Gustavo Tepedino
Este trabalho foi publicado no livro A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civilconstitucional / Coord. Gustavo Tepedino. 2.ed. ver. E atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
1
Para uma contundente demonstrao da inconstitucionalidade do Projeto, Luiz Edson Fachin e Carlos
Eduardo Pianovski Ruzyk, Um Projeto de Cdigo Civil na Contramo da Constituio, in Revista Trimestral
de Direito Civil, 2000, vol. 4, p. 243 e ss. V., ainda o Editorial de revista Trimestral de Direito Civil, Rio de
Janeiro, Editora Padma, 2001, vol. 7, intitulado O Novo Cdigo Civil: duro golpe na recente experncia
constitucional brasileira.
discutir a reviso do Cdigo Civil de 1916, sem que se levasse efetivamente a srio a
possibilidade de uma concreta recodificao.2 O abandono injustificado de uma srie de
Projetos de lei por parte do Poder Executivo parecia traduzir a vontade poltica negativa ou
o reduzido interesse da sociedade no sentido de uma reforma da legislao civil. Vale
relembrar, a ttulo ilustrativo: em 1941 publicou-se importante Projeto de lei relativo ao
Cdigo das Obrigaes, elaborado pelos professores Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo
e Hahnemann Guimares. Em 1961, foi convidade o professor Orlando Gomes para
redao do novo Cdigo Civil, que deveria regular as matrias atinentes aos direitos de
famlia, reais e das sucesses. Contemporaneamente, a elaborao do anteprojeto de lei
relativo ao Cdigo das Obrigaes foi cometida ao professor Caio Mrio da Silva Pereira.
Seu trabalho foi convertido em Projeto de Lei, aps a reviso efetuada por uma Comisso
composta pelo autor juntamente com os professores Orozimbo Nonato, Thephilo Azeredo
Santos, Sylvio Marcondes, Orlando e Nehemias Gueiros.
Em 1967, sem que houvesse uma razo aparente, o governo simplesmente
abandonou o Projeto, nomeando uma Comisso, composta pelos Professores Miguel reale,
que a presidiu, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert
Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro. Os trabalhos desta Comisso
resultaram no Projeto de lei n.635, de 1975, o qual, depois de numerosas alteraes,
permaneceu esquecido por quase vinte anos, sendo finalmente alado agenda prioritriado
Congresso nacional, e aprovado por meio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Durante todo este tumultuado arco de tempo, o Cdigo de 1916 foi sendo
profundamente alterado, de maneira gradual mas intensa, por intermdio da magistratura e
do legislador especial, sobretudo depois da reforma constitucional de 5 de outubro de 1988.
Pouco a pouco, o esmorecimento do interesse pelo velho Projeto de lei parecia coincidir
com a perda de centralidade do Cdigo Civil no sistema de fontes normativas. Assim como
na Europa Central Continental, numerosas leis especiais passaram a regular setores
relevantes do ordenamento, na medida em que a disciplina do Cdigo era considerada mais
2
Basta observar que o mesmo Governo Federal que patrocinou politicamente a promulgao no Cdigo Civil
de 2002 convocou, contemporaneamente, sob seus auspcios, Comisso de Juristas, presidida pelo ilustre
Professor Silvio Rodrigues, para a Consolidao das Leis vigentes em matria de Famlia e Sucesses. A
Consolidao foi levada a cabo em maro de 2000, ao mesmo tempo em que o Governo Federal estimulava a
tramitao no Congresso de Projeto de Lei, encomendado a outra ilustre Comisso, constituda no DOU de
2.10.1996, sob a relatoria do Professor Arnoldo Wald, em matria de Unio Estvel. Tais iniciativas pareciam
indicar a determinao do Poder Executivo no sentido no fazer aprovar um Novo Cdigo Civil.
Pietro Perlingieri, Profili Del diritto civile, Napoli, Esi, 1994, 3 ed., p. 32.
sem
qualquer
outro
ponto
de
referncia
valorativo.
Torna-se
imprescindvel, por isso mesmo, que intrprete promova a conexo axiolgica entre o corpo
codificado e a Constituio da repblica, que define os valores e os princpios fundantes da
ordem pblica. Desta forma d-se um sentido uniforme s clusulas gerais, luz da
principiologia constitucional, que assumiu o papel de reunificao do direito privado,
diante da pluralidade de fontes normativas e da progressiva perda de centralidade
interpretativa do Cdigo Civil de 1916.
Dito diversamente, as clusulas gerais do novo Cdigo Civil podero representar
uma alterao relevante no panorama do direito privado brasileiro desde que as lidas e
aplicadas segundo a lgica da solidariedade constitucional e da tcnica interpretativa
contempornea.
A propsito, destacou-se em doutrina a importncia dessa diretriz metodolgica no
momento em que, com objetivo de se desenhar uma cultura jurdica ps-moderna,
sublinharam-se as 4 caractersticas centrais da tcnica legislativa contempornea, dentre as
quais se destaca a narrativa, como meio de legitimao e de persuaso.6 A narrativa na
linguagem legislativa considerada, pois, indispensvel unificao do sistema sempre
mais complexo, de modo a permitir a atuao otimizada de uma jurisprudncia de valores
comprometida com as opes (valorativas) da sociedade.
Erik Jayme, Cour general de droit international priv, in Recueil des Cours, Acadmie de Droit
International, The Hague-Boston-London, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, t. 251, 1996, p. 36-37 e ss, que
enumera, ao lado da narrativa, o pluralismo, a comunicao e o retorno aos sentimentos (retomada dos
direitos humanos). Mais adiante, op. cit., p. 259, o autor ressalta o liame entre as diversas expresses da
cultura ps-moderna nas quais se manifesta a narrativa: Les beaux-arts sont retourns la peinture
figurative. Larchitecture ne se limite plus dmontrer la fonction de la construction technique; elle cherche
signaler des valeurs humaines. Les difices font allusion lhistorie, ils contiennent ds parties descriptives
qui racontente les faits de la vie humaine. Le porteur de la narration est de nouveau la faade du btiment
laquelle les architectes ont restitu la tache raditioneelle de dcrire, ou public, la fonction sociale et humaine
des difices. Em ce qui concerne le droit, nous notons un phnomne particulier: l mergence des normes
narratives. Ces normes nobligent pas, elles dcrivent des valeurs.
o ressarcimento pelos danos causados. Nos termos do art 21, a vida privada da pessoa
natural inviolvel, e o juiz, o requerimento do interessado, adotar as providncias
necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
Ambos os dispositivos, lidos isoladamente no mbito do corpo codificado, no
trazem grande novidade, sendo certo que a vida privada constitucionalmente inviolvel
(CF, art. 5, caput, e inciso X,) e que qualquer leso possibilita a correspondente tutela
jurisdicional (CF, art. 5, XXXV). Os preceitos ganham contudo algum significado se
interpretados como especificao analtica da clusula geral de tutela da personalidade
prevista no Texto Constitucional nos arts. 1 III (a dignidade humana como valor
fundamental da Repblica), 3, III (igualdade substancial) e 5, 2 (mecanismo de
expresso do rol dos direitos fundamentais).7 A partir da, dever o intrprete romper com a
tica tipificadora seguida pelo Cdigo Civil, ampliando a tutela da pessoa humana no
apenas no sentido de admitir uma ampliao de hpteses de ressarcimento mas, de maneira
muito mais ampla, no intuito de promover a tutela da personalidade mesmo fora do rol de
direitos subjetivos previstos pelo legislador codificado.
Como j se teve ocasio de sublinhar, mostra-se insuficiente qualquer construo
doutrinria que, tipificando vrios direitos da personalidade ou cogitando de um nico
direito geral da personalidade, acaba por limitar a proteo da pessoa atribuio de poder
para salvaguarda meramente ressarcitria, seguindo a lgica dos direitos patrimoniais.
Critaca-se, nesta direo, a elaborao corrente, que concebe a proteo da personalidade
aos moldes (ou sob paradigma) do direito de propriedade.8
A personalidade humana deve ser considerada antes de tudo como um valor
jurdico, insuscetvel, pois, de reduo a uma situao jurdica-tipo ou um elenco de direitos
subjetivos tpicos, de modo a se proteger eficaz e efetivamente as mltiplas e renovadas
situaes em que a pessoa venha a se encontrar, envolta em suas prprias e variadas
circunstncias. Da resulta que o modelo do direito subjetivo tipificado, adotado pelo
7
Para a identificao no Texto Constitucional de uma clusula geral de tutela da personalidade seja
consentido remeter a Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, rio de Janeiro, editora Renovar, 2001, 2 ed.,
p. 23 e ss.
8
Gustavo Tepedino, Temas, cit, p. 23 e ss. Sobre o tema, Pietro Perlingieri, La personalit umana
nellordinamento giuridico, cit., passim. V. tambm, do mesmo autor: La tutela giuridica della integrit
psichica (a propsito delle psicoterapie), in Rivista trimestrale de diritto di diritto e procedura civile, 1972,
p. 763 e ss.; Il diritto all salute quale diritto della personalit, in Rassegna di diritto civile, 1982, p. 1021 e
ss; Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 153 e ss.
Pietro Perlingieri, La personalit umana nellordinamento giuridico, cit., esp. P. 174 e ss.
A necessidade de superao das tcnicas setoriais suscitada por Maria Celina Bodin de Moraes, Recusa
Realizao do Exame de DNA na Investigao de Paternidade e Direitos da Personalidade, in A Nova
Famlia: Problemas Perspectivas (org. Vicente Barreto), Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 169, em anlise
crtica interessante ordem de hbeas corpus concedida, por apertada maioria de paternidade, que se recusou
a se submeter ao teste de DNA. A autora propes que a soluo entre o conflito de valores constitucionais:
direito (real) identidade pessoal versus direito integridade fsica, seja dirimido em favor do primeiro,
considerando a recusa abusiva. A percia compulsria se, princpio, repugna aqueles que, com razo, vem o
corpo humano como bem jurdico intangvel e inviolvel, parece ser necessria e legtima, a ser adotada pelo
juiz, quando tem por objetivo impedir que o exerccio contrrio finalidade de sua tutela prejudique, como
ocorre no caso do recolhimento do estado de fico, direito de terceiro, correspondente dignidade de pessoa
em desenvolvimento, interesse este que , a um s tempo, pblico e individual (grifou-se). E conclui (p. 194):
o princpio da dignidade da pessoa humana estabelece sempre os limites intransponveis, para alm dos
quais h apenas ilicitude. Parece alis sintomtico que, nos manuais italianos, a matria j comece a ser
enfrentada em perspectiva unitria. Alm da escola doutrinria analisada no texto (v. o manual de Pietro
Perlingieri, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli, ESI, 1984, p. 347 e ss.), fazem-se
estimulantes as pginas de C. Massimo Bianca, Diritto civille, vol. I, La norma giuridica I soggetti, Roma,
Giuffr, 1990 (rist.), p. 143 e ss., em que o autor trata do tema como Os direitos fundamentais do homem ou
direitos da personalidade (literalmente, I diritti fondamentali delluomo o diritti della personalit),
esclarecendo que os direitos fundamentais do homem, ditos tambm direitos da personalidade, so aqueles
direitos que tutelam a pessoa nos seus essenciais (...) inserindo-se na categoria mais ampla dos direitos
pessoais, como direitos que tutelam os interesses inerentes pessoa, isto , os seus diretos interesses materiais
e morais, em contraposio aos direitos patrimoniais, os direitos que tutelam interesses econmicos. Em
perspectiva metodolgica unitria apresenta-se tambm Pietro Rescigno, Manuele Del diritto privato italiano,
Napoli, Jovene, 1994, p. 223 e ss., que se refere ao tema em captulo sugestivamente intitulado Tutela civile
della persona, no qual aborda simultaneamente as garantias constitucionais, a Conveno europia dos
direitos do homem e os direitos da personalidade previstos na legislao infraconstitucional.
11
Atente-se para a palavra precursora de Jos Lamartine Correa de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz,
O Estado de Direito e os Direitos da Personalidade, cit., p. 14, que propuseram (em 1980!) uma clusula
geral de tutela da pessoa humana no ordenamento jurdico brasileiro, aos moldes da experincia alem,
10
relatada pelos autore, os quais destacam: A tipologia que se pretende exaustiva no exaure a realidade a
camufla o sentido nico de toda a problemtica. Atente-se para a palavra precursora de Jos Lamartine
Correa de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, O Estado de Direito e os Direitos da Personalidade, cit.,
p. 14, que propuseram (em 1980!) uma clusula geral de tutela da pessoa humana no ordenamento jurdico
brasileiro, aos moldes da experincia alem, relatada pelos autore, os quais destacam: A tipologia que se
pretende exaustiva no exaure a realidade a camufla o sentido nico de toda a problemtica.
12
Para uma crtica aguda s tcnicas tradicionais dos direitos da personalidade, v. EzioCapizzano, Vita e
integrit fsica, cit., p. 1003, segundo o qual o direito integridade fsica, como especificao de um mais
amplo direito sade, reflete o interesse pblico eliminao das condies de fato (ambientais, etc.) que,
possibilitando a agresso a tal bem, constituem, em razo do seu prprio valor instrumental, um obstculo de
natureza social atuao e ao desenvolvimento da personalidade; e Massimo Dogliotti, I diritti della
personalit: questioni e prospettive, in Rassegna di diritto civile, 1982, p. 657 e ss.
A anlise crtica do art. 52, exposta no texto, reproduz fundamentalmente a contribuio encaminhada pelos
Profs. Bruno Lewicki e Danilo Doneda, juntamente com signatrio, como proposta interpretativa Jornada
de Direito Civil organizada no Superior Tribunal de Justia pelo Conselho de Justia Federal, nos dias 11 a 13
de setembro de 2002. A sugesto foi apresentada sob o seguinte enunciado: A diversidade de valores
informadores da tutela da pessoa humana e da pessoa jurdica impede a aplicao apriorstica dos direitos
da personalidade no mbito empresarial. A ofensa imagem ou chamada honra objetiva da pessoa
jurdica, em regra, tem repercusso exclusivamente patrimonial, atingindo seus resultados econmicos. No
se trata de direitos da personalidade ditos, nem sua ofensa acarreta danos morais. Sendo os danos morais
prprios da pessoa humana, o art. 52 poder ser utilizado para fixao de danos institucionais que atingem a
credibilidade das pessoas jurdicas sem finalidade lucrativa.
14
Eis a lio insuspeita de Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Coimbra,
Almeida, vol. I, Parte Geral, Tomo I, 2000, 2 ed.;
15
O entendimento foi consagrado no recente enunciado da Smula n. 227 daquela Corte: As pessoas
jurdicas podem sofrer danos morais.
16
Cfr. o Prefcio a Alexandre Assumpo, A Pessoa Jurdica e os Direitos da Personalidade, Rio de Janeiro,
Editora Renovar, 1998.
jurdica que merece proteo, nem em vertente subjetiva tampouco em carter objetivo. A
tutela da imagem da pessoa jurdica atributo mencionado, assim como a honra, pelo artigo
20 tem sentido diferente da tutela da imagem da pessoa humana. Nesta, a imagem
atributo de fundamental importncia, de inspirao constitucional inclusive para a
manuteno de sua integridade psicofsica. J para a pessoa jurdica com fins lucrativos, a
preocupao resume-se aos aspectos pecunirios derivados de um eventual ataque sua
atuao no mercado. O ataque que na pessoa atinge a sua dignidade, ferindo-a psicolgica e
moralmente, no caso da pessoa jurdica repercute em sua capacidade de produzir riqueza,
no mbito da iniciativa econmica por ela legitimamente desenvolvida.
H que se resguardar, todavia, a necessria diferenciao entre as pessoas jurdicas
que aspiram ao lucro e aqueles que se orientam por outras finalidades. Particularmente
neste ltimo caso no se pode considerar (como ocorre na hiptese de empresas com
finalidade lucrativa) que os ataques sofridos pela pessoa jurdica acabem por se exprimir na
reduo de seus lucros, sendo espcie de dano genuinamente material. Cogitando-se, ento,
pessoas jurdicas sem fins lucrativos, deve ser admitida a possibilidade de configurao de
canos institucionais, aqui conceituados como aqueles que, diferentemente dos danos
patrimoniais ou morais, atingem a pessoa jurdica em sua credibilidade ou reputao.
Com efeito, a maior parte dos danos que so invocados em favor da pessoa jurdica
enquadram-se facilmente na categoria dos danos materiais. O ataque imagem de uma
empresa normalmente se traduz em uma diminuio de seus resultados econmicos.
Situaes h, contudo, em que a associao sem fins lucrativos, uma entidade filantrpica
por exemplo, ofendida em seu renome. Atinge-se a sua credibilidade, chamada de honra
objetiva sem que, neste caso, se pudesse afirmar que o dano fosse mensurvel
economicamente, considerando-se sua atividade exclusivamente inspirada na filantropia.
Aqui no h evidentemente dano material. E tal constatao no pode autorizar a
irresponsabilidade, ou, em sentido contrrio, a admisso de uma desajeitada noo de
dignidade corporativa ou coletiva (que chega a lembrar o Ministro de Estado que, anos
atrs, se referiu carinhosamente a seu co de estimao como sendo um ser humano...). A
soluo, pois, admitir que a credibilidade da pessoa jurdica, como irradiao de sua
subjetividade, responsvel pelo sucesso de suas atividades, objeto de tutela pelo
ordenamento e capaz de ser tutelada, especialmente na hiptese de danos institucionais. Tal
Acerca da expanso do princpio da boa-f objetiva na teoria contratual, Alinne Arquette Leite Novais, Os
Novos Paradigmas da Teoria Contratual: O Princpio da Boa-f Objetiva e o Princpio da Tutela do
Hipossuficiente, in G. Tepedino (org.), Problemas de Direito Civil-Constitucional, Rio de Janeiro, Renovar,
2001, p. 17 e ss.
18
Por todos, Judith Martins-Costa, A Boa-f no direito Privado, So Paulo. Editora Revista dos Tribunais,
2002, 2 tiragem, passim.
19
A conexo axiolgica desenvolvida na obra de Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretao
Constitucional do Princpio da Boa-f, Rio de Janeiro, Renovar, 1998, passim precedida pelo fundamental
Prefcio de Maria Celina Bodin de Moraes.
valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF); 3. A solidariedade social (art. 3, I, CF); A
igualdade substancial (art. 3, III, CF). Os dois primeiros encontram-se inseridos no Texto
Maior como fundamentos da Repblica, enquanto os ltimos so objetivos da Repblica.
Pois bem: o constituinte vinculou diretamente tais dispositivos dico do art. 170,
espancando qualquer dvida quanto ao significado instrumental da atividade econmica
privada para a consecuo dos fundamentos e objetivos da ordem constitucional.20 Segundo
o art.170, a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III
funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI
defesa do meio ambiente; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca
do pleno emprego (...).
Entende-se, ento, o real significado da clusula geral da funo social do contrato,
prevista no art. 421 do Cdigo de 2002, segundo a qual a liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. luz do texto
constitucional, a funo social torna-se razo determinante e elemento limitador da
liberdade de contratar, na medida em que esta s se justifica na persecuo dos
fundamentos e objetivos da Repblica acima transcritos. Extrai-se da a definio da funo
social do contrato, entendida como o dever imposto aos contratantes de atender ao lado
dos prprios interesses individuais perseguidos pelo regulamento contratual a interesses
extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que se relacionam com o
contrato ou so por ele atingidos. Tais interesses dizem respeito, dentre outros, aos
consumidores, livre concorrncia, ao meio ambiente, s relaes de trabalho. Associa-se
ento funo social do contrato boa-f objetiva que, seja como princpio interpretativo
(art. 113, CC), seja como princpio fundamental do regime contratual (art. 422, CC),
significa o dever de interpretar o negcio de modo a preservar o contedo econmico e
social perseguido pelas partes, da decorrendo os deveres anexos e recprocos de lealdade,
informao e transparncia, nas fases pr-negocial, negocial e ps-negocial.21 A boa-f
20
A perspectiva bem desenvolvida por Leonardo Mattietto, Odireito Civil Constitucional e a Nova Teoria
dos Contratos, in G. Tepedino (org.), Problemas de Direito Constitucional, cit., p.163 e ss.
21
V., em doutrina, Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 4 ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2002; Antonio Junqueira de Azevedo, Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo de
lgica
individualista
voluntarista
de
teoria
contratual
oitocentista,