4 Recepcion Desarrollo Jurisdiccion

UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES
FACULTAD DE DERECHO
SECCION DE POST GRADO
DOCTORADO EN DERECHO
Ciclo
Investigacin
II
Recepcin y Desarrollo de la Jurisdiccin

Constitucional en el Per
Integrantes
Csar Quiones Vernazza
Rosa Nez Masas
Juan Carlos Zevallos Astengo
Elvira Snchez Bardales
Giannina Nez Ocharan
Marco Palomino Pea
Luz Valdivia Caldern
Gina Sarmiento Narro
Docente
Dr. Magdiel Gonzales Ojeda
2011
I
CURSO INVESTIGACIN
RECEPCIN Y DESARROLLO DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL
PER
INTRODUCCIN
01
CAPITULO I- EL ESTADO MODERNO
06
1.1.
EL ESTADO MODERNO
06
1.1.1. Antecedentes e Idelogos.
06
1.1.2. Concepto y caractersticas del Estado Moderno.
17
1.1.3. El Estado de Derecho
20
1.1.4. El Estado Social de Derecho
26
1.1.5. El Estado Social y Democrtico de Derecho
33
1.2.
EL ESTADO PERUANO. PRINCIPIOS
38
1.2.1. El Estado Peruano
38
1.2.2. Principios
40
CAPITULO II- LA CONSTITUCIN
47
2.1.
CONCEPTO
47
2.1.1
49
En las Sentencias del Tribunal Constitucional
2.2.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
51
2.3.
LOS VALORES CONSTITUCIONALES
53
2.4.
CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES
55
2.4.1. Por su origen
55
2.4.2. Por su contenido
56
2.4.3. Por sus objetivos o fines
58
2.4.4. Por los criterios para su modificacin
60
2.5,
ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN
61
2.6.
CONSTITUCIN FORMAL Y MATERIAL
63
2.7.
CLASES DE NORMAS CONSTITUCIONALES
64
2.7.1. Normas Imperativas.
64
2.7.2. Normas programticas.
64
2.7.3. Normas teleolgicas.
65
FUNCIONES DE LAS CONSTITUCIN
65
2.8.1. La funcin de seguridad
66
2.8.
II
2.9.
2.10.
2.8.2. La funcin de justicia
68
2.8.3. La funcin de legitimidad
70
CONTROL CONSTITUCIONAL EN LOS TEXTOS

CONSTITUCIONALES DEL PERU
71
CONTROL Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
75
CAPITULO III- LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
75
3.1.
CONTROL CONSTITUCIONAL
77
3.1.1. El Control Constitucional (aproximacin conceptual).
77
3.1.2. Clases de Control:

a) Difuso: Orgenes y desarrollo
b) Concentrado: Orgenes y desarrollo
3.2.
78
85
ANTECEDENTES DEL CONTROL JURISDICCIONAL EN EL PERU

DURANTE LOS SIGLOS XIX-XX
3.2.1 Clases de control
89
91
a) Control Poltico
91
b) Control Jurisdiccional
94
c) Control Social
3.3
78
SISTEMAS O MODELOS DE CONTROL JURISDICCIONAL
98
99
3.3.1 Dual
99
3.3.2. Mixto
99
CAPITULO IV- EL CONTROL CONSTITUCIONAL ACTUAL EN EL PER
101
4.1
EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1979
102
4.1.1
Antecedentes
102
4.1.2
Caractersticas del Tribunal de Garantas Constitucionales
103
4.1.3
Desarrollo del Tribunal de Garantas Constitucionales
105
4.2
4.3
EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1993
108
4.2.1
Antecedentes
108
4.2.2
Caractersticas del Tribunal de Garantas Constitucionales
108
4.2.3
Desarrollo del Tribunal de Garantas Constitucionales
110
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO INTRTEPRE

DE LA CONSTITUCIN
112
4.3.1
Introduccin
112
4.3.2
Principios de Interpretacin Constitucional:
113
a. Principio de Unidad Constitucional
114
b. Principio de Concordancia Prctica
114
3
4.3.3
4.4
c. Principio de Correccin Funcional
115
d. Principio de Funcin Integradora
115
e. Principio de Fuerza Normativa de la Constitucin
115
El Control Constitucional de las Decisiones Electorales
115
LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL
117
4.4.1
Estructura de la Sentencia Constitucional
117
4.4.1.1 Razn Declarativa-Axiolgica
117
4.4.1.2 Razn Suficiente
118
4.4.1.3 Razn Subsidiaria o Accidental
118
4.4.1.4 Invocacin Preceptiva
119
4.4.1.5 Fallo Constitucional
119
Tipos de Sentencias que emite el Tribunal Constitucional
120
4.4.2.1 Sentencias de Especie
120
4.4.2.2 Sentencias de Principios
120
4.4.2.3 Sentencias Estimatorias
122
4.4.2.4 Sentencias Desestimatorias
134
4.4.3
Test de Proporcionalidad
135
4.4.4
La Accin de Inconstitucionalidad por Omisin
135
4.4.5
Efectos de las Sentencias Constitucionales en el Per
138
4.4.2
V.
CONCLUSIONES.
140
VI.
BIBLIOGRAFA.
141
INTRODUCCION
La Constitucin Poltica del Per, establece en su artculo 43, que la forma de
organizacin del pas, es la de un Estado social y democrtico de Derecho, en el que
la ley nos vincula de manera obligatoria, teniendo en la ms alta posicin jerrquica la
Carta Magna, encomendndose al Tribunal Constitucional la defensa y conservacin
de la supremaca de la Constitucin, hacindose efectiva la proteccin de los derechos
fundamentales.
En este marco, con la exposicin del presente trabajo de investigacin, se pretende,
dar a conocer el proceso por el que ha pasado el control constitucional actual en el
Per, y el modo cmo se ha llegado a desarrollar la Jurisdiccin Constitucional en el
Per, analizndose desde el concepto del Estado Moderno, pasando por temas de
gran importancia tales como los tipos de control constitucional, as como tambin los
antecedentes en los diversos textos constitucionales que fueron predecesores tanto de
las Constituciones de 1979 y 1993.
El tema que nos avoca, esto es, la Recepcin y Desarrollo de la Jurisdiccin
Constitucional en el Per, tiene como presupuesto la supremaca constitucional,
respecto de cualquier otra norma, y ella comprende a la vez el control, a travs del
cual, se asegura el respeto y el orden constitucional, a la que nos encontramos
sometidos los ciudadanos e instituciones en general.
As, podemos afirmar que, la Jurisdiccin Constitucional, hace referencia al rgano o
conjunto de rganos, que tienen como funcin la de administrar justicia vinculante.
El trabajo de Investigacin que presentamos, parte de la concepcin del Estado

moderno que aparece a fines de la Edad Media; pertenecen a dicha poca personajes
como Nicols Maquiavelo, quien es precisamente el primero que usa la palabra
Estado, considerando que la organizacin estatal es la base del desarrollo y progreso,
y que se encuentra basada en la libertad, la igualdad ante la ley y la participacin de
todas las clases sociales en el gobierno.
Es interesante advertir, que la jurisdiccin constitucional, asume gran importancia en el
Estado de Derecho, que tiene como objetivo el verificar la seguridad jurdica,
institucionalizndose por primera vez tras la Revolucin Francesa, naciendo como
respuesta al Absolutismo que imper en la ltima etapa de la Edad Media y parte de la
2
Moderna, teniendo entre sus particularidades la vulneracin de las libertades y el uso

arbitrario del poder.
En este aspecto, cuenta entre sus caractersticas el respeto, defensa y promocin de
la libertad personal de sus sbditos, reconocindose la propiedad privada as como la
igualdad ante la ley. Tambin mediante la Constitucin material se regula
la
organizacin y funciones del Estado, que se establecen y se limitan mediante norma,

generndose la divisin de poderes y la idea del control jurdico basada en principios
racionales.
Por otro lado, lo concerniente al Estado Social de Derecho, el mismo que tiene entre
sus fundamentos la necesidad de una mayor intervencin del Estado, generndose
as, una serie de reformas sociales, ante la presencia de las desigualdades
ocasionadas por el capitalismo liberal, y el gran desasosiego de la clase trabajadora.
El Estado Social de Derecho, tiene como fundamento la interaccin Estado Sociedad,
propendindose as, al reconocimiento y proteccin de los derechos econmicosociales y culturales, conocidos como los de segunda generacin.
El Estado social y democrtico de derecho incorpora la participacin popular como
garanta de la soberana popular y con ello los principios, valores y fines que lo
sustentan, el control jurisdiccional constitucional se adecua entonces, a stos y es su
tarea, la de protegerlos del ejercicio arbitrario del poder y promoverlos como exigencia
de legitimidad.
Hemos credo por conveniente, previo al desarrollo del captulo de la Jurisdiccin
Constitucional,
desarrollar
el
tema
de
la
Constitucin
como
tal,
sealando
especialmente, que ella logra gran desarrollo como expresin jurdica del contrato
social en los orgenes del Estado Liberal.
Asimismo, en dicho captulo, se ha realizado un anlisis de los Principios del Derecho
Constitucional, entre los que se encuentra el Principio de Supremaca, que establece
que las normas constitucionales
son superiores
a todas las dems normas,
determinndose a partir de ello la validez de las normas consideradas como de menor

jerarqua.
Referente a los conceptos de Constitucin, debemos decir que, han ido evolucionando
con el tiempo, entendindose en la actualidad como la Ley Fundamental que establece
principios, valores y reglas que guan al Estado.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional define a la Constitucin, diciendo que: es la

norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural,
como desde el subjetivo-institucional. Consecuentemente, es interpretable, pero no de
cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concrecin, de manera tal que los
derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana.
As tambin, el Tribunal Constitucional define a
la Constitucin como la expresin
jurdica de la soberana popular, sta otorga a aqulla su fundamento y razn de

existencia, por lo que una Constitucin slo es identificable como tal en la medida de
que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo.
As, se expone que la gran mayora de los tratadistas del derecho constitucional,
dividen las constituciones en dos partes: una dogmtica y otra orgnica; sin embargo,
otros le distinguen tres partes, la dogmtica, la orgnica y la supervisin constitucional.
Es la parte dogmtica, la que hace referencia a los derechos y obligaciones de la
persona1. Es la que contiene las verdades inconcusas de la Constitucin, la parte no
negociable ni debatible. Es la parte firme, sin dudas ni contradicciones. El dogma
inquebrantable no transigible. Los principios, valores y fines que la inspiran.
La parte orgnica de la Constitucin, es la parte de la Constitucin, que establece
cules son los rganos y poderes del Estado y sus funciones.
Tambin se ha hecho referencia a la parte denominada Supervisin o control

constitucional, que es la: Parte que integra la totalidad de los controles previstos en la
Constitucin, y que se presenta como un conjunto vinculante de normas destinado a
preservar el orden poltico-jurdico del Estado, a cuidar el cumplimiento de la voluntad
social y posibilitar la realizacin de la persona.2
En el captulo que corresponde a la Jurisdiccin Constitucional, se ha considerado lo

referente a temas como el Control Constitucional y a las clases de Control.
El concepto de Jurisdiccin Constitucional, ha sido desarrollado por diversos autores,

entre los que se encuentra el Dr. Vctor Garca Toma 3, quien la define como: aquella
1 Vctor Garca Toma, Estudio Introductorio a la Constitucin de 1993; En la Constitucin Poltica del Per (Gaceta
Jurdica); pg. 19; 1 Ed. Enero 2011.
2 GONZALES OJEDA, Magdiel. Teora de la Constitucin Democrtica. Revista Palestra del Tribunal Constitucional.
Ao 2, N 05, Mayo 2007, Per p. 841
3 Vctor Garca Toma, La Jurisdiccin Constitucional: El Tribunal Constitucional del Per. En google.com
parte de nuestra disciplina que, teniendo como presupuestos la supremaca jerrquica

de la Constitucin sobre cualquier otra norma del sistema jurdico y la necesidad de
someter el ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se ocupa de
garantizar el pleno respeto de los principios, valores y normas establecidas en el texto
fundamental.
El control Constitucional se la ha definido en el trabajo de investigacin, como el
mecanismo consistente en la confrontacin de normas destinado a la defensa de la
Constitucin, y cuya finalidad es la de asegurar la eficacia y garanta de la seguridad
jurdica; se hace mencin tambin, que el mismo se desarrolla a travs del llamado
control poltico realizado por el Parlamento; el control jurisdiccional, realizado por los
rganos jurisdiccionales, y el llamado control social, efectuado por los ciudadanos.
En lo que respecta a las clases de Control, tenemos el Control Difuso, que es el
mtodo de control constitucional, por medio del cual se faculta a los rganos judiciales
y a otros rganos que se dispongan para los efectos de revisar la constitucionalidad de
las normas que aplican, haciendo prevalecer la Constitucin sobre la ley, y sta sobre
cualquier otra norma de rango inferior.
Como
es
sabido
el
sistema
Concentrado
de
control
jurisdiccional
de
la
constitucionalidad de las leyes, contrariamente al sistema difuso, se caracteriza por el

hecho de que el ordenamiento constitucional, confiere a un solo rgano estatal, el
poder de actuar como juez constitucional; es decir, que el mismo existe, cuando un
solo rgano estatal tiene la facultad de decidir jurisdiccionalmente la nulidad por
inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de rango y valor
similar.
Es importante anotarse que como caractersticas principales del Sistema Difuso, se
han considerado las siguientes: se plantea en va incidental y en casos concretos en
los cuales la ley por aplicarse se cuestiona como inconstitucional; los rganos
jurisdiccionales, que son los del Poder Judicial, se pronuncian nicamente sobre la
inaplicabilidad de la ley, ya que la decisin no tiene efectos derogatorios; los efectos,
son de aplicacin interpartes, es decir, nicamente para los contendientes en el
proceso que se ha calificado la ley como inconstitucional.
El Per adopt el sistema europeo o control concentrado con la Constitucin de 1979,
con la creacin
antecedentes
del Tribunal
de Garantas
de la Jurisdiccin
Constitucional
Constitucionales,
durante
se resaltan
los
los siglos XIX y XX,
indicndose que el Control de la Constitucionalidad se instaur formalmente en el Per

independiente, con la Constitucin de 1823, que acept el modelo poltico de control
5
constitucional. A nivel judicial el control constitucional se implant normativamente en

el ao 1936 con el Cdigo Civil del mismo ao y de forma aplicativa con la ley orgnica
del Poder Judicial de 1963.
Por otro lado, y en relacin con el tema de la Constitucionalidad de las leyes,
emanadas del parlamento, ello resulta un tema no contemplado en la Constitucin de
1933, empezando a perfilarse, a partir de 1936 con la promulgacin del Cdigo Civil.
En este sentido, se establece en el trabajo de investigacin, que para los efectos de
cautelarse la constitucionalidad de las leyes, hasta antes de la expedicin de la
Constitucin del ao de 1979, se contaba con el artculo XXII del Cdigo Civil, y el
artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Luego, se estudia a la Constitucin de 1993, que conserva un rgano supremo,
encargado del control de la constitucionalidad de las leyes, reemplazndose sin
embargo, la denominacin anterior de Tribunal de Garantas Constitucionales, por el
de Tribunal Constitucional,
sumndose
a las anteriores
las nuevas garantas
constitucionales de habeas data y de cumplimiento; se resalta que al Tribunal

Constitucional se le concede la calidad de rgano supremo de la Constitucin.
Finalizamos, haciendo una reflexin de todo lo expuesto, diciendo que, el correcto
funcionamiento del modelo de jurisdiccin constitucional, no solo parte de una
conveniente regulacin de orden legal, sino que ser tarea de los tribunales el evitar
los
excesos
de
poder,
contndose
para
ello
con
rganos
jurisdiccionales
independientes e imparciales en su labor.
CAPITULO I
ESTADO MODERNO
1.1
EL ESTADO MODERNO.
1.1.1. Antecedentes e Idelogos.El Estado Moderno surge en las postrimeras de la edad media, precisamente
en el inicio de la edad moderna de la historia. La edad media, segn los
historiadores ms connotados, concluye con la cada del Imperio Bizantino o
Imperio Romano de Oriente a manos de los poderosos turcos otomanos, otros
sealan que la Edad Media concluye con el descubrimiento de Amrica por
Cristbal Coln en 1492 y algunos pocos autores indican que la misma acaba
con el surgimiento real del Renacimiento.
Cuando todava el viejo continente no acababa de asimilar las noticias sobre la
cada y ruina de Constantinopla, las ideas liberales ya proliferaban por toda
Europa. La disminucin del poder ideolgico del cristianismo, la cada del poder
de su influencia, hizo renacer en las ciudades de la Europa continental, la
filosofa y las artes griegas y el derecho y la poltica romana. Es precisamente
en las ciudades donde floreci la antigua Roma, donde aparecen las primeras
manifestaciones del Renacimiento en todos sus aspectos. En Miln, Gnova,
Venecia y especialmente en Florencia destaca la inquietud por redescubrir las
ideas polticas y jurdicas de la antigua Roma.
La Edad Media haba terminado, con ella una poca que muchos consideran
oscura en artes y ciencia. El poder del seor feudal haba decrecido y el del rey
haba aumentado. Los estamentos propios del feudalismo llegaban a su fin, por
el avance incontrolable del poder real y la aparicin de la burguesa. Los
estamentos dejaban paso al Estado. El avance imparable de las huestes turcas
otomanas en oriente, la toma de Grecia, Bulgaria y muchos pequeos pases
balcnicos, la expansin y ambicin rabe omeya en la pennsula ibrica,
haban generado en Europa una gran preocupacin, por no decir pnico, que
determin entre otras cosas la necesidad del gran estamento como medio de
seguridad formal vital. Hasta el mismo papado sostn del feudalismo, se
convirti en un pasivo fomentador del gran estamento.
El poder de los reyes francos, ingleses, alemanes y de los duques italianos se

potencia considerablemente y surgen en Europa los grandes Estados.
Los estamentos o seoros feudales tenan poderes limitados, muy poco
territorio y una estructura social jerrquica que los haca dbiles y accesibles.
La cada de los estamentos propicia la apertura social y econmica y la
unificacin
jurdica
poltica.
El
surgimiento
de
las
ciudades
como
consecuencia de ello, requiere de un orden y autoridad para resolver las

enormes exigencias
y demandas
de los individuos.
Las especialidades
fomentan la individualidad y el afn de consolidacin y la aparicin de nuevas

clases sociales como la burguesa. La exigencia de seguridad formal y un
ambiente adecuado para el desarrollo de capacidades, generan la aparicin de
los primeros Estados organizados en tal sentido.
Artistas, filsofos, juristas y cientficos surgen en la Edad Moderna, como
consecuencia del culto a la persona y a su especializacin. Las ideas sobre la
organizacin social, la legitimidad del poder poltico y la necesidad de
regularlas mediante el derecho, surgen con el propsito de justificarlas y darles
una base doctrinaria.
La explicacin y justificacin del Estado moderno, pasar por el anlisis de las
sociedades polticas para develar su principio y su sustancia. Las teoras
polticas que surgen en consecuencia tienen en cuenta diferentes aspectos: las
formas histricas y la base natural o contractual.
a) Nicols Maquiavelo.
En Florencia Italia nace en 1469 Nicols Maquiavelo, quien es uno de los
primeros en escribir sobre el Estado Moderno como tal. Sus obras El Prncipe
y sobre todo Los Discursos sobre la Primera Dcada de Tito Livio tratan sobre
el particular. Es precisamente Maquiavelo el primero que utiliza la palabra
Estado como tal, a l debemos atribuirle dicha creacin.
Maquiavelo
considera
que las ciudades italianas deben unificarse
para
restablecer la gloria de Roma, que una pennsula itlica atomizada en

pequeos estados es vulnerable y dbil. El ejemplo de Roma salta a la vista,
una repblica organizada, generada como consecuencia del autoritarismo, la
decadencia y la corrupcin de los reyes legendarios, que se decant en un
poderoso imperio que conquist el mundo conocido de la antigedad. Algunas
de las peculiaridades que hicieron de Roma una alta civilizacin fueron su
8
organizacin poltica y su sofisticado sistema jurdico. Asevera, con razn que

Roma tuvo una gran influencia de las ciudades estado griegas, especialmente
de Atenas y Esparta, pero que fue precisamente la escisin y el diminuto
tamao de sus estados los que las perdieron; por el contrario Roma pervivi y
se expandi por formar un gran estado organizado debidamente regulado.
El Imperio Romano en principio era una especie de monarqua constitucional,
con un prncipe, el emperador que ejecutaba las leyes que el senado creaba y
que tena funcin importante en la iniciativa de las mismas. Este tipo de imperio
tuvo su esplendor durante el consulado de Augusto (Cayo Octavio), poca
durante la cual Tito Livio, escribe su famosa Historia de Roma. La parte de la
Historia de Roma de Tito Livio que Maquiavelo analiza en sus Discursos, es la
primera dcada, la que narra la historia de Roma desde los orgenes de la
ciudad y la fundacin de la misma, aproximadamente desde el ao 753 a.C.
hasta el ao 292 a. C., en pleno desarrollo de la repblica romana. Es cierto
que sta dcada hace un distingo notable entre la incuria y el desgobierno de
los reyes y el orden, la organizacin y eficacia de la repblica; pero tambin es
cierto que Tito Livio la escribe a solicitud y durante el imperio de Augusto y por
ello tiende a justificar esa especie de reformulacin de la repblica, que es el
imperio, en la necesidad de una personalidad rectora que subsane la indecisin
y desgobierno que en casos graves demostraba la repblica, ocasionados por
sus consustanciales eternos debates.
Maquiavelo considera que la organizacin estatal es la base del desarrollo y
del progreso y que sta est basada en la libertad, la igualdad ante la ley y la
participacin de todas las clases sociales en el gobierno. Es consciente que la
ciudadana romana le otorg al poblador comn derechos y libertades y que la
ambicin del poder complota contra los mismos, es por eso que se hace
necesaria y se justifica una organizacin jurdica que establezca los lmites.
Asevera tambin, que la igualdad es la base de la libertad y que el Estado debe
tener como objeto prioritario promoverla. Slo se ejercitar la libertad si existe
plena igualdad social.
Definitivamente Maquiavelo, en los Discursos, sufre un cierto cambio de sus
ideas polticas con relacin a las que vierte en su obra El Prncipe, donde
pondera y alaba la necesidad de un monarca absoluto que dirija los destinos
del
Estado.
Vale
la
pena
aclarar,
sin
embargo,
que
esta
obra
es
fundamentalmente un manual del buen gobernante, de la forma ms adecuada

8
de consecucin de objetivos polticos, sin importar los medios. Asimismo, se

debe enfatizar que El Prncipe es quizs la primera obra que pretende
legitimar y fundamentar tericamente lo que llamamos como Estado Moderno.
Esta obra al igual que Discursos realiza
comparativos y evocaciones
constantes de los estados de la antigedad (Roma especialmente), que para el

historiador florentino fueron una poca de oro, especialmente en
materia
poltica.
Maquiavelo escribe sus famosos Discursos aproximadamente entre 1513 y
1520, en las postrimeras de su vida, la obra es publicada de forma pstuma,
pues el poltico florentino muere en 1527, precisamente en su ciudad natal. Es
seguro que decepcionado del ejercicio del poder de los prncipes, consciente
de sus ambiciones e imperfecciones, de su poca eficiencia y eficacia; virara
hacia una concepcin del Estado Moderno, dirigido por un cuerpo colegiado:
Concluyo, pues, contra la comn opinin, que dice que los pueblos, cuando
son soberanos, son variables, mutables e ingratos, afirmando que no se
encuentran estos defectos en mayor medida que los prncipes individuales. Y si
alguno acusa a un tiempo a los pueblos y a los prncipes, podr tener razn,
pero se engaar si exculpa a los prncipes. Pues un pueblo que gobierna y
que est bien organizado, ser estable, prudente y agradecido, igual o mejor
que un prncipe al que se considere sabio, y, por otro lado, un prncipe libre de
las ataduras de las leyes ser ms ingrato, variable e imprudente que un
pueblo. Y en cuanto a la prudencia y a la estabilidad, afirmo que un pueblo es
ms prudente, ms estable y tiene mejor juicio que un prncipe. Y no sin razn
se compara la voz del pueblo a la de Dios4.
Maquiavelo considera que de las fuerzas histricas se pueden sacar nuevas
fuerzas que orienten el desarrollo de las sociedades polticas.
b) Jean Bodin.
Jean Bodin naci en Angers, la capital de Anjou, Francia, posiblemente entre
los meses de junio de 1529 y junio de 1530.
Su poca tambin fue de cambios traumticos; el rey de Francia Francisco I
haba consolidado el poder de la monarqua, pero todava haba nobles que
resistan su poder, con el afn de doblegarlos
endureci el absolutismo del
4 Maquiavelo Nicols, Discursos sobre la Primera Dcada de Tito Livio. Ed. Alianza Editorial S.A. Madrid, 1987. P.169
reino. Tambin fue una poca muy convulsionada en cuestiones religiosas, el

conflicto entre la reforma y los catlicos fue muy
largo y sangriento. Los
llamados Hugonotes, militantes protestantes y fervientes seguidores de los

ideas de Juan Calvino, eran muchos en la Francia de esos tiempos y tenan
mucha influencia hasta en la corte del rey; el desorden se apoder del pas y
los intelectuales
del tiempo, como Jean Bodin, intentaron dar algunas
explicaciones y respuestas a travs de sus obras de carcter poltico.

Los libros de Bodin estn inspirados en la obra de Platn y en la bsqueda del
orden perdido del reino francs, para l la repblica es el recto gobierno de
varias familias, en el Mtodo, otra de sus obras, escribe Si hubieran ledo a
Platn, habran visto que para l haba un nico medio de establecer las leyes
y de gobernar una ciudad: recopilar todas las leyes de todas las repblicas (o,
al menos, de las ms ilustres), confiando a los hombres prudentes la tarea de
compararlos entre s, para deducir la mejor forma posible.
La obra ms notable de Bodin fue indudablemente Los Seis Libros de la
Repblica, publicada en 1576, cuyos objetivos ms notorios fueron: primero,
dar respuestas a las exigencias histricas del momento y segundo, establecer
los principios universales del derecho pblico.
La Poltica en la poca de Bodin se encontraba en ese caracterstico equilibrio
religioso y racional, propio del trnsito de la edad media a la edad moderna, del
feudalismo al renacimiento.
En el prefacio de los Seis Libros de la repblica se puede percibir este proceso
cuando dice: As como el gran Dios de la naturaleza, infinitamente sabio y
justo, manda a los ngeles, as los ngeles mandan a los hombres, los
hombres a las bestias, el alma al cuerpo, el cielo a la tierra, la razn a los
apetitos, a fin de quin est menos dotado para el mando sea dirigido y guiado
por aquel que, como recompensa a su obediencia, le puede preservar y dar
seguridad. Pero cuando, por el contrario, sucede que los apetitos desobedecen
a la razn, los particulares a los magistrados, los magistrados a los prncipes,
los prncipes a Dios, se ve como Dios acude a vengar sus injurias y a ejecutar
la ley eterna por El establecida, dando los reinos e imperios a los prncipes ms
sabios y virtuosos o, para ser ms exactos, a los menos injustos y ms
expertos en el manejo de los negocios y en el gobierno de los pueblos, a
10
quienes, en ocasiones, hace ir de un extremo al otro de la tierra, ante el

asombro de vencedores y vencidos5.
Para Bodin haba tres clases de repblicas: las monarquas, las democracias y
las aristocracias. Es monarqua, deca, cuando la soberana reside en una sola
persona, es democracia cuando todo el pueblo o la mayor parte de l, en
comunidad, tiene el poder soberano y es aristocracia, cuando una parte menor
del pueblo tiene en comunidad la soberana y dicta la ley al resto del pueblo.
Las tres clases de repblicas o estados tienen virtudes y defectos, pero son
formas legtimas y vlidas. Toda repblica, toda corporacin, todo colegio y
toda familia se gobierna por mando y obediencia, una vez que la libertad
natural que corresponde a cada uno para vivir a su arbitrio es puesta bajo el
poder de otro6.
Bodin cree en el derecho como condicin suprema para la realizacin de los
fines polticos. Cree, tambin, en la supremaca del monarca en la organizacin
poltica, considera que el poder debe ser fuerte y poderoso y la monarqua es la
forma de gobierno que lo garantiza. Su autoridad es legtima como el pater
familias.
La sociedad poltica se justifica en el instinto social del hombre que lo lleva a la
formacin de asociaciones y se explica en la lucha entre estos grupos, los
vencidos devienen en esclavos y los jefes militares victoriosos en gobernantes,
la fusin de las asociaciones de grado inferior suponen el origen del Estado.
c) Thomas Hobbes.
Thomas Hobbes naci en el pueblo de Malmesbury, Inglaterra, el da cinco de
abril de 1588. Fue el terico ms notable, entre los absolutistas ingleses de su
tiempo.
El siglo XVI fue un periodo de tiempo, bastante convulsionado, esencialmente
en el mbito poltico y de mucho debate cientfico respecto de ideas polticas,
entre los ingleses haba una profunda polmica entre los constitucionalistas y
los absolutistas, es decir entre los que defendan el derecho del parlamento a
gobernar y los que defendan el derecho del rey. Thomas Hobbes estaba entre
5 Bodin, Jean, Los Seis Libros de la Repblica. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1985. Pg. 6.
6 Supra, pg. 20.
11
los segundos, precisamente escribi su obra ms conocida Leviatn en dicha

coyuntura y con el propsito de justificar y legitimar el derecho del rey a
gobernar de forma absoluta.
El rey Jacobo I y posteriormente su hijo Carlos I eran defensores y propulsores
del derecho natural del rey a mandar, del gobierno absoluto del Estado y de la
sumisin
del parlamento
a su poder,
tenan
sus apologistas,
algunos
asalariados y otros convencidos, que trataban de legitimar de alguna manera

los derechos del rey para ser el soberano indiscutible del Estado Moderno.
La aparicin del Estado Moderno en el siglo XVI, genera un debate respecto de
quin o quines deben gobernar esta
organizacin jurdica poltica y para
explicar su justificacin. Por un lado estaban los partidarios del rey como el
indicado para gobernar el Estado y por otro lado, los que consideraban que el
Estado no debera estar en manos de una persona,
sino de un grupo de
individuos como el parlamento o como una asamblea.

Hobbes estaba convencido que el soberano del Estado debera ser el rey y
escribi el Leviatn con el propsito de justificar y legitimar tericamente tal
derecho. El Leviatn es un tratado de poltica completo. La ciencia esgrimida
por Hobbes, en el mismo, es de una erudicin notable para su tiempo. Describe
los distintos tipos de Estado Moderno que puede haber, tambin todas sus
virtudes y defectos. Su obra trata de justificar lo injustificable o defender lo
indefendible, sin embargo, lo hace con poderosos argumentos y con una
conviccin notable.
Hobbes dice que una repblica se genera por una necesidad de seguridad
formal y material; El nico modo de erigir un poder comn capaz de
defenderlos de la dominacin extranjera y las injurias de unos a otros, es
conferir toda su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres,
que pueda reducir todas sus voluntades, por pluralidad de voces, a una
voluntad () Esto es ms que consentimiento y concordia; es una verdadera
unidad de todos ellos en una idntica persona hecha por pacto de cada hombre
con cada hombre, como si todo hombre debiera decir a otro hombre: autorizo y
abandono el derecho a gobernarme a m mismo, a este hombre, o a esta
12
asamblea de hombres, con la condicin que t abandones tu derecho a ello y

autorices todas sus acciones de manera semejante7.
Segn Hobbes as se genera el Estado, sta entidad monstruosa conformada
por todas las voluntades, es el gran Leviatn o el Dios inmortal. Asimismo,
considera que el absolutismo en el ejercicio del poder, es fundamental por
razones utilitarias, como es el inters de los individuos en conservar la vida y la
paz.
La sociedad poltica surge debido a la bsqueda de la armona vivencial y al
instinto de conservacin, que el estado de naturaleza no otorgaba, sino todo lo
contrario, generaba el estado de guerra, de esa manera se generan pactos
entre los hombres para establecer de forma imperativa la observancia de la ley
natural y la sancin instituida por la desobediencia.
d) John Locke.
John Locke naci el 29 de agosto de 1632, en la pequea aldea de Wrington,
al sur de Bristol.
Para Locke el estado de naturaleza no es el estado de guerra al que hace
referencia Hobbes. Para l, el estado de naturaleza se caracterizaba por la
libertad absoluta y estaba dirigido por una ley natural que obliga a todos. La
razn es esa ley que establece como postulado bsico, el que ningn hombre
debe daar a otro hombre, en lo que atae a su vida, salud, libertad o
posesiones.
Sin embargo, Locke reconoce que en ese estado de naturaleza existe la
posibilidad real e inmediata de que la ley sea transgredida. Es por esa razn
que surge el gobierno civil como una necesidad para terminar con la
inestabilidad e inseguridad del estado de naturaleza. La sociedad poltica se
genera por el consentimiento de los hombres, que voluntariamente renuncian a
su estado de naturaleza y se someten al gobierno civil cediendo sus derechos
naturales y de esta manera aseguran y garantizan la libertad civil, la paz, la
propiedad y la igualdad.
Para eliminar las ofensas, injurias y malas acciones de unos contra otros, es
decir, todas esas inconveniencias que iban anexas al hombre en su estado de
7 Hobbes Thomas. Leviatn. Ed. Losada S.A. Buenos Aires, 2004. P. 166
13
naturaleza, no hubo otro modo de conseguirlo que pactar unos con otros, de
comn acuerdo, estableciendo algn tipo de gobierno pblico y sometindose a
l, y dndole autoridad para dictar normas y para gobernar, para procurar as la
tranquilidad, la felicidad y el sosiego de todos () Finalmente, saban tambin
que ningn hombre poda, segn los dictados de la recta razn, asumir la
funcin de determinar su propio derecho y proceder a mantenerlo segn esa
determinacin; pues todo hombre mira siempre por su propio inters y tiende a
favorecer a aquellos por los que siente gran afecto. Supieron, pues, que todas
aquellas luchas y alborotos no podran tener trmino, a menos que cada
hombre, de comn acuerdo con los dems, diese su consentimiento para ser
gobernado por otro8.
Locke estaba en franco desacuerdo con Thomas Hobbes, si bien es cierto
ambos consideran el origen de las sociedades polticas en el acuerdo
sustentado en el consentimiento y voluntad de los hombres; para Locke el
estado de naturaleza no es un estado de guerra como lo es para Hobbes; para
ste el estado de naturaleza es un estado de permanente beligerancia, donde
reina la injusticia, la fuerza y el fraude, mientras que para Locke el estado de
naturaleza es un estado cuasi ideal, no es un estado de guerra, es un estado,
donde los hombres en reciprocidad constante y responsable respetan los
derechos de los unos y de los otros, sin embargo es consustancial con l cierto
clima de inestabilidad que puede vulnerar tal situacin, nada garantiza ni
asegura la continuidad del estado de paz.
Locke considera que el poder debe estar dividido en tres poderes: el ejecutivo,
el legislativo y el federativo, de esta manera se dificulta o se imposibilita toda
aventura absolutista; el legislativo
crea las leyes para la conservacin de la
sociedad, el ejecutivo que garantiza la ejecucin de las normas legales y el

federativo
que se encarga de la poltica exterior, suscribir tratados, hacer la
guerra y declarar la paz. Para Locke, toda forma de absolutismo est reida
con el gobierno civil, en la medida que violenta el pacto para constituirlo. Cree
en la democracia como forma de gobierno.
La primera ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del Poder
Legislativo, el primer poder tanto en origen como en jerarqua. Sin embargo
afirma lo siguiente En primer lugar, no puede ser ejercido absoluta y
14
arbitrariamente sobre las fortunas y las vidas de los pueblos; pues al tratarse
de un poder compartido por cada miembro de la sociedad, y entregado a la
persona o asamblea legisladora, no puede llegar a ser mayor que el que esas
personas tenan en el estado de naturaleza, es decir antes de entrar en
sociedad y antes de que concedieran dicho poder a la comunidad. Porque
nadie puede transferir a otro ms poder del que tiene, y nadie tiene un absoluto
poder y arbitrario poder sobre s mismo, ni un poder de destruir su propia vida,
ni el de quitar la vida o las propiedades a otro9.
Locke fustiga en sus postulados todo tipo de poder arbitrario, considera que
conforme los principios en que se funda el pacto social, el poder est limitado
por la propia naturaleza del mandato.
Con
Locke
quedan
establecidos
de
forma
meridiana
los
derechos
fundamentales, tales como la seguridad personal, la libertad individual, la

propiedad y la igualdad ante la ley, propios del individualismo reinante, de la
novedosa ideologa liberal y del Estado mnimo.
En consecuencia, con el perfeccionamiento conceptual del Estado moderno, la
proteccin mnima de ciertos derechos bsicos se hace imperativo y la
violencia de los mismos debidamente sancionada. Las normas legales que se
generen y las actividades de los funcionarios pblicos deben estar sometidas a
dichas potestades, se debe garantizar su respeto y defensa.
El principio del Estado moderno
tiene como condicionante la defensa de los
derechos inherentes al individuo, los poderes del Estado deben garantizarlos,

respetarlos y defenderlos, cualquier medida arbitraria violentista infringe el
pacto social y debe ser evitada o anulada. El control de la inviolabilidad del
pacto social se hace necesario.
e) Jean Jacques Rousseau.
Rousseau naci en Ginebra Suiza en 1712, fue considerado uno de los
idelogos ms notables de la revolucin francesa,
es considerado como uno
de los enciclopedistas, movimiento intelectual que se gener y desarroll en

Francia en el siglo XVIII. Este siglo es conocido tambin como el siglo de las
luces o como el de la ilustracin.
15
Las ideas de los enciclopedistas y bsicamente las de Rousseau inspiraron la

independencia
de los Estados Unidos y la revolucin francesa, ambas
ocurridas en el siglo dieciocho. Es tambin importante resear que el poltico

ginebrino se nutri cultural y polticamente de los idelogos de Inglaterra que
antes hemos mencionado en el presente trabajo: Hobbes y especialmente de
Locke.
En resumen, Rousseau, considera que el hombre renuncia a su libertad natural
mediante el contrato social y se somete a la libertad civil. Con la libertad natural
el hombre tiene un derecho ilimitado a todo lo que le atrae y puede obtener y a
ello renuncia para ganar la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee.
La libertad natural est limitada por la fuerza del individuo y se caracteriza por
la posesin que no es sino producto de la fuerza del primer ocupante, mientras
que la libertad civil se haya limitada por la libertad general y se caracteriza por
la propiedad que se funda sobre un ttulo positivo, con ella se adquiere tambin
la libertad moral nica que hace el hombre verdaderamente dueo de s
mismo, pues el impulso exclusivo de su apetito es la esclavitud y la obediencia
a la ley prescrita es la libertad10.
Define la soberana
como el ejercicio de la voluntad general, concepto que
prevalece en nuestros das. El soberano es en consecuencia un ser colectivo y

por lo tanto slo puede ser representado por s mismo. El poder puede
transferirse, pero no as la voluntad. La soberana reside en el pueblo, afirma
por tanto que el pueblo es el soberano.
Segn Rousseau, todo Estado regido por leyes es una repblica, pues
entonces slo gobierna el inters pblico y la cosa pblica tiene significado.
Afirma que todo gobierno legtimo es republicano.
Una repblica est compuesta por tres partes: el soberano quien es el pueblo
en su conjunto, el gobernante quin es el representante del soberano y
sometido a su voluntad y quien en virtud del contrato social asume la obligacin
de gobernar en inters y beneficio del pueblo y los gobernados o sbditos que
se someten a las decisiones y preceptos del gobernante, en la medida que
sean dadas en su beneficio y satisfagan su inters, se someten al gobernante
16
tambin en virtud del contrato social, por l dejan de lado sus libertades
naturales a fin de obtener libertades civiles.
El gobierno recibe del soberano las rdenes que da el pueblo, y para que el
equilibrio del estado sea perfecto es necesario que existe igualdad entre el
producto o poder del gobierno, considerado en s mismo, y el producto o
potencia de los ciudadanos, que son soberanos de una parte y sbditos de
otra11.
Rousseau precisa que el gobierno es confundido frecuentemente con el
soberano, del cual no es ms, afirma, que el ministro. El gobierno es un cuerpo
intermediario establecido entre los sbditos y el soberano para su mutua
correspondencia. El gobierno se encarga de la ejecucin de las leyes y del
mantenimiento de la libertad, tanto civil como poltica.
Segn Rousseau el estado de naturaleza a diferencia de lo postulado por
Hobbes y Locke, es un estado previo donde los hombres viven felices e
iguales; sin embargo, su conducta est gobernada por el inters y no por la
razn, lo que finalmente desembocar en la discordia.
El hombre se somete al gobierno civil con el propsito de garantizar la
propiedad de las cosas que posee, de obtener la seguridad personal que la
propiedad necesita y obtener la libertad personal que la naturaleza le otorga,
pero que no le asegura ni garantiza, si se cede parte de la libertad natural, se
obtiene la libertad civil que a cambio de la primera, ofrece seguridad y garanta
y reconocimiento de propiedad. La repblica se compromete a defender los
intereses de una persona sin violentar los de los otros, los derechos de un
hombre tienen sus lmites en los derechos de los dems y los derechos de
stos tienen su lmite en los de aqul.
La repblica garantiza mnimamente la defensa de la propiedad, de la
seguridad personal, de la libertad individual y de la igualdad ante la ley, los
derechos inherentes al individuo, peculiaridades clsicas del Estado moderno.
El contrato social, el sometimiento voluntario as lo establece. Cualquier
actividad o norma que violente los derechos establecidos y reconocidos por el
contrato social, debe ser materia de un control permanente para anularlas.
17
Rousseau, tambin considera que la divisin de poderes es sustancial para

defender la soberana del pueblo, el poder legislativo para confeccionar las
leyes y el poder ejecutivo para dirigir a los hombres.
La sociedad civil se funda y se justifica en el contrato social, que determina la
transicin del estado de naturaleza al estado civil.
1.1.2. Concepto y caractersticas del Estado Moderno.

Segn Jellinek 12 el Estado moderno es una unidad de asociacin, organizada
conforme a una constitucin, gracias a haber dominado el doble dualismo que
formaban rey y pueblo y el poder espiritual y temporal. Para el autor
mencionado, el Estado moderno se patentiza en el carcter corporativo y la
unidad del mismo, por ello el Estado adopta la forma de una colectividad
organizada, cuyas funciones se llevan a cabo mediante una pluralidad de
rganos dispuestos conforme a una constitucin, y es posible, asimismo,
establecer una limitacin jurdica rigurosa entre la colectividad y sus miembros.
Seala que son caractersticas propias y esenciales del Estado moderno: la
unidad, la organizacin conforme a la constitucin y la autolimitacin del Estado
frente al individuo; concluye que estas peculiaridades es lo que lo separa de
todas las formas de organizacin poltica que han existido en el pasado.
La unidad del Estado, que es la reunin de todos los poderes pblicos y de
todos los derechos, surge con la desaparicin del dualismo entre Estado e
Iglesia.
La organizacin conforme a la constitucin, norma jurdica que regula la
organizacin del Estado, seala sus funciones, sus alcances y sus lmites, es la
representacin del pacto social que taxativamente dispone la actuacin de los
poderes del Estado y enumera los derechos que stos reconocen y cuyo
cumplimiento se comprometen en garantizar, defender, propiciar y exigir.
La limitacin del Estado frente al individuo es un rasgo singular del Estado
moderno, sustentado por el liberalismo que es la ideologa que lo sustenta. Los
hombres son libres e independientes por naturaleza, de modo que el Estado
que los gobierna debe respetar en principio estos valores.
18
El Estado moderno en consecuencia, se diferencia del Estado clsico y sus

formas de gobierno pueden ser la monarqua, la democracia y la aristocracia.
El Estado moderno es una entidad abstracta, no tiene existencia real en el
mundo tangible, ms si legal. El Estado es la nacin jurdica y polticamente
organizada. Es la agrupacin de seres humanos de carcter jurdica y poltica.
Es la entidad social jurdica y poltica. Son algunos de los diferentes conceptos
que sobre el Estado existen.
Un concepto que puede resultar de la combinacin
de las diferentes
concepciones de Estado que se han mencionado antes, puede ser la siguiente:

El Estado es la agrupacin de seres humanos, regulado por normas, que tiene
un poder poltico que lo representa, que ejerce soberana sobre un determinado
territorio.
Segn Garca Toma13 la conceptualizacin del Estado se ha visto afectada por
las distintas connotaciones existentes, en el mbito, poltico, sociolgico,
histrico y jurdico Dentro de ese complejo contexto, debe sealarse que la
existencia del Estado est condicionada a la interconexin de un grupo humano
asentado sobre un territorio determinado en donde opera con suficiencia un
poder poltico. Ahora bien, ello no implica que tenga una existencia material, ya
que en verdad es una abstraccin que se sustenta en la necesidad de
cohesionar las relaciones de convivencia e interaccin.
El Estado moderno para diferenciarlo de las organizaciones polticas de la
antigedad y de la Edad Media y de las definiciones institucionalizadas de la
actualidad; lo podemos definir de la siguiente manera: es una institucin creada
consensualmente por los hombres y de carcter abstracto, con la finalidad
primaria de organizar la administracin de los asuntos pblicos, estableciendo y
limitando las funciones del administrador, comprometindolo a la defensa y
satisfaccin de los derechos fundamentales reconocidos en un documento
llamado Constitucin, que no es ms que es la conversin del pacto social en
un instrumento de carcter jurdico; teniendo como objetivo teleolgico lograr el
bienestar general como va de acceso a la felicidad.
El individuo se reconoce como tal y exige una entidad poltica que satisfaga sus
ms elementales intereses. El renacimiento cultural en las ciencias y las artes
13 Garca Toma, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Editorial Adrus SRL. Arequipa, 2010, Pg. 61.
19
hace comprender al hombre su importancia individual y social y la necesidad de

la consecucin de sus fines personalsimos.
Como lo han manifestado casi uniformemente todos los idelogos que hemos
citado en este captulo del presente trabajo, el hombre busca paz y libertad
como derechos inherentes a su personalidad, reclama por tal motivo una
entidad poltica que los garantice, que la requieren por historia, los gobernantes
slo tienen autoridad sobre los individuos, en la medida que la misma haya sido
otorgada slo por estos ltimos. La paz debe estar garantizada por la seguridad
personal y la libertad debe estar sustentada por la igualdad ante la ley y en la
propiedad privada.
Las caractersticas ms notables del Estado moderno son: la divisin de
poderes
que reduce
la posibilidad de la arbitrariedad, la existencia de una
Constitucin como legitimacin de la limitacin funcional, de compromiso social

y garantizar mnimamente la satisfaccin de los derechos inherentes al
individuo.
El control poltico y jurisdiccional de las funciones del Estado, que se decanta
de la divisin de poderes del mismo, tiene su idea base originaria en el Estado
moderno.
1.1.3. El Estado de Derecho.

a) Antecedentes.
El Estado de Derecho se institucionaliza por primera vez tras la Revolucin
Francesa en los estados de ideologa liberal del siglo XIX.
En 1215 cuando Juan sin Tierra firma la Magna Carta, lo hace presionado por
los nobles del reino y es una concesin otorgada mediante una declaracin
unilateral del soberano; el Bill of Rights de 1689 es un pacto entre el soberano
y el pueblo representado por el parlamento; la proteccin es insuficiente y
carecen de institucionalizacin jurdica, por el contrario, la Declaration of Rights
de los Estados Unidos de 1776, es una declaracin formulada y aprobada por
los representantes del pueblo reunidos en Asamblea, de forma similar se
elabora la Declaracin de los Derechos y del Ciudadano de 1789 en Francia, y
son estos dos ltimos textos, verdaderas constituciones, generadoras del
20
Estado de Derecho. La defensa de los derechos obtiene institucionalizacin

jurdica.
La expresin Estado de Derecho segn Garca Toma14 alude a aquella forma
de convivencia poltica dentro de la cual el poder estatal se encuentra sometido
a un sistema de normas jurdicas; es decir, denota al Estado sometido y
regulado por el derecho
Para Hans Kelsen15 el Estado de derecho es por naturaleza un sistema de
normas.
El Estado de Derecho surge como respuesta de oposicin al absolutismo
reinante durante la ltima etapa de la Edad Media y parte de la moderna, que
se caracteriz por la violencia de libertades y el uso arbitrario del poder.
Tambin, a las vacilaciones e incongruencia que tena en ese entonces el
Estado Moderno.
b) Concepto y caractersticas.
Se pueden establecer como caractersticas bsicas y primigenias del Estado de
Derecho las siguientes:
La conceptualizacin del Estado, determinacin, caractersticas y fines, se

le define de forma indubitable e indiscutible como secular.
Los objetivos del Estado son respetar y defender
la libertad personal de
sus sbditos, garantizar la seguridad personal, reconocer la propiedad

privada y la igualdad ante la ley.
La organizacin y funciones del Estado se establecen y se limitan mediante

ley basada en principios racionales.
Por su parte Elas Daz16 dice que las caractersticas generales del Estado de
Derecho son:
Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general.
Divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
14 Garca Toma, Vctor. Ob. Cit. Pg. 157

15 Kelsen, Hans. Teora General del Estado. Editora Nacional. Mxico D.F., 1954.
16 Daz, Elas. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Editorial Taurus. Madrid 1998. Pg. 44.
21
Legalidad de la administracin: actuacin segn ley y suficiente control

judicial.
Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico-formal y efectiva

realizacin material.
Segn el autor citado, el concepto de Estado de Derecho se puede obtener de

la combinacin de estas cuatro caractersticas, es decir, que para ste el
Estado de Derecho, es una entidad poltica bajo el imperio de la ley, con
poderes divididos que evitan el afn absolutista, con una organizacin normada
y controlada de forma suficiente, con el objetivo de garantizar, promover y
satisfacer los derechos y libertades fundamentales.
Para Magdiel Gonzles Ojeda17 el Estado de Derecho presenta las siguientes
caractersticas:
El Estado es una comunidad al servicio del inters comn de todos los

individuos.
Los objetivos y las tareas del Estado estn limitados a la libertad, la

seguridad de la persona y de la propiedad privada.
El Estado est organizado y regulado segn principios racionales.
Para el autor citado el Estado de Derecho, en consecuencia, es el mbito

poltico-jurdico, cuyo centro es el hombre considerado individualmente, libre e
igual ante la ley, cuyos fines deben constituir los del Estado, quin est en la
obligacin de fomentar e impulsar su desarrollo, y su legitimacin depende del
cumplimiento de los fines sociales del Estado.
El Estado de Derecho est sustentado por la ideologa liberal, por ello algunos
doctrinarios lo denominan tambin, como Estado Liberal de Derecho. La
ideologa liberal privilegia la defensa del individuo, en tal sentido los derechos
inherentes a la personalidad cobran sustancial importancia. El desarrollo
integral del individuo es el objetivo del Estado de Derecho y es el postulado
bsico casi ortodoxo de la ideologa liberal. El individuo debe potenciar sus
capacidades y alcanzar el desarrollo integral que requiere por naturaleza, el
Estado debe defender, fomentar y promover los derechos que lo permiten; el
17 Gonzales Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrtico de Derec ho y el Estado Peruano. En la revista Derecho y
Sociedad, ao XV, N 23, 2004.
22
colectivo contagiado e impulsado de las potencialidades del individuo se

beneficiar de la misma forma y el desarrollo social ser una consecuencia
natural e ineludible del liberalismo, el individuo es una especie de locomotora
social que impulsar o jalar el avance de los vagones sociales hacia el
bienestar general.
El Estado, en consecuencia, debe permanecer impasible respecto del quehacer
econmico, poltico y social, establecindose de esa forma un notorio divorcio
entre Estado y sociedad. Esta es una de las peculiaridades ms notables del
liberalismo; al respecto Garca Pelayo18 refiere que una de los caracteres ms
saltantes del orden poltico liberal era la oposicin entre Estado y sociedad, a
los que se tenan como dos sistemas con un alto grado de autonoma,
establecindose una inhibicin del Estado frente a los problemas econmicos y
sociales.
c) Ideologa, Derechos y Control Constitucional en el Estado de Derecho.
Los derechos que el Estado de Derecho postula y defiende son esencialmente:
la seguridad personal, la libertad individual, la propiedad privada y la igualdad
ante la ley. Derechos que incorporados a la Constitucin se convirtieron en
derechos fundamentales, inherentes al individuo.
El Estado de Derecho es tambin llamado el Estado Burgus, pues fue creado
por y para la burguesa. Esta nueva clase social surgida por la cada de los
estamentos de la Edad Media, el surgimiento de las ciudades y la proliferacin
de las especialidades, que se consolida con la revolucin industrial, pujante y
cultivada, reclama de los gobernantes la satisfaccin ineludible y impostergable
de
sus
derechos,
especialmente
los
inherentes
su
personalidad
indispensables para su bienestar. Desacralizado el Estado, el poder absoluto

no tiene asidero supra terrenal, el ejercicio del poder tiene legitimidad en tanto
y en cuanto sea reconocido y regulado por el derecho y otorgado formalmente
por el pueblo y slo, cuando se ejerce en beneficio de todos los componentes
del aparato social.
La propiedad privada es el primer derecho cuyo reconocimiento es inherente a
la constitucin del Estado de Derecho, indispensable para la satisfaccin de
intereses sociales y econmicos. Es considerada como un derecho inviolable y
18 Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Editorial Alianza. Madrid 1991, Pg. 144.
23
sagrado segn la Declaracin
de los Derechos del Hombre de 1789;
paradjicamente esta institucin es la generadora de inextricables diferencias

sociales y tambin de un capitalismo incontrolable.
La seguridad personal es un derecho inherente a la personalidad, fundamental
para su proyeccin y desarrollo. El campesino, el artesano, el comerciante y el
orfebre requieren del Estado instituido, garantas jurdicas para implementar y
realizar sus actividades especficas, los tiempos eran inseguros, la rapacidad
campeaba, el poder tena ambiciones y envidias, los viajes y las distancias eran
toda una odisea digna del mejor Ulises, por los peligros y las vicisitudes que se
afrontaban. El Estado tena el deber reflejo de dotar de seguridad a los
ciudadanos para la realizacin de sus diferentes actividades
y para el
desarrollo de una vida tranquila y sosegada, adems tena el deber de no

intervenir en aqullas, ni perturbarlas, ni arruinarlas, es decir deba abstenerse
de torpedear las actividades econmicos y sociales y ms bien realizar lo
necesario para defenderlas e impulsarlas.
La libertad individual, era y es prcticamente un valor intrnseco del Estado de
Derecho, el anhelo por reconocerla y protegerla fue el motor de su creacin,
fue la causa y la consecuencia del mismo. Las personas son conscientes de su
individualidad, de su importancia como tales, de la necesidad de gozar una vida
terrenal plena, ms all de las lbiles y etreas promesas del clero; el derecho
a la libertad individual era una urgencia y una obviedad en tal sentido; la
emancipacin del individuo es plena, la facultad de auto gobernarse un efecto y
su encumbramiento como primera finalidad social un hecho, sus capacidades
slo podrn desplegarse en libertad. El Estado de Derecho debe garantizarla y
promoverla. El Estado de Derecho es libre por antonomasia.
Es precisamente con el Estado de Derecho que formalmente se consolida la
idea del control jurdico, la divisin de poderes es una primera manifestacin
del mismo. La desconcentracin
del poder es fundamental
para evitar
ambiciones totalitarias, las actividades importantes del Estado deben estar

repartidas de tal manera que ningn poder puede efectuar una actividad sin el
consentimiento o fiscalizacin del otro. El poder que se arroga facultades viola
el pacto social, vulnera la constitucin y deviene en ilegtimo. El Poder
Legislativo debe precisamente legislar y el Poder Ejecutivo debe precisamente
ejecutar. El ejecutivo sin leyes no puede gobernar y un legislativo sin ejecutivo
que promulgue y aplique las leyes deviene en intil.
24
El Poder Judicial que resuelve conflictos y que castiga la violencia contra los
derechos instituidos, tiene el deber como poder autnomo e independiente,
desde su origen, controlar el cumplimiento de la constitucin y declarar
inaplicables las medidas y normas del legislativo promulgadas por el ejecutivo o
del propio ejecutivo que violenten la constitucin. Tiene el deber del control
jurisdiccional constitucional difuso.
Es decir que con el surgimiento del Estado moderno, incluso desde su primera
etapa,
de tendencia
e ideas
iusnaturalistas,
hasta
su etapa
positiva,
consolidada en el Estado de Derecho, el control de constitucionalidad es una

necesidad y una obligacin.
La Declaration of Rights (1776) de los Estado Unidos y la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia (1789), son verdaderas y
autnticas
Constituciones, si entendemos por Constitucin la declaracin
emanada del pueblo efectuada por sus representantes en asamblea. Es a partir

de ellas entonces, que surge, estrictamente hablando, el control constitucional
formal y estricto. En consecuencia es con el Estado de Derecho que se
consolida el control constitucional como tal.
Se debe controlar la actividad del gobernante y el respeto de los derechos
fundamentales reconocidos por los pactos sociales y por las constituciones.
Los actos y normativas del gobernante y de cualquier entidad pblica que viole
los derechos fundamentales reconocidos, deben ser detectados y mediante
control constitucional deben ser eliminados.
Las normas de los poderes, que tiene competencia para crearlas, que violenten
los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin,
deben ser
inaplicadas, en caso se pretende hacer valer compulsivamente su contenido,

por el operador judicial, con el llamado control difuso de constitucionalidad y
dejadas sin efecto por el control concentrado.
Los primeros derechos que gozan de proteccin constitucional y de la garanta
del control difuso de constitucionalidad; son la propiedad privada, la libertad
individual, la igualdad ante la ley y la seguridad personal, emblemas del Estado
de Derecho.
25
1.1.4.
El Estado Social de Derecho.
a) Antecedentes
El antecedente inmediato al Estado Social de derecho, como se ha revisado en
el numeral precedente, es el Estado Liberal Burgus, el cual a partir del ltimo
tercio del siglo XIX, hace crisis en el periodo de entreguerras, correspondiendo
al paradigma del predominio positivista, caracterizado por la prdida de los
contenidos ontolgicos y axiolgicos de la concepcin liberal del Estado de
Derecho y su identificacin plena con el Estado Legal de Derecho19. La crisis
del Estado Liberal mnimo, y el surgimiento del Estado Social de Derecho es el
resultado de la convergencia de varios factores que en orden cronolgico, son
los siguientes:
1.
La lucha de la clase trabajadora: A consecuencia de la convergencia
de la ideologa liberal capitalista y de la Primera Revolucin Industrial, surge un

nuevo tipo de trabajadores los obreros industriales, y nueva clase trabajadora
el proletariado (denominado as por Karl Marx), la cual, debido a la aplicacin
de principios econmicos y polticos del liberalismo de la poca fueron objeto
de explotacin lamentable, generando profundas tensiones en la sociedad, que
exiga la urgente transformacin
de los elementos jurdicos, polticos y
econmicos del modelo, esta situacin trajo consigo las luchas de las clases
trabajadoras junto a otros movimientos polticos que cuestionaron fuertemente
al sistema capitalista y al Estado Liberal de Derecho, al cual se le fueron
introduciendo algunos cambios, generando el surgimiento del Estado Socialista
Marxista.
2.
El Estado Socialista Marxista: A parte del movimiento obrero, la
situacin de pobreza, miseria y explotacin, gener mltiples crticas por parte

de Kart Marx y Federico Engels, quienes en 1948 publicaron El Manifiesto
Comunista, plantendose la inevitabilidad de la Sociedad Socialista como fase
de trnsito hacia la sociedad comunista. Logrando materializarse estas ideas
socialistas con el triunfo de Lenin y Trotsky en Rusia, con la Revolucin de
1917, implantando la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas URSS, y un
nuevo tipo de Estado el Estado Socialista, atribuyndole al Estado las
funciones ms importantes de la sociedad, cuya sola existencia significaba en
si mismo, una crtica al Estado Liberal de tipo capitalista. La cada de esta
19 COMBELLAS, Ricardo Estado de Derecho Crisis, y Renovacin Caracas 1990, pp. 31
26
forma estadual, se dio con el derrumbe del Muro de Berln en 1989; sin
embargo no puede negarse que, contribuy a la reforma del Estado Liberal
Burgus y a la transformacin de ste en mayor o menor medida en el Estado
Social de Derecho, dando paso a la transformacin
de los elementos
fundamentales del Estado Liberal, a fin de dar respuesta a las nuevas

funciones que el Estado deba desarrollar dentro de la sociedad.
3.
Los precedentes del Constitucionalismo Social: Constituye un paso
fundamental la incorporacin de normas de contenido social en los textos

constitucionales. La Revolucin Mexicana, que se inici en 1910 y culmin en
1917, con una nueva Constitucin, tambin hizo su aporte a la gestacin del
Estado Social de Derecho, toda vez que fue la primera constitucin en el
mundo que consign los derechos sociales de los trabajadores asalariados y
los derechos de los campesinos. Asimismo, debemos precisar que la primera
Constitucin que en Europa introdujo normas de contenido social a partir de
una postura reformista (no revolucionaria), fue la Constitucin de Weimar de
1919, cuyo texto fue elaborado por una coalicin de centro izquierda formada
por los partidos victoriosos en las elecciones social demcratas, progresistas
denominadas Coalicin de Weimar, debiendo sealar que no obstante su
contenido
normativo
social, en la prctica carecan de fuerza jurdica,
resultando inaplicables por los poderes pblicos, constituyendo meras normas

programticas.
4.
La Crisis Econmica del Capitalismo de 1929: Constituye otro de los
factores que tuvieron influencia en el nacimiento del moderno Estado Social de

Derecho, trajo como consecuencias la sbita y brusca baja de acciones,
estrepitosas quiebras, el descenso crtico de la produccin industrial, y sobre
todo el crecimiento alarmante del desempleo y miseria a nivel mundial,
generando el surgimiento de una nueva concepcin de Estado, el Estado New
Deal (Nuevo trato), que fue implantado en Estados Unidos por el presidente
Roosvelt, con la asesora del Premio Nobel en Economa, Jhon Maynard
Keynes, quien cuestionaba los sistemas de autorregulacin
del sistema
econmico, sostena que los desequilibrios econmicos no podan superarse a

travs del mecanismo de los precios. Es decir, que el mercado no era capaz
por si mismo de garantizar el mantenimiento de una actividad suficiente que
permitiera un eficiente empleo de los recursos productivos, y en tal sentido
resultaba necesaria la adopcin de una poltica social del Estado, aunado a
una poltica econmica, a fin de impulsar la produccin, facilitar la equiparacin
27
de las rentas y conseguir el pleno empleo, para corregir las disfunciones del
sistema econmico, como complemento consideraba indispensable programar
sistemas fiscales progresivos que cubrieran las prestaciones;
a su vez
propona un papel ms activo por parte del Estado, convirtiendo a ste en un

ente generador de empleos a travs de grandes inversiones pblicas y adems
hacindolo un agente protagnico en el proceso de redistribucin de las rentas,
a travs de los impuestos progresivos.
5.
Los Partidos Social Demcratas:
Es otro de los factores que
determinaron la gestacin del Estado Social de Derecho, los cuales tienen

lugar, luego de la divisin del Movimiento Socialista generado por Lenin en
1919, en dos vertientes: la comunista y la vertiente social demcrata, sta
ltima es a la que hacemos referencia. Conforme nos refiere Ricardo
Combellas, La social democracia, adopta una visin positiva del Estado para
alcanzar el poder, lo cual emplea en primer lugar el reconocimiento del Estado
como instrumento adecuado para alcanzar la reforma social. En esta lnea de
pensamiento, la concepcin del Estado de la socialdemocracia es la de
promotor
del desarrollo
sociedades
donde
haya
y su programa
democracia
plantea la lucha por construir
poltica
y democracia
econmica,
desarrollar y extender la propiedad pblica, sobre todo en las reas o sectores

estratgicos y desarrollar formas de propiedad social tales como cooperativas
de produccin y de consumo que permitieran a la clase obrera competir con la
clase capitalista, asegurando un orden ms justo. Es la reconstruccin de
Europa Occidental, despus de la Segunda Guerra Mundial, la que da la
oportunidad a los partidos social demcratas cristianos de aplicar su visin y
concepcin del Estado: El Estado Social de Derecho, asumiendo el poder en la
mayora de los pases de Europa Occidental, despus de la segunda guerra
mundial.
b) Definicin.
El Estado Social de Derecho, parte del supuesto bsico de la interaccin
Estado Sociedad,(a decir de Ricardo Combellas simbiosis Estado Sociedad),
la cual significa un doble proceso en el cual el Estado interviene en la sociedad,
coadyuvando a su configuracin, y la sociedad interviene en el Estado, a travs
del poder poltico, debiendo entenderse como unidades interconectadas o
imbricadas.
28
Tomando en cuenta las profundas transformaciones que debe asumir el Estado

en sus relaciones con la sociedad, se redefinieron los fines y objetivos del
estado. Ahora el hombre es lo ms importante, lo esencial, y el Estado no se
entiende por s solo, pues su razn de ser es el hombre; en tal sentido, los
Derechos Fundamentales se encauzan por supuestos distintos a la concepcin
tradicional; ya no se conciben solo como limitantes del estado, tienen ahora
nueva orientacin, pues se sustentan en criterios positivos de participacin. El
Estado se tiene que convertir en el vnculo a travs del cual las personas
pueden ejercer sus derechos y satisfacer sus necesidades, concepcin que se
liga a la aparicin de los llamados Derechos Econmicos,
Sociales y
Culturales20 .
La nocin del Estado Social de Derecho, alude a una comunidad poltica donde
sobre las bases de las exigencias establecidas para el Estado de Derecho, se
busca acomodar la convivencia dentro de un orden econmico y social con
vocacin de plasmar la justicia social; y, por ende, generar una sociedad con
igualdad de oportunidades para todos21.
Esta forma estadual, implica la incorporacin al Estado de Derecho, de valores
como la Dignidad Humana, y Justicia Social; en igual forma se incorpora la idea
de democracia, entendindose as, que el poder del Estado emana del pueblo,
que la participacin ciudadana sea mediante sus representantes electos. Esta
evolucin histrica implica la transformacin en las concepciones generales del
Estado de Derecho, sobre todo a raz de la introduccin del sufragio universal
en la Constitucin de Weimar de 1919, lo que desencaden un proceso de
redefinicin de las distintas posiciones doctrinales.
La democratizacin de la representacin poltica supone la prdida por parte de
la clase econmica dominante del monopolio legislativo, enfrentando una
eventual situacin del dominio de los intereses obreros mayoritarios, por las
actuaciones redistributivas de la propiedad y la riqueza; generndose la
necesidad cada vez ms creciente de hallar frmulas para el control objetivo de
la voluntad del legislativo. El Estado Social crea, a travs de la previsin
existencial, la distribucin, el inters en la economa y la proteccin ecolgica,
20 GONZALES OJEDA, Magdiel El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano en Revista
Derecho y Sociedad N 23 pp. 14 8
21 GARCIA TOMA, Vctor Teora del Estado y Derecho Constitucional Editorial ADRUS Lima 2010, pp.176.
29
el equipamiento mnimo de la libertad del Estado liberal de derecho22. Es decir,

los elementos fundamentales
del Estado Liberal, se enriquecen, con el
contenido social, convirtindose de esta forma el Estado en proveedor de

servicios sociales, para la satisfaccin de las necesidades individuales y
sociales, que fueron ignoradas durante el Estado Liberal. Parte del supuesto de
que persona y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino
nociones en implicacin recproca.
Mediante la institucionalizacin, se fortalecen una pluralidad de ideas fuerza, a

saber:
a.
La
consecucin
de
la
justicia
social,
entendida
esta
como
la
compenetracin de la justicia legal y la justicia distributiva; y que apunta a

una ms armoniosa regulacin del binomio sociedad e individuo. Dicha
nocin comprende tanto lo que los particulares deben hacer en pro del bien
comn, como aquello que la sociedad debe a todos sus miembros por la
misma razn. En esa orientacin postula polticas estaduales tendentes a
afirmar la inclusin, la equidad social y la redistribucin del excedente
econmico.
b. La formacin de una sociedad con igualdad de oportunidades, en donde a
travs de acciones de fomento e impulso estatal se tiende a que la libertad
y los dems derechos reconocidos a las personas y grupos sociales se
hagan efectivos y se aspire a remover todos los obstculos que impulsan o
dificultan su plenitud.
c. El reconocimiento y proteccin de los derechos econmico sociales
denominados de segunda generacin; de aqu que se ponga especial
nfasis en la consignacin constitucional del derecho de trabajo, el derecho
a la libertad de asociacin, los derechos grupales, la salud, la seguridad
social, la educacin, etc. Para tal efecto garantiza una diversificada red
prestacional de servicios pblicos.
d. La incorporacin sistmica de un conjunto de normas constitucionales
referidas a la relacin y papel del Estado con el fenmeno econmico y los
22 ULRICH Karpen, Condiciones de la Eficiencia del Estado de derecho Especialmente en pases en desarrollo y en
despegue en Estado de Derecho y Democracia CIEDLA Argentina 1999 Konrad Adenauer Stiftung pg. 219.
30
derechos y libertades conexas. Para tal efecto se establece un marco

jurdico regulatorio de la vida econmica de una comunidad23.
c) Funciones del Estado Social de Derecho

En esta forma estadual, el Estado toma intervencin de lleno en la sociedad
a fin de regular su vida econmica, social, y poltico, as podemos sealar:
En el plano econmico, este nuevo modelo estadual, trajo consigo el auge
del neoliberalismo, el cual plante la revisin de la poltica del Estado del
bienestar tomando en cuenta la doble faceta en que ste se articulaba, la
del Estado interventor y la del Estado asistencial, respecto al Estado
interventor, propugn la necesidad de reducir las funciones y de restablecer
una relacin entre economa y mercado de un sistema capitalista ms libre,
toda vez que atentaba contra los principios del libre mercado, y al mismo
tiempo al fundamento mismo de la libertad. En lo referente al Estado
asistencial, ste fue materia de acerbas crticas que le reprocharon no slo
una actividad dilapidadora y contraproducente para el conjunto de la
economa, sino tambin una tendencia imparable a abrir el camino a
prcticas y polticas socialistas; estas crticas fueron el apoyo terico de la
prctica neoliberal. El modelo de Estado Social de Derecho, cede ante un
Estado Neo Liberal, que orienta el proceso econmico de la nacin, define
reas prioritarias de desarrollo, participa directamente o asociado con la
empresa privada en los sectores econmicos ms sensibles, socialmente
hablando24.
En
el
plano
social,
debemos
sealar
que
se
aprecia
el
redimensionamiento de los derechos individuales y los polticos, concebidos

en el Estado Liberal, con el aspecto social y el reconocimiento de la
desigualdad real existente en la sociedad. Estos derechos humanos son los
llamados derechos econmicos, sociales y culturales, asumidos como parte
del compromiso del Estado Social, con la promocin del bienestar de la
sociedad y con mayor nfasis en aquellos sectores menos favorecidos con
la misma, a fin de que todos los individuos se encuentren en condiciones de
23 GARCIA TOMA, Vctor Teora del Estado y Derecho Constitucional Editorial ADRUS Lima 2010, pp.177, 178.
31
disfrutar la satisfaccin de todos sus derechos, buscando la
integracin
social. Debemos precisar que los derechos econmicos, y sociales se

convierten en programas de accin (derechos programticos), los que junto
a los derechos fundamentales individuales de reconocimiento anterior,
vinculan no solamente al Poder Ejecutivo sino al Poder Judicial, en tanto
derivan de la Constitucin y no de la Ley.
En el plano poltico jurdico: En el Estado Social de Derecho se
produce la integracin del Estado y Sociedad, se caracteriza por la vigencia
de las instituciones liberales como la democracia, la divisin de poderes, el
respeto irrestricto de la legalidad, la igualdad y la equidad, los derechos
humanos y el estado de Derecho; la democracia se constituye como un
elemento imprescindible del Estado. En esta perspectiva, la democracia se
entiende en su funcin dual: como mtodo de organizacin poltica del
Estado, es decir, prev la forma de elegir o nombrar los operadores del
Estado; y como mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el
mbito social25. En efecto la idea de democracia se incorpora en esta forma
estadual, toda vez que en l, el pueblo es fuente de la que emanan los
poderes del Estado, del mismo modo la participacin de los ciudadanos en
las decisiones sea directamente o a travs de sus representantes electos,
determina polticamente el Estado Social.
En suma, el Estado Social de Derecho, incorpora sobre la base de los
principios y principales derechos del Estado de Derecho, el contenido
axiolgico de los valores de Dignidad Humana y Justicia Social. Dignidad
Humana entendida como base y presupuesto del reconocimiento y respeto
de todos los dems derechos fundamentales, y la justicia social entendida
como el deber del Estado de garantizar a toda la sociedad las condiciones
mnimas para una vida digna.
Finalmente, como lo ha sealado Cascajo Castro,26 la dimensin objetiva
de los llamados derechos sociales impone con frecuencia, no tanto una
consideracin
en
trminos
estrictamente
individuales,
sino
ms
exactamente de bienes que exige un reparto respetuoso de los distintos

intereses privados, colectivos y pblicos en juego. En suma, el Estado
Derecho y Sociedad N 23 pp. 151
26 Citado por BOREA ODRIA, Alberto en Derecho y Estado de Derecho Tratado de Derecho Constituc ional Tomo
II, Lima 1999, pp. 568.
32
Social de Derecho incorpora a la concepcin del orden comunitario de los

seres humanos, la dimensin social sin que ello signifique ni la distorsin ni
el desconocimiento de las regularidades que se alcanzaron a travs del
Estado de Derecho nacido o desarrollado a partir de la revolucin liberal.
d) El control constitucional en el Estado Social de Derecho.
Con esta forma de Estado el control constitucional se adecua a las
exigencias principistas y axiolgicas del mismo. Se afianza los sistemas de
control jurisdiccional constitucional como el concentrado y el difuso; en la
medida que hay ms derechos que proteger y promover, se diversifican las
formas de control.
Los derechos sociales econmicos y polticos y los principios y valores que
los sustentan: la dignidad, la justicia social y la solidaridad, se suman a la
tarea tutelar del control constitucional. El Estado Social se legtima adems,
en el reconocimiento de los derechos antes mencionados y es su deber
protegerlos e implementarlos; cuando los poderes del Estado, organismos
autnomos del Estado y personas en general expidan normas o realizan
actos que lesionen estos derechos, los jueces y el Tribunal Constitucional
del pas deben declararlas inaplicables, invalidarlas u ordenar el cese de los
mismos, respectivamente.
El matrimonio entre el Estado y la sociedad, peculiaridad bsica de esta
forma de Estado, genera que el control jurisdiccional
constitucional
adquiere funcionalidad social y econmica.
1.1.5. El Estado Social y Democrtico de Derecho.

a) El Estado de Derecho en el modelo social y democrtico.
El Estado Social y Democrtico de Derecho, si bien se sustenta sobre la base
de principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como libertad,
igualdad ante la ley, seguridad, propiedad privada, es preciso sealar, que
progresivamente se fueron incorporando a ellos, el acervo axiolgico del
contenido social de los valores de dignidad humana, como presupuesto
fundamental para el reconocimiento de todos los derechos fundamentales.
33
En esta lnea de pensamiento, el reconocimiento de la dignidad de la persona

humana deviene en la condicin esencial para la vida en relacin. De all que
los principios que sustentan y justifican la coexistencialidad dentro de una
sociedad poltica, deben tener necesaria e irremediablemente un contenido
material27.
Este modelo estadual asume que las categoras Estado, y Sociedad no son
categoras independientes, aisladas o contradictorias, sino que por el contrario
a decir de Manuel Garca Pelayo, son categoras en implicancia recproca.
Pretende dotar a los principios que la sustentan de una base y un contenido
material. Es decir el componente social prev la existencia de condiciones
reales en las cuales la legalidad pueda aplicarse, es decir busca la aplicacin
real de los derechos fundamentales y el componente democrtico a su vez, se
encuentra ligado al concepto de subsidiariedad, que debe entenderse en un
doble sentido: de una parte como concepto descentralizador dentro del Estado,
y de la otra, como concepto que regula la vinculacin entre los esfuerzos que
dentro de la sociedad realiza el mbito privado y los que efecta el Estado. Al
respecto el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en el Fundamento 19
de la STC N 008-2003-AI/TC, segn el cual ste principio puede concebirse
en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad
vertical
se refiere a la relacin
existente
entre un
ordenamiento mayor -que puede ser una organizacin nacional o central- y un

ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o regionales-,
segn la cual el primero de ellos slo puede intervenir en aquellos mbitos que
no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientacin guarda
estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal est referida a la relacin existente

entre el Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo poltico, respetando la
autonoma y la libre determinacin de los individuos, reduce la intervencin
pblica a lo esencial.
A travs de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un

elemento de vital importancia
para el Estado democrtico
de derecho,
ubicndose entre la esfera de la descentralizacin institucional y la autonoma
34
de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socializacin de los

poderes pblicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en
el constitucionalismo moderno como una tcnica decididamente til para lograr
la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto
absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la
reestructuracin del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada
flexibilizacin
que acenta la concepcin
democrtica
del ordenamiento
estatal.
El Estado Social y Democrtico de Derecho, significa la armonizacin de los

principios y derechos que definen y sustentan la estructura social, econmica y
poltica con los principios democrticos de la participacin popular o la
participacin de los titulares del poder poltico, esto es, el pueblo28.
A ello podemos aadir, que el Tribunal Constitucional tambin ha considerado
que dentro del concepto de Estado Social y Democrtico de Derecho, se halla
incorporado el derecho al desarrollo del hombre en un medio ambiente
equilibrado, adecuado para la vida humana, as lo ha establecido en los
fundamentos N
9 y 10
de la STC N 0964-2002-AA/TC sobre Accin de
Amparo interpuesta por Aida Cortez Gmez de Nano contra la empresa Nextel
del Per S.A.:
Sin embargo, la Constitucin no slo garantiza que el hombre se desarrolle en
un medio ambiente equilibrado, sino tambin alude a que ese ambiente debe
ser adecuado para el desarrollo de la vida humana, lo que se traduce en la
obligacin del Estado, pero tambin de los propios particulares, de mantener
las condiciones naturales del ambiente a fin de que el ser humano viva en
condiciones ambientalmente dignas. En efecto, en el Estado democrtico de
derecho de nuestro tiempo ya no slo se trata de garantizar la existencia de la
persona o cualquiera de los dems derechos que en su condicin de ser
humano le son reconocidos, sino tambin de protegerla de los ataques al
medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que
su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se
afirma en el artculo 13 de la Declaracin Americana sobre los Derechos de los
Derecho y Sociedad N 23 pp. 154
35
Pueblos Indgenas, el derecho a un medio ambiente seguro, sano es condicin

necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo.; y,
Tal derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las
propiedades
de
los
derechos
reaccionales
como
de
los
derechos
prestacionales. En su faz reaccional, ste se traduce en la obligacin del

Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su
dimensin prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a
conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz
de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones
legislativas
destinadas
conservacin
a que desde diversos sectores se promueva la
del ambiente.
Desde
luego,
no slo
supone
tareas
de
conservacin, sino tambin de prevencin que se afecte a ese ambiente

equilibrado ().
As en palabras de Manuel Garca Pelayo: Si por Estado Social hemos de
entender no slo una configuracin histrica concreta, sino tambin un
concepto claro y distinto frente a otras estructuras estatales, hemos de
considerarlo como un sistema democrticamente articulado, es decir, como un
sistema
en el que
la sociedad
no slo
participa
pasivamente
como
recipiendaria de bienes y servicios, sino que, a travs de sus organizaciones,

toma parte activa tanto en la formacin de la voluntad general del Estado,
como en la formulacin de las polticas distributivas y de otras prestaciones
estatales. De all que podamos sealar que el Estado Social se enlaza con la
del principio de Estado democrtico, tal como se halla integrado dentro de
nuestra Constitucin, el Estado Social y Democrtico de Derecho.
b)
Aspectos bsicos del Estado Social y Democrtico de Derecho
Para su configuracin se requiere de tres aspectos bsicos:

1. La fuente de su institucionalizacin y el fundamento de la legislacin del
poder reposa en el pueblo; amn que mediante la equidad y las polticas
sociales aspire a plasmar la igualdad real en pro del desarrollo de la
personalidad de sus miembros.
2. La existencia de condiciones
materiales idneas para alcanzar sus
presupuestos teleolgicos y axiolgicos, lo cual exige una relacin directa
36
con las posibilidades concretas y objetivas del Estado, as como una

participacin activa de los ciudadanos en el que hacer estatal.
3. La identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma
tal que se pueda evaluar con criterio prudente, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstencin, evitando de una manera u otra
ser un obstculo para el desarrollo social29.
Es conveniente considerar, que si bien el Estado Social y Democrtico de
Derecho, se encuentra reconocido por nuestra Constitucin, no es menos
cierto que ste se hace diariamente, es decir el permanente reto que tiene el
Estado por materializar o hacer efectivizar los derechos fundamentales,
garantizando el funcionamiento de las instituciones democrticas y el principio
de legalidad, se realiza diariamente en forma permanente.
En suma, a decir de Ricardo Combellas30, el Estado Social y Democrtico de
Derecho se constituye a diferencia del superado del superado Estado Legal de
Derecho, como un Estado Constitucional de Derecho. En l, no slo la
Constitucin es la norma fundamental, pinculo del orden jurdico del Estado,
en el sentido de la teora pura del Derecho, sino que es un todo normativo, ms
all de su consideracin meramente programtica; una totalidad jurdica, por
tanto dotada de sentido, no un esquema formal sino positivacin de valores
que la trasciendan.
c) El control constitucional en el Estado Social y Democrtico de
Derecho.
El control constitucional se va adecuando a los principios, fundamentos y fines
del Estado. Hemos apreciado como el control constitucional ha ampliando su
cobertura tutelar en la medida que los Estados van cambiando. Se reforman y
se van sumando nuevos principios y fines que decantan en derechos que son
reconocidos en los textos fundamentales que los legitiman y que les otorgan
las peculiaridades que los identifican.
El Estado Social y Democrtico de Derecho fortalece el principio de la dignidad
humana pero suma la participacin democrtica, mantiene la justicia social,
29 GARCIA TOMA, Vctor Teora del Estado y Derecho Constitucional Editorial ADRUS Lima 2010, pp.179.
30 COMBELLAS, Ricardo El Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano - Editorial Panapo, Caracas 1996 pp.
127
37
pero potencia la solidaridad como fundamento ejecutivo de la soberana

popular. Los controles jurisdiccionales constitucionales amplan sus campos de
supervisin tutelar, la proteccin, promocin e implementacin de los derechos
polticos de marcada participacin popular son parte de sus nuevas tierras, son
sus nuevas tareas.
El ejercicio de la soberana popular permitir involucrar al pueblo en la
responsabilidad
del manejo de los asuntos
pblicos
y le facilitar
la
reivindicacin directa, sin intermediarios, de sus derechos; la Constitucin es la

permanencia del poder Constituyente, del mandato del pueblo y los controles
jurisdiccionales constitucionales son los instrumentos que coadyuvarn con la
permanencia del mismo.
1.2.
EL ESTADO PERUANO. PRINCIPIOS.
1.2.1
El Estado Peruano.
El Estado Peruano en la actualidad es un Estado Social y Democrtico de

Derecho, segn lo reconoce y describe la Constitucin de 1993.
Es sin lugar a dudas un Estado Moderno no absolutista, es moderno porque

est dividido en poderes y se sustenta en la defensa de la persona humana y el
respecto de su dignidad como fin supremo. Es un Estado moderno, porque el
gobernante ejerce sus poderes y funciones en beneficio del colectivo y en
funcin de una legitimidad otorgada por estos ltimos. Reconoce los derechos
inherentes a la personalidad como base prioritaria, como declaracin de
compromiso.
El Estado
Peruano
es un Estado
de Derecho,
porque
los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin son derechos individuales

paradigmticos, tales como: propiedad privada, libertad individual, seguridad
personal e igualdad ante la ley.
Es un Estado de Derecho porque est sustentado en la Constitucin y est

regulado por sta y por las normas legales del pas. Es un Estado de Derecho
porque tiene una divisin de poderes, que dificulta la arbitrariedad y el abuso:
tiene un poder legislativo que legisla y fiscaliza los actos del poder ejecutivo;
38
tiene un ejecutivo que personifica a la nacin, promulga, reglamente y ejecuta

las leyes y que accesoriamente tiene asimismo, capacidad para legislar
mediante Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos y tiene finalmente un
Poder Judicial que resuelve los conflictos que se susciten en sociedad y
imponen sanciones especficas a los que vulneran los derechos reconocidos
por el Estado. De esta manera se impide la concentracin del poder y el control
constante de unos a otros. La Constitucin seala las funciones y tambin los
lmites de los mismos.
Es un Estado de Derecho porque prioriza o privilegia al individuo por sobre

todas las cosas, los derechos fundamentales no son ms que la demostracin
de la mencionada predileccin. El derecho a la libertad individual es el smbolo
de los derechos propios del estado personalista y liberal, sin embargo es un
derecho que no admite discusin ni reparo alguno, no es el caso del otro
estereotipo del Estado de Derecho, la propiedad privada, fuente de constante
polmica, que tambin est legitimado en nuestra Carta Magna como derecho
fundamental. Es un Estado de Derecho por la presencia y obligatoriedad de
todos
los
controles
jurdicos
existentes;
el control
poltico,
el control
concentrado y el control difuso.
Es un Estado Social de Derecho porque el Estado y la sociedad no estn

divorciados, porque el Estado tiene el deber de coadyuvar con el desarrollo
social y econmico del pas organizndolo. Tiene el deber de evitar las
desigualdades sociales, redistribuir la riqueza mediante un sistema tributario
justo, efectivo y proporcional y eliminar la pobreza.
El Estado Peruano es social porque promueve y protege el derecho al trabajo y
a la educacin, como quinta columnas de la seguridad personal en lato sentido
y detonante de libertad individual. Sin educacin no hay cultura y sin ellas no
puede existir autntica libertad. Es social porque reconoce, garantiza y protege
los derechos a la alimentacin, a la convivencia y al matrimonio. El matrimonio
como ncleo de la familia y base de la sociedad. Es social porque reconoce,
garantiza y protege los derechos a la salud y a la seguridad social, como
condiciones para la seguridad personal en lato sentido y piedra angular del
disfrute de la libertad. Son indispensables para el respeto irrestricto de la
dignidad de la persona humana. Porque estn relacionados con la misma vida,
base de disfrute de todos los derechos. Es social porque reconoce el pluralismo
econmico
la
iniciativa
privada,
pero
tambin
porque
se
reserva
39
estratgicamente una labor de subsidiariedad en la actividad empresarial,

cuando la misma requiera de ciertos correctivos indispensables, por razn del
inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. Cuando el deber de
solidaridad ha sido olvidado, el Estado tiene que intervenir para regular la
actividad empresarial y el mercado.
El Per es un Estado Democrtico de Derecho, porque reconoce al pueblo

como soberano y a la constitucin como su sostn. Es democrtico porque
reconoce que el poder emana del pueblo, porque existe la soberana popular
como una realidad y no como retrica. Es democrtico porque fomenta la
participacin
popular en decisiones
importantes.
Es democrtico
porque
reconoce, garantiza y protege el derecho a la inicitica legislativa del pueblo.

Porque faculta al ciudadano a promover normas legales en beneficio del
colectivo. Es democrtico porque reconoce, garantiza y protege el derecho de
elegir y de ser elegido, el derecho de referndum y el derecho de insurgencia.
Porque le permite al pueblo exigir rendicin de cuentas a las autoridades
pblicas y legtima el derecho de peticin. Es democrtico porque los
ciudadanos pueden revocar a sus autoridades.
El Per es un Estado Social y Democrtico de Derecho por las consideraciones

antes anotadas. Su ideologa principal notable es la liberal, pero tambin tiene,
como no, en su construccin, ideologa social cristiana, social demcrata y
tambin marxista.
Los controles constitucionales que el Per tiene, en consecuencia, son los que
corresponden a la forma de Estado que hemos mencionado, cada tipo de
Estado tiene su tipo de control, el jurisdiccional en nuestro pas debe velar por
la defensa y fomento de los derechos que la Constitucin abraza, los que se
sustentan en sus principios y fines, tales como la libertad y la dignidad, la
solidaridad y la justicia social, la democracia y la soberana popular.
1.2.2
Principios.-
El Estado Peruano, segn el Tribunal Constitucional tiene, entre otros, los

siguientes principios:
40
a) Bien comn.El Estado busca el bien de la colectividad, los derechos individuales tienen
justificacin en la medida que permitan lograra el bienestar general. Sus
acciones deben estar destinadas al bien comn y debe proscribir toda
conducta que vaya en contra de dicho objetivo.
El Tribunal Constitucional al respecto del bien comn ha dicho lo siguiente:
Es
necesario
establecer
un
orden
jurdico,
tanto
nacional
como
internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de

un cuadro de instituciones pblicas o privadas, permita a los hombres
dedicados a las tareas econmicas armonizar su propio inters particular
con el bien comn31.
El bien comn es el fin perseguido por el Estado social y democrtico de
derecho. El bien comn es idntico al inters de la sociedad y ste equivale
al inters general.
b) Estado social.Se refiere a una mejor calidad de vida de las personas, a decir de Marcial
Rubio. El Estado se define como social porque debe combinar
complementar la defensa y promocin de los derechos individuales con los

derechos sociales.
La seguridad personal en su lato sentido, encuentra su desarrollo cuando
han sido satisfechos en primer lugar los derechos a la educacin, a la
alimentacin, a la salud y a la seguridad social, por tanto el Estado tiene
como norte sustancial la satisfaccin de estos derechos como garanta de
la satisfaccin del primero.
La libertad en su lato sentido slo puede ser lograda si previamente se han
satisfecho los derechos al trabajo y a la educacin, la defensa de la libertad
hace imperativa la proteccin bsica de estos primarios derechos sociales.
La propiedad privada cuando no es conforme con el inters del colectivo,
puede ser expropiada. El bienestar general es el objetivo bsico del Estado
peruano, que pasa fundamentalmente por el respeto de la dignidad del
individuo.
31 Sentencia del Tribunal Constitucional, 11/11/2003, expediente 0008-2003-AI-TC.
41
c) El orden pblico.El Estado Peruano tiene el deber de lograr y mantener el orden pblico. El
orden pblico segn el Tribunal Constitucional es El conjunto de valores,
principios y pautas de comportamiento poltico, econmico y cultural en
sentido
lato,
cuyo
propsito
es
la
conservacin
adecuado
desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la

pluralidad de creencias, intereses y prcticas comunitarias orientadas hacia
un mismo fin: la realizacin social de los miembros de un Estado. El orden
pblico alude a lo bsico y fundamental para la vida en comunidad, razn
por la cual se constituye en el basamento para la organizacin
estructuracin de la sociedad32.
Este principio se relaciona ntimamente con el principio del bien comn y
del Estado social, en cuanto que sus objetivos son similares: el bienestar
general de la colectividad.
La vida en sociedad se funda en valores, principios
y pautas de
comportamiento que deben ser observados y seguidos en todo mbito, sea

el poltico, el econmico y el cultural. El orden pblico uniformiza criterios y
objetivos, cohesiona a los individuos como grupo y los hace creer realmente
en el ideal comn. El orden pblico promueve la solidaridad y la unidad.
d) Soberana Popular:
La nocin de Estado y la de Soberana constituyen un binomio inseparable.
A decir de Vctor Garca Toma, carece hablar de soberana sin que exista
un Estado con ejercicio pleno de su poder, as como tambin sus alcances
se circunscriben al territorio del Estado. La expresin alude a una cualidad
central del poder. En ese sentido, para hacer referencia de la soberana es
menester que exista poder; empero para que ste realmente sea tal se
requiere de la presencia del Estado. Por ende, carece de sentido hablar de
soberana sin que exista un Estado con ejercicio pleno de su poder.33
La democracia propugna el concepto de soberana popular, el cual sirve
para indicar el poder de mando en ltima instancia en una sociedad poltica
que est estrechamente vinculado con el poder poltico, pues la soberana
pretende ser una racionalizacin jurdica del poder, en el sentido de
32 Sentencia del Tribunal Constitucional 15/10/2002, expediente 0410-2002-AA-TC.

33 GARCIA TOMA, Vctor Anlisis Sistemtico de la Constitucin Peruana de 1993. Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de Lima, Per 1998. pp.31
42
transformar la fuerza en poder legtimo; el poder de hecho en poder de

derecho34, representa el inters de todo el pueblo, aunque lo que define es
la decisin de la mayora, sin que ello signifique que se prescinde de la
minora, como se ha sealado en lneas precedentes. En esta lnea de
pensamiento, la Soberana Popular, junto al valor de la libertad individual
legitiman la democracia, constituyendo la regla la decisin de mayoras.
Asimismo, cabe precisar, que no bastan las atribuciones del derecho a
participar directa o indirectamente en la toma de decisiones colectivas a un
nmero muy elevado de ciudadanos, ni la existencia de reglas de
procedimiento como la de la mayora, sino que se precisa, dice Bobbio, una
tercera condicin: () es necesario que los que son llamados a decidir, o a
elegir a aquellos que debern decidir, sean colocados frente a alternativas
reales y puestos en condiciones de poder elegir entre una y otra.35 Lo que
implica la puesta en prctica por parte del estado de un conjunto de
lineamientos o polticas gubernamentales, que garanticen la participacin
de toda la sociedad de manera efectiva.
e) Economa Social de Mercado:
Implica que el Estado Peruano, en tanto adopta el modelo Social y
Democrtico de derecho, reconoce que el desarrollo del pas se orienta en
un tipo de organizacin econmica, donde las unidades econmicas son
independientes, entre si en el ejercicio de la libre iniciativa. Dentro del
contexto de la Constitucin de 1993, el Estado tiene el papel fundamental
de orientar, - no planificar y ni siquiera dirigir el desarrollo del pas -, y el de
actuar principalmente no exclusivamente en las reas de promocin de
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura36.
El Tribunal Constitucional ha precisado al respecto, en el Fundamento N

16 de la STC N 008-2003-AI/TC, que La economa social de mercado es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y,
por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que
inspiran a un Estado social y democrtico de derecho. En sta imperan los
34 BOBBIO, Norberto y Incola M., citados por GONZALES OJEDA, Magdiel, El Estado Social y Democrtico de
Derecho y el Estado Peruano en Revist a Derecho y Sociedad N 23 pp. 154
35 ALVAREZ CONDE, Enrique CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL ED. TECNOS, Madrid 2003 pp. 128
36 CHIRINOS SOTO, Enrique Constitucin de 1993 Lima 1997 pp. 104
43
principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un

orden democrtico garantizado por el Estado.
Dado el carcter
"social" del modelo
econmico
establecido
en la
Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las

actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de
interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a
los agentes econmicos.
Debiendo precisar que conforme lo sealado por el Tribunal Constitucional,
este tipo de economa alude a la implantacin de una mecnica en la que
el proceso de decisin econmica est descentralizado y la coordinacin
de los mltiples poderes individuales se hace a travs de las fuerzas
automticas de la oferta y la demanda reguladas por los precios () Es
decir tanto como se opone a la economa de planificacin y direccin
central, la economa social de mercado se opone tambin a la economa
donde el estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso econmico.
f)
Reconocimiento de los Derechos Fundamentales:

El Estado Social y Democrtico de Derecho, consagra la proteccin de la
persona humana y de su dignidad, sin embargo, convertir los derechos
fundamentales en realidades constituye un desafo constante para el
Estado Peruano.
As, debemos sealar que el Tribunal Constitucional estableci en el
Fundamento 2 de la STC N 1417-2005-PA/TC, que El reconocimiento de
los derechos fundamentales (comnmente en la norma fundamental de un
ordenamiento), es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar
del Estado y de los principios particulares, tambin lo es su connotacin
tica y axiolgica, en tanto manifiesta concreciones positivas del principio
derecho de dignidad de la persona humana, pre-existente al orden estatal y
proyectado como el fin supremo de la sociedad y del Estado.
De esta forma, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana
deviene en la condicin esencial para la vida en relacin, de all su estrecha
vinculacin con los derechos fundamentales, toda vez que la dignidad, es
fuente de todos y cada uno de los derechos de la persona humana.
44
Por ello el Estado Peruano,
garantiza el respeto de los derechos
fundamentales, se orienta hacia la tutela efectiva y la vigencia de stos, as

como tambin, el pleno respeto de las facultades y atribuciones del ser
humano por su sola condicin de tal, lo que implica un amplio catlogo de
atribuciones de orden civil, econmico, poltico, cultural, social, etc. El
Estado
Peruano,
fundamentales,
asume
que
debe efectuarse
la
interpretacin
de conformidad
de
estos
derechos
con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos

internacionales, ratificados por el Per, constituyendo de esta forma fuente
de interpretacin de los derechos fundamentales.
g) Separacin o Independencia de las Funciones Supremas del Estado:
La Separacin o Independencia de las Funciones Supremas del Estado,
alude a un principio de carcter dogmtico institucional emanado del
denominado Estado Liberal oposicin al Estado absolutista y que se ha
extendido y consolidado significativamente en el mundo actual.
37
La separacin de poderes o tambin divisin de poderes es una ordenacin

de las funciones del Estado en la cual la titularidad de cada una de ellas es
confiada a un rgano u organismo pblico distinto, entendiendo que as
que el poder debe ejercitarse cumpliendo nicamente las funciones que le
han sido asignadas.
Este principio fue adoptado por la corriente del liberalismo poltico,
conjuntamente
con el respeto a los derechos fundamentales
de las
personas a la Libertad, igualdad, seguridad, propiedad. La divisin o

separacin de poderes se convierte en elemento fundamental del Estado de
Derecho y que, a la vez, configura el elemento base del Constitucionalismo
Moderno. Sin embargo, el principio de separacin de poderes ha sido
plasmado de forma diferente dentro de los diversos sistemas de Gobierno.
Si bien, podemos afirmar que en la prctica, la separacin de poderes ha
devenido en un esquema de organizacin jurdica del estado, () donde
existe un poder poltico unitario-descentralizado
a cargo de plurales
funciones, ejercitado por diversos rganos y titularizado en determinados
37 GARCIA TOMA, Vctor, Anlisis Sistemtico Opp. cit. Pp. 39
45
sujetos denominados gobernantes.38 No es menos cierto que en virtud de

este principio se pueda advertir mutua colaboracin y fiscalizacin entre los
poderes del Estado, lo que no significa en modo alguno, que se permita
injerencia en las funciones esenciales de cada una de las instituciones.
h) El control de constitucionalidad.Hemos escogido este principio porque tiene relacin directa con el tema
central materia de este trabajo.
El Estado Peruano tiene soberana popular que est
debidamente
garantizada por la Constitucin vigente. Cualquier norma jurdica evacuada

por los poderes del Estado que violente las normas y derechos que
contiene la Constitucin, no slo los derechos explcitos, sino tambin los
implcitos, sus valores, principios y fines; debe ser declarada inaplicable
mediante el control difuso de constitucionalidad, potestad que tienen todos
los jueces del pas de cualquier grado o jerarqua, en el caso que haya
personas quienes las invoquen jurisdiccionalmente para obtener beneficios
de la misma y debe ser anulada o declarada sin efecto, previa denuncia,
por el Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado.
Respecto del control difuso el Tribunal Constitucional39 dice lo siguiente:

Que el control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un
poder-deber del Juez que el artculo 138 de la Constitucin habilita en
cuanto mecanismo para preservar el principio se supremaca constitucional
y, en general, el principio de jerarqua de las normas, enunciados en el
artculo 51 de nuestra norma fundamental. Este control es el poder-deber
consubstancial a la funcin jurisdiccional.
El control difuso tiene lmites determinados y no se puede usar fuera de

ellos, pues se producira una arbitrariedad. La norma para declararla
inaplicable debe tener una relacin directa, principal e indisoluble con la
resolucin del caso.
38 GARCIA TOMA, Vctor, Anlisis Sistemtico Opp. cit. Pp. 39

39 Sentencia del Tribunal Constitucional 08/09/1999, expediente 0145-99-AA-TC.
46
CAPITULO II
LA CONSTITUCIN
2.1 .
CONCEPTOS:
La Constitucin es un concepto histrico que alcanza su pleno sentido como
expresin jurdica del contrato social en los orgenes del Estado Liberal, en el
entorno de las revoluciones Americana (a partir de 1776) y Francesa (a partir
de 1789).
Iniciamos nuestra bsqueda de una definicin de Constitucin con el sentido
etimolgico de la palabra Constitucin, encontrando que sta viene del vocablo
statuere, esto es, establecer. Su sentido se puede hallar desde pocas
remotas, as tenemos que:
Los griegos la llamaban politeia estructura socio jurdica que ordena en una
entidad a la ciudadana. Segn Aristteles la Constitucin garantiza las
magistraturas, la distribucin de los poderes, los atributos de la soberana y la
determinacin del fin de cada asociacin poltica para el inters comn. Para
los romanos era la constitutio era la forma de un rgimen o derecho pblico
de la ciudad sin embargo no era una garanta contra los abusos de poder, ni el
ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Por la Constitucin se institua y
creaba un Estado que se apoya en esta norma.
Estas nociones han ido evolucionando, as, para la edad media, que se
caracteriz
por
las
monarquas,
la
Constitucin
podra
encontrar
su
antecedente en la Ley Fundamental, la ley de los prncipes.

En las revoluciones ocurridas en la edad moderna su evolucin llevar a
concebirla como generadora de poder.
Actualmente entendemos la Constitucin como la Ley fundamental que fija los
principios, valores, y reglas que regirn al Estado.
Kelsen seala que es una norma suprema con dos significados dentro de la
teora jurdica como norma hipottica fundamental del Estado y otro como
norma positiva suprema en el orden estatal, encontrando su fundamento en la
norma hipottica fundamental
Mario Midn: La Constitucin no es fruto del legislador, porque no es producto
de la razn, sino una estructura
que es el resultado
de una lenta
47
transformacin histrica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales,

fortuitos e irreductibles a un esquema.
Germn Bidart Campos: La Constitucin ha surgido, se ha modificado y
subsiste en sus estructuras fundamentales no por elaboracin racional sino
como producto
idiosincrsico
de la comunidad.
El tiempo,
el uso, la
ejemplaridad, han ido legitimando su vigencia y consolidando su curso.

Loeweinstein la define: En toda sociedad existe una Constitucin ontolgica
que es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son las formas de
conducta reconocidas, son los principios polticos en los que se basa toda
comunidad, y que se formaliza en una Constitucin escrita.
Quiroga Lavi determina que La Constitucin de un Estado se integra por
segmentos inexindibles del todo, que slo se distinguen gracias al anlisis
cientfico. Dichos segmentos son: la costumbre constitucional (conducta), la
ideologa constitucional (valores), el derecho constitucional positivo (normas
jurdicas). La constitucin entonces para este autor ser el conjunto de
costumbres, valores y normas fundamentales, que sirven para entender un
proceso histrico
Garca Toma conceptualiza la Constitucin como un conjunto de valores,
principios, categoras, instituciones, normas y prcticas bsicas que pretenden
modelar
un
tipo
de
sociedad
poltica
que
regula
la
organizacin
funcionamiento y competencias del poder estatal, as como los derechos y

obligaciones de las personas entre s y frente al cuerpo poltico. Adems
sostiene que la Constitucin posibilita la construccin jurdica de un orden
poltico, el diseo normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el
aseguramiento de determinados derechos inherentes a los miembros de un
grupo social humano.40, en efecto la Constitucin no solo es un plexo
normativo, sino que adems est compuesta de principios y valores que la
complementan,
por
lo
que
la
interpretacin
aplicacin
normativa
constitucional se debe dar considerando estos elementos.
40 GARCA TOMA, Vctor (2005), Teora del Estado y Derecho Const itucional. Palestra, Lima, p.362
48
2.1.1
En las Sentencias del Tribunal Constitucional
Antes de resear la definicin que nos presenta el Tribunal Constitucional,

previamente presentamos la posicin De Otto, Ignacio, quien seala que la
Constitucin es el fundamento del ordenamiento jurdico positivizado, asi nos
dice:
() no son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el
contenido del ordenamiento jurdico, sino que esta funcin la cumple la norma
superior del mismo, la Constitucin. () La fundamentacin del poder de
creacin normativa y su sumisin a lmites, un problema que no poda emerger
a la conciencia jurdica premoderna, se hace as cuestin capital en los
ordenamientos modernos, primero con el concepto de leyes fundamentales
esgrimidas frente al absolutismo, esto es frente a los primeros pasos de la
soberana positividad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problema
de establecer en el interior del ordenamiento mismo una norma que cumpla las
funciones antes asignadas al derecho natural o a la historia41; nos muestra as
la relevancia del aspecto normativo de la Constitucin, slo una parte del
contenido del fundamento de la Constitucin, sin embargo los preceptos
normativos constitucionales tambin tiene contenido de valores y principios
como hemos sealado y que ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Constitucional, como veremos a continuacin.
Ahora bien, cmo define el Tribunal Constitucional a la Constitucin, nos dice
que es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista
objetivo-estructural
(artculo
51),
como
desde
el
subjetivo-institucional
(artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier

modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los
derechos
fundamentales
por
ella
reconocidos
sean
verdaderas
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la

Constitucin).
En el orden poltico ha sealado: el artculo 43 establece que la Repblica del
Per es democrtica. La democracia, etimolgica y coloquialmente entendida
como el gobierno del pueblo, mal podra ser concebida como un atributo o
41 De Otto, Ignacio (1999) Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Editorial Ariel S.A. Barcelona, p. 22
49
caracterstica ms del Estado Social y Democrtico de derecho, pues, en

estricto, Norma Constitucional
y Democracia,
son dos factores que se
condicionan de modo recproco, al extremo de que con verdad inobjetable se

ha sostenido que la Constitucin bien podra ser definida como juridificacin de
la democracia. En efecto, la Constitucin es la expresin jurdica de un hecho
poltico democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder
Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad.
As tambin nos define a la Constitucin como la expresin jurdica de la
soberana popular, sta otorga a aqulla su fundamento y razn de existencia,
por lo que una Constitucin slo es identificable como tal en la medida de que
se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha
llevado a Rubio Llorente a sostener, con atino que no hay otra Constitucin que
la democrtica. Todo lo dems es (...) simple despotismo de apariencia
constitucional.
De este modo, la voluntad poltica que da origen al Estado social y democrtico
de derecho se proyecta en ste, no ya como un poder supremo, sino como el
contenido material del constitucionalismo
concretado en la necesidad de
respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales de cada persona.

El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitucin,
se inserta en el Estado social y democrtico de derecho, y deja de ser tal para
convertirse en un poder constituido. La democracia episdica, fctica, no
reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia
estable, jurdica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los
lmites establecidos en la Constitucin; da lugar, en otros trminos, a la
democracia constitucional.
Tales lmites, por va directa o indirecta, se reconducen a asegurar el respeto,
promocin y plena vigencia de los derechos fundamentales.
Por ello el artculo 44 establece como uno de los deberes primordiales del
Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Y por esa misma
razn se ha sostenido que:
en realidad, (...) no hay dos objetivos que la Constitucin deba cumplir,

sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el Estado
Constitucional) puede el poder organizarse para preservar la libertad. El
nico fin de la Constitucin es, pues, la libertad (la libertad en igualdad);
la divisin de poderes es slo una forma de asegurarla.
50
Que los derechos fundamentales son la materializacin del principio derecho,

queda evidenciado cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una
amplia gama de derechos fundamentales, el artculo 3 de la Constitucin,
adems de la dignidad humana, reconoce a la soberana popular y al Estado
democrtico como sus fuentes legitimadoras. (STC 0030-2005-AI FJ: 19, 20 y
40).
Asimismo determina: () si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental
los criterios interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal
(a saber, los mtodos literal, sistemtico, histrico y sociolgico), no es menos
cierto que la Constitucin posee tambin un importante contenido poltico, dado
que incorpora no slo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o
autoaplicativa, sino tambin un cmulo de disposiciones que propugnan el
programa social del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sita el
rgimen econmico constitucional. (STC 0008-2003-AI/TC FJ N 03).
En su funcin de Constitucin normativa, tiene dos aspectos: se hace efectiva
cuando se expulsa del ordenamiento la legislacin incompatible con ella,
tambin cuando se exige que todos los das las leyes deban ser interpretadas y
aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se
adecua (o se exige adecuar) a stas a la Constitucin (sentencias sustitutivas,
aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitucin se resienta
sensiblemente
por
una
declaracin
simple
de
inconstitucionalidad,
no
tenindose en cuenta las consecuencias que sta genera en el ordenamiento

jurdico (sentencias de mera incompatibilidad). (STC 0030-2005-AI/TC FJ N
58).
2.2.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES:
a. Fundamentalidad
Por este principio la Constitucin constituye la Ley Suprema del Estado,
lo que supone que todo ordenamiento jurdico est condicionado a lo
que en ella se seale, en razn a que, una norma ser vlida o legtima
si encuentra su basamento en ella o no contradice ninguna de las
normas que en la constitucin se establecen, lo cual determinar su
vigencia.
51
b. Totalidad
Este principio, se basa en que el derecho constitucional delinea
aspectos bsicos de toda la vida estatal y social enfocando las dems
ramas del derecho aspectos parciales del mismo
c. Perdurabilidad
Principio por el que se le atribuye a la constitucin una mayor valoracin
y se pretende una mayor permanencia, dado que en ella se reflejan los
principios, valores y normas bsicas del ordenamiento jurdico del pas,
ocupndose las dems normas en desarrollar esos principios y normas
bsicas.
d. Supremaca
Segn este principio las normas constitucionales son superiores al resto
de las normas, encontrndose en el punto ms alto de la jerarqua de
las normas tal como lo conceba Hans Kelsen, siendo ello as es que
resulta ser el elemento que determina la validez o no de las normas de
menor jerarqua, por ende su interpretacin tambin ser a la luz de la
norma constitucional.
Particular relacin de supra y subordinacin en que se encuentran las
normas dentro de un ordenamiento jurdico determinado42. As Quiroga
Lavi hablar de la gradacin del ordenamiento jurdico por la que nos
dice que va de mayor a menor especificacin normativa a partir de la
norma fundamental, pasando de la norma abstracta a la concreta,
pasando a la ley, luego al decreto, a la sentencia y finalmente al acto de
ejecucin
e. Funcionalidad
El principio de funcionalidad, que exige que la constitucin sea til, es
decir, que su lenguaje sea claro, que las normas ah plasmadas resulten
aplicables y que se entiendan como pautas que velan por el beneficio
general, y que se adecuan a los cambios de la sociedad, es decir, que
por su contenido, resulta eficaz dado que las personas que habitan en el
Estado las cumplen.
42 QUIROGA LAVI, Humberto, Derecho Constitucional. Argentina. Editor ial Depalma. p. 405
52
Quiroga Lavi dir que este principio surge de ese rol fundamental que
cumple la Constitucin de ser agente distribuidor de las funciones
supremas
del Estado, para l tiene el sentido de competencia,
instrumento que la distribuye. Pone de manifiesto la necesidad tcnica

de dividir el trabajo concerniente al gobierno del Estado y expresa la
necesidad poltica de que las funciones pblicas no se concentren.
reconoce 3 aspectos: el cientfico, tcnico y
f.
Le
poltico.43
Ideolgico
Este principio reconoce que la Constitucin es la rama ms politizada
del ordenamiento jurdico, en virtud a que se ocupa de estructurar al
Estado, actualmente la corriente que ejerce gran influencia es la de la
concepcin ideolgica del Estado Social y Democrtico de Derecho, que
establece la sumisin de las autoridades a las normas constitucionales y
legales, fundamentacin del poder en la igualdad real, democracia
participativa y no solo representativa; justicia social, el inters general y
colectivo, funcin social de la propiedad y la solidaridad como deber
jurdico.
2.3.
LOS VALORES CONSTITUCIONALES

Los valores no tienen existencia per se, sino que refieren algo en concreto, son
elementos o caractersticas
que el hombre en sociedad los atribuye a
determinados bienes jurdicos, por ejemplo la dignidad, igualdad, la justicia o

solidaridad, y que posiblemente mutan pero nunca desaparecen; la manera de
cmo es que estos valores se van a interpretar y aplicar en el marco
constitucional determinan la existencia valorativa de la Constitucin.
Asimismo, los valores constitucionales aluden a los fundamentos polticos del
Estado insertados en la Constitucin, por lo que devienen en la causa y razn
ltima de su institucionalizacin jurdica.
Es por ello que hacen referencia a una forma de concebir la convivencia
poltica y estructurar el ordenamiento jurdico de un Estado. Contribuyen
significativamente a racionalizar jurdicamente la relacin deviniente entre el
poder estatal y la libertad humana, los valores describen tanto expresamente o
53
implcitamente un haz de propiedades o cualidades de naturaleza poltica

asignadas al texto constitucional44
El Tribunal Constitucional al respecto ha sostenido: Ninguna sociedad que se
precie de mantener una slida identidad con el bien comn, puede soslayar
que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es
posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es, el punto de encuentro
entre los valores bsicos de la comunidad. As, la Constitucin no se limita a
ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas,
sino
la expresin
de
un grado
de desarrollo
cultural,
un medio
de
autorepresentacin (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y

fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que los propios textos de
la Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz cultura como
sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan autntica
Constitucin.. (Hberle, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la
cultura. Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente,
ser un imperativo siempre identificar los contenidos
valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra

viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el
fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente
como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto ontolgico

es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y la propia
proyeccin de nuestra comunidad. De ah su importancia; y la necesidad
inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial
de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
Se suele aludir que todos los derechos fundamentales tienen un ncleo duro, y
que al margen de la tcnica ponderativa que pueda aplicrseles, est imbuido
de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho
fundamental desprovisto de la raigambre tica que debe transitar nuestro
sistema cultural, poco tendr siquiera de derecho, pues estar condenado al
repudio social.
44 Garca Toma, Vctor (1999) Valores, Fines y Principios Constitucionales. En Revista Peruana de Derecho
Constitucional , Lima, Octubre, pp 617-637
54
Asimismo, los valores tienen raigambre con la dignidad de la persona humana,

valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial integrar el
contenido social de la Repblica (artculo 43 la Constitucin); el material tico
del principio democrtico, presente no slo como presupuesto de los derechos
polticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artculo 35 de la Ley
Fundamental, sino tambin en el ejercicio de los derechos econmicos y
sociales (v.g. el artculo 28); el principio de soberana popular (artculo 3 y
43); el principio de igualdad, especialmente
en su vertiente sustancial,
contenida de manera manifiesta en el artculo 59; y en el caso ms concreto

de la economa, el principio de economa social de mercado (artculo 58),
amn del bien comn. (STC 008-2003-AI)
En ese orden de ideas Gonzles Ojeda, seala que: () los valores no tienen
realidad material, ms bien su percepcin, su conocimiento, requieren de un
sujeto y de un objeto; el valor no tiene una existencia per se, independiente del
hombre y su medio, cuando esa valoracin se generaliza pasa a formar parte
de la cultura del hombre, pero sus caractersticas esenciales se definen a partir
de una realidad social determinada. En el contexto actual, cuyo fundamento de
esa generalidad es el liberalismo, ideologa que tambin sustenta al Estado
Moderno, los valores en gran medida, se modulan por los intereses de los
grupos dominantes del poder poltico del Estado, as pues los valores no tienen
coincidencia con lo real; su relacin directa es con los fines propuestos por la
sociedad, a los que sirve de fundamento45. En suma, podemos afirmar que la
Constitucin est compuesta de
normas, valores y principios, por lo que su
interpretacin ser positiva y valorativa, ello en consuno con la valoracin

asumida por la sociedad que busca alcanzar determinados fines y objetivos en
una determinada coyuntura social, econmica y poltica.
2.4 CRITERIOS DE CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES

2.4.1 POR SU ORIGEN
Por su origen, las constituciones son liberales, democrticas o sociales. En las
primeras se responde a la pregunta cmo se manda?; en las segundas a la
pregunta quin manda?, En las terceras, de lo que se trata es de garantizar, a
travs de los derechos econmicos, sociales y culturales, la satisfaccin de las
45 Gonzles Ojeda, Magdiel (2009) Principios y Valores Constitucionales. En Tradicin, N 9, Lima, Octubre, p 69-70
55
necesidades bsicas, lo que Hesse llama la procura existencial para cada

persona.
Es decir, que para las constituciones liberales el ncleo y
la preocupacin
central ser la limitacin del poder, la defensa de la autonoma de las personas

a travs de los derechos individuales y civiles y de las garantas procesales.
Para las constituciones democrticas el ncleo ser facilitar y hacer posible la
participacin poltica de todos. En las constituciones sociales la preocupacin
central es el establecimiento de la igualdad y de la solidaridad.
En las constituciones democrticas
la extensin del sufragio ayudar a la
creciente presencia de grupos obreros en la legalidad poltica, y por lo tanto a

la ampliacin de la base de participacin y de aceptacin, con la consiguiente
integracin en los sistemas parlamentarios representativos.
Hoy, los dos modelos inciales, el liberal y el democrtico, se entienden como
inseparables, ya que no hay liberalismo no democrtico ni democracia que no
sea liberal, sobre todo tras la crisis y el derrumbamiento de los sistemas
socialistas, que intentaron la imposible construccin de una democracia social
antiliberal.
2.4.2
POR SU CONTENIDO
Por su contenido, las constituciones pueden ser formales o materiales. Las

constituciones de contenido formal son las que regulan las reglas del juego del
sistema poltico, y se mantienen en dimensiones puramente procedimentales.
La norma mxima, la Constitucin, es slo de produccin, y las normas ltimas,
es decir, las que no tienen otras inferiores, son slo de ejecucin. Todas las
dems normas intermedias son a la vez de ejecucin con respecto a las
superiores y de produccin con respecto a las inferiores. Desde el origen del
moderno
constitucionalismo
las
constituciones
histricas
contienen
dimensiones de justicia, lo que se ha denominado tica pblica.

Las constituciones de contenido moral, que son aquellas que incorporan esa
moralidad de los valores, de los principios y de los derechos, que seala los
objetivos y fines morales que se propone realizar el Derecho, y que son
consecuencia de la moralidad poltica que identifica al poder. El poder
democrtico no es slo fuerza legtima, sino tambin un contenido de tica
56
poltica que facilita la adhesin de los ciudadanos a ese poder, su aceptacin,

que conduce a su efectividad.
Partiendo de esa relacin poder-Derecho y de la consideracin del Poder como
hecho fundante bsico del Derecho, como no es pura fuerza parece evidente
que la Constitucin no puede ser ni slo formal ni slo material, sino una
integracin de las dos. Decidir quin manda y cmo se manda no es la nica
tarea de las constituciones, tambin lo es sealar las grandes lneas de lo que
se manda.
Tampoco una Constitucin puede ser slo material, porque faltarn los
instrumentos procedimentales de jerarqua, competencia, tramitacin, etc., que
permitiesen decidir con criterios preestablecidos sobre esos contenidos.
La constitucin material debe marcar, desde la existencia de procedimientos,
de gobierno de las leyes y de due process of law, los criterios generales de la
tica pblica, los valores superiores que deben orientar el comportamiento de
los operadores jurdicos inferiores y de los poderes pblicos. Deben ser
contenidos materiales abiertos. Algunos, como los valores de libertad, de
pluralismo y de tolerancia, marcan esa capacidad dinmica de integracin y de
apertura.
Esta combinacin necesaria de los contenidos formales y materiales de las
constituciones tiene importantes consecuencias para la teora constitucional y
para la filosofa del derecho. Fortalece la idea de norma, es decir, el carcter
normativo de la Constitucin, y tambin, por consiguiente, la necesidad de
establecer una garanta para defender su superioridad jerrquica.
En el sistema americano, este problema se resolvi favorablemente a un
control de constitucionalidad disperso ejercido por el Tribunal Supremo desde
principios del siglo XIX, mientras que en los sistemas europeos continentales,
pese a que el modelo fue defendido por autores clarividentes como SIEYES ya
en el siglo XVIII46, se ensay sin xito el control poltico hasta que despus de
la primera Guerra Mundial, desde el impulso doctrinal de Kelsen, se estableci
un control jurisdiccional concentrado desde los tribunales constitucionales.
46 PECES-BARBA Gregorio, La Constitucin y los derechos, Colombia, Editorial Cordillera SAC., p. 213.
57
2.4.3
POR SUS OBJETIVOS O FINES
En tercer lugar, las constituciones pueden clasificarse por sus objetivos o fines,
se pueden sealar los siguientes:
a. Limitacin y regulacin del poder poltico
b. Unidad orgnica y del Ordenamiento jurdico
c. Establecimiento de las razones fundamentales para la accin de
operadores jurdicos y ciudadanos.
La constitucin fue un instrumento utilizado por el pensamiento liberal, para

limitar el poder de la monarqua absoluta, ese fue el objetivo de las
revoluciones liberales. Los instrumentos para limitar esas dimensiones del
poder absoluto fueron la idea de separacin
de poderes,
la idea de
consentimiento y de atribucin de la soberana a la nacin o al pueblo, los

derechos del hombre, las garantas penales y procesales; esto significaba el
sometimiento de los gobernantes y gobernados, a la ley.
El imperio de la ley se garantizaba por la existencia de la constitucin. Sin
embargo en su origen la limitacin del poder se haba entendido como
limitacin del monarca absoluto y pareca que esa limitacin no deba incluir al
parlamento.
La superioridad jerrquica de la constitucin no fue llevada a sus ltimas
consecuencias, porque haba una contradiccin insalvable entre la misma y la
ilimitada soberana del parlamento. El imperio de la ley en la Constitucin
servir para limitar todos los poderes, incluso el poder de los propios
individuos.
Como la Constitucin debe estar abierta y adaptarse a la realidad de los
cambios histricos, la limitacin del poder, que originariamente, se entendi y
se construy para limitar el poder poltico, hoy debe suponer adems la
exclusin de los poderes exentos. En el mundo globalizado que vivimos, hay
poderes que son un peligro y que deben someterse a las reglas de las
constituciones estatales democrticas y a las reglas del derecho internacional.
Un objetivo visible y primario de las constituciones es hacer posible la unidad
poltica y del ordenamiento jurdico. Ese objetivo de la unidad est en la idea
misma de la forma poltica moderna, que pretende superar la poliarqua
medieval.
58
Desde el contrato y desde la socializad natural, al Constitucin es un

instrumento de limitacin, de organizacin y de contribucin a la unidad del
Estado, y al mismo tiempo la norma jurdica suprema a la que hacen referencia
todas las normas organizadas en un sistema jerarquizado, y donde ocupa la
posicin superior.
En esa Construccin de la unidad, la Constitucin aparece en ocasiones como
efecto de la unidad, y en otras como causa de la misma. Es efecto de la unidad
cuando el poder previo, el hecho fundante bsico, es ya unitario, y la
Constitucin recibe esa unidad, organiza al poder bajo el Derecho, y es cabeza
de un ordenamiento que ya estaba tambin unido bajo la Constitucin anterior.
Es causa de la unidad cuando la Constitucin es el reflejo inicial de una
unificacin de poderes, que no exista con anterioridad a la aprobacin del
documento constitucional, que da fe de esa voluntad unificadora, la organiza
jurdicamente, y produce tambin la unidad ltima del ordenamiento jurdico,
que conservar probablemente elementos diferenciadores, reflejo de la anterior
situacin de separacin, un ejemplo claro es la Constitucin de Estados Unidos
de 1787.
Quizs, entre los objetivos o fines de la Constitucin se encuentran los de
establecer las razones fundamentales para la accin de los operadores
jurdicos y de los ciudadanos. Tambin por esa misma razn, la Constitucin
establece las lneas fundamentales de las reglas de juego procedimentales, a
las que tambin tienen que ajustarse los legisladores, los jueces y los restantes
operadores jurdicos. En el fondo y en la forma, la Constitucin determina la
actuacin de todos los dems actores polticos y jurdicos.
Pero la Constitucin no es slo norma de normas en el mbito del derecho
pblico; tambin orienta en el derecho privado. Y estas normas son grandes
criterios para la accin, para el comportamiento de sus destinatarios, y son
normas que establecen un mandato de hacer, de prohibir o de permitir.
Desde esta perspectiva, las constituciones permiten identificar al Estado como
poder poltico y tambin al Ordenamiento jurdico. Al Estado lo pueden calificar
como monrquico o republicano; como presidencialista o parlamentario; como
unitario, autonmico o federal; como liberal o social. Todos estos rasgos se
desprenden de las propias normas constitucionales. Tambin se desprenden
de la Constitucin los elementos identificadores del ordenamiento jurdico, las
59
garantas de la Constitucin, la extensin de los derechos, los rganos

competentes, los titulares de los derechos, los derechos de los extranjeros, as
como el reflejo jurdico de todos los elementos polticos.
2.4.4
POR LOS CRITERIOS PARA SU MODIFICACIN:
Por sus criterios para su modificacin las constituciones son rgidas o flexibles.
Las constituciones
flexibles
son aquellas
que pueden
ser modificadas
fcilmente, por ejemplo por el propio parlamento, elegido especialmente para

proceder a la reforma, e incluso por el propio parlamento ordinario, que asume
facultades constituyentes.
Una Constitucin rgida es aquella que contempla su modificacin como una
tarea compleja, con un procedimiento complejo, con disolucin de las cmaras
que han decidido la reforma, con eleccin de un parlamento especficamente
constituyente, incluso con un referndum posterior para someter el resultado de
la reforma a consulta popular. Tambin en el concepto de rigidez se incluye la
posibilidad de que una Constitucin prohba la modificacin de una parte o toda
la Constitucin.
Los conceptos de rigidez y flexibilidad suponen dos cauces con ms o menos
trmites para la reforma de la Constitucin, y se puede concebir que las
constituciones
rgidas
constituciones
flexibles
menos
rgidas
menos
tienen
flexibles,
poca
diferencia
con
las
y as es difcil delimitar
los
respectivos contornos, porque esas constituciones rgidas ms flexibles y las

constituciones flexibles ms rgidas, tienen perfiles y contornos difciles de
distinguir. En todo caso, para evaluar la rigidez y la flexibilidad hace falta que
exista la Constitucin, y tanto una Constitucin inmodificable como una
Constitucin
que se pueda
modificar
por una ley no renen
rasgos
identificadores esenciales para poder definirlas como constituciones47.

La reforma de la Constitucin puede tener lmites recogidos en el propio texto
constitucional. Los lmites son recogidos en la propia Constitucin, son
implcitos y lgicos48. Los lmites implcitos se deducen a travs de la
48 PECES-BARBA Greg orio, La Constitucin y los derechos, Colombia, Editorial Cordillera SAC., p. 225.
60
interpretacin constitucional. Los lmites lgicos son los que derivan del
concepto mismo de Constitucin.
Naturalmente, la rigidez o la flexibilidad y la propia idea de reforma de la
Constitucin estn muy vinculadas al hecho fundante bsico, el poder, que no
es un hecho bruto, sino un hecho institucionalizado que sostiene tanto la
Constitucin vigente como los caminos para su reforma.
2.5.
ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN.
Generalmente la mayora de los tratadistas del derecho constitucional dividen

las constituciones en dos partes: La parte dogmtica y la parte orgnica, otros
la dividen de forma original en tres partes: la dogmtica, la orgnica y la
supervisin o control constitucional.
a) Dogmtica.
Podra decirse que es la parte inicial de la Constitucin y hace
referencia a los derechos, obligaciones, garantas, etc., de la persona y
de los grupos sociales adscritos al Estado explica la razn de ser del
Estado y la orientacin histrica del constitucionalismo49
Se le llama
tambin a esta parte de la Constitucin de declaraciones de derechos,

esta declaracin de derechos consta de un prembulo, aunque para
Garca Toma, ste es la primera parte de la estructura de la
Constitucin y contiene un exordio o prembulo, citando a De Esteban
nos dir que contiene dos tipos de enunciados: los de carcter
explicativo de cara al pasado y los de carcter declarativo de cara al
futuro. La declaracin de derechos entonces ser la parte propiamente
en la cual se consagran los derechos individuales de las personas o los
derechos colectivos, as como el valor que tienen dichas declaraciones
a efectos de que sean reclamables o que indiquen objetivos que se
traza el Estado.
Es la que contiene las verdades inconcusas de la constitucin, la parte
no
negociable
ni
debatible.
Es
la
parte
firme,
sin
dudas
ni
49 GARCIA TOMA Vctor, Teora del Estado y Derecho Constitucional, Per, Editorial Palestra, p. 396
61
contradicciones. El dogma inquebrantable no transigible. Los principios,

valores y fines que la inspiran.
b)
Orgnica.
Es la parte de la Constitucin que establece cules son los rganos y
poderes del Estado cmo se organizan y cmo funcionan, sobre sus
competencias y el cmo se elige a sus respectivas autoridades. Segn
Garca Toma, esta parte de la Constitucin plantea regulaciones en 3
reas:
1. La forma del Estado;
2. La forma de gobierno, y
3. Las competencias de los rganos de poder, relaciones, controles,
etc., que vendra a ser la vida institucional del Estado.
Establecen la divisin de las funciones supremas del Estado entre los

distintos estamentos, seala con claridad los alcances y los lmites de
las mismas.
Tiene el contenido
de toda ley orgnica,
es decir contiene
la
organizacin y el funcionamiento de los poderes y de los organismos

autnomos del Estado. Su estructura y funciones bsicas.
Es importante sealar que la parte orgnica contiene el proceso de
formacin de las leyes fundamental para la funcin de seguridad que
tiene la constitucin.
c) Supervisin o control Constitucional.
Parte que integra la totalidad de los controles previstos en la
Constitucin, y que se presenta como un conjunto vinculante de normas
destinado a preservar el orden poltico-jurdico del Estado, a cuidar el
cumplimiento de la voluntad social y posibilitar la realizacin de la
persona.50
Est compuesta por una serie de artculos jurdicos que establecen
mecanismos de control de constitucionalidad de carcter imperativo. Tal
es el caso del artculo 138 de nuestra Constitucin que establece de
50 GONZALES OJEDA, Magdiel. Teora de la Constitucin Democrtica. Revista Palestra del Tribunal Constitucional.
Ao 2, N 05, Mayo 2007, Per p. 841
62
forma obligatoria el control difuso constitucional que deben efectuar

todos los jueces del pas y el artculo 201 que establece la funcin
bsica del Tribunal Constitucional como rgano de control de la
Constitucin,
lo que
generalmente
se
conoce
como
el control
concentrado. Sin dejar de lado el artculo 51 de la Constitucin que

establece la supremaca constitucional y es el fundamento bsico
legitimador del control constitucional.
Estos artculos se encuentran
dispersos en las constituciones
comnmente se ubican en la parte orgnica de las mismas, formando

parte integrante de las diversas funciones de determinados rganos del
Estado, por ello que algunos tratadistas los consideran dentro de ella y
no de forma independiente.
2.6.
CONSTITUCIN FORMAL Y MATERIAL.

Es tambin importante sealar por otro lado, que
generalmente se menciona
que existe dentro de un texto constitucional una Constitucin material y una

Constitucin formal, aunque ambas conforman un todo indisoluble, no forman
parte de una estructura normativa, sino que son como dos aspectos o
naturalezas distintas que tiene un mismo texto.
La Constitucin material es la expresin poltica que determina el orden y la
organizacin del Estado basado en la realidad social. Los principios, los fines y
los valores son parte de la materialidad de la Constitucin, son las normas no
escritas. Es la fuente de la formalidad.
La Constitucin formal es el documento jurdico que le da su carcter coactivo,
es el conjunto de normas jurdicas, es la constitucin codificada, la norma
escrita. Debe responder a los principios, valores y fines de la materialidad.
Emana de un poder constituyente y es el fundamento de su permanencia.
El poder constituyente no es un rgano del Estado, tampoco un poder, es una
entidad sui generis generada para elaborar una constitucin, est por encima
del poder constituido y permanece en la Constitucin vigente. La Constitucin
es la garanta de la soberana
popular, el poder constituyente
es la
consecuencia de su ejercicio y su producto es el texto fundamental a la que

todos los ciudadanos deben someterse sin excepcin.
63
En la Constitucin se prolonga indefinidamente la permanencia del poder

constituyente.
Finalmente es necesario precisar que la Constitucin formal debe corresponder
a la material, si existe un divorcio entre las mismas, entonces deviene en
norma vacua prcticamente
sin vigencia,
porque contradice
la realidad
socioeconmica y cultural. La Constitucin debe responder a los factores

reales del poder, es decir a esa fuerza activa y eficaz que informa todas las
leyes e instituciones jurdicas de la sociedad en cuestin, haciendo que no
puedan ser, en sustancia, ms que tal y como son51.
2.7. CLASES DE NORMAS CONSTITUCIONALES.La Constitucin est integrada por distintos tipos de normas que forman parte
de su estructura y que es conveniente mencionar y definir:
2.7.1. Normas imperativas.
Son los artculos jurdicos que contiene toda constitucin y que
tienen el carcter
de mandatos
u obligaciones.
Son normas
supremas de carcter vinculante. Ejemplo de ellas es el artculo 3

que
dispone
la
naturaleza
no
excluyente
de
los
derechos
fundamentales enumerados en el artculo 2 de la Constitucin,

establece la existencia de los llamados derechos implcitos como el
derecho a la vivienda y derecho a la verdad o todos aquellos que se
fundan en la dignidad del hombre o los principios de soberana del
pueblo.
2.7.2. Normas Programticas.
Son los artculos jurdicos constitucionales que vinculan solamente
al legislador. Determinan y precisan las diversas funciones que debe
desarrollar el poder poltico para cumplir paulatinamente los fines del
Estado.
Son como directivas o instrucciones que indican como debe ser el
funcionamiento de las entidades que representan al Estado, a fin de
51 LASSALLE, Ferdinand. Qu es una Constitucin. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1984, p. 84.
64
lograr
la
satisfaccin
plena
de
los
derechos
fundamentales
reconocidos en la Constitucin de forma explcita e implcita.

Se materializan en las polticas generales de gobierno y sealan la
ideologa que sustenta la norma constitucional. Por ejemplo el
artculo 10 de la Constitucin de 1993 que reconoce el derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social o el
artculo 58 que corresponde al rgimen econmico, que establece
que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economa
social de mercado. Este ltimo artculo informa que el Estado
peruano se sustenta en la ideologa liberal y en la social demcrata.
2.7.3. Normas teleolgicas.

Son los artculos jurdicos que definen y precisan los fines ltimos
del Estado. Son tambin, los principios sobre los que reposa la
constitucin de un pas.
Los objetivos que persigue todo Estado estn sealados en estos
artculos, estructuran de forma lata el modelo social que se pretende
alcanzar
para
hacer
realidad
los
derechos
fundamentales
reconocidos por la constitucin.

Sealan meridianamente cul es la base sobre la que se funda el
objetivo trazado, la razn de su existencia, como
ejemplo de este
tipo de normas tenemos el artculo 1 de la Constitucin Poltica del

Per, que difanamente precisa como el fin supremo de la sociedad
y del Estado, la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad.
2.8. FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN.
En cuanto a las funciones de la Constitucin podemos recoger tres: la funcin

de seguridad (parte orgnica), la de justicia (parte dogmtica), ambas funciones
hacia dentro, para juridificar la organizacin poltica, y para marcar y positivizar
valores, los principios y los derechos. La tercera funcin, la de legitimidad, lo es
65
hacia fuera, como si la combinacin de las dos funciones anteriores legitimara

a los poderes y a los gobernantes,
proyectando hacia la sociedad la
racionalizacin, formal y material, expresando el consenso de los ciudadanos

con la tica pblica formal y material positivizada.
Con la funcin de seguridad el constituyente responde a las preguntas de
quin manda? y cmo se manda?; con la justicia a la de qu se manda?; y
con la legitimidad a la de por qu se manda?, con lo que se justifica al poder y
a la autoridad de los gobernantes. De todo este complejo de preguntas que
explican las funciones de la Constitucin, se deduce una quinta y ltima: por
qu se obedece? La respuesta est en la buena organizacin de las funciones
de justicia y seguridad que legitiman al poder y a sus miembros, y facilitan al
consenso y la adhesin a la tica pblica poltica que est detrs de estas
funciones, y tambin la obediencia que trae, causa de ese poder como hecho
fundacional bsico.
2.8.1. LA FUNCIN DE SEGURIDAD.-
Esta funcin fue la primera en el tiempo, y naci con el poder poltico

moderno, con el Estado. Cuando hablamos de la funcin de seguridad
en
las
constituciones
recogemos
su dimensin
de
organizacin
procedimental de la democracia, de reglas de juego que permiten a

todos saber a qu atenerse, es decir a los ciudadanos sus deberes y
sus derechos y a los operadores jurdicos individuales o colegiados sus
competencias y los lmites de las mismas y a todas las reglas de juego,
los procedimientos a los que tienen que ajustarse. Son normas que
producen certeza y tranquilidad.
As la funcin de seguridad comprende:
1.
La organizacin de los poderes, sus funciones, sus competencias y los

procedimientos para su funcionamiento y para la toma de decisiones.
Entre las dimensiones fundamentales de este primer mbito de la
seguridad est la nocin de separacin de poderes que supone tanto la
66
independencia para ejercerla y est ya se atribuye al rgano, con lo

cual hay una relacin entre funciones y rganos. Tambin cabe una
incompatibilidad entre separacin de poderes y divisin del poder que
produce, en los regmenes presidencialistas, que el presidente y el
ejecutivo no sean responsables ante el parlamento, y en los regmenes
parlamentarios la situacin contraria. El ejemplo principal del modelo de
compatibilidad se produce en relacin con la garanta de la Constitucin
donde
en ambos
puede
existir
y de hecho
existe
control
de
constitucionalidad.
2. Las reglas del juego del acceso al poder y del cambio en el poder. Son
las de regulacin de las elecciones peridicas por sufragio universal y
de otras formas de participacin, como el referndum, la iniciativa
legislativa popular, la remocin de autoridades, el derecho de acceso a
la informacin pblica o el derecho de peticin. Tambin se sitan aqu
las mociones de censura o de confianza en el rgimen parlamentario o
el juicio poltico ante las cmaras de los presidentes en los regmenes
presidencialistas.
3. Las
normas
que
juridifican
constitucionalizan
la
resistencia,
incluyndola en el sistema. Son los procedimientos de garanta en los

procesos, son los sistemas de recursos, el derecho a la jurisdiccin, etc.
4. Las normas que establecen criterios de tranquilidad ante posibles
abusos,
como la prohibicin
de la derogacin
singular
de los
reglamentos, la irretroactividad de las normas no favorables, el principio

de legalidad y de supremaca constitucional en la actuacin de los
poderes pblicos o la proteccin de los usuarios y consumidores ante
los abusos de posicin dominante. Suponen la sustitucin de la
arbitrariedad por el sometimiento a la ley y a la Constitucin y la
reaccin frente a los excesos de la autoridad y no slo de la pblica
sino de los poderes privados.
5.
Las normas de identificacin de normas, que fijan las condiciones y los

procedimientos para la reforma de la Constitucin y la creacin de otras
normas, con los respectivos rganos competentes
de produccin
normativa, con el procedimiento adecuado en cada caso, y con el

principio
de
jerarqua
normativa
el
principio
de
supremaca
constitucional que subordina las normas inferiores o las superiores y
67
especiales o temporales sobre las que puede legislar un determinado

tipo de normas, o las que slo atribuyen a un tipo de normas la
regulacin de una materia. Adems los criterios de delegacin interna
de normas o de prohibicin de la delegacin, dentro del ordenamiento
jurdico. Tambin se pueden situar en este ltimo grupo a los
procedimientos para reconocer el valor de los Tratados internacionales
y para su incorporacin al Derecho interno, as como el reconocimiento
del Derecho internacional general.
Especialmente en este mbito la funcin de seguridad excede de los

contenidos de la Constitucin y se encuentra tambin en otras normas
que forman el llamado bloque de constitucionalidad. Esto se produce
porque las reglas de juego que aqu aparecen necesitan precisiones
que no se pueden abarcar desde la Constitucin. Es el caso del
procedimiento legislativo que necesita de los reglamentos del Congreso
para su pleno desarrollo. Cuando una norma se crea de acuerdo con los
criterios de las normas de identificacin se dice que pertenece al
ordenamiento y que es vlida.
6.
Las normas que regulan al mximo nivel el uso de la fuerza, rganos

competentes,
procedimiento
para
usarla,
contenidos
de
fuerzas
utilizables y lmites de la utilizacin de la fuerza.
En su dimensin de justicia formal, la funcin de seguridad ayuda a

limitar el voluntarismo del poder y a crear sensacin de libertad en los
ciudadanos. Es, por consiguiente, una dimensin especial para la
cohesin social y para la adhesin y el acuerdo de la ciudadana con su
sistema poltico y jurdico.
2.8.2. LA FUNCIN DE JUSTICIA.-
Se refiere a las decisiones constituyentes fundamentales en el mbito

axiolgico. Recoge a travs de las normas constitucionales la tica
poltica, constituida en tica jurdica. Son los contenidos de moralidad, el
objetivo de justicia que una sociedad se propone en un momento
68
o legalizada en su mximo nivel normativo y que en la denominacin

tradicional, desde tiempos de Aristteles en adelante, se llama justicia.
En el constitucionalismo, si no se desvirta el concepto y no se usa el
trmino constitucin fuera de los lmites en que es coherente con su
historia, no cualquier moralidad es susceptible de ser incorporada como
contenido material de la Constitucin. Es un depsito de moralidad
incorporado por las aportaciones racionales de una serie de autores que
se identifican con el pensamiento liberal, con el democrtico y con el
socialista y que constituyen la ideologa del constitucionalismo, que es
la tica de la libertad, de la igualdad y de la solidaridad, construida,
como la historia pone de relieve, por plurales aportaciones de origen
liberal, democrtico o social.
Para identificar a un texto constitucional como tal es necesario al menos
un minimun tico representado por la tica liberal de la libertad. A
partir de esa definicin mnima esa tica pblica se completa o se
enriquece con el sufragio universal y con la participacin poltica
generalizada, y es el ncleo duro de la aportacin democrtica, y con la
bsqueda de criterio de igualdad para satisfacer las necesidades
bsicas que los afectados no pueden satisfacer por s mismos. Sin ese
minimun tico, sin esa Constitucin de contenido liberal no se puede
hablar de constitucionalismo.
Est
funcin
de
justicia
no
se
plantea
desde
una
dimensin
iusnaturalista, sino desde una posicin positivista, puesto que los

valores y los dems contenidos materiales no son jurdicos en s, sino
slo cuando una de las formas de produccin normativa establecidas en
la norma de identificacin reconocida en la funcin de seguridad, los
incorpora al derecho positivo.
La funcin de justicia supone el referente tico del constitucionalismo y
un elemento indispensable para la cohesin constitucional. As en base
al principio de jerarqua normativa todas las normas desde la ley hasta
la ms modesta orden de un funcionario tienen en principio, como
lmites
en
sus
contenidos,
estas
normas
constitucionales
que
desempean la funcin de justicia. Sus normas fijan los valores

superiores y los principios fundamentales que informan a todo el
ordenamiento.
69
Est funcin, como tambin la de seguridad, no se agota en su

supremaca en el texto constitucional sino que se prolonga en las leyes
que slo podrn desarrollar los derechos fundamentales
y en la
interpretacin que hagan los Tribunales Supremos.

2.8.3.LA FUNCIN DE LEGITIMIDAD.-
Es consecuencia del desarrollo correcto de las dos funciones anteriores

y nos permite entender la adhesin de los ciudadanos al sistema y
encontrar las razones para obedecer al Derecho. Expresa la legitimidad
racional del sistema expresado por las funciones de seguridad y de
justicia. Por la primera se establecen los criterios formales y los
procedimientos, la identificacin de las normas y todos los dems
elementos de legalidad que producen certeza, y por la segunda esa
positivacin
de valores principios y derechos que presentan una
sociedad bien ordenada aceptada y bien recibida por los ciudadanos y

por los operadores jurdicos.
La funcin de legitimidad, que tiene su sede en la Constitucin, aparece
como el fundamento
necesario
para que los funcionarios
y los
ciudadanos acepten los contenidos de seguridad y de justicia, es decir

la tica pblica positivizada en lneas generales, aunque al ser un
consenso abierto, un complemento de legitimidad, deriva del carcter
dinmico
perfeccionable
de
la
Constitucin
que
permite
el
enriquecimiento con nuevas aportaciones.

Las Constituciones liberales y democrticas y las sociales constituyen
dos propuestas de legitimidad, la primera con el valor libertad como
ncleo de su sistema de tica pblica y la segunda con el complemento
de la igualdad y de la solidaridad, es decir desde la libertad igual y
solidaria.
La Constitucin como norma suprema se desarrolla desde el derecho
legal y desde el derecho judicial y por eso es relevante sealar el papel
de la ley y del juez en los dos tipos de constitucin. En el desarrollo de
la libertad, objetivo exclusivo directo de las constituciones liberales, la
ley y el juez comparten el desarrollo y el impulso de ese valor. Sigue
siendo cierta la afirmacin de MONTESQUIEU, que trae causa de los
estoicos, y que retoman otros autores como VOLTAIRE y toda la
70
tradicin liberal de que la libertad depende de la Ley: la libertad

consiste en hacer todo lo que las leyes permiten, porque si se pudiera
hacer lo que prohben, todos tendramos ese poder, y ya no habra
libertad52 . Sin embargo el juez interpreta y ampla, en su caso, sus
dimensiones. Lo puede hacer en el caso concreto al dirimir un conflicto,
dentro de su competencia tpica, y ampliar o reconocer la libertad en
ese supuesto.
El juez constitucional no acta en el marco de la voluntad poltica, sino
que la razn de su intervencin afecta a la racionalidad jurdica y se
enmarca en el mbito de la interpretacin constitucional. Como toda
norma, tiene detrs una voluntad, pero en este caso su legitimidad es
racional y slo se puede justificar jurdicamente.
Cuando estamos ante las constituciones de los Estados sociales, que
pretenden al tiempo la libertad y la igualdad, en el mbito de la libertad,
la situacin es la misma que en el tipo de Constitucin
liberal
democrtica.
2.8.
CONTROL CONSTITUCIONAL EN LOS TEXTOS
CONSTITUCIONALES
DEL PER.
Se ha considerado en primer lugar la Constitucin gaditana de 1812 que se
aplic en el Per como parte integrante de la nacin espaola. El sometimiento
a la Constitucin es de verse taxativamente en algunos artculos como por
ejemplo el artculo 173 por el cual el Rey se somete a la Constitucin y se
obliga a guardar y hacer guardar la misma; el artculo 279 en el cual los
magistrados y los jueces deben jurar guardar la Constitucin, que equivale a
decir que en sus decisiones y resoluciones respetarn la constitucin y la
defendern en caso se violente su contenido, aunque de forma muy general se
puede considerar el primer antecedente del control jurisdiccional en el Per,
este artculo debidamente interpretado, segn las reglas que para tal caso
existan, teniendo en cuenta la coyuntura poltica de la poca, es un palmario
mandato constitucional para la defensa del contenido del texto.
Finalmente destacar los artculos 372, 373 y 374 de la mencionada
Constitucin de Cdiz que forman parte del ttulo X que se refieren a la
71
observancia de la Constitucin, el artculo 372 es una norma de carcter

imperativo que establece que las Cortes deben tomar en consideracin las
infracciones de la Constitucin que se les hubieren hecho presentes para
remediarlas y as mismo determinar las responsabilidades del caso, es decir
efectuar o ejercer el control poltico de la misma; el artculo 373 establece el
derecho de todo ciudadano espaol de reclamar ante las Cortes y el Rey la
observancia de la Constitucin y el artculo 374 que manda que
funcionario
debe
prestar
juramento
de
respeto
incondicional
todo
hacia
la
Constitucin.
Indudablemente es una Constitucin que tiene valiosos antecedentes de
control poltico y sobre todo de control jurisdiccional.
Es pertinente anotar como dato relevante, que en las Cortes generales y
extraordinarias de la nacin espaola que elabor la Constitucin de 1812
participaron entre otros notables por este continente, el ilustre abogado Vicente
Morales Duarez, primer decano del Colegio de Abogados de Lima, diputado
representando al Per y el egregio intelectual Jos Joaqun de Olmedo,
diputado representado a Guayaquil.
Constitucin de 1823 fue promulgada por Jos Bernardo Tagle, Presidente
de la Repblica el 12 de noviembre de 1823 el Art. 186 seala que El primer
cuidado del Congreso, luego despus de la apertura de sus sesiones, ser
examinar las infracciones de la Constitucin que no se hubieren remediado, a
fin de decretar lo necesario para que se haga efectiva la responsabilidad de los
infractores; y el Art. 187 indicaba que Todo peruano debe reclamar ante el
Congreso, ante el Poder Ejecutivo, o ante el Senado la observancia de la
Constitucin, y representar fundamentalmente las infracciones que notare. Es
decir, el control constitucional era un control poltico.
Constitucin de 1826 fue aprobada por el Consejo de Gobierno el 1 de julio
de 1826 y sometida a los colegios electorales, fue aprobada el 30 de noviembre
de 1826 En esta Constitucin, en el Art. 47 se le atribuye al Senado la
iniciativa de las leyes que repriman las infracciones de la Constitucin y de las
leyes, por los magistrados, jueces y eclesisticos; se le daba a la Cmara de
los Censores, en su Art. 51 el Acusar ante el Senado, las infracciones que el
Ejecutivo haga de la Constitucin, las leyes y los Tratados Pblicos.
72
Constitucin de 1828 fue dada por el Congreso General Constituyente y

promulgada por Jos de la Mar, Presidente de la Repblica el 18 de marzo de
1828 Dedicaba el Ttulo Dcimo a la Observancia de la Constitucin y su
revisin, as en un texto casi idntico a la Constitucin de 1823, dir en su Art.
173 El Congreso inmediatamente despus de la apertura de sus sesiones,
examinar si la Constitucin ha sido exactamente observada, proveyendo lo
que convenga sobre sus infracciones.
Y en su Art. 174 prescribir que Todo
peruano puede reclamar ante el Congreso o Poder Ejecutivo las infracciones

de la Constitucin.
Constitucin de 1834 Promulgada por Luis Jos Orbegoso, Presidente
Provisional de la Repblica, el 10 de junio de 1834 contiene igualmente un
Ttulo dedicado a la observancia y Reforma de la Constitucin, el Ttulo
Undcimo cuyo Art. 178 resulta similar a la Constitucin de 1828, agregndole
que se provea lo conveniente para que se haga efectiva la responsabilidad de
los infractores y dejando, como en las otras, el control poltico.
Constitucin
de 1839 Promulgada
por Agustn Gamarra, Presidente
provisorio de la Repblica, el 10 de noviembre de 1839, en Huancayo De la

misma manera, esta Constitucin dedicar el Ttulo XIX a la Observancia y
reforma de la Constitucin preservando la frmula de control poltico en su Art.
184
Constitucin de 1856 Promulgada por Ramn Castilla, Presidente provisorio
de la Repblica, el 13 de octubre de 1856 Esta Constitucin no le dedica un
Ttulo especfico al control sino ms bien dentro del articulado referido a las
Cmaras Legislativas, en su Art. 61 seala que le corresponde a la Cmara de
Diputados acusar ante el Senado al Presidente de la Repblica, a los miembros
de ambas Cmaras, a los Ministros de Estado y a los Vocales de la Corte
Suprema por infraccin a la Constitucin, de lo que se concluye que el control
sigue siendo poltico.
Constitucin
de 1860
Promulgada
por
Ramn
Castilla,
Presidente
Constitucional de la Repblica, el 13 de noviembre de 1860 al igual que en la

Constitucin anterior, el control constitucional se encuentra dentro de las
atribuciones del Congreso, en su Art. 59 inc. 4 Son atribuciones del Congreso
() Examinar de preferencia las infracciones de Constitucin, y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
73
Constitucin de 1867 Promulgada por Mariano Ignacio Prado, Presidente

provisorio de la Repblica, el 29 de agosto de 1867 repite exactamente la
misma frmula en el mismo artculo de la Constitucin de 1860.
Constitucin de 1920 Promulgada por Augusto B Legua, Presidente
Constitucional de la Repblica, el 18 de enero de 1920 repite la misma
frmula que la Constitucin anterior en su Art. 83.
Constitucin de 1933 Promulgada por Luis M. Snchez Cerro, Presidente
Constitucional de la Repblica, el 09 de abril de 1933 idntica frmula de las
Constituciones anteriores, en su Art. 123 sobre atribuciones del Congreso
Constitucin de 1979 Promulgada por la Asamblea Constituyente el 12 de
julio de 1979 y puesta en vigencia el 28 de julio de 1980, por el Presidente
Fernando Belande Terry cambia completamente el rgano de control de la
Constitucin y se lo entrega a un rgano al que denomina Tribunal de
Garantas Constitucionales, dedicndole el Art. 296 para sealar que es ste
el rgano de control de la Constitucin, compuesto por 9 miembros, en lo que
se puede denominar una composicin mixta puesto que permanece la
presencia del Congreso con 3 miembros, 3 del Poder Ejecutivo y 3 de la Corte
Suprema de Justicia, convirtindose en un control concentrado.
Sin embargo, en su Art. 236 seala que ante la incompatibilidad entre una
norma constitucional
y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera.
Igualmente
la
prefiere
norma
legal
sobre
cualquier
otra
subalterna,
constituyndose as de manera constitucional el control difuso, con lo cual el

Per adquiere un sistema mixto en el que convive en control concentrado y el
control difuso.
Este sistema de control difuso si bien se plasma en la Constitucin de 1979, ya
se haba establecido en el Art. XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1936, que dispona que en caso de incompatibilidad entre una disposicin
constitucional y una legal, se prefiera la primera.
El artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 recoge el principio
antes enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en
primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta a la
Corte Suprema de la Repblica, agregando esta norma el control de la
legalidad de las normas jurdicas de inferior jerarqua respecto a la ley en el
mismo sentido anteriormente indicado.
74
Constitucin
de
1993
Aprobada
por
el
Congreso
Constituyente
Democrtico, aprobada por referndum y promulgada por el Presidente Alberto

Fujimori Fujimori, el 29 de diciembre de 1993, cuya firma fue retirada en el
2001 esta Constitucin le dedica el Art. 201 cambindole el nombre a
Tribunal Constitucional, reconocindole autonoma e independencia, as variar
su composicin por 7 miembros que no pertenecen a ningn Poder del Estado
pero sin embargo, son elegidos por el Congreso de la Repblica con el voto de
los 2/3 del nmero legal de sus miembros, no dejando as su tinte poltico.
La Constitucin de 1993 establece el control difuso en sus artculos 51 y 138.
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del

Estado (Art. 51 de la Constitucin Poltica del Per de 1993).
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos
con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango
inferior (Art. 138 , Constitucin Poltica del Per de 1993).
2.9.
CONTROL Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
El Control Poltico es un control de comprobacin de que los actos y las

normas inferiores a la Constitucin no la transgredan, dndole esta atribucin a
los Parlamentos.
El Control Social se refiere a la existencia de un control informal, pero no por
eso menos legal, cual es el que realiza la opinin pblica, a travs de los
medios
de
comunicacin,
los
profesionales
a travs
de los
colegios
profesionales, particularmente los hombres de leyes y los ciudadanos en

general a travs de los pronunciamientos de los partidos polticos.
75
El Control Difuso lo ejercen los jueces como ente que se encuentra facultado
para verificar la compatibilidad de la norma que va a aplicar con la Constitucin,
pero no le alcanza el derogarlas o modificarlas.
El Control Concentrado es ejercido por un ente distinto a quien, la Constitucin
misma,
le
delega
el
ser
el
nico
ente
autorizado
declarar
la
inconstitucionalidad de una norma que se contrapone y a ser su mximo

intrprete cuyas decisiones influirn a todos los ciudadanos.53
Finalmente la existencia de dichos controles se da para la defensa de la
Constitucin
Constitucional
por
es
las
el
frecuentes
conjunto
violaciones
de
constitucionales.
procedimientos
tanto
El Control
polticos
como
jurisdiccionales, destinados a defender la Constitucin como ya lo advertimos

lneas arriba y el respeto a las normas constitucionales, como la forma ms
adecuada de defender nuestro Estado Constitucional de Derecho.
Considerar a la Constitucin como base del ordenamiento jurdico de nuestro
pas no es suficiente para poder hacer realidad el principio de Supremaca de
la Ley Constitucional. Es menester la implementacin de un mecanismo que en
la prctica tenga como finalidad proteger a la Constitucin, as como fiscalizar o
verificar si es que la Constitucin ha sido ultrajada y sobre esto adoptar una
decisin que puede ser afirmativa o negativa. Esto ltimo implica que a travs
de este mecanismo se puede llegar a inaplicar una norma que resulte ser
inconstitucional, o se puede llegar tambin a la conclusin que determinada
norma no es inconstitucional
armonizando
y compatibilizndola
con la
Constitucin. Este mecanismo actuante y protector de la Constitucin es

denominado Control Constitucional, hemos podido observar en el transcurso
de estos dos captulos el progreso del Estado y la Constitucin a travs de los
aos hasta llegar al control de la Constitucin en nuestro pas, cuyos criterios
sern ampliamente abordados en el captulo siguiente.
53 DE VERGOTTINI, Giuseppe, Derecho Constitucional Comparado, UNAM-SEPS - Mxico
76
CAPITULO III
LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
3.1.
CONTROL CONSTITUCIONAL
3.1.1. Definicin de Control Constitucional

Podemos definir al control constitucional, como el mecanismo, consistente
en la confrontacin de normas, destinado a la defensa de la Constitucin, y
cuya finalidad es asegurar su eficacia y garantizar la existencia de seguridad
jurdica. El control constitucional principalmente se desarrolla a travs del
denominado
control
poltico,
realizado
por el Parlamento;
el control
jurisdiccional, realizado por los rganos jurisdiccionales ante el Poder Judicial

y Tribunal Constitucional; asimismo, tenemos el denominado control social, el
cual es realizado por los ciudadanos.
Para hacer efectivo su cumplimiento los jueces debern efectuar una especie
de comparacin entre las normas que dicte el Poder Legislativo o el Poder
Ejecutivo con las normas de Jerarqua Superior, es decir, las contenidas en la
Constitucin,
prevaleciendo
las
normas
constitucionales.
Hacer
control
constitucional es llevar a ejecucin el Principio de Supremaca constitucional.

El control constitucional puede ejecutarse a manera de "control previo o a
priori" y como "control sucesivo o a posteriori". Al respecto del primero se dice
que no es un control jurdico sino un control poltico, en tanto que el segundo es
el que conocemos como control poltico, aplicado a las normas dictadas.
Domingo Garca Belaunde54, nos dice que se acostumbra denominar como
jurisdiccin constitucional, al conjunto de mecanismos procesales destinados
a defender la Constitucin sea en su aspecto orgnico o el dogmtico. Destaca
la importancia del control constitucional frente de las leyes y la defensa de los
derechos fundamentales, el poder slo es legtimo si se compromete con el
reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales.
54 Garca Belaunde, Domingo (1998) La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo. En Revista del
Instituto de Ciencias Polticas y Derecho Constitucional. N 06. Huancayo, Noviembre, PP 139-154
77
3.1.2. Clases de control:

3.1.2.1. Control Difuso:
a) Definicin:
Control Difuso, es el mtodo de control constitucional, por el cual se faculta a
los rganos judiciales y a otros rganos que dispongan para revisar la
constitucionalidad de las normas que aplican y hacer prevalecer la Constitucin
sobre la Ley y sta sobre cualquier otra norma de rango inferior.
b) Orgenes y desarrollo:
El Control Difuso tiene su origen bsicamente en el sistema norteamericano
que innov al sistema ingls del cual naci, sin embargo quien por primera vez
defiende la supremaca constitucional es el juez ingls Edward Coke, con el
caso del mdico
Thomas BONHAM, en el ao 1606 como resea Gonzles
Oropeza, Manuel55, segn este sistema el control de la constitucionalidad de

las leyes es realizada por todos los jueces del Poder Judicial, se deduce en va
incidental y el magistrado inaplica la ley cuestionada slo al caso concreto56.
c) Casos:
-
El caso BONHAM
La causa se clasific como de detencin ilegal, fue decidida en el ao 1610

por el Tribunal de Agravios Civiles presidido por Sir Edward Coke; constituye
posiblemente uno de los primeros casos resueltos por un tribunal que protegi
los derechos
humanos
estatuida en el Comom Law,
destacando
su
supremaca sobre la legislacin ordinaria, la de la poca la voluntad del rey.

La resolucin estableci que una ley que est en contra de la razn y de los
principios del derecho comn (common Law) debe y puede ser anulada e
55 El nombre oficial de Inglaterra ha variado, en el siglo XVII se le denominaba Gran Bretaa a la reunin de Inglaterra,
Gales y Escocia; en el siglo XIX, con la unin de Ir landa en 1801, se le cambia a Reino Unido y con la separacin de la
misma Irlanda en 1922, el nombre oficial es de Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte. Gonzles
Oropeza, Manuel (2003) Los Orgenes del Control Jurisdiccional de la Constitucional y de los Derechos Humanos.
Comisin Nacional de los Derechos Humanos. P 16
56 Horizontes contemporneos del Derecho Procesal Constitucional, La Jurisdiccin Constitucional en el Desarrollo de
la Democ racia. Helder Domnguez Haro. Editorial ADRUS Per 2011
78
invalidada por el Tribunal; para la naciente jurisdiccin constitucional de la

poca constituy el common law el marco de referente inquebrantable, de
proteccin de los derechos, lo que hoy denominamos Constitucin; Gonzles
Oropeza seala que este caso tuvo lugar debido a los factores que se dieron
en su entorno: el tipo de tribunal que lo resolvi, en 1609, el Tribunal de
Agravios Civiles integrado por 5 jueces (alejado de conocer los grandes
asuntos del Estado) estaba encargado de resolver asuntos que afectaban a los
ciudadanos, pero de inusitada importancia como ocurri en el caso Bonham;
los actores involucrados: Edward Coke (el juez) quien antes de su funcin
pblica haba ganado fama desde los 27 aos con la defensa de dos casos:
uno por difamacin y otro conocido como el caso Shelley. Su carrera poltica
comienza a los 40 aos en 1592 cuando la reina Isabel I lo nombra Solicitor
General (Subfiscal de la corona), luego ejerce el cargo de Procurador General;
en 1606 el Primer Rey Estuardo Jacobo I lo designa Presidente del Tribunal de
los Agravios Comunes; para la poca los jueces eran considerados leones
porque tenan que estar bajo el trono, se podra decir que la jurisdiccin que
ejerca no estaba investida de los principios de autonoma e imparcialidad, sin
embargo a los 54 aos Sir Edward Coke comenz a librarse del trono; fue con
caso del demandante Thomas Bonham, mdico de profesin quien recibi su
primer ttulo universitario en los aos de 1584 y 1585, logrando la maestra en
fsica en 1588 (haciendo un total de 7 aos de profesin). Asimismo le fue
conferido el grado de Doctor en Medicina el 2 de julio de 1595, establecindose
en Londres para ejercer como mdico, integrando la Sociedad de Mdicos
Cirujanos.
La resolucin en el caso Thomas Bonham, significa el primer antecedente del
control difuso ocurri en abril de 1606, el doctor en medicina Thomas Bonham
(egresado de la Universidad de Cambridge) es emplazado por el Real Colegio
de Mdicos de la Ciudad de Londres - fundado por Thomas Linacre en 1518
(estudi medicina en All Souls College de la Universidad de Oxford) de acuerdo
al Decreto de creacin el Real Colegio ejerca la facultad monoplica de
autorizar a los mdicos de practicar la medicina en Londres-, para comparecer
ante el Presidente y los censores del referido colegio y someterse a exmenes
de aptitud a efectos de autorizarle el ejercicio de su profesin en la capital de
Gran Bretaa.
No fueron ajenas las rencillas entre las universidades de Oxford y Cambridge,
provenientes desde la fundacin de la segunda en el Siglo XVI a raz de una
79
divisin entre el profesorado y el estudiantado de la primera; Coke, se refiri en

este asunto y al hecho que una asociacin de mdicos no poda ni deba
cuestionar
los
conocimientos
obtenidos
certificados
por
estas
dos
universidades a ningn egresado de ellas, tanto ms si los propios mdicos de

ese Real Colegio haban sido egresados de Universidades.
Este caso es sometido a la jurisdiccin del Tribunal de Agravios Civiles, por el
mdico BONHAM debido a que el presidente y los censores del Real Colegio
de Mdicos de Londres lo haban emplazado en Abril de 1606 para ser
examinado sobre la ciencia mdica y valorar su aptitud en el ejercicio
profesional en la capital del Reino; esta organizacin gremial estaba formada
por mdicos de la Universidad de Oxford, como sustento de esta exigencia el
Real Colegio seal que Bonham no era apto para practicar la medicina en
Londres y por haberla ejercido fue sancionado con la prohibicin de seguir
practicndola, bajo pena de arresto, hasta que aprobar el examen que le
exigan; no obstante la restriccin impartida, el mdico contino con el ejercicio
de su profesin, por lo que fue nuevamente emplazado por el Real Colegio sin
que se presentase dictndose nueva multa y orden de arresto, siendo
finalmente llevado a la crcel.
BONHAM sostiene, que no haba rendido los exmenes impuestos por el Real
Colegio debido a que sus conocimientos ya haban sido evaluados por la
Universidad de Cambridge, lo que fue avalado al expedrsele el ttulo de doctor
en Medicina expedida por la misma universidad para poder practicarla en todo
el Reino, alegatos que fueron desestimados continuando preso.
Los datos antes reseados nos lo proporciona Gonzles Oropeza57 en su obra
antes citada, lo que evidencia que ha existido por parte del Real Colegio de
Mdicos una exigencia slo a los profesionales en medicina de la universidad
de Cambrigde y no a otras, demostrando que se habra vulnerado el principio
de igualdad; siguiendo a Eguiguren Praeli es un valor fundamental en un
estado democrtico de derecho58, valor que en el caso BONHAM no se
observ, pues este tratamiento o exigencia de rendicin de exmenes, a
57 Ob.cit.
58 Desde una perspectiva constitucional el principio de igualdad contiene una doble dimensin: de un lado como es un
principio rector de todo ordenamiento jurdico del estado democrtico de derecho, constituyndose as como valor
fundamental y una regla bsica que ste debe garantizar y preservar; de otro lado es un derecho constitucional
subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y
de no ser objeto de forma alguna de discriminacin. Eguiguren Praeli, Francisco J Principio de igualdad y derecho a la
no discriminacin. en Ius et veritas, Lima, N 15, pp 63.
80
manera de convalidar el ttulo de mdico no habra sido exigido para

profesionales de otras universidades como Oxford (rival de Cambridge) por
estar exenta de tal evaluacin.
Ante la accin promovida por el mdico Bonham denominada arresto indebido,
el juez Coke respondi, sustentndola en partes: la primera la incompetencia
del Real Colegio de Mdicos para asumir poderes omnmodos sobre los dems
mdicos que teniendo licencia de una Universidad pueden ejercer su profesin
en todo el reino; la segunda
el objeto sancionador de la funcin del Real
Colegio es la negligencia de un mdico, porque el dao se refleja en el

paciente. La razn del poder sancionador es reprimir la practica negligente; la
razn ms poderosa del Juez Coke, para descalificar al Real Colegio fue su
facultad sancionadora dado que la capacidad para imponer multas y ordenar
arrestos transformaban al Colegio en Juez y parte (al representar los intereses
de la Corona con lo que era parte
no poda a la vez sancionar a ttulo de
rgano sancionador), pues las sanciones beneficiaban su propio peculio,

adems con las rdenes de arrestos afectaban principio de Common Law dado
que el Real Colegio solo tena facultades para sancionar a los mdicos
incompetentes, por lo que no se le poda otorgar los poderes de multar y
arrestar a la vez, excediendo as sus facultades.
Coke utiliza el trmino repugnante para referirse a la contradiccin entre la
Ley de Enrique VIII (que faculta al real Colegio de Mdicos para sancionar) y
los principios Common Law, determinando que nadie puede ser juez y parte de
su propia causa. El trmino repugnancia en el Siglo XVII se aplicaba para
identificar conflicto de leyes o contradiccin de una parte de una ley con otra
ley, pero Coke novedosamente sostiene que el conflicto entre una ley y un
principio tambin genera repugnancia; con lo que estara creando el control
difuso, al inaplicar normas que se oponen o contravienen la mxima
el
Common Law, asimismo entre principios.

La decisin de Coke fue calificada de valiente, ya que en esa poca la justicia
se consideraba magnanimidad del Rey, por lo que todos los tribunales eran
meros ejecutores de la voluntad real, sin que ninguna resolucin judicial pueda
cuestionar una orden real.
Consecuentemente, con esta resolucin se concluye que sobre el rey est la
costumbre,
ni el mismo
rey poda
ir en contra
de la
costumbre,
constituyndose as en su Constitucin, debido al bloque que estableca frente

81
a las normas que contravenan al comom law, erigindose as como la primera

fuente de derecho, a partir de la cual la jurisprudencia se expedira, lo que hoy
denominamos Supremaca Constitucional.
Al respecto, Gonzles Ojeda59
citando a Bidart Campos sostiene que la
Supremaca Constitucional tiene dos enfoques: el primero la Constitucin

material,
con una explicacin
fctica del principio,
sosteniendo
que la
Constitucin es el fundamento de todo el orden jurdico-poltico del Estado; y en

segundo
lugar
el enfoque
de
la Constitucin
formal
revestida
de
superlegalidad, que obliga a las normas, a los actos estatales y privados a que
se ajusten a ella. Todo orden jurdico-poltico del Estado debe ser congruente o
compatible con la Constitucin formal.
En el ao del caso Bonham el parlamento reclama al Rey la frecuencia con que
expeda Proclamations que contrariaban las libertades pblicas y limitaban las
propiedades del hombre. Coke al ser consultado respondi negativamente a
esa facultad del Rey. Ya que no poda crear un delito que no estuviera previsto
en una ley del Parlamento, respetndose a partir de entonces el principio
nullum crimen sine lege, nosotros lo entendemos como principio de legalidad o
tipicidad, en nuestra Constitucin se encuentra establecido en el Art. 2, inciso
24) numeral d)60.
Coke gan animadversin real siendo removido de todo cargo judicial, sin
embargo al haberse acreditado como defensor de las libertades pblicas fue
electo como miembro del Parlamento, en 1621 fue lder de la oposicin en la
Cmara de los Comunes donde consolid la supremaca del Common Law (la
supremaca de la Constitucin), es decir tal consolidacin se dio 11 aos
despus del caso BONHAM; el gran mrito del juez Coke fue rescatar la idea
medieval de la supremaca del derecho sobre la prerrogativa del Rey y
vislumbrar el principio de divisin de poderes, que fuera descrito primero por
Locke y expuesto casi un siglo despus por el barn de Montesquieu.
Del fenmeno de control jurisdiccional del Comom Law ocurrido en la entonces
Inglaterra de inicios del siglo XVII con el caso BONHAM a la actualidad, es
vlido plantearnos la interrogante por qu no tenemos
jurisprudencia ni
59Gonzales Ojeda, Magdiel (2009) Principios y Valores Constitucionales. En Tradicin, N 9, Lima, Octubre, p 58
60 Nadie s er procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infr accin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
82
precedentes del control difuso ejercido por los rganos Jurisdiccionales del
Poder Judicial, si nuestra Constitucin, desde el enfoque formal, constituye la
primera fuente del derecho para el ejercicio del control constitucional, aunado a
ello
tenemos
la
interpretacin
que
debe
hacerse
de
los
derechos
fundamentales en armona con la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos y con los
Tratados y acuerdos
internacionales ratificados por
nuestro pas, establecido as en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria.
El caso MARBURY vs. MADISON
El caso Marbury contra Madison es un proceso judicial abordado ante la Corte

Suprema de los Estados Unidos y resuelto el 24 de febrero de 1803;
considerado el caso ms importante de la jurisprudencia norteamericana por
los principios que estableci en la historia de la jurisdiccin constitucional.
La sentencia establece que los tribunales deben aplicar la ley que sea
conforme con la Constitucin, de lo contrario deben inaplicarla por contravenir
la Constitucin, establecindose as la supremaca de la Constitucin frente a
la ley. Este principio estatuye la atribucin ms importante de los tribunales
estadounidenses.
El caso surgi como resultado de una controversia poltica a raz de las
elecciones presidenciales de 1800, en las que Thomas Jefferson derrot al
entonces presidente John Adams; en los ltimos das del gobierno de Adams,
el Congreso dominado por los federalistas, estableci una serie de cargos
judiciales, entre ellos 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado
confirm los nombramientos, el presidente los firm y el secretario de Estado
estaba encargado de sellar y entregar las comisiones, sin embargo el
secretario de Estado saliente no entreg las comisiones a cuatro jueces de
paz, entre los que se contaba William Marbury.
El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James
Madison, se neg a entregar las comisiones por razones polticas, por lo que
Marbury recurri al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle
su comisin.
83
Surgen los cuestionamientos e hiptesis posibles de resolver la cuestin por el

fondo: primero, si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todava
podra negarse a entregar la comisin y el Tribunal no tendra manera de hacer
cumplir la orden; en segundo lugar Si el Tribunal se pronunciaba contra
Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los polticos entrantes al
permitirles negar a Marbury el cargo que poda reclamar legalmente; y por
ltimo, que fue la posicin tomada es que la el presidente del Tribunal Supremo
John Marshall resolvi este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no
estaba facultado para dirimir este caso, pues determin que la Seccin 13 de la
Ley Judicial, que otorgaba al Tribunal estas facultades, era inconstitucional
porque ampliaba la jurisdiccin original del Tribunal de la jurisdiccin definida
por la Constitucin misma; al decidir no intervenir en este caso, el Tribunal
Supremo asegur su posicin como instancia final de la ley.
Tal decisin judicial ha sido catalogada como buena decisin poltica; pero ms
all de ello deja el mensaje difano que el Juez no puede aplicar la ley sin
realizar previamente una valoracin de la misma que pase por el tamiz de
determinar si se trata o no de una norma que vulnera la Constitucin.
d) El control difuso en Amrica Latina:

Es a raz de la invasin napolenica, que acontece en 1808, que las colonias
de los dos grandes imperios: el espaol y el portugus afincados en lo que hoy
se conoce como Amrica Latina, empiezan a independizarse y estas naciones
emergente se ven influenciadas por Francia (en lo que respecta a la defensa de
los derechos del hombre) y Norteamrica con la aplicacin del modelo
americano conocido como judicial review (que si bien se origina en Gran
Bretaa es difundido a travs del caso Marbury v. Madison de 1803),
incorporndose as en Amrica Latina, desde mediados del siglo XIX.
El primer pas que lo hizo fue Mxico en 1841, Argentina en 1863,
generalizndose a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Colombia desde
1850 tiene el control constitucional de normas a nivel interno, y luego se
perfecciona
una accin de carcter general en 1910, mediante una accin
popular de inconstitucionalidad,
de efectos erga omnes. Por su parte,
Venezuela incorpora en su ordenamiento el control difuso de las normas en
84
1897, y el control abstracto, de alcance general, en 1893. Con anterioridad y en

forma limitada a las leyes provinciales, lo haba consagrado su Constitucin de
1858. A mediados del siglo XX, prcticamente todos los pases de la Amrica
Latina
haban
incorporado
el
modelo
americano
de
control
de
constitucionalidad en sus respectivos ordenamientos jurdicos.
e) Caractersticas del sistema difuso:

1.
se plantea en va incidental y en casos concretos en los cuales la ley por
aplicarse se cuestiona como inconstitucional.

2.
Los rganos jurisdiccionales, que son del Poder Judicial, se pronuncian
nicamente sobre la inaplicabilidad de la ley inconstitucional, pues el veredicto

no tiene efectos derogatorios.
3.
Los efectos son de aplicacin interpartes, es decir, nicamente para los
contendientes en el proceso que se ha calificado la ley como inconstitucional.
3.1.2.2. Control Concentrado:

a) Definicin:
Acercndonos a una definicin de Control Concentrado, podemos sealar que,
es el mtodo de control constitucional, por el cual slo un rgano se encuentra
facultado para revisar la constitucionalidad de las normas y hacer prevalecer la
Constitucin sobre la Ley y sta sobre cualquier otra norma de rango inferior.
b) Orgenes y desarrollo:
Es denominado al control concentrado austriaco o europeo, porque fue
precisamente Austria la primera nacin en implantarlo, fue desarrollado por el
jurista Hans Kelsen, y aplicado con xito en los pases europeos. La
denominacin "concentrado" proviene por encontrarse a cargo de un solo
rgano jurisdiccional exclusivo, como son los Tribunales Constitucionales.
Un aspecto importante a considerar es que, Hans Kelsen no habra concebido
este sistema concentrado, como el ejercicio de una funcin jurisdiccional, sino
como un sistema de legislacin negativo; tal es as que el Poder Legislativo,
85
conforme Kelsen se divida en dos: la legislacin ejercida por el Parlamento,

conocida como legislacin positiva, y la ejercida por el Tribunal Constitucional
conocida como legislacin negativa por tener el poder de anular las leyes
contrarias a la Constitucin.
Tribunal Constitucional de Austria 1920.
El sistema de justicia constitucional surge en Europa despus de la Primera

Guerra mundial, a diferencia del sistema americano. Se realizo en dos etapas.
La primera etapa se da con la Constitucin de Weimar (1919) instalndose en
Alemania un Tribunal el cual fue dotado de una jurisdiccin que decidira los
conflictos
entre
los
poderes
constitucionales
del
Estado
y,
en
forma
particularmente, entre los poderes territoriales, distribuidos de acuerdo a la

organizacin
federal del Estado. La segunda etapa est referida a la
implementacin del sistema austraco, creacin personal del Profesor Hans

Kelsen, quien concibi un sistema que fue recogido inicialmente en la
Constitucin
austraca de 1920, y luego perfeccionado
por la reforma
constitucional de 1929. El Tribunal constitucional austriaco viene a ser el

Tribunal Constitucional ms antiguo del mundo y ha ejercido gran influencia en
el desarrollo constitucional europeo, en la segunda mitad del siglo XX A Hans
Kelsen, jurista y filsofo nacido en Praga en 1881, se le atribuye haber
colaborado con la formacin de la Constitucin federal de Austria de 1920, la
cual instituye el Tribunal Constitucional. Las caractersticas sobresalientes del
aporte efectuado por Kelsen residen en restarle funciones al Parlamento en
cuanto al resguardo de la jerarqua normativa de la Constitucin, a fin de
trasladarlas a un rgano que acte con facultades de anulacin de leyes, si
estas fueran contrarias a la Constitucin.
Este sistema de control de la constitucionalidad slo puede existir cuando est
establecido expresamente en la Constitucin; por lo que no puede afirmarse
que de la simple interpretacin del principio de la supremaca de la Constitucin
surge este tipo de control. Asimismo, el sistema concentrado de control de la
constitucionalidad, si bien le atribuye a un solo rgano constitucional las
funciones de justicia constitucional, sin embargo, ello no restringe su aplicacin
con algn sistema jurdico, perteneciente al derecho civil, o en algunos casos al
derecho consuetudinario o common law; no necesariamente supone atribuir
funciones de justicia constitucional a un Tribunal Constitucional,
sino que
86
tambin puede existir cuando las funciones de justicia constitucional se

atribuyen a la Corte Suprema de Justicia existente en el pas, este sistema
tiende a combinarse con algunos aspectos del sistema difuso de control de la
constitucionalidad
Constitucin de Checoslovaquia 1920
Adems de la Constitucin de Austria un antecedente del control concentrado

podemos hallarlo en Checoslovaquia, que en 1920 a travs de una Ley cre un
Tribunal Constitucional a quien se le encargo la responsabilidad se vigilar la
constitucionalidad de las leyes. Con la influencia de Kelsen, Checoslovaquia
fue uno de los primeros
piases en implantar
el control
concentrado,
estableciendo en su Constitucin la obligacin de los tribunales de consultar al

Tribunal Constitucional en los casos que resulte de aplicacin una ley que se
considere inconstitucional.
c) Caractersticas:
1. Se plantea en va de accin y ser resuelve en forma abstracta y no en
referencia a ningn caso particular o concreto.
2. Las sentencias se pronuncian declarando la inconstitucionalidad de las
leyes lo que implica la derogatoria de las mismas.
3. Los efectos de las sentencias son erga omnes.
d) El control concentrado en Amrica Latina:

En Amrica Latina, Guatemala fue el primer pas que adopt el sistema
europeo
de
control
concentrado,
mediante
la
denominada
Corte
de
Constitucionalidad en 1965.
CHILE
Ha tenido Tribunal Constitucional en dos periodos: El primero: entre el 10 de
septiembre del 1971 y el 11 de septiembre de 1973 en que ces funciones por
el golpe militar del General Augusto Pinochet. El segundo: En 1980 en que el
87
Tribunal Constitucional fue repuesto por la Constitucin del mismo ao; en

Chile el sistema concentrado lo ejerce la Corte Suprema de Justicia y el
Tribunal Constitucional a travs de una accin directa.
ECUADOR
Fue incorporado en 1945 un Tribunal de Garantas Constitucionales que en la
prctica no funcionaba, elegido en 1978. En su Constitucin Reformada de
1984 se restablece Tribunal de Garantas Constitucionales con funciones
limitadas, sus resoluciones eran sometidas al Congreso. En la Constitucin de
1993 se mantuvo el mismo modelo pero las resoluciones eran sometidas a la
Sala Constitucional de la Corte Suprema. En la Constitucin de 1998 se
estableci
un Tribunal Constitucional
y el modelo actual ampliaba sus
facultades de control resuelve sin intervencin de ningn organismo
COLOMBIA
La Corte Constitucional Colombiana con la Constitucin de 1991, ha superado
experiencias de pases latinoamericanos, tiene numerosas atribuciones sistema
predominantemente concentrado cumple control constitucional no solo respecto
a leyes y normas que tengan fuerza de ley sino contra decisiones relacionadas
con la accin de tutela de derechos constitucionales
Cabe resaltar la experiencia de pases como Colombia y Venezuela, que desde
1850 poseen lo que podemos sealar como un verdadero sistema de control
concentrado, otorgndole a la Corte Suprema la faculta de anulacin de las
leyes, hasta 1991 que como ya hemos mencionado se transfiere a una Corte
Constitucional.
BRASIL
En Brasil, la Constitucin de 1934 estableci un sistema de control concentrado
de la constitucionalidad de las leyes, correspondiente al Tribunal Supremo
Federal, el cual quedo perfeccionado con la Constitucin de 1988.
88
PER
El Per adopto el sistema europeo o control concentrado con la Constitucin de
1979, con el denominado Tribunal de Garantas Constitucionales, tema que
abordaremos con amplitud en los siguientes captulos.
En la actualidad, se puede afirmar que, en la mayora de pases de Amrica
Latina, los sistemas de control de la constitucionalidad se han ido orientando
hacia la aplicacin de sistemas mixtos, coexistiendo los sistemas difusos y
concentrados.
3.2.
Antecedentes de la Jurisdiccin Constitucional en el Per durante los

siglos XIX y XX
El control de la constitucionalidad de las normas jurdicas ha sido un tema que
durante el siglo XIX y gran parte del siglo XX, comenz a desarrollar algunos
intentos a nivel legislativo, toda vez que como es de nuestro conocimiento en
1823 se aprueba la primera constitucin de nuestro pas, que acept el modelo
poltico de control constitucional. A nivel judicial el control constitucional se
implant en el ao 1936; sin embargo, su aplicacin propiamente dicha, surgi
varios aos ms adelante.
La Primera Constitucin sancionada en 1823, consagra por vez primera, bajo la
influencia gaditana de 1812 (a la que haban concurrido muchos peruanos,
algunos de los cuales haban participado en sus debates) el llamado control
poltico, o sea, un control de constitucionalidad que sera realizado por el
Senado Conservador (artculo 90, inc. 1), que tena a su cargo velar por la
observancia de la Constitucin, lo que comparta con el Congreso (Art. 186), y
que tuvo mucho predicamento en Europa durante todo el siglo XIX e inicios del
XX. Pero con esta Constitucin de 1823, ocurri algo curioso, muri al nacer,
como seala Manuel Vicente Villarn. Aprobada solemnemente el 12 de
noviembre
de 1823,
fue suspendida
el mismo
da por el Congreso
Constituyente, que en paralelo daba atribuciones omnmodas a Bolvar, en

tanto terminaba la guerra contra los espaoles, dndosele para tales efectos,
todas las facultades que la delicada situacin requera61.
61 GARCIA BELAUNDE, Domingo Notas sobre el Control de Constituc ionalidad en el Per: Antecedentes y
Desarrollo (1823-1879) en Revista Constitucional (revista electrnica), N. 4, 2003. http://hc.rediris.es/04/ index.html
89
Posteriormente la Constitucin de 1826, llamada Constitucin Bolivariana

(pensado para la Gran Colombia, que englobaba, lo que hoy son Venezuela,
Colombia,
Panam
y Ecuador),
de duracin
corta
de manera
formal
aproximadamente seis meses, se ocup del tema del control constitucional en

similar forma que su predecesora, reproduciendo el modelo poltico de control,
que en la prctica no se lleg a efectivizar.
La Constitucin de 1828 deline, en su artculo 92 el Consejo de Estado,
compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cmaras, y que funcionaba
nicamente durante el receso del Congreso. Entre sus atribuciones figuraba
velar por la observancia de la constitucin (Art. 94, inc. 1), con independencia a
la facultad de la acusacin constitucional que por los mismos motivos podan
iniciar las Cmaras por separado. El Congreso, adems, examinaba las
infracciones a la Constitucin inmediatamente
despus de la apertura de sus
sesiones (Art. 173). Hay que tener presente que la observancia de la

Constitucin y las infracciones constitucionales, conceptos que aparecen en las
primeras constituciones peruanas, y que se repetirn en las subsiguientes,
vienen del modelo gaditano y estn referidas a observancias y control de actos
o hechos, sin referencia alguna a normas, ya que stas, al ser expresin del
rgano legislativo, gozaban de la legitimidad que vena del voto. Pero si bien
no existe una norma especfica que lo diga, la Constitucin de 1828 as como
las que le seguirn en el siglo XIX trae implcita la idea de la jerarqua
normativa, esto es, que lo primero es la Constitucin, luego las leyes y
reglamentos, seguido por las dems disposiciones de diverso orden.62
Siguiendo en el tiempo, debemos sealar que la Constitucin que sucede a la
de 1828, fue la de 1834, la misma que en su artculo 96, continu con la lnea
de control poltico de la Constitucin a travs del Consejo de Estado, elegido
por el Congreso, con atribuciones de carcter consultivo mediante la emisin
de dictmenes, conforme lo previsto en el artculo 103. Confera la legitimidad
para reclamar las infracciones de la Constitucin a todos los peruanos,
por
ante el Congreso o el Poder Ejecutivo.

La Constitucin de 1834, fue sucedida por la de 1839, esta Constitucin, de
corte autoritario, mantuvo la figura del Consejo de Estado (Art. 96) pero en
62 GARCIA BELAUNDE, Domingo Notas sobre el Control de Constitucionalidad en el Per: Antecedentes y

Desarrollo (1823-1879) en Revista Constitucional (revista electrnica), N. 4, 2003, pp.368/369.
http://hc.rediris.es/04/inde x.html
90
materia de vigilancia de la Constitucin, tuvo una mayor vigencia y se volvi

activa, autorizndosele
a pedir cuentas
y exigir responsabilidades.
La
Constitucin de 1839 fue seguida por la de 1856, que trae una primera
aproximacin al tema.63
Si bien es cierto, nuestra Constitucin de 1856, de efmera duracin (tan solo 4
aos de vida), prescriba en su artculo 10 acertadamente que Es nula y sin
efecto cualquier
Ley en cuanto se oponga a la Constitucin,
al ser
reemplazada por la Constitucin de 1860, dicho artculo no fue considerado,

soslayndose el problema, toda vez que elimin el Consejo de Estado que, en
forma paulatina, haba ido asentndose en lo textos anteriores; poniendo en su
lugar a la Comisin Permanente conforme lo seala el artculo 105 de dicho
texto normativo, la cual tena entre sus facultades la de vigilar el cumplimiento
de la Constitucin.
Sin embargo debemos sealar que dicha Comisin
Permanente tuvo corta duracin, al haber sido eliminada mediante reforma

constitucional de 1874.
La Constitucin de 1920 por su parte, adopt idntico temperamento al igual
que la Constitucin de 1933, que si bien asignaron como atribucin al
Congreso la de ocuparse de las infracciones de control constitucional, no se
cont con instrumentos
jurisdiccionales
de control, predominando
as la
fiscalizacin por parte del Congreso. A partir de la Constitucin Poltica de

1979, es que se comienza a introducir y fortalecer las herramientas de control
propiamente dichas.
3.2.1 Clases de control:
a) Control Poltico:
El Parlamento surge como la institucin ms importante para preservar el
orden poltico jurdico del Estado, cuidar la vigencia real de los derechos
fundamentales y prever la materialidad necesaria para alcanzar las metas
sociales expresadas en el modelo social establecido en nuestra Constitucin.
Su funcin principal es asegurar que los objetivos polticos de la comunidad se
lleve a cabo de acuerdo a las aspiraciones del titular de la soberana, la que
supone necesariamente el control de los representantes parlamentarios sobre
63 Ob cit. pp.369.
91
la accin de Gobierno64; desde los inicios de la Repblica el Legislativo dirigi

su accin al Ejecutivo, determinado sus lmites funcionales, mediante ley del 15
de octubre
de 1822,
ley que
regula
funciones
del Poder
Ejecutivo,
estableciendo sus obligaciones respecto del Poder legislativo, al Poder Judicial,

a las finanzas pblicas y al orden interno. El 16 de diciembre de 1822 dict las
bases de la Constitucin de la Repblica Peruana, que hasta la fecha significan
principios orientadores de la Constitucin formal del Estado, lo que pone de
manifiesto que nuestra constitucin es histrica; tales principios han sido
sintetizados por el maestro Jorge Basadre, al precisar los objetivos doctrinarios
de la patria: una nacin libre y soberana, ciudadana digna, Estado Legal y
eficiente
sociedad
prospera;
principios
que
constituyen
parmetros
necesarios para toda funcin de control65.

El control poltico se define como funcin esencial del Parlamento destinada a
preservar la vigencia y funcionamiento del orden poltico del Estado, cuida
asimismo el respeto de los derechos fundamentales y de la consecucin de las
metas nacionales expresadas en el modelo social.
El Parlamento as, se constituye en depositario de la voluntad popular para
ejercer el control poltico del Estado; la funcin de control poltico del
Parlamento surge por mandato expreso de la Constitucin, pues es el
representante de la voluntad social, debiendo vigilar el orden jurdico poltico,
el respeto a los derechos humanos y la concrecin del Modelo Social66; por
tanto dichos objetivos del control poltico determina el primer orden de las
funciones que realiza el Parlamento y en segundo la funcin legislativa.
Siendo as, podemos sealar que la doctrina peruana durante el siglo XIX
comenz a interesarse en este problema, y en 1931 el Anteproyecto de
Constitucin preparado por la Comisin que presidi el doctor Manuel Vicente
Villarn, se propuso instaurar el control judicial de la constitucionalidad de las
leyes mediante el sistema de inaplicacin al caso concreto de la norma
contraria a la Constitucin, pero sin derogarla; garantizando que esta decisin
(surgida en un proceso o juicio cualquiera) llegue necesariamente en revisin y
confirmacin a la Corte Suprema67. Sin embargo, dicho anteproyecto no
64 Montero Gilbert, Jos y Garca Murillo, Joaqun (1984) El Control Parlamentario. Tecnos, M adrid, p 126 en Gonzales
Ojeda, Magdiel (2008) El Parlamento y el Control Poltico del Estado. En Palestra del Tribunal Constitucional. Lima.
Abril N 04. P 88
65 Basadre, Jorge Historia de la Repblica del Per Tomo I. Lima: Editorial Universitaria. 1983. P 187. Ibidem.
66 Ibidem p 93
67 VICENTE VILLARAN, Manuel Anteproyecto de la Constitucin de 1931. Lima 1962, pag. 77-78
92
obtuvo la acogida que mereca, toda vez que la Asamblea Constituyente de

1931, que aprob la Constitucin de 1933, prefiri adoptar dos soluciones la
primera otorgar al Congreso la facultad de declarar la inconstitucionalidad de
las Leyes
y dems normas subordinadas, en tal virtud el artculo 26 de la
Constitucin de 1933 prevea: Pueden interponerse reclamaciones ante el

Congreso por infracciones de la Constitucin; y el inciso 4 del artculo 123, al
enumerar las atribuciones del Congreso, sealaba: Examinar las infracciones
de la Constitucin
responsabilidad
y disponer
lo conveniente
para hacer
efectiva
la
de los infractores; la segunda medida adoptada fue la
creacin del Instituto de la Accin de la Legalidad y la Constitucionalidad de

decretos y resoluciones.
Siendo as podemos sealar que el primer control que adopt la Asamblea
Constituyente de 1931, es el denominado Control Poltico, que es ejercido por
el Congreso, respecto a su eficacia podemos referir que tuvo una aplicacin
muy restringida, toda vez que cabra ejercitar dicho control de acuerdo con la
propia funcin que desempeaba el Congreso, que es la va legislativa, en este
caso debera el propio parlamento derogar o modificar cualquier norma que
colisione con el texto constitucional; lo cual resultaba difcil si se considera que
por espritu de cuerpo resultaba difcil que dejen sin efecto lo aprobado por sus
predecesores.
Como una notable excepcin debemos sealar el caso del Plebiscito realizado
en 1939 por el Presidente Benavides, en dicha ocasin el mandatario someti
a consulta popular mediante plebiscito, determinados cambios en el texto
constitucional de 1933, utilizando un procedimiento diferente al permitido
conforme a la Constitucin de entonces, pues las reformas de la Constitucin
se hacan a travs del mismo parlamento y mediante la aprobacin en dos
legislaturas ordinarias, conforme lo dispuesto por el artculo 236 de la
Constitucin de 1933, segn la cual: Toda reforma constitucional debe ser
aprobada por las Cmaras en Legislatura Ordinaria y ser ratificada por ambas
Cmaras en otra Legislatura Ordinaria. La aprobacin y la ratificacin requieren
la mayora de los votos del nmero legal de miembros de cada una de las
Cmaras. La iniciativa corresponde a los Diputados y a los Senadores, y al
Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros.
Los efectos de dicho plebiscito se mantuvieron durante el gobierno de Manuel
Prado (1939-1945), pero el Congreso instalado en 1945, dej sin efecto la Ley
93
N 8929 que haba aprobado el Plebiscito de 1939, mediante una nueva Ley N
10334, la misma que sealaba: artculo 1: Estando establecido por el artculo
236 de la Constitucin del Estado, que las reformas constitucionales slo se
pueden efectuar por el procedimiento prescrito en dicho artculo, declrese que
el plebiscito realizado el 18 de junio de 1939, con el fin de reformar la Carta
Poltica de 1933, estuvo fuera del rgimen constitucional y en consecuencia, a
partir de la promulgacin de la presente ley, recupera la plenitud de su imperio,
la Constitucin del 9 de abril de 1933. Artculo 2: Como la vida constitucional
de la Repblica, desde la expedicin de la Ley N 8929 del 24 de julio de 1939,
hasta la fecha de la promulgacin de esta ley, ha funcionado de acuerdo a las
reformas plebiscitarias, que fueron respetadas por el Congreso Nacional de
1939 a 1945, declrense vlidas las consecuencias jurdicas y de hecho de
aquel Plebiscito hasta la promulgacin de la presente ley. Salvo este caso de
singular importancia, lo existente hasta antes de la dacin de la Constitucin de
1979, no amerita mayor significacin a este tipo de control, el cual se ejerci
silenciosamente mediante simple mecanismo legislativo, por lo que puede
indicarse que en la prctica casi no ha existido a travs del control poltico la
defensa de la supremaca constitucional.
El control poltico es el primer control que hemos tenido en nuestros primeros
textos constitucionales, en segundo lugar tenemos el control jurisdiccional, es
desde la jurisdiccional constitucional que se han dado los ms importantes
avances en nuestro tema de estudio.
b) Control Jurisdiccional
Con
lo
precedentemente
sealado,
podemos
referir
que
los
textos
constitucionales que tuvo el pas, hasta antes de la Constitucin de 1979, no le

dedicaron la atencin que se merece el tema, no obstante existir inters
respecto al Control Constitucional en algn sector de los doctrinarios del
derecho, an desde el siglo XIX, consideramos que hubo falta de desarrollo del
control constitucional a nivel jurisdiccional, por razones en parte polticas, y en
parte por razones del predominio de la soberana del parlamento imperante en
la poca; por lo que no exista en el ordenamiento jurdico un rgano especial
que ejerza tal jurisdiccin sobre problemas constitucionales, sino que ms bien
ste se fue implementando paulatinamente a travs de la jurisprudencia y
94
algunos dispositivos legales dispersos, que otorgaron esta facultad al fuero

comn.
La Asamblea Constituyente de 1931, aprob la Accin Popular, con el nico y
claro propsito de controlar los actos del Poder Ejecutivo, siendo incorporada al
texto constitucional de 1933, en el artculo 133: Hay accin popular ante el
Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos
gubernativos de carcter general, que infrinjan la constitucin o las leyes, sin
perjuicio de la responsabilidad poltica de los ministros. La Ley establecer el
procedimiento judicial correspondiente.
Dicho dispositivo estuvo dirigido a cautelar la legalidad y la constitucionalidad
de decretos y resoluciones que emanan del Poder Ejecutivo, esto es, el Poder
Central; ms no para cuestionar las leyes expedidas por el parlamento, su
ejercicio
estaba
reservado
una
reglamentacin
nicamente a normas de carcter general.
futura
alcanzaba
La Accin Popular instituida en
1933, no lleg a funcionar sino hasta 1963, poca en que fue reglamentada,
con la promulgacin del Decreto Ley 14605- Ley Orgnica del Poder Judicial,
en cuyo artculo 7 se prescriba: La accin que concede el artculo 133 de la
Constitucin (la Accin Popular), se ejercitar ante el Poder Judicial y se
sustanciar
por la va ordinaria, como proceso de puro derecho, con
intervencin del Procurador General de la Repblica, en representacin del

Estado.
De dicho artculo podemos desprender que solo afecta a aquellas normas
emanadas por el Poder Ejecutivo, estableciendo competencia al Fuero Comn
para su conocimiento, y al no ser un procedimiento especial se remita al
Cdigo de Procedimientos Civiles, como uno de puro derecho, otorgaba la
representatividad del Estado al Procurador General de la Repblica. Habiendo
quedado expedita la utilizacin de la Accin Popular, que puede caracterizarse
por el siguiente fallo de la Corte Suprema La declaracin judicial dictada de
acuerdo con el artculo 133, de la Constitucin del Estado, slo puede
establecer que las resoluciones o reglamentos incompatibles con ella, no son
de aplicacin en determinado caso, pero no pueden invalidarse de modo
general. Aprecindose de ello que sus efectos no eran de carcter anulatorio
ni dejaban sin vigencia a las normas correspondientes
solo resultaban
inaplicables al caso sub litis, coligindose que resultaban vlidas para los
dems casos.
95
En relacin a la Constitucionalidad de las leyes emanadas del parlamento, ello

resulta un tema no contemplado en la Constitucin de 1933. Este tema se
comienza a perfilar a partir de 1936 con la promulgacin del Cdigo Civil, que
en el artculo XXII correspondiente a su ttulo preliminar, sealaba: Cuando
hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se
prefiere la primera; con dicho dispositivo legal si bien se determin que ante
un caso de incompatibilidad, deba primar la norma constitucional, sta clara
norma contenida en el Cdigo Civil, no tuvo prcticamente vigencia y cuando
fue invocada se argument contra ella tres tipos de argumentos, a) que se
trataba de un enunciado de carcter general que no haba sido debidamente
reglamentado, b) que en todo caso se trataba de un principio de aplicacin al
campo de del derecho privado y no el derecho pblico, y c) que se trataba de
una Ley que poda ser exceptuada por otra posterior. A ello podemos acotar
tambin a manera de comentario el discurso de apertura del ao judicial de
1956 del entonces presidente de la Corte Suprema Carlos Sayn lvarez, al
sostener que lo establecido por el Cdigo Civil no poda ser aplicado pues no
haba sido objeto de un desarrollo adecuado y que al Poder Judicial le
corresponda tan slo aplicar las leyes y en ningn momento inaplicarlas, por
representar una invasin de funciones, que nadie haba autorizado al Poder
Judicial.
A mediados del siglo XX con la influencia del denominado control difuso o
americano surge la corriente mayoritaria de abogados que dicho control est a
cargo del Poder Judicial; un nuevo discurso inaugural del ao judicial con un
nuevo presidente de Corte Suprema Doctor Ricardo Bustamante Cisneros,
seal la necesidad de exista un control de constitucionalidad de las leyes y
que este se ejerca a travs del Poder Judicial; ms adelante fue plasmada
mediante
Ley
Orgnica
del
Poder
Judicial
constitucionalidad de las leyes a cargo de los
14506
el
control
de
jueces68.
En efecto, a partir de 1963 con la dacin del Decreto Ley N 14506, se

procedi a
reglamentar, habindose previsto en el artculo 8 Cuando los
Jueces o Tribunales al conocer de cualquier clase de juicios, encuentren que

hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferirn
la primera. Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se
68 Art. 8 Cuando los jueces y tribunales al conocer de cualquier clase de juicios, encuentran que hay incompatibilidad
entre una disposicin constitucional y una legal, preferirn la primera.
96
aplique este precepto, se elevaran en consulta a la primera sala de la corte

suprema. Las sentencias de segunda instancia, se elevarn en consulta a la
primera sala de la corte suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad. Los
Jueces y Tribunales no aplicaran los decretos y reglamentos del Poder
Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la constitucin o a las
leyes.
Del mismo modo se incluy en el artculo 12 del mismo dispositivo legal una
declaracin de orden general: Hay accin ante el Poder Judicial contra todos
los actos de la administracin
constituyan
despojo,
pblica, departamental
desconocimiento
o violacin
y municipal,
que
de los derechos
que
reconocen la Constitucin y las Leyes.

Posteriormente se promulg la Ley de Reforma Agraria, mediante Decreto Ley
N 17716, que en su Primera Disposicin Especial, estableci lo siguiente: En
los casos en que surgieran situaciones conflictivas al aplicarse este Decreto
Ley, bien sea con sus propias disposiciones o con las de otras leyes, se
resolvern con arreglo al artculo XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
De lo precedentemente sealado, podemos concluir que para cautelar la
constitucionalidad de las leyes, antes de la dacin de la Constitucin de 1979,
en el Siglo XIX se contaba primero con el artculo XXII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil de 1936, en segundo lugar con el artculo 8 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, claro est ejercitado
interesada,
asimismo para cautelar
siempre a instancia de parte
la constitucionalidad
y legalidad
de
decretos y resoluciones emanados del Poder Ejecutivo, se poda recurrir a la

Accin Popular establecida en el artculo 133 de la Constitucin de 1933,
reglamentado por el artculo 7 del referido cuerpo de leyes, tambin a
instancia de parte, con la finalidad de cautelar la legalidad y constitucionalidad
de los decretos y resoluciones, de oficio por parte del rgano jurisdiccional en
virtud de lo dispuesto por el artculo 12 de la misma ley.
Los
antecedentes
presentados
constituyen
nuestros
inicios
del
control
jurisdiccional ejercido en defensa de la Supremaca de la Constitucin, que

ms adelante se ve concretado en su mxima expresin a travs del control
concentrado ejercido por el Tribunal de Garantas Constitucionales con la Carta
de 1979, que ser materia de estudio en el siguiente captulo, por lo que ahora
sealaremos los orgenes de nuestro control concentrado.
97
c) Control Social
Est constituido por la ciudadana en general, grupos sociales y/o comunitarios,
constituyndose en indicativo de la buena salud del sistema democrtico
69,
cuyo control no est referido a un control institucionalizado, este control

constituye la manifestacin del Estado Constitucional de Derecho, del ejercicio
del poder mismo, por lo que el control social tiene fines polticos.
El derecho posibilita la realizacin del control social
70,
lo garantiza por la va de
consagrar derechos, el control social es ejercido a travs de los derechos

fundamentales que constituyen el presupuesto de su ejercicio: solo en una
sociedad
de
hombres
libres
puede
haber
control
social
del
poder,
establecindose as la presencia del control en el Estado Constitucional.71

potencializando sus objetivos y fines, situacin constitucional de consagracin y
garanta de las libertades.
Las diferentes formas estudiadas del control (Poltico, Jurisdiccional y Social)
responden a una idea en comn: hacer efectivo el principio de limitacin del
poder, as todos los medios de control en el Estado Constitucional estn
orientados y responden objetivamente a un nico fin: fiscalizar la actividad del
poder para evitar abusos y garantizar la supremaca constitucional; a travs del
control se garantiza la vigencia de la soberana nacional, al impedirse el
absolutismo del poder, como lo seal Muoz Torrero en nuestras Cortes de
Cdiz el derecho a traer a examen las acciones del gobierno es imprescriptible
que ninguna nacin puede ceder sin dejar se ser nacin.72
69 La participacin del sujeto no est considerada como uno de los factores de la ef icacia del derecho, si embargo es
de una extraordinaria importancia, porque la participacin es el mayor indicativo de la buena salud del sistema
democrtico y cuando el ciudadano se siente participe de la cosa pblica tiene ms mot ivos para respetar el derecho.
Soriano, Ramn (2009) Sociologa del Derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona, p 406.
70 Constitucin Poltica del Per 1993 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona toda persona tiene derecho:
inciso 17). A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los
ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referndum. Artculo 31.- Participacin ciudadana en asuntos pblicos Los ciudadanos tienen derecho a
participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y
demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber
de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos
e indirectos de su participacin.
71 Aragn, Manuel. (2002) Constitucin, Democracia y Control, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico pp.174/175.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/288/5.pdf
72 Ob. Cit P. 123
98
3.3. SISTEMAS O MODELOS

3.3.1 Sistema Dual:
En nuestro pas, a efectos de desarrollar el control constitucional, existe el

denominado sistema dual, denominacin dada por el jurista Domingo Garca
Belaunde, el cual lo define as: "es aquel que existe cuando en un mismo pas,
en un mismo ordenamiento jurdico, coexisten el modelo americano y el modelo
europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse", aunque en la
actualidad el autor se aparta de dicha denominacin.
Este modelo se
implementa con la aplicacin de los modelos originarios, es decir, el americano

y el europeo, coexistiendo ambos modelos pero en forma independiente uno
del oro; es decir su aplicacin ser efectuada tanto por el Poder Judicial as
como por el Tribunal Constitucional, sin que ello implique interferir el uno
respecto a la competencia del otro. El control concentrado y el control difuso
coexisten sin mezclarse.
Existen en nuestra legislacin dos tipos de procesos constitucionales:

a) Denominado exclusivo: Aquellos proceso en los que el conocimiento,
trmite y resolucin son de exclusividad de un solo rgano, pudiendo ser
el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional). Ejemplo: los proceso de
inconstitucionalidad y competencial (para el Tribunal Constitucional) y la
accin popular (para el Poder Judicial).
b) Denominado compartidos: Aquellos procesos en los que el conocimiento,
trmite y resolucin son de secuencia compartida entre el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional. Ejemplo; el habeas corpus, amparo, habeas data
y proceso de cumplimiento, inician y culminan en el Poder Judicial, aunque
cabe la posibilidad
que va recurso de agravio constitucional
sean
conocidos y culminados
3.3.2. Sistema Mixto
Este sistema se denomina "mixto" porque surge de la combinacin de dos o

ms modelos
originarios,
sin embargo,
este "nuevo"
sistema
adquiere
caractersticas propias que lo hacen diferente de los sistemas que le sirvieron

de base.
En este modelo el Poder Judicial ejerce en forma simultnea el
control difuso y el control concentrado, dependiendo de la naturaleza de la

accin objeto de conocimiento. El sistema mixto es un solo sistema , en el cual
99
la Corte Suprema es el rgano que acta como nica instancia final, cuya
competencia abarca el conocimiento del control difuso llamado tambin control
incidental, o ejerciendo el control denominado abstracto, es decir, a travs de la
accin de inconstitucionalidad.
El sistema adoptado por el Per no es el sistema denominado "dual", el cual

conforme ya expusimos se tratara de dos sistemas que no se mezclan sino
que se ejercen en forma paralela sin interferir uno en el otro; sin embargo, en
nuestro pas se le denomina al sistema de control "sinrgico", en el cual
confluyen tanto el control poltico como el jurisdiccional.
Los apuntes
previos
nos van a permitir
ahora
desarrollar
el control
constitucional actual en nuestro pas, partiendo para ello desde la Constitucin

de 1979 que incorpor el control difuso e inaugur el control concentrado de
constitucionalidad, hasta la Constitucin vigente de 1993.
10
CAPITULO IV
EL CONTROL CONSTITUCIONAL ACTUAL EN EL PER
Durante la Asamblea Constituyente de 1978, surgi un gran debate respecto a

qu rgano le corresponda efectuar la labor de la inconstitucionalizacin de las
normas: existiendo el dilema de asignar dicha labor a los jueces supremos o se
creaba un nuevo rgano, independiente y encargado de hacer respetar la
prevalencia de la Constitucin.
Y, es en pleno debate de dicha Asamblea, que el ex constituyente Javier Valle
Riestra- a favor de la creacin de un Tribunal de Garantas Constitucionalesrecord, a quienes aludan que la creacin de un ente u rgano constitucional
autnomo, implicaba el despojo de las atribuciones que correspondan a los
jueces supremos, que stos ltimos habiendo tenido la oportunidad histrica de
declarar la inconstitucionalizacin de leyes, no lo hicieron, abdicando en sus
funciones,
agregando
que
dicha
actitud
demuestra
que
se
ha
menospreciado y se ha subestimado la facultad de inconstitucionalizar las

leyes.73
Y, el referido constitucionalista consign claros ejemplos de dicho menosprecio
del Poder Judicial a las facultades con que contaba pero que no las aplic para
inconstitucionalizar normas, como por ejemplo, el habeas corpus planteado por
Luis Bedoya Reyes en 1956, a fin que se permita el regreso al pas del ex
Presidente, Jos Luis Bustamante y Rivero, llegando a decir expresamente que
no estando el Tribunal facultado para derogar leyes vigentes, ni para discutir
la constitucionalidad de sus disposiciones, tiene la obligacin ineludible de
aplicarlas y que, por tanto, el Habeas Corpus no puede prosperar; porque el
regreso del seor Bustamante y Rivero al Per desencadenara una ola de
delitos..74
En este orden de ideas, el debate se fue centrando en la necesidad de la
creacin de un rgano autnomo, facultado para inconstitucionalizar las leyes
73
VALLE RIESTRA, Javier. El Tribunal de Garantas Constitucionales. El caso de los votos nulos y
blancos. Editorial LABRUSA S.A, Lima, 1986,p.9
74 VALLE RIESTRA, Javier. Op. Cit,p.10
10
contrarias a la Constitucin y que vulneraban el principio de supremaca

constitucional y tambin facultado para velar por las garantas constitucionales.
Bajo este contexto, es que fue ganado consenso dentro de la Asamblea
Constituyente, el nacimiento de este nuevo rgano denominado inicialmente
Tribunal de Garantas Constitucionales, encargado entre otras cosas de hacer
respetar la supremaca de la Constitucin y por lo tanto expulsar las normas
contrarias a aquella, descartando que dicha facultad sea cumplida por el Poder
Judiciales, al haberse acreditado histricamente su abdicacin a hacer valer la
supremaca constitucional.
Y, es entonces ese Tribunal de Garantas Constitucionales, el que pese a sus
deficiencias en su concepcin y organizacin, propias de un derecho piso
cuando se crea una nueva entidad, el que dio inicio formal a la aplicacin de la
jurisdiccin constitucional en nuestro pas.
Es all donde radica la importancia de dicho Tribunal, por cuanto dio vida y
origen de manera formal en nuestro pas a la defensa de la Constitucin y al
control concentrado de la misma, importancia
y relevancia que se vio
posteriormente reforzada y acrecentada con su reestructuracin, para dar paso

al Tribunal Constitucional, rgano supremo que ampli sus facultades y hoy por
hoy, cuenta con un prestigio ganado y al cual recurren los ciudadanos, en
bsqueda de la justicia constitucional, que le es negada en los fueros judiciales.
4.1.
El Control Constitucional en la Constitucin de 1979
4.1.1 Antecedentes:
Con la vigente Constitucin, se registra un avance notable de control de
constitucionalidad, en razn a que por vez primera a nivel de un texto
Constitucional,
se incorpor el control difuso de constitucionalidad
y se
inaugura el control concentrado de constitucionalidad.
10
Sin embargo, los antecedentes ms remotos de control en nuestro Pas ya han

sido extensamente
explicados en los captulos II y III de la presente
investigacin, no obstante lo cual y a manera de breve referencia sealaremos

los siguientes:
El artculo XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 que sealaba
que en caso de incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una
legal se prefiere la primera.
El artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963, que recoge el

principio que hemos descrito en el prrafo precedente, el mismo que era
enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en
primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta
a la Corte Suprema de la Repblica, agregando esta norma el control de la
legalidad de la normas jurdicas de inferior jerarqua respecto a la ley en el
mismo sentido anteriormente indicado.
Otro antecedente no jurdico que podemos considerar es el debate y

deliberacin que existi en la Asamblea Constituyente de 1978, ya que fruto
de dicho esfuerzo se insert en la Carta Magna de 1979 el captulo
denominado Garantas Constitucionales.
4.1.2 Caractersticas del Tribunal de Garantas Constitucionales:
Despus del cese al rgimen militar y restaurada la democracia, entr

formalmente en vigencia la Constitucin de 1979, el 28 de julio de 1980, la
misma que efecto una transformacin sustancial al instituir un sistema de
jurisdiccin constitucional, consignada en el Ttulo V de la Carta Magna y
denominado como Garantas Constitucionales, rgano que ejercera el control
constitucional en nuestro Estado, aunque en la prctica el Tribunal de
Garantas Constitucionales funcion recin desde noviembre de 1982 y de
acuerdo
a lo sealado
por
Francisco
Eguiguren
tuvo
las
siguientes
caractersticas75:
75 http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/justicia/Francisco EGUIGUREN.pdf (16/10/2011)
10
a) El Tribunal de Garantas Constitucionales fue definido como rgano de

control de Constitucin, sin atribuirle expresamente la calidad de supremo
intrprete de la misma ni tampoco se le confiri el monopolio de la
jurisdiccin constitucional.
b) Tena solo dos competencias:
1) Declarar,
a peticin de parte, la
inconstitucionalidad de las leyes, decretos legislativos, normas regionales

de carcter general y ordenanzas municipales, que por la forma o por el
fondo contravengan
la Constitucin; y, 2) Conocer en casacin las
resoluciones denegatorias de las acciones de hbeas corpus y amparo, una

vez agotada infructuosamente la va judicial.
c) En cuanto a la proteccin de los derechos constitucionales, la Carta de
1979 estableca que los relativos a la libertad individual y conexa seran
protegidos a travs del hbeas corpus, mientras que la totalidad de los
derechos restantes se cautelaran mediante la accin de amparo.
d) El hecho que el Tribunal de Garantas Constitucionales conociera en
casacin slo las acciones de hbeas corpus y amparo denegadas por la
Corte Suprema, le otorgaba una actuacin residual en este campo. A su
vez, estos procesos resultaban innecesariamente largos, pues la va judicial
constaba de tres instancias, a las que deba sumarse (eventualmente) la
participacin adicional del Tribunal de Garantas Constitucionales. A estos
inconvenientes habra que agregar que la Ley Orgnica del Tribunal
indicaba que esta casacin no constitua una cuarta instancia de resolucin
definitiva, por lo que si el tribunal casaba la resolucin denegatoria
expedida por la Corte Suprema (por considerar que exista errnea
aplicacin de la ley o vicios procesales) deba explicar sus fundamentos y
devolver la causa a la propia Corte Suprema (reenvo) sin pronunciarse
sobre el fondo del asunto. La Corte deba, entonces, dictar una nueva
sentencia, siguiendo los criterios esbozados por el Tribunal, lo que no
siempre se produjo, ocasionando algunos casos de un nuevo reenvo. La
intencin de este tipo de casacin con reenvo era evitar mayores
confrontaciones
entre la Corte Suprema y el Tribunal de Garantas
Constitucionales, a fin de que la ltima palabra no la tuviera formalmente el

Tribunal.
10
e) El Tribunal de Garantas Constitucionales estaba compuesto por nueve

magistrados: tres designados por el Poder Ejecutivo, tres por el Legislativo
y tres por la Corte Suprema. Ello implicaba que los mismos rganos cuyas
decisiones estaban sujetas a control del Tribunal, eran quienes designaban
a los miembros de ste, lo que result poco propicio para garantizar la
independencia
de
los
magistrados
del
Tribunal
de
Garantas
Constitucionales, y ms an que podan ser reelectos (al vencer su perodo)

por el propio rgano que los designaba. El Tribunal conoca de todos los
casos en Pleno.
f) La sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales que declaraba
inconstitucional una ley careca de efecto retroactivo y no produca la
derogacin inmediata de la norma. Se dispona que el Tribunal deba remitir
su sentencia al Congreso para que ste apruebe una ley derogatoria. Y slo
si despus de 45 das el Congreso no lo haca, recin entonces se
publicaba la sentencia del Tribunal en el diario oficial, quedando derogada
la norma inconstitucional.
Para declarar
inconstitucional
una ley, la
sentencia del Tribunal requera reunir el voto conforme de dos tercios de

sus miembros, es decir, la aprobacin de seis de los nueve magistrados.
Cuando no se alcanzaba dicha votacin en un determinado sentido, el
Tribunal quedaba sin expedir sentencia, no previndose solucin alguna en
este supuesto.
4.1.3. Desarrollo del Tribunal de Garantas Constitucionales:

Como sealamos anteriormente en el Ttulo V, artculos 295 y siguientes de la
Constitucin de 1979, se regul los alcances del Tribunal de Garantas
Constitucionales,
asimismo podemos manifestar que en la referida Carta
Magna se acumularon y desarrollaron los siguientes procesos constitucionales:

a) El proceso de hbeas corpus, protector de la libertad individual, que se
presentaba ante el Poder Judicial, pudiendo luego acudirse en casacin al
Tribunal de Garantas Constitucionales slo si era rechazada la pretensin
en la va judicial.
b) El proceso de amparo, destinado a la defensa de derechos constitucionales
distintos a las libertad individual, de trmite similar al hbeas corpus, y que
10
pese a contar con algunos antecedentes legislativos adquira por vez

primera autonoma y rango constitucional.
c) La
accin
de
inconstitucionalidad
ante
el
Tribunal
de
Garantas
Constitucionales, verdadera innovacin de esta Carta Poltica, contra las

leyes, decretos legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales
contrarias a las Constitucin. La legitimacin para acudir a este proceso
estaba limitada,
pues slo podan interponerlo
el Presidente
de la
Repblica, la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin, sesenta diputados,

veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos.
d)
La accin popular, que se tramita ante el Poder Judicial, y proceda por

infraccin de la Constitucin o la Ley, contra los reglamentos, normas
administrativas, resoluciones y decretos de carcter general que expiden el
Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y dems personas
jurdicas de derecho pblico.
Es la Constitucin de 1979 la que establece el control difuso en forma genrica

en el artculo 87 y en forma especfica para el Poder Judicial en el artculo 236.
Para la Carta de 1979, la Jurisdiccin Constitucional corresponda tanto al
Poder Judicial, en sus diversas instancias, como a un Tribunal de Garantas
Constitucionales.
Fue Javier Valle Riestra76, quien seal que el nombre asignado al Tribunal (de
Garantas
Constitucionales),
coincide
con
el
Tribunal
ideado
por
los
constituyentes espaoles de 1931 y fue dicho legislador, uno de los ms

tenaces impulsores para la creacin de dicho rgano de control constitucional.
Ahora bien, resulta pertinente aclarar que el control constitucional no es el
nico o no siempre opera bajo el enfoque espaol, que fue el escogido por
nuestros constituyentes de 1978, pues dicha forma de control tambin se
manifiesta a travs del sistema judicial en pases como Estados Unidos,
mientras en Europa predomina el criterio de un Tribunal de Garantas, distinto
de los rganos de poder tradicionales para que ninguno de stos predomine.77
76 VALLE RIESTRA, Javier. El Tribunal de Garantas Constitucionales. Editora ABC SA, Lima, 1991, pg.104.
77 RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Con stitucin Comentada. Op.cit, pg.330.
10
Un anlisis fro y objetivo del Tribunal de Garantas Constitucionales creado por

la Constitucin de 1979 nos lleva a establecerle algunos cuestionamientos,
puesto que la percepcin que se tuvo de dicho ente es que no lleg a cumplir
cabalmente sus funciones y fueron pocos porcentualmente hablando, los
procesos examinados.
Tal vez algunas de esas causales tuvieron que ver con la exigencia excesiva
para la firma de cincuenta mil ciudadanos y la designacin de su sede en
Arequipa, puesto que Lima concentraba y concentra la mayor cantidad de
poblacin; otro pudo, ser el excesivo qurum requerido para la declaratoria de
inconstitucionalidad de una ley, puesto que se requera el voto de seis de los
nueve miembros del Tribunal, aspecto que implicaba que siempre deba
buscarse el consenso.
Abundando en el tema, el profesor Mesa Ramrez78, argumenta que muchas
de las crticas fundadas hacia el Tribunal de Garantas Constitucionales, y que
fueron causa de su fracaso, se originaron por la pobreza de competencias,
aunado a otros factores,-como la politizacin en el reclutamiento de sus
miembros, el nmero reducido de legitimados para iniciar las acciones de
inconstitucionalidad, el elevado nmero de votos para la adopcin de sus
acuerdos, etc.; todo esto representa un tema crudo pero realista y tal vez
explique por qu la ciudadana en general no sintonizaba con el ex Tribunal de
Garantas Constitucionales. Un claro ejemplo de su ineficacia es el reducido
nmero de acciones de inconstitucionalidad que resolvi el Tribunal, as como
los escasos aportes de su jurisprudencia en materia de acciones de hbeas
corpus y amparo. Segn Francisco Eguiguren,las limitaciones impuestas al
Tribunal
de Garantas
Constitucionales
por el modelo
adoptado
en la
Constitucin de 1979 y su ley orgnica, incidieron de alguna medida en esta

opaca labor.79
Sin embargo, y pese a todo lo expuesto consideramos que con todos los
defectos que pudo haber tenido el ex Tribunal de Garantas Constitucionales
represent una de las mejores y ms trascendentes innovaciones en el campo
del Derecho Constitucional peruano, y abri el camino para que posteriormente
se minimizarn errores y se efectuaran algunas modificatorias relevantes.
78 MESIA RAMIREZ, Carlos. Acciones de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1997,pg.14
79 http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/justicia/Francisco EGUIGUREN.pdf (16/10/2011)
10
Este modelo de control jurisdiccional funcion hasta la ruptura del rgimen

constitucional en 1992 donde se modific de manera arbitraria la regulacin de
las garantas constitucionales, se reorganiz de manera integral el Tribunal de
Garantas Constitucionales, cesaron a los magistrados, se destituy a jueces y
fiscales y hubo una clara subordinacin del Poder Judicial al gobierno.
4.2
El Control Constitucional en la Constitucin de 1993

4.2.1 Antecedentes:
Los antecedentes
del Tribunal Constitucional
de 1993 datan en la
Constitucin de 1979.
Sin embargo otro documento normativo que debemos considerar a pesar

que ya fue mencionado en los antecedentes de la Constitucin de 1979, es
el Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto
Supremo N 017-93-JUS de 28 de mayo de 1993, donde en su artculo 14
establece la forma de proceder de los jueces, al aplicar el control difuso,
disponiendo que las sentencias de primera y segunda instancia, si no son
impugnadas, se elevarn en consulta a la Corte Suprema de la Repblica.
4.2.1 Caractersticas del Tribunal Constitucional:

La Constitucin de 1993, surgi del proceso constituyente promovido por el
gobierno de facto de Fujimori ante las presiones nacionales e internacionales
generadas
tras el autogolpe
Constituyente
Democrtico
de estado.
Los miembros
(CCD) encargados
del Congreso
de elaborar en 1993, la
Constitucin Poltica vigente, consideraron muy conveniente conservar la

existencia de un rgano supremo encargado del control de la constitucionalidad
de las leyes,
sustituyendo
la denominacin
de Tribunal
de Garantas
Constitucionales por el de Tribunal Constitucional (TC), esto es, estimaron

conveniente que un instituto ajeno al Poder Judicial, se encargue de la
defensa y cautela de la Constitucin, del orden constitucional y del Estado de
10
derecho,80 y este rgano estadual se convierte y constituye en el autntico

intrprete de la ley magna.81Tuvo las siguientes caractersticas:
a) Se volvi a ampliar las garantas constitucionales, sumndose al hbeas
corpus, amparo, accin popular y de inconstitucionalidad,
las nuevas
acciones de hbeas data y de cumplimiento. Se precis tambin, como un

avance muy significativo, que el ejercicio del hbeas corpus y el amparo no
se suspende en relacin a los derechos restringidos durante la vigencia de
los regmenes de excepcin, siendo procedente que los tribunales efecten
en el caso concreto, el control judicial de la razonabilidad y proporcionalidad
de las medidas adoptadas.
b) Se estableci el Tribunal Constitucional, a pesar que las propuestas
iniciales
del
oficialismo
sustentaban
su
reemplazo
por
una
Sala
Constitucional de la Corte Suprema. El Tribunal Constitucional volvi a ser

definido como rgano de control de la Constitucin, estando integrado por
siete magistrados todos ellos elegidos por el Congreso unicameral, con el
voto conforme de dos tercios del nmero legal de sus miembros. Para ser
designado magistrado del TC se deben cumplir los requisitos aplicables a
los vocales de la Corte Suprema, cuya edad mnima la propia Carta de
1993 rebaj de 50 a 45 aos; su mandato tiene una duracin de cinco aos,
sin posibilidad de reeleccin inmediata.
c) Las competencias del Tribunal Constitucional fueron ligeramente ampliadas
y modificadas en su regulacin, correspondindole:
Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad, haciendo

procedente
sta contra
leyes,
decretos
legislativos,
decretos
de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de

carcter general y ordenanzas municipales.
Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones judiciales

denegatorias de las acciones de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento. Con ello el TC se convierte en instancia final de fallo en
estos procesos, suprimiendo la casacin y el inconveniente reenvo a la
Corte Suprema anteriormente existente. La Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional restringi a dos instancias la etapa judicial, excluyendo la
intervencin de la Corte Suprema, salvo cuando la accin de garanta
80 TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional General. Editorial ADRUS, Primera
edicin, lima ,2007, p.72
81 TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. op.cit. p.72
10
se interpone contra resoluciones judiciales. El acceso al TC se da a

travs del denominado recurso extraordinario, que slo puede ser
ejercido por el demandante cuando el rgano judicial desestima su
pretensin.
Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por

la Constitucin, conforme a ley.
d) La legitimacin para interponer la accin de inconstitucionalidad se extendi

a otras instituciones, autoridades y personas, correspondiendo en este
supuesto, al Presidente de la Repblica, al Fiscal de la Nacin, al Defensor
del Pueblo, al veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas; a
cinco mil ciudadanos, tratndose de normas con rango de ley, y al uno por
ciento de ciudadanos, tratndose de normas con rango de ley, y al uno por
ciento de ciudadanos de la localidad, tratndose de impugnacin de
ordenanzas municipales, siempre que dicho porcentaje no exceda del
nmero de firmas antes sealado;
tambin
estn legitimados
para
interponerla los presidentes de los Gobiernos Regionales y los alcaldes de

municipios provinciales; y los colegios profesionales, en materias propias de
su especialidad.
e) La sentencia del TC que declara la inconstitucionalidad de una ley, se
publicar directamente en el Diario Oficial, produciendo al da siguiente de
su publicacin- la derogacin inmediata de la norma cuestionada. La
declaracin de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos.
4.2.3 Desarrollo del Tribunal Constitucional:

Con la aprobacin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional se introdujo
una
deliberada
limitacin
la
eficacia
del
Tribunal,
que
la
impuso
exprofesamente el gobierno de Alberto Fujimori. En efecto, el artculo 4 de la

LOTC N 26345 (del 10-01-1995) dispuso que para declarar inconstitucional
una norma con rango de ley se requiere del voto conforme a los seis de los
siete magistrados del TC. Si esa votacin no se alcanzaba, a pesar que una
mayora absoluta de magistrados (cuatro o cinco por ejemplo) hubiesen votado
por la inconstitucionalidad, el TC tena que dictar sentencia desestimando la
demanda, quedando confirmada la constitucionalidad de la norma y no siendo
sta susceptible de nuevo cuestionamiento. Imponer un nmero de votos tan
11
elevado (incluso superior al que en su momento se estableci para el Tribunal

de Garantas Constitucionales) que conlleva poco menos que la unanimidad de
los magistrados, tena el inocultable propsito de dificultar grandemente la
expedicin de sentencias de inconstitucionalidad.
El TC lleg a resolver cinco acciones de inconstitucionalidad antes que el
gobierno de Fujimori diera un nuevo golpe a su autonoma institucional. Ello
ocurri ante una accin promovida para cuestionar la constitucionalidad de la
Ley N 26657 que, mediante una interpretacin grosera de la Constitucin,
habilitaba al entonces Presidente Fujimori para postular a un tercer mandato
consecutivo y una segunda reeleccin inmediata, pese a que la Constitucin
slo permita sta por una vez. En medio de un proceso accidentado,
finalmente cuatro magistrados se abstuvieron de votar, resolviendo los tres
restantes (por unanimidad) que esta ley vulneraba la Constitucin y, ante la
imposibilidad de dictar una sentencia de inconstitucionalidad, argumentaron la
utilizacin en el caso del control difuso, disponiendo la inaplicacin de dicha ley
y, consiguientemente, la imposibilidad de una nueva postulacin del Presidente
Fujimori.
Asimismo, entre los cambios relevantes que se dieron tomando como patrn la
anterior Constitucin, destacan el tema de la conformacin del Tribunal
Constitucional pues redujo sus miembros de 9 a 7, pasando su eleccin a ser
competencia
del Congreso de la Repblica,
lo que en algunos casos
lamentables, ha generado una terrible politizacin y maltrato al prestigio

profesional en la eleccin de algunos miembros.
De igual forma, se viabiliz la posibilidad de que un menor nmero de
ciudadanos queden facultados a interponer la demanda de inconstitucionalidad,
pues mientras en la Constitucin de 1979 se requera de 50,000 firmas, la de
1993 plantea que solo 5000 ciudadanos quedan facultados para dicha
interposicin, aspecto que ha generado en la prctica la presencia de un mayor
nmero de demandas.
11
4.3
EL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
COMO
INTERPRETE
DE
LA
CONSTITUCIN
4.3.1. Introduccin:
Reconocida
la naturaleza jurdica de la Constitucin
del Estado, debe
reconocerse tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin.

La Constitucin en su artculo 201, le concede al Tribunal Constitucional la
calidad de rgano de control supremo de la Constitucin, por lo que en ese
orden de ideas, se seala que le ha sido concedida no la nica interpretacin
de la Constitucin, sino la definitiva y esto adems, se encuentra concordado
con lo dispuesto
por el artculo 1 de la Ley Orgnica
del Tribunal
Constitucional (LOTC) que establece que dicho ente es el rgano supremo de

control de la constitucionalidad.
La Constitucin de 1993 y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional persisten
en definirlo como el rgano de control de la Constitucin y no como supremo
intrprete de sta. Sin embargo, debe resaltarse que la propia ley orgnica
contiene una norma en la primera de sus Disposiciones Generales que seala:
Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango
de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
Cabe agregar que en el artculo 39 de la LOTC se establece: Los jueces
deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el
Tribunal Constitucional. Los jueces suspenden la tramitacin de los procesos
de accin popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha
planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal hasta que ste
expida su resolucin. Adicionalmente, el artculo 48 de la LOTC, en su
segundo prrafo, dispone que cuando se promueva un conflicto constitucional
con motivo de una disposicin, resolucin o acto cuya impugnacin estuviese
pendiente ante cualquier juez o tribunal, ste suspender el procedimiento
hasta la resolucin del Tribunal Constitucional.
11
4.3.2 Principios de Interpretacin Constitucional:

Tanto la jurisprudencia as como la teora constitucional han acuado diversos
principios que orientan la labor del intrprete.
En este contexto debemos sealar que la calidad de supremo intrprete de la
Constitucin
atribuida
al Tribunal
Constitucional
est dada no por las
caractersticas de exclusividad o ineludibilidad de su interpretacin de las

normas constitucionales, sino por la relevancia de su decisin, puesto que
cuando el Tribunal Constitucional se manifiesta sobre algn tema, el fallo que
emita no puede ser recurrido o cuestionado por ningn tribunal nacional,
dejndose sentado cul es el significado y lnea a seguir en la materia
controvertida decidida, tal y conforme lo reconoce el tercer prrafo del artculo
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
Pero, a pesar de lo mencionado, existe una atribucin que es absolutamente
privativa del Tribunal Constitucional: la defensa de la supremaca normativa de
la Constitucin con expulsin de la ley o norma con rango de ley que la
contravenga.
En efecto, la defensa de la Constitucin puede ser dividida en dos grandes
rubros:
1. La defensa de los derechos fundamentales: La cual est representada a
travs de los procesos de amparo, hbeas corpus y hbeas data. En estos
procesos el Tribunal Constitucional tiene la prerrogativa de conocer en
ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las demandas
presentadas, pero como ya lo vimos anteriormente, esto no implica que el
mismo conozca absolutamente todos los casos (Art. 202 inc. 2 de la
Constitucin Poltica de 1993).
2. La defensa de la supremaca normativa de la Constitucin: Defensa
que se traduce en los procesos de inconstitucionalidad, accin popular y en
el control difuso de las normas.
Ahora bien, cuando se trata de la defensa de la supremaca normativa de la
Constitucin, es claro que en caso se discuta la supuesta incompatibilidad
de una norma de rango inferior al legal con el contenido de la norma
suprema, el Tribunal Constitucional no tendr injerencia alguna, ya que este
tema se tramita va accin popular, la cual es exclusiva del Poder Judicial.
11
Asimismo, en el plano de las leyes o normas con rango de ley, el control

podr darse va control difuso, pero ste mecanismo no implica la expulsin
de la norma inconstitucional de nuestro ordenamiento, lo cual es privativo
del proceso de inconstitucionalidad y de exclusivo conocimiento por parte
del Tribunal Constitucional y sobre el cual basaremos en adelante nuestro
anlisis.
En el ejercicio de la funcin de control de la Constitucin en abstracto y
en concreto, segn sea el caso, el Tribunal Constitucional ha expedido
diversos pronunciamientos, algunos de ellos con carcter de estimatorias,
es decir amparando las pretensiones de inconstitucionalidad, sea para
extraer del sistema determinada norma legal en todo o en parte, sea
para disponer su inaplicacin al caso concreto; otros con el carcter de
desestimatorias o, lo que es lo mismo, denegando las citadas pretensiones
y confirmando la constitucionalidad de la norma impugnada o, en su caso,
estableciendo que la aplicacin de la norma legal cuestionada no infringe la
Constitucin ni los derechos fundamentales del accionante.
En todos ellos el Tribunal ha fijado la interpretacin aplicable a la norma
impugnada,
constitucional.
as
como
la
que
corresponde
Tales interpretaciones
determinada
norma
resultan vinculantes a todos los
rganos del Estado, en especial a los jueces.
a) El Principio de Unidad de la Constitucin82: Conforme al cual la

interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un
todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico
en su conjunto.
b) El Principio de Concordancia Prctica83: En virtud del cual toda aparente
tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta
optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores,
derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima
instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
82 STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3.

83 STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 22 09-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI / 0003-2003-AI,
Fundamento 10 ; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; STC 1076- 2003-HC,
Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; STC 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI,
Fundamento 15.
11
denominada
Constitucin
orgnica
se
encuentran
reconducidos
la
proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principioderecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la
sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
c) El Principio de Correccin Funcional84: Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las
funciones y competencias que el Constituyente ha asignando a cada uno de los
rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado
Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales,
se encuentre plenamente garantizado.
d) El Principio de Funcin Integradora85: El producto de la interpretacin
slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar,
pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos
con la sociedad.
e) El Principio de Fuerza Normativa de la Constitucin86: La interpretacin
constitucional debe encontrarse orienta a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitucin como norma jurdica, vinculante en todo y no slo parcialmente.
Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este
Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
Estos principios deben ser considerados al momento de interpretar los artculos
142 (Resoluciones no revisables por el Poder Judicial) y 181 (Resoluciones
del Pleno del JNE) de la Constitucin.
4.3.3 El Control Constitucional de las Decisiones Electorales:

Existe una discusin respecto a la capacidad que tendra o no el Tribunal
Constitucional para revisar los fallos que en materia electoral emite el Jurado
Nacional de Elecciones, amparndose en lo dispuesto en los siguientes
artculos de la Constitucin:
84 STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI.

85 STC 0008-2003-AI, Fundamento 5.
86 STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.
11
Artculo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.
Artculo 181.- El pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos
con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios
generales de derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de
consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancias finales,
definitivas y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.
Nuestro punto de vista es que para el Tribunal Constitucional y sin que ello
implique una usurpacin de funciones o intromisin en las actividades de otros
rganos, no debe existir ningn acto que quede exonerado o fuera del alcance
del Control Constitucional del Tribunal, justamente para garantizar la primaca
de la Constitucin sobre cualquier disposicin de inferior jerarqua que emane
de cualquier autoridad o ente o evitar cualquier atropello normativo.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en el caso del ciudadano Juan
Genaro Espino Espino, quien fue impedido de postular a una alcalda en la
provincia de ICA, (Expediente N 2366-2003-AA/TC), considera que: no
cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control
constitucional, so pretexto de que la Constitucin confiere una suerte de
proteccin
especial a determinadas
resoluciones
emitidas por parte de
determinados organismos electorales. En efecto, an cuando de los artculos

142 y 181 de la norma Fundamental, se desprende que en materia electoral
no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de
Elecciones, y que tal organismo representa la ltima instancia en tal asunto,
dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se trate
de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con
el cuadro de valores materiales reconocido por la misma constitucin. Como es
evidente, si la funcin electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable
para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios
esenciales que informan el ordenamiento
constitucional,
no slo resulta
legtimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente

cuando ste resulte viable en mecanismos como el amparo.
En ese mismo orden de ideas, opina Csar Landa, ex Presidente del Tribunal
Constitucional quien considera que en el Estado constitucional no existen
rganos exentos de control constitucional, como tampoco en mrito de ello se
11
puede desconocer la seguridad jurdica electoral, pilar de la democracia

representativa; mediante el control constitucional permitir excepcionalmente
revisar afectaciones de los derechos fundamentales.87
Coincidimos con la postura del ex magistrado constitucional, puesto que la
prctica y el da a da, nos ensea que muchas veces se cometen atropellos
por parte de diversas instituciones, cuyos funcionarios abusando del poder que
ostentan infringen las leyes y normas constitucionales.
4.4.
LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL:
4.4.1. Estructura de las Sentencias del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia expedida en el
Expediente N 0024-2003-AI, que la estructura interna de sus decisiones se
compone de los siguientes elementos: 1) la razn declarativa-axiolgica, 2) la
razn suficiente (ratio decidendi), 3) la razn subsidiaria o accidental (obiter
dicta), 4) la invocacin preceptiva y 5) la decisin o fallo constitucional
(decisum).
Al respecto tenemos las siguientes concepciones:
4.4.1.1. Razn declarativa-axiolgica:
Esta parte de la sentencia alude a aquella en la que se exponen las reflexiones
valorativas y sobre los principios que obran en los dispositivos jurdicos
contenidos en la Carta Poltica.
El Tribunal Constitucional ha sealado que "implica el conjunto de juicios de
valor concomitantes a la interpretacin y aplicacin de las normas tcnicas y
prescriptivas de la Constitucin, que permiten justificar una determinada opcin
escogida por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideologa, la doctrina
y hasta el programa poltico establecido en el texto supra"88.
87 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico Palestra Editores SAC. Lima, Tercera
Edicin, Lima, 2007, p..973.
88 STC Exp. N 0024-2003-AI f.j. s/n prrafo 6
11
4.4.1.2 Razn suficiente:

La razn suficiente o ratio decidendi es aquella parte de la sentencia en la que
se argumentan los fundamentos derivados de los principios o reglas que
sustentan la decisin adoptada por el Colegiado Constitucional. Cabe precisar
que la razn suficiente puede encontrarse redactada en el texto de la sentencia
o puede ser identificada a travs de la interpretacin realizada a sta.
En ese sentido, "se constituye en aquella consideracin determinante que el
Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente
una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el
Colegiado
establece
y precisa como indispensable
y, por ende, como
justificante para resolver la litis. Se trata, en consecuencia, del fundamento

directo de la decisin; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa,
base o puntal de un precedente vinculante"89.
4.4.1.3. Razn subsidiaria o accidental:

La razn subsidiaria o accidental, tambin denominada obiter dicta, es aquella
parte de la sentencia en la que se exponen cuestiones que brindan mayores
detalles sobre aspectos contenidas en sta; es decir, que obran como una
suerte de aclaracin o de referencia a pie de pgina, en la que se expresa con
mayor
detenimiento
algn
tipo
de
exposicin
desde
una
perspectiva
pedaggica.
Sobre el particular, el Tribunal ha sealado que "en algunas circunstancias la
razn subsidiaria o accidental aparece en las denominadas
sentencias
instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto,
un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institucin jurdica que cobija el
caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias
es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestacin de
criterios que pueden ser utilizados en la interpretacin jurisdiccional que estos
realicen en los procesos a su cargo; amn de contribuir a que los ciudadanos
puedan conocer y ejercitar de la manera ms ptima sus derechos"90.
89 Ibidem, f.j. s/n prrafos 8 y 9.

90 Ibidem, f.j. s/n prrafo 13
11
4.4.1.4. Invocacin preceptiva:

La
invocacin
preceptiva,
constituye
aquella
parte
de
la
sentencia
constitucional en la que se refieren los dispositivos legales utilizados por los

magistrados como parmetros para la evaluacin de la causa que ha sido
puesta a su conocimiento. Al respecto, se tiene que el Tribunal Constitucional
ha precisado que la invocacin preceptiva "es aquella parte de la sentencia en
donde se consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e
interpretadas, para la estimacin o desestimacin de la peticin planteada en
una proceso constitucional"91.
4.4.1.5. La decisin o fallo constitucional:

La decisin o fallo constitucional, tambin conocido como decisum, es aquella
parte de la sentencia ubicada en su extremo final, en la cual se expresa el
sentido
resolutivo
concordancia
del Colegiado.
entre los fundamentos
Para tales efectos,
debe existir una
jurdicos expuestos por el Tribunal
Constitucional en relacin con los hechos conocidos y a la presunta afectacin

del contenido esencial de un derecho o a la vulneracin de la supremaca
constitucional, lo cual garantiza la concordancia entre ellos y el sentido
resolutivo adoptado. En ese sentido, constituye la decisin o fallo constitucional
y, es la parte final de la sentencia constitucional que, de conformidad con los
juicios establecidos a travs de la razn declarativa-axiolgica,
suficiente, la invocacin normativa y, eventualmente,
la razn
hasta en la razn
subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurdicas establecidas para

el caso objeto de examen constitucional"92.
Para mayor detalle, "el acto de decidir se encuentra justificado cuando se
expone dentro de las competencias asignadas al Tribunal Constitucional;
mientras que el contenido de la decisin est justificada cuando se deriva
lgica y axiolgicamente de los alcances tcnicos y preceptivos de una norma
perteneciente al bloque de constitucionalidad y de la descripcin de ciertos
hechos consignados y acreditados en el proceso constitucional"93.
91 Ibidem, f.j. s/n prrafo 21

92 Ibidem. F.j. s/n prrafo 22
93 Ibidem. F.j. s/n prrafo 22
11
4.4.2. Tipos de Sentencias del Tribunal Constitucional

Las sentencias del Tribunal Constitucional han sido clasificadas a travs de una
tipologa que identifica cuatro variantes. Nos referimos a las sentencias de
especie, de principio y a las estimativas o desestimativas.
Las sentencias de la Corte Constitucional, como las dems de la rama judicial,
se pueden clasificar en estimatorias y desestimatorias, segn concepto de
PALOMINO MANCHEGO. Las primeras acogen la demanda, las segundas, no
les dan razn. Sin embargo, este es un esquema muy elemental de
comprenderlas, pues cuando la Corte Constitucional expide una sentencia en
materia de inconstitucionalidad de las leyes, eventualmente la declaracin de
de
ella,
puede
terminar
ocasionando
mayores
inconstitucionalidades que las que busca remediar.
4.4.2.1. Sentencias de especie:

Constituyen la aplicacin simple de la Constitucin y dems normas del bloque
de constitucionalidad a un caso particular y concreto. Bajo ese contexto, el
Juez cumple con un rol declarativo, pues se limita a expresar la norma
contenida en la Constitucin o dems preceptos directamente conectados con
ella.
4.4.2.2. Sentencias de principio:

Con relacin a las sentencias interpretativas se seala que estas recaen sobre
disposiciones
ambiguas,
alternativamente,
de
las
que
pueden
derivar
varias
normas
aunque, se indica, podran recaer sobre disposiciones
complejas.
Las sentencias de principio "son las que forman la jurisprudencia propiamente
dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales,
llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes"94.
94 STC Exp. 004-2004-CC/TC fs. 2b
12
De La Vega95, comentando la experiencia de la Corte Constitucional italiana,

sostiene que las sentencias interpretativas se derivan de la posibilidad de que
la disposicin legislativa sea susceptible de interpretaciones diversas, de las
cuales alguna atribuya a la norma un significado en contraste con la
Constitucin; dentro de este contexto, seala el citado jurista, la Corte italiana
ha mantenido desde sus primeras sentencias que debera preferirse en todo
caso la interpretacin, que siendo conforme con la Constitucin permitiera el
mantenimiento del texto legal.
En ese sentido, es menester recordar la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional, en la cual defini los supuestos en los que cabe declarar un
nuevo precedente vinculante96:
a) Divergencias en la interpretacin de derechos.- Al respecto, el Colegiado
expres que la configuracin
del precedente
vinculante
opera por "la
constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del

Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones
latentes
en
la
interpretacin
de
los
derechos,
principios
normas
constitucionales, o de relevancia constitucional".

b) Indebida aplicacin de una norma del bloque de constitucionalidad.- De igual
manera, el precedente vinculante se configura por "la constatacin, a partir de
un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de
que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo sobre,
la base de una interpretacin
errnea
de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de sta".

c) Inconstitucionalidad manifiesta de un dispositivo.- Finalmente, se establece
el precedente vinculante cuando exista dentro del marco de un proceso
constitucional
de
tutela
de
los
derechos,
el
Tribunal
constata
la
inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin normativa que no slo afecta

al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza
latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de
establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicacin, a
95 DE LA VEGA, AUGUSTO MARTIN, La sentencia constitucional en Italia- tipologa y efectos de las sentencias en la
jurisdiccin italiana: medio siglo de debate doctrinal Centro de estudios polticos doctrinales, Madrid, 2003- pp. 101
102.
96 GOMEZ SANCHEZ TORREALVA, Francisco Alberto, Gua para litigar ante el Tribunal Constitucional: actuaciones,
recursos, tram ites Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p.115
12
futuros supuestos, de parte o del total de la disposicin o de determinados

sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede tambin establecer
aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitucin..
4.4.2.3 Sentencias estimatorias

Estas sentencias son aquellas que "declaran fundada una demanda de
inconstitucionalidad. Su consecuencia jurdica especfica es la eliminacin o
expulsin de la norma cuestionada del ordenamiento jurdico, mediante una
declaracin
de
invalidez
constitucional.
En
dicha
hiptesis,
la
inconstitucionalidad se produce por la colisin entre el texto de una ley o

norma, con rango de ley y norma, principio o valor constitucional.
Las sentencias estimativas pueden ser de simple anulacin, interpretativa
propiamente dicha o interpretativas-manipulativas (normativas).
a) Sentencias de simple anulacin
Son aquellas en las que "el rgano de control constitucional resuelve dejar sin
efecto una parte o la totalidad del contenido de un texto. La estimacin es
parcial cuando se refiere a la fraccin de una ley o norma con rango de ley (un
artculo, un prrafo, etc.); y, por ende, ratifica la validez constitucional de las
restantes disposiciones contenidas en el texto normativo impugnado. La estimacin es total, cuando se refiere a la plenitud de una ley o norma con rango
de ley; por ende, dispone la desaparicin
ntegra del texto normativo
impugnado del ordenamiento jurdico".

b) Sentencias interpretativas propiamente dichas
De acuerdo al Colegiado, "en este caso el rgano de control constitucional,
segn sean las circunstancias que rodean el proceso constitucional, declara la
de
una
interpretacin
errnea
efectuada
por
algn
operador judicial, lo cual acarrea una aplicacin indebida".

Sobre el particular, el Tribunal precisa que esta modalidad aparece "cuando se
ha asignado al texto objeto de examen una significacin y contenido distinto al
que la disposicin tiene cabalmente. As, el rgano de control constitucional
puede concluir en que por una errnea interpretacin se han creado 'normas
nuevas', distintas de las contenidas en la ley o norma con rango de ley objeto
12
de examen. Por consiguiente, establece que en el futuro los operadores

jurdicos estarn prohibidos de interpretar y aplicar aquella forma de interpretar
declarada contraria a la Constitucin".
c) Sentencias interpretativas manipulativas (normativas)

La denominacin italianizada de manipulativa, es aceptada por toda la
doctrina constitucional, an cuando el trmino manipulativo no existe en el
idioma espaol, porque desde el punto de vista jurdico constitucional ofrece
mayor precisin.
Laura Strurlese afirma que en general las sentencias manipulativas estn
conformadas por aquellas que intervienen sobre una parte de la norma:
inconstitucionalidad parcial; o bien, aquellas que aaden una disposicin, o
bien aquellas que sustituyen una disposicin97.
Este tipo de sentencias se manifiestan cuando el precepto legal, materia de
impugnacin, no permite una interpretacin conforme a la Constitucin y se
pueda as salvar su constitucionalidad tal cual sucede con las sentencias
interpretativas. Sin embargo, por no ser conveniente su expulsin del fuero
legal es que el rgano encargado del control de la constitucionalidad opta por
adaptar el precepto impugnado a los principios y valores que sustentan la
Constitucin.
Al respecto, Marina Gascon sostiene: el Juez constitucional puede salvar su
constitucionalidad de dos modos: manipulando el texto de la ley para provocar
una interpretacin constitucional del mismo; o bien manipulando directamente
su interpretacin, a fin de que resulte compatible con la Constitucin
98
Tericamente, esa posibilidad del Tribunal Constitucional de manipular la ley

parte de la distincin entre disposicin y norma, propia de la Teora General
del Derecho. As, mientras que por disposicin debe entenderse al enunciado
lingstico de un precepto legal, esto es, las letras y frases que integran un
dispositivo legal; por norma, en cambio, se entiende el sentido o los sentidos
97 GASCON ABELLAN, MARINA Y GARCA FIGUEROA, ALFONSO. La argumentacin en el Derecho Lima Per.
2da. ed. PALESTRA. 2005. p. 175
98 GASCON ABELLAN, MARINA op. cit. p. 291
12
interpretativos
que
de
dicho
enunciado
lingstico
se
puedan
derivar.
Evidentemente, el Tribunal Constitucional no manipula la disposicin, que es

una competencia exclusiva del legislador. Lo que manipula, son los sentidos
interpretativos que de esa disposicin se pueda extraer
Ahora bien; la emisin de las sentencias manipulativas en general siempre
estn sujetos a cuestionamientos; este hecho es inevitable por la trascendencia
e influencia directa que tienen en el ordenamiento legal.
Con
la puesta
en prctica
de las
sentencias
manipulativas
el Juez
Constitucional puede imponer una interpretacin que no se deduce con mucha

claridad del texto materia de impugnacin; en tal sentido, los lmites de la
interpretacin conforme a la Constitucin no son respetados invadiendo y
arrebatando competencias que no le son propias al Tribunal Constitucional,
sino que estn reservadas por la Constitucin solo al legislador.
A travs de las sentencias manipulativas el Juez constitucional acta como un
autntico legislador positivo porque crea una nueva norma que no ha sido
prevista por el legislador y que ser obligatoria, en adelante, para los
aplicadores del Derecho. La actuacin del Tribunal Constitucional, por medio
de estas sentencias, supone una actividad paralegislativa.
Adems, la problemtica que presentan las sentencias manipulativas, y en
especifico, las sentencias aditivas, se manifiesta cuando mediante la sentencia
se adhieren supuestos no contemplados en el precepto legal pues no preexiste
a los nuevos supuestos una regulacin sobre su ejercicio, para evitar que en la
practica la aplicacin de los nuevos supuestos desborde lo querido por el
Tribunal; tampoco existe en la referida sentencia una previsin econmica que
es necesaria, en muchas ocasiones, para su satisfaccin.
En un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, es el legislador quien
establece que normas presiden un sistema poltico; el Juez ordinario est
sujeto al principio de legalidad y el Juez constitucional
inconstitucional
una ley cuando sta contrare
solo declarar
los principios
y valores
constituciones. En este tipo de Estado, debe existir una separacin entre las
cuestiones
polticas
las
cuestiones
de
constitucionalidad.
El
Juez
constitucional no puede sustituir al Parlamento que goza de libertad poltica; la

funcin del Juez constitucional no radica en establecer la mejor ley sino tan
solo en eliminar aquellas que resulten incompatibles con la Constitucin; es
12
decir, el Tribunal Constitucional no debe intervenir en la direccin poltica de un

pas.
En lo que respecta a las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas),
el Colegiado ha manifestado
que en este caso "el rgano de control
constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo

inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboracin de
dichas sentencias est sujeta a la alternativa y acumulativamente a dos tipos"
de operaciones: la ablativa y la reconstructiva".
Operacin ablativa: Sobre el particular, el Tribunal ha sealado que la

operacin
ablativa o de exresis consiste "en reducir los alcances
normativos de la ley impugnada 'eliminando' del proceso interpretativo,

alguna frase o hasta una norma cuya significacin colisiona con la
Constitucin. Para tal efecto, se declara la nulidad de las expresiones
impertinentes; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley".
Operacin reconstructiva: Al respecto, el Colegiado ha expresado que la

operacin reconstructiva o de reposicin consiste "en consignar el alcance
normativo de la ley impugnada 'agregndosele' un contenido y un sentido
de interpretacin que no aparece en el texto por s mismo".
C.1 Tipos de sentencia interpretativas-manipulativas:

1.- Reductoras:
Las sentencias manipulativas reductoras, son aquellas que traen consigo la
declaracin de inconstitucionalidad de una parte del precepto normativo,
dejando con vida sus dems alcances, los cuales no presentan ningn
problema de legitimidad constitucional. Esta variante de las sentencias del
tipo
manipulativo
pueden
darse
ya
sea
con
la
declaracin
de
inconstitucionalidad de una parte del texto de la norma, como con una

interpretacin que restringa su aplicacin a una serie de supuestos en
particular, sin incidir directamente en su literalidad.
Este tipo de sentencias suponen una interpretacin restrictiva del mbito de
aplicacin del precepto legal impugnado con la finalidad de adecuarlo a la
Constitucin ya que el precepto tiene una extensin, considerada por el
rgano contralor de la Constitucionalidad, como excesiva y desmesurada.
12
As, la sentencia ordenar una restriccin o acortamiento del mbito de

aplicacin del precepto jurdico impugnado, por lo que se ordena la
inaplicacin
del
consecuencias
precepto
jurdicas
legal
cuestionado
los
supuestos
que se contemplaron genricamente
en la
literalidad del texto.
2.- Aditivas
A travs de estas sentencias, el rgano encargado del control de la
constitucionalidad establece que existe inconstitucionalidad por una omisin
legislativa, por lo que en atencin a dicha omisin recurre a la operacin de
aadir o agregar lo que el precepto debi prever para ser acorde a la
Constitucin.
En tal sentido, las sentencias denominadas aditivas son una respuesta
frente a la inconstitucionalidad por omisin legislativa, entendida la misma
como un silencio presente en el texto de la ley que lo coloca en una
situacin de contrariedad con la Constitucin. En este contexto, se declara
mediante dicha sentencia, la inconstitucionalidad parcial del precepto legal
afectado por la ausencia de regulacin de algunos supuestos necesarios
para estar acorde a los principios y valores de la constitucin.
Daz Revorio establece que este tipo de sentencias sealan que el
contenido normativo de un precepto legal debe incluir algo que el texto de
la disposicin no prev; afirman que a ese precepto legal le falta algo para
ser acorde a la constitucin.99
Al respecto, Marina Gascn sostiene que las sentencias aditivas son
aquellas que hacen una interpretacin extensiva del mbito de aplicacin
del precepto legal impugnado a fin de conformarlo a la Constitucin: tras
la interpretacin, la regla es aplicable a ms supuestos de los pretendidos
en abstracto por el enunciado legal.100
99 DAZ REVORIO, JAVIER La interpretacin constitucional de la Ley Lima Per. 1ra. edicin para el Per.
Palestra. 2003.p. 48
100 GASCON ABELLAN, Marina ob. Cit. P. 293
12
En el mismo sentido, el profesor Rubio Correa siguiendo la definicin dada

por nuestro Tribunal Constitucional, sostiene que la sentencia Aditiva es
aquella que declara inconstitucional la omisin de una norma dentro de una
dispositivo legal: este deba contener tal regla, pero ella no fue establecida.
En consecuencia, se produce una inconstitucionalidad y el Tribunal la
corrige aadiendo la regla que haca falta para resolver el problema 101
En estas sentencias, el Tribunal no anula la disposicin acusada, pero le
agrega un contenido que la hace constitucional. Se incorpora un elemento
nuevo al enunciado normativo, extendiendo la norma para que asuma un
supuesto de hecho no contemplado en sus inicios. En estos casos, el
tribunal constitucional constata, en el fondo, una omisin legislativa, puesto
que la regulacin es inconstitucional, no por lo que expresamente ordena
sino debido a que su regulacin es insuficiente, al no haber previsto
determinados aspectos, que eran necesarios para que la normatividad se
adecuara a la Constitucin.
GASPAR CABALLERO SIERRA102, ha entendido que las decisiones
aditivas, al igual que las sustitutivas (l dice substitutivas), conforman dos
partes diferentes: una inexequibilidad de la norma legal impugnada y otra
reconstructiva, con lo que el tribunal procede a dotar a esa misma
disposicin de un contenido diferente de conformidad con los principios
constitucionales. Tambin se da el caso de leyes incompletas que han
servido de criterio para que la Corte Constitucional en su labor de examen
de las disposiciones impugnadas, las adecue a travs de sus sentencias a
los principios y valores de la Carta, en cierta forma integrndolas o incluso,
modificndolas,
en
lo
que
algunos
han
denominado,
su
actividad
paralegislativa. Frente al estudio de estas sentencias, la Corte se pregunta

qu hacer? Y la respuesta es que, en los casos en que se presente, se
declara que esa ley es inconstitucional en la parte que no prev, y en
101RUBIO CORREA, MARCIAL La interpretacin Constitucional segn el Tribunal Constitucional Lima Per. 1ra.
ed. Fondo Editorial PUCP. 2006. pg. 407
102 CABALLERO SIERRA, GASPAR, Corte Constitucional y legislador: contrarios o complementarios, publicado en:
Jurisdiccin constitucional en Colombia - La Corte Constitucional 1992-2000, realidades y perspectivas, edicin de la
Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
y de la Fundacin Konrad Adenauer, Bogot, D.C., febrero de 2001.
12
consecuencia se suprime del precepto las letras o frases que introducen el

elemento desigualitario.
Para MORENO MILLN
103,
son tres los fundamentos constitucionales de
las sentencias integradoras: (i) el carcter normativo de la Constitucin, (ii)

efectividad de los principios y derechos consagrados en la Carta y, (iii) la
funcin jurisdiccional de la Corte.
Para HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL, este tipo de sentencias constituye
la
muestra
ms
clara
del
activismo
judicial
de
los
tribunales
constitucionales, lo que supera su concepcin tradicional de rganos que

cumplen una funcin de expulsin de normas del ordenamiento jurdico y no
de creador de ellas. Este tipo de sentencias son constitutivas, en la medida
que ellas innovan en el ordenamiento jurdico. Y por tanto, este tratadista
considera que las sentencias aditivas adoptan dos modalidades:
A travs de la primera, la omisin implicaba slo una laguna, la que es
cubierta por la labor interpretativa del Tribunal Constitucional.
A travs de la segunda modalidad, el Tribunal considera que una omisin
derivada de la norma significa exclusin, por lo que la eliminacin de la
omisin
implica
incluir
a aquellos
que
haban
sido
marginados
discriminados arbitrariamente con dicho precepto (sentencias integradoras)

104.
Nuestro Tribunal Constitucional sostiene que mediante las sentencias

denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposicin
o parte de ella en cuanto se deja de mencionar algo (es inconstitucional el
precepto en la parte en que no prev que []) lo que era necesario que se
previera para que el precepto resulte conforme a la Constitucin. En tal
caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino
solo
de
la
omisin,
inconstitucionalidad,
de
manera
que,
tras
ser obligatorio comprender
la
declaracin
de
dentro la disposicin
aquello omitido
103 MORENO MILLN, FRANKLYN, La jurisprudencia constitucional como fuente del derecho, Editorial Leyer, Bogot,
D.C., 2002, p. 65.
104 NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO, Sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en Amrica del
Sur, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin, #2, j ulio diciembre de
2004, Editorial Porra, Mxico, p. 92.
12
EGUIGUREN PRAELI, indica que estas sentencias, tambin denominadas

"acumulativas", como aquellas que resultan "del examen que realiza el
Tribunal Constitucional de una norma cuya redaccin cuenta con un
contenido normativo menor del exigible constitucionalmente" 105. Por su
parte, DIAZ REVORIO considera que este tipo de sentencias "introducen la
regulacin que el legislador ha omitido, o extienden la regulacin resultante
de la disposicin a otros supuestos" 106.
Asimismo, el mismo autor menciona tres reglas a seguir para que pueda
dictarse una sentencia aditiva 107:
El enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se deduzca de

su contenido distintas interpretaciones, entre las cuales se podra
escoger la adecuada;
Estas sentencias slo deben utilizarse cuando la expulsin de la norma

pueda resultar demasiado gravosa para el ordenamiento jurdico; y,
Estas sentencias no deben utilizarse cuando para llenar el "vaco legal"

existan diferentes alternativas normativas viables, pues en estos casos
corresponde al legislador ordinario esa eleccin.
Como vemos, estas sentencias se expiden con la finalidad de completar

un precepto legal que no contempla en su texto uno o varios supuestos de
hecho que son imprescindibles para que el precepto normativo sea acorde
a la Constitucin, procediendo, en consecuencia, a declarar inconstitucional
aquella parte del precepto que no prev o ha excluido algo, aadiendo o
ampliando el mbito de aplicacin del precepto. Una vez emitida la
sentencia, el precepto legal debe entenderse como si contemplara los
supuestos que faltaban antes de la emisin de la sentencia.
105 EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO. Efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal
Constitucional. En: Estudios Constitucionales. Lima: ARA editores, 2002, p. 402.
106 DIAZ REVORIO, FRANCISCO JAVIER. Valores Superiores y actividad interpretativa. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales,1997, p.356.
107 EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO . Op. cit. p. 403 404.
12
3.- Sustitutivas:
En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y se
seala la regla que debe sustituirla para que sea conforme con la
Constitucin. Sobre estas decisiones, el Tribunal Constitucional peruano ha
sealado
que
se componen
de dos
partes:
"una
que
declara
la
de un fragmento o parte de la disposicin legal
impugnada, y otra que la reconstruye".

Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, las sentencias
sustitutivas han sido cuestionadas porque en ellas el Tribunal no se limita a
su rol tradicional de controlar la constitucionalidad de las normas sino que
adems realiza una labor "normativa". Sin embargo, para el Tribunal
Constitucional
peruano
ambos
tipos
de decisiones
"no innovan
el
ordenamiento jurdico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el

cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurdico "escribiendo" y
poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el
Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo".
Son aquellas mediante las cuales el rgano encargado del control de la
constitucionalidad declara inconstitucional un precepto legal, pero solo
parcialmente,
sustituyendo
reemplazando
la
parte
declarada
inconstitucional por otra, que el Tribunal establece que es acorde a los

principios constitucionales.
Al respecto, le profesor italiano Roberto Romboli sostiene que mediante las
sentencias sustitutivas se declara la inconstitucionalidad de una ley en la
parte en la que prev una determinada cosa, en vez de prever otra y sigue
aadiendo, que la sentencias sustitutiva se compone de dos partes
diferentes: una anuladora del contenido de la disposicin impugnada y la
otra reconstructiva con la que la Corte procede a dotar a esta misma
disposicin de un contenido diferente en conformidad con los principios
constitucionales 108
Es as que mediante la sentencia sustitutiva se procede a expulsar del
ordenamiento jurdico parte de un precepto legal impugnado sustituyendo
dicha parte con otra que, segn juzga el rgano encargado de efectuar el
108 ROMBOLI, Roberto. en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual editado
por Eliseo Aja; Barcelona Espaa. Ariel. 1ra. Ed. 1998. Pg. 114
13
control de constitucionalidad, s concuerda con los valores y principios que

inspiran la Constitucin.
Nogueira Alcal, sostiene que las sentencias sustitutivas declaran la
inconstitucionalidad de una disposicin por prever un determinado supuesto
en lugar de otro que indica el Tribunal Constitucional en su sentencia que,
segn determina, debiera contemplarse
para que la disposicin sea
conforme a la Constitucin. 109
4.- Exhortativas:
Son el resultado de la constatacin de situaciones aun constitucionales,
donde se hace una apelacin al legislador para alterar la situacin dentro
de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia
adicional que si ello no ocurre, el Tribunal aplicar directamente el mandato
constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma
jurdica respectiva.
Estos fallos van desde un simple consejo al legislador, hasta frmulas ms
coactivas, que llaman al legislador a regular una materia establecida en la
Constitucin.
Bajo esta denominacin de Sentencias Exhortativas, dice NOGUEIRA
ALCAL, puede agruparse un conjunto de sentencias que establecen
recomendaciones o directrices al rgano legislativo, llamndolo a legislar
sobre determinadas materias con determinadas orientaciones o principios
para actuar dentro del marco constitucional, de no hacerlo as el legislador
podra venir una sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de
la norma respectiva.
Estas sentencias limitan la libertad de configuracin del orden jurdico que
desarrolla el legislador, ya que advierten la existencia de una situacin
jurdica que no es an de inconstitucionalidad si acta diligentemente el
legislador para cubrir el eventual estado de inconstitucionalidad o para
superar la situacin producida producto del desarrollo o evolucin cientfico
109 GASCON ABELLAN, Marina. Op.cit. Pg 293.
13
o tcnico, que exige una adecuacin a la nueva realidad. Y, en algunos

casos, las sentencias exhortativas llevan tambin aparejadas lo que la
doctrina denomina bloqueo de aplicacin, consistente en que la norma es
inaplicable
a los casos concretos
que dieron lugar al examen
de
constitucionalidad, quedando suspendidos los procesos hasta la entrada en

vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas situaciones.
Con esta modalidad de exhorto, esta Corporacin no est, en manera
alguna, desbordando su competencia o invadiendo la rbita de actuacin
del Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la estructura del
Estado y por la libertad de configuracin poltica del Legislativo es lo que
explica que la Corte se haya abstenido de delimitar materialmente el
concepto de servicios pblicos esenciales. El exhorto no debe, entonces,
ser visto como una ruptura de la divisin de poderes son como una
expresin de la colaboracin de los mismos para la realizacin de los fines
del Estado Adems, este tipo de exhorto no es en manera alguna
innovacin doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia, sino que ste
surge de las tensiones valorativas propias del texto constitucional, en
particular de aqulla que existe entre la supremaca normativa de la
Constitucin y el principio de libertad de configuracin del legislador.
El Tribunal Constitucional peruano ha sealado que en virtud de este tipo
de sentencias, "al advertirse una manifestacin de inconstitucionalidad en
un determinado dispositivo legal, (...) el Tribunal slo declara su mera
incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable,
introduzca aquello que es necesario para que desaparezca
el vicio
meramente declarado (y no sancionado)" 110.

En este sentido, se trata de casos en donde existe una norma que es
inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsin del
ordenamiento
jurdico,
dado que tal medida
podra
originar
graves
perjuicios, optndose por exhortar al Congreso para que realice las

modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos que
se sealen en la sentencia. De acuerdo a Landa, la mayora del Congreso
110 STC Exp 010-2002-AI/TC, f 32
13
debe ser receptiva a tales directrices, "para que los legisladores configuren
mejor la norma cuestionada, que an sigue vigente" 111.
5.- Estipulativas:
Son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad
establece,
en la parte considerativa
de la sentencia,
las variables
conceptuales o terminolgicas que utiliza para analizar y resolver la

controversia constitucional. En ese contexto, se describir y definir en qu
consisten determinados conceptos.
6.- Otros tipos de sentencia reconocida en la doctrina:

a. Sentencias prospectivas
Son aquellas que, a sabiendas de los problemas que se podran generar
ante la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, determinan la
fecha a partir de la cual el fallo producir efectos, con lo cual se le otorga un
tiempo al legislador para que pueda actuar y adecuar el ordenamiento
jurdico a la Constitucin. El Tribunal Constitucional peruano al momento de
resolver el expediente N 010-2002-AI/TC, ha utilizado una tcnica parecida
a la aqu reseada. As, en dicha ocasin, hizo mencin a la tcnica de la
vacada sentencia,
pero no se otorg un plazo especfico
para la
reformulacin de la norma, tal y como suponen las sentencias prospectivas.

Tanto este tipo de sentencias como las exhortativas pueden incluirse dentro
de una rama general como es el de las sentencias de inconstitucionalidad
verificada, pero no declarada.
Sentencias
de declaracin
de inconstitucionalidad
con delegacin
al
parlamento.
Este tipo de sentencia que declara la inconstitucionalidad de un precepto
legal tiene la particularidad de remitir una delegacin al parlamento que
puede ser comparada a la delegacin de facultades del legislativo al
111 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999.
Pgina,p.147.
13
ejecutivo con la finalidad de que este legisle. Se dice lo anterior, puesto que
la delegacin fija tos principios a los que deber atenerse el legislador al
momento de regular la situacin, asemejndose a los principios directores
que establece la ley que entrega facultades legislativas al ejecutivo. Un
tema Importante a tratar aqu es determinar hasta dnde puede ser
obligatoria la precisin hecha por el Tribunal Constitucional. Sobre el
particular, consideramos que si posteriormente el legislativo dicta una ley
que, si bien no sigui los principios Sealados tampoco puede ser tachada
de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional no tendr la capacidad de
manifestarse de manera negativa ante tal evento.
b. Sentencias interpretativas por vaciamiento de la Constitucin:

Este tipo de sentencias supone la declaracin de constitucionalidad de una
norma especfica, la cual en el momento exacto del cuestionamiento de su
existencia no puede ser expulsada del ordenamiento, pero, a la vez, se deja
sentado que en conexin con otras normas especificas, que estn en
tambin al borde de la inconstitucionalidad, podran conformar un complejo
normativo inconstitucional que debe ser evitado. Esta es una frmula muy
especfica de las sentencias del tipo interpretativo, por lo que hemos
creemos conveniente considerarlas por separado.
4.4.2.4 Sentencias desestimatorias:
Sobre esta clase de sentencias, Garca Toma ha sealado que se trata de
aquellas "que declaran, segn sea el caso, inadmisibles, improcedentes o
infundadas las acciones de garanta, o resuelven desfavorablemente las
acciones de inconstitucionalidad"
112.
El Tribunal Constitucional ha clasificado las sentencias desestimativas en

dos tipos: el rechazo simple y por el sentido interpretativo.
Sentencias desestimativas por rechazo simple: Al respecto, el

Colegiado ha expresado que "en este caso el rgano de control de la
112 GARCIA TOMA, VICTOR. Op.cit, p. 1130
13
constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda presentada

contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley".
Sentencias desestimativas por sentido interpretativo: En este caso,

"el rgano de control de la constitucionalidad establece una maneta
creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada. Es decir,
son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad
declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que
se la interpreta en el sentido que este considera adecuado, armnico y
coherente con el texto fundamental".
4.4.3 Test de Proporcionalidad:

El denominado Test de Razonabilidad o Proporcionalidad, constituye una gua
metodolgica como ha sido definida por la Corte Constitucional de Colombia
en la Sentencia C-022/96, para determinar si un trato desigual es o no
discriminatorio, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad
113.
Es
un anlisis de proporcionalidad vinculado con una eventual contravencin al

derecho-principio de igualdad.
El test de razonabilidad es realizado a travs de tres sub principios:
a. Fin valido e idoneidad:
Denominado sub principio de idoneidad o de adecuacin. De acuerdo con
este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz
para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este
sub principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del
objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada 114.
b. Necesidad:
Denominado sub principio de necesidad. Significa que para que una injerencia
en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro
medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar
113 CESAR LANDA ARROYO. Los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Palestra Editores-Lima 2010. p. 38
114 CESAR LANDA ARROYO. Op.cit. p. 38
13
el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado () 115

Es decir, debe analizarse la
existencia de medios alternativos; el Tribunal
Constitucional seala que, se trata del anlisis de una relacin medio-medio,

esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los
hipotticos ()
c. Proporcionalidad:
Denominado sub proporcionalidad strictu sensu. Segn el cual, para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea legitima, el grado de realizacin
del objetivo de intervencin debe ser por lo menor equivalente o proporcional al
grado
de afectacin
del derecho
fundamental
()
116 El juicio
de
proporcionalidad o ponderacin implica que deba existir proporcionalidad entre

dos pesos o intensidades.
Anlisis de la sentencia N 0007-2006-PI/TC: CASO Calle Las Pizzas.

Mediante la Ordenanza N 212-2005, se restringi el horario de atencin y
funcionamiento de los locales comerciales ubicados en la denominada Calle de
las Pizzas; conforme a esta disposicin el horario mximo de funcionamiento
es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del da siguiente, y de viernes, sbado y
vsperas de feriado, hasta las 2.00 a.m. del da siguiente.
Aplicando el test de razonabilidad o proporcionalidad, as como sus sub
principios tenemos:
a) Idoneidad: Podemos sealar que el objetivo de la Ordenanza N 212-2005,
es evitar la contaminacin acstica de la zona aledaa a la de la restriccin,
esto es, la calle de las pizzas e impedir que la elevada contaminacin acstica
de dicha zona contine durante las horas de descanso o dormir de los vecinos.
b) Necesidad: En este caso, la restriccin del horario de atencin en los
establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un
medio ms eficaz para posibilitar un entorno acsticamente sano que la
115 CESAR LANDA ARROYO. op.cit. p. 38

116 CESAR LANDA ARROYO. op.cit. p. 38
13
mencionada alternativa hipottica. En consecuencia, si bien existe al menos

una medida alternativa a la restriccin examinada, dicha medida no es
igualmente eficaz y, por tanto, la restriccin examinada constituy un medio
necesario para la proteccin de los derechos al medio ambiente y a la
tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledaas a la
de la restriccin.
c) Proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin: La ponderacin tiene
lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la
tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la
libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de
los propietarios de los locales y de los concurrentes, respectivamente).
Se concluye que la intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es
leve. La Ordenanza no establece una limitacin absoluta o total del ejercicio de
la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la
zona bajo restriccin; por el contrario, ella slo establece una limitacin parcial,
circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.
4.4.4. La Accin de Inconstitucionalidad por Omisin:

Segn Garca Toma 117, se examina si aparecen transgresiones
a la
Constitucin por ocio, incuria, negligencia, etc., de los rganos de poder () y

en puridad, se trata del examen de inconstitucionalidad por abstraccin en la
ejecucin de actos legislativos, y () se presenta como un incumplimiento del
encargo que la propia constitucin le ha formulado para que dicte una ley que
haga viable parte de su ulterior prctica.
El profesor Garca Toma 118, considera que el tema de inconstitucionalidad por
omisin legislativa se afronta teniendo en consideracin tres principios:
a.- Cuando la Constitucin ordena expresamente al rgano parlamentario el
ejercicio de una competencia legislativa, a efectos de asegurar el ulterior
desarrollo
del texto base, dicho ente se encuentra
en la obligacin
constitucional de hacerla efectiva.
117 GARCIA TOMA, Vctor. op.cit.p.675.

118 GARCIA TOMA, Vctor. op.cit. pp.676 y 677.
13
b.- Cuando un rgano parlamentario omite o se abstiene de ejercer una

competencia legislativa asignada por la Constitucin, quebranta dicho texto
().
c.- Cuando la omisin u abstencin legislativa genera un dao o gravamen a un
ciudadano,
este
se encuentra
legitimado
para
impulsar
la jurisdiccin
constitucional ().
El incumplimiento parlamentario para expedir una ley especfica, denominada
inconstitucionalidad por omisin legislativa, tiene tres elementos:
1.- Acreditacin de inejecucin de una accin legislativa constitucionalmente
obligatoria, esto es, constatacin de un no hacer funcional.
2.-
Acreditacin de que la accin legislativa no ejecutada es indispensable e
imprescindible para que la ciudadana pueda hacer exigible un derecho

constitucional (..).
3.-
Acreditacin de la existencia de una irrazonable e injustificable inercia
legislativa ().
4.4.5. Efectos de las Sentencias Constitucionales en el Per:

Las sentencias que emite el Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad no tienen efecto retroactivo sino ms bien a futuro, pues
sus efectos se producen a partir del da siguiente de la publicacin de la
sentencia en el diario Oficial El Peruano.
Lo expuesto se encuentra contemplado en el artculo 204 de la Constitucin
concordado con lo sealado en la primera parte del artculo 81 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Artculo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
la norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin dicha
norma queda sin efecto.
No
tiene
efecto
retroactivo
la
sentencia
del
Tribunal
que
declara
inconstitucional, en todo o parte, una norma legal.
13
A su vez, el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional establece que las

sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y
las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen
autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y
producen efectos generales desde el da siguiente de la fecha de su
publicacin.
13
CONCLUSIONES
1. La Constitucin se define a partir de los rganos y procedimientos que intervienen

en su adopcin,
de ah genera una de sus ms importantes
principios
constitucionales, como es, el de la supremaca constitucional, indispensable y pilar

dentro de un estado democrtico y social de derecho.
2. Se considera como primer antecedente de control jurisdiccional en el Per la

Constitucin de Cdiz de 1812 que facultaba a los magistrados y jueces la defensa
del contenido del texto; sin embargo los siguientes textos Constitucionales
Republicanos se opt por el control poltico.
3. El reconocimiento del control difuso en nuestro pas se dio en 1936 con la dacin
del Cdigo Civil, en cuyo artculo 236, que prescriba que los jueces en caso de
incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal deban preferir la
primera.
4. La Ley Orgnica del Poder Judicial (Ley N 14506) plasm el control de

constitucionalidad de las leyes a cargo de los jueces, cuando stos encuentren
incompatibilidad de una disposicin constitucional y una legal, siempre que sea
durante el conocimiento de un juicio.
5. El control difuso fue incorporado y reconocido en el artculo 236 del texto

Constitucional de 1979.
6. El control concentrado fue incorporado en la Constitucin de 1979, sin otro

antecedente nacional, al crearse el Tribunal de Garantas Constitucionales, rgano
independiente del Poder Judicial; hoy bajo el nombre de Tribunal Constitucional.
7. El Tribunal Constitucional como rgano supremo de control Constitucional, se ha

venido consolidando con el paso del tiempo y con la vigencia de sendos gobiernos
democrticos, superando recortes en sus funciones y oscuras intromisiones del
poder poltico.
14
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Recepcin y Desarrollo de la Jurisdiccin

Csar Quiones Vernazza

Rosa Nez Masas

Juan Carlos Zevallos Astengo

Elvira Snchez Bardales

Giannina Nez Ocharan

Marco Palomino Pea

Luz Valdivia Caldern

Gina Sarmiento Narro

Dr. Magdiel Gonzales Ojeda

CAPITULO I- EL ESTADO MODERNO

1.1.1. Antecedentes e Idelogos.

1.1.2. Concepto y caractersticas del Estado Moderno.

1.1.3. El Estado de Derecho

1.1.4. El Estado Social de Derecho

1.1.5. El Estado Social y Democrtico de Derecho

EL ESTADO PERUANO. PRINCIPIOS

1.2.1. El Estado Peruano

CAPITULO II- LA CONSTITUCIN

En las Sentencias del Tribunal Constitucional

LOS VALORES CONSTITUCIONALES

CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES

2.4.1. Por su origen

2.4.2. Por su contenido

2.4.3. Por sus objetivos o fines

2.4.4. Por los criterios para su modificacin

CONSTITUCIN FORMAL Y MATERIAL

CLASES DE NORMAS CONSTITUCIONALES

2.7.1. Normas Imperativas.

2.7.2. Normas programticas.

2.7.3. Normas teleolgicas.

FUNCIONES DE LAS CONSTITUCIN

2.8.1. La funcin de seguridad

2.8.2. La funcin de justicia

2.8.3. La funcin de legitimidad

CONTROL CONSTITUCIONAL EN LOS TEXTOS

CONTROL Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

CAPITULO III- LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

3.1.1. El Control Constitucional (aproximacin conceptual).

3.1.2. Clases de Control:

ANTECEDENTES DEL CONTROL JURISDICCIONAL EN EL PERU

SISTEMAS O MODELOS DE CONTROL JURISDICCIONAL

CAPITULO IV- EL CONTROL CONSTITUCIONAL ACTUAL EN EL PER

EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1979

Caractersticas del Tribunal de Garantas Constitucionales

Desarrollo del Tribunal de Garantas Constitucionales

EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1993

Caractersticas del Tribunal de Garantas Constitucionales

Desarrollo del Tribunal de Garantas Constitucionales

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO INTRTEPRE

Principios de Interpretacin Constitucional:

a. Principio de Unidad Constitucional

b. Principio de Concordancia Prctica

c. Principio de Correccin Funcional

d. Principio de Funcin Integradora

e. Principio de Fuerza Normativa de la Constitucin

El Control Constitucional de las Decisiones Electorales

Estructura de la Sentencia Constitucional

4.4.1.1 Razn Declarativa-Axiolgica

4.4.1.2 Razn Suficiente

4.4.1.3 Razn Subsidiaria o Accidental

4.4.1.4 Invocacin Preceptiva

4.4.1.5 Fallo Constitucional