Prctica Profesional

Supervisada e Integracin
de Conocimientos

TEMA: La operatividad del derecho de los

trabajadores a la participacin en las
ganancias de las empresas.
TUTOR: Matas Fernndez Pinto
ALUMNO: Gustavo Daniel Negro
DNI: 31675773
CARRERA: Abogaca
LEGAJO: 293/5
AO: 2016
Fecha final de entrega: 17 de junio
Datos de contacto:
Email: gustinegro@hotmail.com
Cel: (236) 154519026
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Tel fijo: (236) 4443734

Introduccin.

Planteo del problema.

El presente trabajo intentar dar cuenta de una realidad que afecta a varios derechos
contenidos en nuestra Constitucin Nacional. La falta de regulacin legal especfica, que hace
que estos se ven frustrados, impidiendo su ejercicio y goce. Aunque aqu nos centraremos
especficamente en el estudio de un solo caso, este es, el derecho de los trabajadores a la
participacin en las ganancias de las empresas contenido en el art. 14bis CN. Esto no obsta
que las situaciones que se describan con respecto a ste derecho, y las conclusiones a las que
se arriben, puedan ser anlogas con respecto a otros que se encuentran en una posicin
similar.
Se pretender dar un enfoque exclusivamente jurdico, abordando las teoras que
abonan su aplicacin, como las que entienden lo contrario y se tratar de dejar de lado las
justificaciones extrajurdicas, como podran ser las razones econmicas. En este sentido, se
profundizar sobre lo que creemos est el ncleo de la cuestin: la clasificacin de las normas
constitucionales en operativas y programticas y qu debera suceder s se considera al
derecho de los trabajadores a la participacin en las ganancias de las empresas contenido en
una norma programtica y sta sigue sin ser transformada en operativa por una ley existe
algn otro mecanismo para poder aplicar la norma constitucional a pesar de su falta de
reglamentacin legal? A modo de adelanto, nos inclinamos a dar una respuesta afirmativa a
este interrogante, la cual intentaremos justificar a lo largo de esta exposicin.

Nociones bsicas.

Conceptualizacin del Derecho a participar en las ganancias de las empresas.

Partiremos por enunciar qu dice nuestra Constitucin Nacional con respecto al
derecho objeto de nuestra exposicin. El art. 14bis C.N. reza lo siguiente: El trabajo en sus
diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: ()
participacin en las ganancias de las empresas,.
El artculo citado sigue diciendo: con control de la produccin y colaboracin en la
direccin. Entendemos que estos dos derechos son complementarios del que estamos
tratando, y que ello no impide analizar de forma separada la participacin en las ganancias, ya
que si bien estn unidos por la norma mencionada, en razn de que facilitaran la puesta en
prctica del primer derecho, estos gozan de independencia jurdica como objeto de estudio. Y
por lo tanto, slo nos vamos a centrar en la participacin en las ganancias de las empresas.
Ahora bien, hechas estas aclaraciones, conviene precisar con ms detalle, en qu
consiste este derecho en cuestin, segn la doctrina argentina.
En la obra Derecho Constitucional Argentino, de los Autores Quiroga Lavi, Benedetti
y Cenicacelaya, cuando hacen el anlisis del artculo 14 bis de la Constitucin, en la parte que
nos interesa para esta exposicin, dicen que:
la ltima clusula en relacin al salario es la participacin en los beneficios
empresarios ya que es una forma de remuneracin que funciona como plus salarial. Por
ella, todo patrn (titular de la empresa) debe dar a sus trabajadores, adems del salario
normal, una parte de sus beneficios sin participacin en las deudas. Es decir que
completa al salario fijo como un suplemento eventual en relacin a la plusvala patronal.
Se concede este beneficio en la medida en que los trabajadores cooperan en la
produccin. Se diferencia de las gratificaciones en la medida en que se trata de una
imposicin y no de un acto meramente gracioso del empleador, y tambin se distingue
de la participacin accionaria (ej. Sistema de propiedad participada de trabajadores en
empresas sujetas a privatizacin: arts. 21 y ss., Ley 23696) ya que bajo esa forma
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jurdica se condicionan los ingresos de los trabajadores, quienes deben adquirir en

forma onerosa las acciones para participar proporcionalmente tambin en las eventuales
deudas y no slo en las ganancias. (Quiroga Lavi, Benedetti, & Cenicacelaya, 2009,
pg. 272)
Por otro lado Gregorio Badeni, en su obra Tratado de Derecho Constitucional TI, nos
dice que:
La participacin en las ganancias de la empresa no reviste el carcter de remuneracin
por la actividad laboral del trabajador, sino que compensa la circunstancia de estar
integrado a una empresa y en la medida en que ella tenga rentabilidad. Ello conllevara
la participacin del trabajador en las prdidas de la empresa, y con mayor razn si
participa en el control de produccin y colaboracin en la direccin. (Badeni, 2006,
pg. 888)
De estas dos citas podemos extraer que este derecho, no reviste el carcter de
remuneracin sino que, se trata de un plus. En cuanto a si los trabajadores deberan tambin
participar en las deudas o prdidas de la empresa, estamos a favor de la primera postura, la
cual dice que no deben participar, ya que la Constitucin no lo dice expresamente. Y por lo
tanto, la interpretacin que debe hacerse es a favor del sujeto trabajador, que es la parte dbil
que se intenta tutelar, y no en su perjuicio.

Concepto de empresa.
Nos quedara acercar una nocin de que se entiende por empresa, para que queden
definidos todos los elementos de nuestro derecho objeto de estudio.
Miguel ngel Ekmekdjiand en su Tratado de Derecho Constitucional TII nos explica
que:
el concepto de empresa es sustancialmente econmico. Y lo define como la unidad
de produccin de bienes o servicios, que utiliza y organiza los clsicos factores de la
actividad econmica: capital, trabajo y materia prima. (Ekmekdjiand, 1994, pg. 34 y
35).
Si bien existen controversias sobre la definicin de empresa en la doctrina,
entendemos que este concepto es suficiente para las finalidades del presente trabajo.
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Problemtica que plantea la aplicacin.

Ya delimitado el derecho en cuestin, debemos abordar la problemtica de su
aplicacin.
Una de las dificultades con las que tropieza el derecho de los trabajadores a la
participacin en las ganancias de las empresas es que la norma constitucional que lo
contempla es considerada programtica, y por eso, necesita de una ley que le otorgue
operatividad reglamentndola, para que el derecho del que hablamos, pueda ser exigido por
sus beneficiarios. Se dice que sin la ley que lo regule, a pesar de que el mismo est contenido
en la Constitucin nacional, los trabajadores no pueden gozar de l. El fundamento de esta
aseveracin, como dijimos, es que la clusula constitucional que lo contiene no define todos
sus elementos para que sea directamente aplicable (caracterstica que hace que la norma sea
programtica), y que por lo tanto, necesita de una ley que la complete y le otorgue, lo que la
doctrina llama operatividad (derivada, por requerir de una norma posterior).
Podramos decir que esta se trata de una dificultad jurdica en contraposicin con otras
de ndole econmica, tcnicas o prcticas, como podra ser la complejidad a la hora de legislar
y regular este derecho a causa de la variedad de empresas, en cuanto a caudal econmico y
actividades, que existen en el mercado. Creemos que para la finalidad de este trabajo slo
corresponde analizar el problema de que la norma sea considerada programtica y la mora en
el dictado de la ley que impide el goce del derecho. En cambio, no debemos profundizar sobre
las razones prcticas que dificultan su regulacin legal, ya que estas exceden la materia
jurdica, adems de alejarse de nuestra hiptesis planteada. Solo vamos a decir al respecto,
qu si la regulacin de un derecho es dificultosa por la realidad que debe abarcar, no es
motivo o argumento suficiente para que el mismo quede indefinido eternamente y no pueda
ser aplicado, sino que exige, a quienes les corresponde la tarea de establecer el marco legal, su
mximo esfuerzo para lograr que este se concrete, ya que, como diremos ms adelante, se
trata de una exigencia que emana de la Constitucin Nacional.

Este derecho se encuentra en una clusula programtica.

Veamos que dicen algunos autores con respecto a la norma constitucional que tutela el
derecho que estamos tratando:
Badeni nos dice que:
se trata de una clusula programtica, cuya reglamentacin resulta sumamente difcil
debido a los innumerables inconvenientes tcnicos que es necesario superar, y tambin
por el imperativo de preservar la armona con la restantes libertades constitucionales.
(Badeni, 2006, pg. 888)
Sags dice, en su obra Manual de Derecho Constitucional, que:
su reglamentacin no ha sido an sancionada y que, por lo tanto, dado su carcter
programtico permanece inactiva. (Sags, 2007, pg. 813)
Ziulu explica, en su libro Derecho Constitucional TI, que:
la aplicacin prctica que ha tenido esta disposicin es mnima, y ha sido habitual su
falta de operatividad. Para justificar semejante realidad se ha considerado estas
expresiones del art. 14 bis como programticas; por ende, hasta tanto una ley
reglamente su modo de aplicacin, no se puede exigir su cumplimiento. (Ziulu, 1996,
pg. 329)
Los autores Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya dicen que:
generalmente se predica el carcter programtico de esta clusula, empero el largo
tiempo transcurrido la hace exigible inmediatamente (ver en subprincipio de control:
inconstitucionalidad por omisin). La supremaca de la Constitucin no tolera que la
norma no funcione ni habilita a esperar plazos indeterminados (Bidart Campos, 2).
(Quiroga Lavi, Benedetti, & Cenicacelaya, 2009, pg. 272)
Ekmekdjiand dice:
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Me pregunto cul sera la decisin judicial si un trabajador entablara una demanda

contra la empresa para la cual trabaja, solicitando que se le condene a pagarle el
porcentaje de participacin que el juez fije, fundndose en que la omisin del Congreso
de reglamentar esa clusula provoca una laguna legislativa, y con ello una
inconstitucionalidad por omisin que el Poder Judicial debe integrar (Ekmekdjiand,
1994, pg. 34)
Este autor, unas pginas antes, dice, adems, cuando comienza a analizar el art. 14bis,
que:
el modo verbal utilizado en la norma (el trabajo en sus diversas formas gozar de la
proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador:..) indica que los derechos y
garantas enumerados a continuacin tienen carcter operativo, esto es, que tienen
efectiva vigencia, y no pueden dejar de aplicarse si pretexto de carencia de leyes que los
pongan en vigencia. En caso de que exista una laguna legal los jueces deben suplirla
creando la norma individual necesaria para hacer cumplir la norma constitucional, ya
que de otro modo- convalidaran una inconstitucionalidad por omisin
(Ekmekdjiand, 1994, pg. 22)
Pareciera que hay acuerdo en la doctrina en considerar a la norma, que recepta el
derecho bajo anlisis, como programtica. Tambin, algunos autores entienden, siguiendo la
elaboracin doctrinaria de Bidart Campos, que la omisin legislativa, podra dar lugar a la
inconstitucionalidad por omisin, y habilitar su exigibilidad.
Pero antes de profundizar la inconstitucionalidad por omisin, sera conveniente que
veamos qu entienden algunos autores cuando hablan de normas constitucionales operativas y
programticas.

Clasificacin de las clusulas en operativas y programticas.

Ziulu dice que:

Las normas constitucionales han sido objeto de variadas clasificaciones. Una de ellas,
teniendo en consideracin la eficacia de las normas, las distingue en operativas y
programticas.
Las normas operativas son las que por su sola inclusin en la constitucin tienen plena
eficacia. Pueden ser reglamentadas, pero la carencia de reglamentacin no impide su
cumplimiento; reciben tambin la denominacin de autosuficientes o autoaplicativas.
Las normas programticas son aquellas que pese a estar incluidas en el texto
constitucional, no tienen plena eficacia hasta tanto el legislador ordinario las
reglamente. Esta es la condicin a la que se hallan sometidas. Como su propia
denominacin lo indica, son reglas que establecen pautas orientadas a la consecucin de
determinados fines. (Ziulu, 1996, pg. 38 )
Luego aclara que esta clasificacin no surge expresamente de la Constitucin
Nacional, sino que es producto de la doctrina y la jurisprudencia:
La existencia de normas programticas ha sido reconocida por la jurisprudencia y por
la doctrina. A esta conclusin siempre se ha llegado por va de la interpretacin de
nuestra ley fundamental, porque la Constitucin nacional no contiene clusula expresa
alguna que se refiera a esta distincin. Algunas normas constitucionales, empero,
parecen tcitamente admitir esa posibilidad. As, el art. 24, en concordancia con las
clusulas contenidas en los arts. 75, inc. 12, y 118, estatuye que el Congreso
promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento
del juicio por jurados. En consecuencia, hasta tanto el Congreso reglamente esta
norma, ella carecer de aplicacin.
El advenimiento del constitucionalismo social ha engrosado significativamente el
campo de aplicacin de las normas programticas, al ampliar la intervencin del Estado,
especialmente en el campo econmico y social. (Ziulu, 1996, pg. 38 y 39)
Aqu es donde se encontrara la clusula que estamos analizando.
Sigue diciendo:
Si bien segn creemos- sera deseable que todas las normas constitucionales fueran
operativas, no se debe pensar que las normas constitucionales programticas son
inocuas hasta tanto se las reglamente. Al contrario, aun en esas circunstancias surten
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algunos efectos. El Poder Legislativo puede, en principio, no dictar la norma

reglamentaria, pero no podr legislar en sentido divergente del establecido por ella.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci en 1957, al resolver el caso Siri
ngel, que las clusulas constitucionales que reconocen derechos y garantas
personales y fundamentales son operativas. Este mismo criterio aparece expresamente
consagrado en algunas constituciones provinciales (Salta de 1986, art. 16; Ro Negro de
1988, art. 14; Jujuy de 1986, art. 17, inc. 2). La Constitucin de Crdoba de 1987
tambin establece, en su art. 22, el principio de la operatividad de los derechos, aunque
excluye aquellos casos en que sea imprescindible la reglamentacin legal. (Ziulu,
1996, pg. 39)
Esto parece abonar la idea de que el derecho que nos ocupa est contenido en una
norma programtica.
Los autores Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya explican que:
Normas operativas: son las que no precisan ser reglamentadas ni estn condicionadas
por otro acto normativo para ser aplicadas y exigibles ante los jueces. Ellas son normas
incondicionadas respecto de su aplicacin, es decir que producen plenos efectos desde
que existen en el texto constitucional, ya sean normas de organizacin o de conducta.
Respecto de estas ltimas, estn dirigidas para su inmediata aplicacin a los rganos
jurisdiccionales, por ejemplo los derechos individuales del artculo 14 CN, pues aunque
el legislador no los reglamente, los jueces deben reconocerlos, como lo estableci la
Corte Suprema en el caso Siri de 1957.
Normas programticas: son las que tienen sujeta su eficacia a la condicin de ser
reglamentadas o que se dicte un acto normativo a tal efecto; son normas condicionadas
respecto a su aplicacin, ya sean de organizacin o de conducta. Estn dirigidas a los
rganos legislativos respecto de su aplicacin. De esta manera, se dice que los jueces (u
otros rganos) no pueden aplicarlas mientras ellas no sean reglamentadas o no se dicte
el acto normativo previsto en la Constitucin. Por ejemplo las normas que consagran el
juicio por jurados (arts. 24 y 75, inc. 12 in fine, y art. 188, CN) o las normas de
conducta que consagran ciertos derechos sociales (tradicionalmente ilustrado con la
participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas del art. 14 bis, CN).

Empero, la validez de las normas programticas es plena (no est sujeta a condicin)
desde el comienzo, pues ella son normas jurdicas y no existen sin carecen de validez
(sta existe o no, nunca admite grados) y, por ende, nunca pierden su carcter supremo
como toda la Constitucin. Por ello, el desuso constitucional no puede afectar a las
normas programticas, su prolongada ineficacia por no reglamentacin (ej. Juicio por
jurados) no las puede afectar; hasta que no se haya cumplido la condicin previa, ese no
cumplimiento de las normas programticas no afecta su validez.
Toda norma programtica es en parte programtica y en parte operativa; de una norma
constitucional nunca puede afirmarse que se trata de un enunciado puramente
programtico (como sostiene el c. 19 del voto de Vzquez en el caso Chocobar de
1996), pues la norma siempre tiene un mnimum de operatividad (son operativas
respecto de su validez y, en algn sentido, los jueces las pueden y deben- aplicar,
incluso antes de su reglamentacin).
De acuerdo con este anlisis, se pueden subclasificar los efectos de estas normas en
antes y despus de producida su reglamentacin (condicin):
Efectos antes de producida la condicin: como la realizacin de la condicin prevista
por la Constitucin no necesita de otro recaudo para ser cumplida, la competencia del
Congreso de reglamentarla es, entonces, directamente operativa. El programa
constitucional (sujeto a condicin) es un marco y, como tal, es un lmite que el
legislador no puede violar (implica una prohibicin de carcter operativo). Ejemplo: el
legislador no puede dictar una ley prohibiendo la participacin de los obreros en las
ganancias de las empresas, pues violara el marco constitucional de una norma
programtica. En este sentido, dicho marco es operativo aunque pertenezca a una norma
programtica, precisamente porque impide que un acto normativo u otro hecho frustren
el sentido jurdico previsto en el programa. En dicho caso, en sede jurisdiccional podr
declararse la inconstitucionalidad del acto o hecho en contradiccin con el marco
normativo prescripto por la norma programtica. Adems funcionan como directivas
trascendentes para la interpretacin del derecho positivo vigente, respecto de las cuales
los jueces no pueden desentenderse. Es por ello que no deben ser en ningn momento
dejadas de lado a la hora de interpretar y aplicar la legislacin de nivel inferior.
(Quiroga Lavi, Benedetti, & Cenicacelaya, 2009, pgs. 65, 66 y 67)

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Sags entiende que:

Programticas. Son reglas constitucionales no autoaplicativas o no autooperativas, ya
que requieren el dictado de leyes o reglas ordinarias complementarias o reglamentarias
para entrar en funcionamiento (por eso, Goldschmidt las llama imperfectas o
incompletas).
Algunas veces, la constitucin define claramente a la norma programtica, ya que
subordina su eficacia al dictado de una norma ordinaria (as, el art. 121, Const.
Espaola, que declara a cargo del Estado indemnizar los daos ocasionados por errores
judiciales, conforme a la ley). (Sags, 2007, pg. 62)
Bidart Campos ensea que:
Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su naturaleza
y formulacin ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin
necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa
reglamentacin: solamente no la exige como imprescindible.
Normas programticas son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un programa y,
por ende, son incompletas, vindose requeridas de otra norma ulterior que las
reglamente y les permita funcionar plenamente. (Bidart Campos, 1998, pg. 300)

Otra clasificacin: obligaciones de abstenerse, de dar o der hacer.

Miguel ngel Ekmekdjian al analizar la clasificacin de las normas en operativas y

programticas, advierte que existe una relacin entre estas clases de normas y la obligacin
que recae sobre el Estado a la hora de hacer efectivo el derecho que las mismas tutelan.
Gracias a esto describe otra clasificacin que se podra sintetizar en: clusulas que
imponen abstenciones al Estado u obligan a dar o hacer algo al Estado a favor del sujeto
beneficiario del derecho.
Este autor al hacer su anlisis dice:
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el reconocimiento que la Constitucin hace de los derechos subjetivos, otorga al

titular de stos la facultad de exigir coactivamente su cumplimiento. El sujeto activo
puede recurrir a la justicia para exigir el cumplimiento de la prestacin (accin u
omisin) que es la sustancia de su derecho.
En esto consiste la operatividad de la respectiva clusula constitucional: es esa
capacidad del titular de poder exigir judicialmente el respeto a su derecho, en forma
coactiva si fuera necesario.
En cambio, una disposicin constitucional es programtica cuando la prerrogativa o
facultad que ella otorga no basta para otorgar al beneficiario de ella la proteccin
jurisdiccional contra quienes pretendan desconocerla.
La operatividad de una clusula constitucional puede provenir de ella misma (sta se
denomina operatividad propia o self executing), o bien requerir el dictado de una
norma (legal o convencional) que la ponga en operatividad, es decir, que provoque su
paso de la potencia a la accin. A esta ltima se la llama operatividad adquirida,
impropia o derivada.
Una clusula programtica adquiere operatividad derivada cuando una norma inferior
(ley, decreto o convenio) otorga accin judicial al titular del beneficio reconocido en
ella.
Lo ideal es que todos o la mayor parte de los derechos reconocidos explcita o
implcitamente en la Constitucin tengan operatividad propia, es decir que el titular de
ellos pueda exigir la proteccin jurisdiccional, fundndose nicamente en el propio
texto constitucional, sin necesidad de aguardar la aparicin de esa norma inferior que le
conceda operatividad derivada.
Pero ello no es siempre as. Veremos por qu.
Las disposiciones constitucionales que reconocen derechos o garantas a los individuos
frente al Estado pueden ser clasificadas en dos categoras.
Una de ellas impone a ste determinadas abstenciones (prestaciones de non facere).
Las otras, en cambio, le exigen la entrega de alguna cosa (dare) o la realizacin de un
determinado hecho (facere).

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Cronolgicamente, las primeras que se incorporan a las constituciones decimonnicas

en forma de declaraciones de derechos, son las clusulas prohibitivas hacia el Estado, es
decir, aquellas que imponen al poder un recorte de su espacio, un lmite o valladar a
su expansin. Esto es lgico si se piensa que las clusulas de este tipo tuvieron su causa
histrica en las reacciones contra las demasas del poder absoluto y en la lucha del
Estado llano contra la monarqua, tratando de ocupar un espacio garantizado de libertad.
El aparato estatal, con su riesgo permanente de avance sobre el espacio de la libertad
mediante la desmesura del poder, era el Leviatn que deba ser aherrojado. As, en el
clebre caso Marbury vs. Madison la Corte Suprema de los E.U. dijo que la
diferencia entre un gobierno con poderes restringidos y otro con facultades ilimitadas,
est abolida si esos lmites no confinan a la persona a la que se impone (al rgano).
El objetivo fundamental de las normas constitucionales, desde los albores de la
civilizacin occidental hasta plasmar, a fines del siglo XVIII y en todo el siglo XIX, en
el movimiento denominado constitucionalismo clsico, fue siempre (claro que con
xito diverso) confinar, apresar, aherrojar al poder estatal. Para ello se trataba de limitar
su espacio, mediante la prohibicin de determinadas conductas (obligaciones de non
facere).
La aparicin en las primeras dcadas de este siglo (XX)- del constitucionalismo
social cambi el rol del Estado. Desde entonces, la cuestin constitucional no se
circunscribe a buscar los ms eficaces medios de limitar el espacio del poder, sino que,
al contrario, se ampla la intervencin del Estado en la vida social. La fisonoma clsica
del aparato estatal liberal o Estado gendarme limitado y pequeo, desaparece para dar
paso a un Estado planificador, intervencionista y providencial.
Las nuevas obligaciones que se ponen a cargo del Estado, no consisten ya en
abstenciones sino, al contrario, en conductas positivas, en prestaciones de dare o de
facere.
Ahora bien, las clusulas constitucionales que imponen abstenciones (tpicas del
constitucionalismo clsico) tienen operatividad propia, ya que su incumplimiento (o
sea, la realizacin de la conducta prohibida) trae aparejada, per se, la coaccin, ya sea
para hacerla cesar, o bien para indemnizar los daos causados, o ambas cosas a la vez.
La proteccin judicial del titular del derecho lesionado es imperativa. Las disposiciones
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de los arts. 14, 16, 17 y 18 de la Constitucin son ejemplos tpicos de prohibiciones

(obligaciones de non facere) dirigidas contra el Estado. No interferir en el derecho de
transitar, no interferir en la libertad de cultos, no arrestar a persona alguna (salvo los
funcionarios que estn autorizados para ello), no confiscar la propiedad privada, etc.
En cambio, la mayora de las disposiciones que imponen al Estado la realizacin de
determinados hechos (obligaciones de dare o facere) aparecen como expres ms
arriba- con la incorporacin de las clusulas sociales a la Constitucin.
() con la inclusin del art. 14 bis y en numerosas clusulas incorporadas por la
reforma de 1994.
Segn la doctrina mayoritaria, los titulares de los derechos reconocidos por dichas
clusulas no pueden exigir ser juzgados por un jurado o reclamar a su empleador la
participacin en las ganancias de la empresa, etc., hasta tanto sean sancionadas las
normas respectivas que le otorguen operatividad. (Ekmekdjian, 2000, pg. 112 a 115)
Podemos decir, luego de analizar el desarrollo que hace el autor antes citado, que la
operatividad propia es una consecuencia de que el derecho consagrado en la clusula
constitucional se concrete, en principio, a travs de una abstencin por parte del Estado.
En cambio, que una norma sea programtica es consecuencia de que sea necesario,
por parte del Estado, el dar o hacer algo a favor de sujeto beneficiario del derecho. Por
ejemplo, en el caso de la participacin de las ganancias de las empresas, se le impone al
Estado un hacer que consiste en regular este derecho por medio de una ley. Y en caso de
que se llegase a regular por medio de una ley este derecho, la consecuencia de esto sera la
operatividad impropia, adquirida o derivada, que producira el efecto de que ahora el Estado
debe abstenerse de realizar acciones que impidan o frustren este derecho reconocido
legalmente, ya sea derogando la hipottica ley o dictando normativas que limiten y recorten o
desnaturalicen el derecho contenida en ella.
Entendemos que considerar la operatividad o programatividad de una clusula
constitucional sea un efecto o consecuencia de lo que el Estado debe realizar (abstenerse en el
primer caso, dar o hacer en el segundo), centra el anlisis en lo que es verdaderamente
esencial e importante: frente al derecho de los trabajadores a la participacin en las ganancias

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de las empresas, contenido en el art. 14 bis de la Constitucin qu es lo que la Constitucin

manda a hacer al Estado? La respuesta es simple: Dictar una ley que reglamente ese derecho.
Aunque parece un simple juego de palabras y de preferencias en cuanto a las
clasificaciones, las cuales muchas veces son arbitrarias, no es lo mismo decir que un derecho
al estar contenido en una clusula programtica no es exigible porque requiere de una ley que
reglamente la misma, a decir que existe una obligacin por parte del Estado a dictar una
ley que reglamente ese derecho. La primera afirmacin da la sensacin de que hay una
imposibilidad jurdica de exigir el derecho en cuestin y que por lo tanto debemos resignarnos
a esperar el eventual dictado de la ley, aunque este nunca llegue (y as lo entienden algunos
autores). La segunda afirmacin deja entrever qu si existe un deber u obligacin impuesto
por la Constitucin al Estado y este est incumpliendo, debe ser posible exigir el
cumplimiento ante la mora del mismo.
Intentaremos seguir desarrollando estas ideas ms adelante y ver que plantean algunos
autores para sanear este problema de la falta del dictado de una ley que regule nuestro derecho
bajo anlisis.

Primeras conclusiones.
Se puede observar que, segn los autores citados, pareciera que no hay duda en cuanto
a que el derecho de los trabajadores a la participacin en las ganancias de las empresas est
contenido en una clusula programtica y que, por lo tanto, necesita de una reglamentacin
para adquirir operatividad. Pero si tenemos en cuenta que este derecho est consagrado en
nuestra Constitucin desde el ao 1957 y que an, salvo escasas excepciones, no ha sido
dictada la reglamentacin necesaria para su aplicacin, es evidente que si pretendemos que
nuestra Constitucin se aplique en su totalidad, aqu estamos en falta.
Como bien surge de los comentarios doctrinarios que hemos reseado, la constitucin
no establece expresamente una diferencia entre clusulas operativas y programticas.
Entonces se podra dejar de lado esta clasificacin, o al menos la terminologa, y ser ms
simples y directos en el anlisis de las normas constitucionales, utilizando la clasificacin que
plantea Ekmekdjian, en los prrafos citados, en donde divide a las clusulas constitucionales
segn que estas impongan abstenciones o exijan la entrega de una cosa o la realizacin de un

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determinado hecho por parte del Estado. O considerar la operatividad o la programatividad

como una caracterstica derivada, y por lo tanto secundaria, de si estamos ante la exigencia de
una abstencin o un dar o hacer por parte del Estado.
Visto de esta manera, los derechos consagrados en la Constitucin obligan al Estado o
a abstenerse, o a dar o a hacer algo a favor del sujeto beneficiado. En el caso de nuestro
derecho bajo estudio, el Estado est obligado a un hacer que consiste en dictar la ley que
regule la participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas. Y como la
Constitucin no ha establecido un plazo o una condicin para la realizacin de esta
obligacin, la misma es exigible desde 1957 y desde ese ao estamos ante un incumpliendo de
la Constitucin. Entonces, no sera descabellado pensar que se podra suplir este
incumplimiento por medio de la va judicial, como proponen algunos autores, a los cuales ms
adelante citaremos.
No desconocemos la utilidad analtica de la clasificacin de las normas en operativas y
programticas. Pero es evidente que con la excusa de que la clusula que contiene el derecho
que estamos analizando, es programtica, el mismo ha quedado frustrado, desde su
consagracin hasta la fecha, para la mayora de sus potenciales beneficiarios (salvo casos
excepcionales).
Pareciera ser que la palabra programtica significare discrecionalidad o fuere una
especie de proyeccin de lo que se conoce en el derecho administrativo como las razones de
mrito, oportunidad o conveniencia pero, al mbito de los derechos constitucionales. O que
detrs de esta clasificacin se intentase ocultar el desinters por pate de Estado en la
concrecin de este derecho, sea por las razones que sea (los intereses econmicos
involucrados, inhabilidad tcnica para crear una ley apropiada o simple desidia).
Llama la atencin tambin que se diga que el derecho a la participacin en las
ganancias de las empresas no puede ser exigido judicialmente porque no hay una ley que lo
regule, segn lo establece la Constitucin, y que este argumento sea suficiente (para algunos)
para que este y otros derechos queden como un relleno en nuestra Carta Magna y slo nos
haga sentir que la misma est en lnea con las constituciones de avanzada, cuando en la
prctica vemos que luego no se la aplica en su totalidad y por lo tanto no se respeta.
Para aceptar el argumento de que este derecho no puede ser exigido judicialmente,
habra que olvidar que los jueces son creadores de normas individuales para regular casos
16

concretos (y gracias a ello podran otorgarle operatividad a la clusula programtica en

cuestin), que se valen de todo el ordenamiento jurdico para el dictado de la misma,
supliendo lagunas con la utilizacin de principios generales del derecho o haciendo uso de la
analoga, y que por lo tanto la falta de una ley o norma que regule la participacin en las
ganancias de las empresas no les imposibilitara resolver un planteo de este tipo. Y
suponiendo que no se aceptase que pudieran resolver un caso concreto, a causa de faltar la
norma que debe regular el derecho consagrado en nuestra constitucin, se les debera
reconocer, que en el supuesto de ser requeridos por un sujeto, potencial beneficiario de este
derecho, puedan exhortar al poder legislativo para que este cumpla con la obligacin
constitucional de dictar la norma que manda el art. 14bis y darle, al fin, operatividad a la
clusula estudiada.

17

Desarrollo.

Soluciones que plantea la doctrina a la falta del dictado de una ley que de
operatividad a la norma.
Poco sentido prctico tendra indagar sobre cules son las alternativas que podran
existir ante la mora en el dictado de la ley, que manda la Constitucin para proteger y
asegurar la participacin de en las ganancias de las empresas por parte de los trabajadores, si
esta hubiere sido sancionada en un plazo razonable. Pero en los hechos resulta que desde
1957, salvo contadas excepciones aisladas, la ley no se ha dictado, por lo que nos proponemos
ver que posibles soluciones encontramos en parte de la doctrina constitucionalista.
Ziulu.
En nuestro derecho constitucional, Bidart Campos sostiene que si el rgano del poder
al cual le compete la reglamentacin de una clusula programtica incurre en mora
irrazonable, esto habilitara al Poder Judicial a declarar la inconstitucionalidad por
omisin, en resguardo del principio de supremaca constitucional. Esta interesante teora
ha tenido alguna acogida normativa. En Mendoza, la ley 2589, de 1975, que regula el
amparo, lo declara procedente contra la omisin del Poder Ejecutivo en reglamentar las
leyes dentro de los plazos que stas determinasen (art.2).
La Constitucin de Ro Negro de 1988 tambin contempla esta posibilidad, pero con un
alcance an ms amplio. El art. 207, inc. 2, apart. d, le otorga competencia al Superior
Tribunal de Justicia de esa provincia en las acciones por incumplimiento en el dictado
de una norma que impone un deber concreto al Estado provincial o a los
municipios. (Ziulu, 1996, pg. 39)
Bidart Campos.
Al hablar de las normas programticas plantea que Se suele decir que son de
aplicacin diferida, hasta que aquella norma posterior las complete. Y ello no es as
porque, de serlo, se plantea un serio problema en relacin con la supremaca de la
constitucin. En efecto: si se dice que una norma programtica contenida en la
constitucin no puede funcionar hasta que los rganos de poder la reglamentan
mediante otra norma derivada ms precisa, parece que la supremaca de la constitucin
18

queda postergada, bloqueada o relegada hasta que el rgano del poder acta; y si acaso
no acta, la falta de reglamentacin de la norma programtica enerva aquella misma
supremaca.
Tan compleja cuestin nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de las
normas programticas no viola, por s sola, la supremaca de la constitucin. (Por eso,
no descartamos el concepto de norma programtica como admisible en el derecho
constitucional.) Lo que s aclaramos es que la inactividad de los rganos del poder que
omiten reglamentar mediante normas ms precisas a las normas programticas de la
constitucin, es inconstitucionalidad por omisin.
Como principio, se ha de interpretar que las normas de la constitucin que
declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas
aunque carezcan de reglamentacin. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al
fallar en 1957 el caso Siri, sobre amparo, en el que depar la va procesal sumaria de
proteccin, sin reglamentacin legal que la regulara, para tutelar la libertad de expresin
a travs de la prensa.
El problema ms arduo se suscita por eso- cuando nos preguntamos si antes de
su reglamentacin las normas programticas de la constitucin que declaran derechos
personales pueden ser: a) invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por
los jueces.
Una respuesta negativa afronta as la cuestin: a) los titulares de tales derechos
no pueden invocar la norma programtica para pretender el reconocimiento o el
ejercicio del derecho y, por ende, no tienen accin disponible; b) los jueces no pueden
aplicarlas si los titulares invocan sus derechos, porque la divisin de poderes les impide
suplir la ausencia de ley reglamentaria de la norma programtica.
A ambas respuestas negativas replicamos en sentido opuesto: a) los titulares de
derechos declarados en normas programticas pueden invocarlos judicialmente,
alegando que la omisin de la ley reglamentaria se convierte, despus de un lapso
razonable, en omisin inconstitucional (el congreso, al no dictar la ley reglamentaria,
viola la constitucin porque frustra el funcionamiento de la norma programtica y del
derecho que ella contiene); b) los jueces pueden acoger ese alegato, y declarar que hay
inconstitucionalidad por omisin, la que ha de recibir remedio en causa judicial
mediante integracin de la carencia de norma legal (laguna legislativa), haciendo
aplicacin directa de la norma programtica constitucional que acusa esa carencia
19

reglamentaria; ello significa que la sentencia ha de crear, para el caso a resolver, una
norma individual que tomo en cuenta a la norma constitucional programtica, y que
supla la falta de ley reglamentaria a travs de la integracin del orden legal lagunoso.
La inconstitucionalidad por omisin ha sido recogida en la constitucin de la
provincia de Ro Negro de 1988, que en su art. 207 arbitra soluciones mediante accin
judicial.
Es interesante tambin hacer aplicable una pauta que surge de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional de Espaa para sostener que cuando una norma de la
constitucin necesita desarrollo legislativo y ste no ha sido suministrado por el
legislador, la norma constitucional tiene por lo menos y mientras tanto- un contenido
esencial que siempre es aplicable y siempre debe ser aplicado.
Adems, en ese mismo intervalo, las normas programticas surten los siguientes
efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo caso, convierten
en inconstitucionales; b) la falta de vigencia sociolgica (por desuso o por no
reglamentacin en tiempo razonable) no les quita la vigencia normolgica, cuya
subsistencia permite aplicarlas en cualquier momento; c) sirven como pautas de
interpretacin para aplicar el derecho vigente.
En consecuencia: a) sera inconstitucional por ej.- una ley que prohibiera la
participacin en las ganancias; b) el congreso puede en cualquier momento dictar la ley
de juicios por jurados; c) un tribunal puede utilizar la norma sobre condiciones dignas
y equitativas de trabajo para considerar que hay conducta patronal injuriosa para el
trabajador al que se lo obliga a prestar servicios en un lugar pequeo y sin ventilacin.
Hay clusulas programticas que, por su formulacin, dejan plazo al congreso
para que las reglamente; en tanto otras demuestran que el constituyente ha impuesto el
deber de reglamentacin inmediata.
La diferencia se advierte si se coteja la redaccin del art. 118 con la del art. 14
bis. El art. 118 dice que los juicios criminales se tramitarn por jurados luego que se
establezca en la repblica esta institucin. La frase permite inferir que la voluntad del
constituyente consiente en dilatar el funcionamiento del jurado hasta que el congreso lo
implante, cuando lo considere oportuno. En cambio, si se lee el art. 14 bis, se observa
que los verbos que emplea no dejan margen para que el congreso postergue a su arbitrio
la reglamentacin que complete sus clusulas programticas; en efecto, all se ordena,
con una imperatividad sin plazo, que las leyes asegurarn tales derechos, que la ley
20

establecer tales cosas, que el estado otorgar los beneficios de la seguridad social.
La demora, en estos supuestos, consuma la inconstitucionalidad por omisin legislativa
reglamentaria. (Bidart Campos, 1998, pg. 300 y ss.)
Ekmekdjian.
() la doctrina tradicional desvaloriza, de alguna manera, a las clusulas
programticas, so pretexto de que la vigencia de los derechos que ellas reconocen
requieren de la buena voluntad del Estado para adquirir operatividad, por medio del
dictado de una norma reglamentaria.
Bidart Campos sostiene que cuando un rgano del Estado omite cumplir un mandato
constitucional (v.gr., establecer el seguro social integral, legislar sobre participacin en
los beneficios de la empresa, instaurar el juicio por jurados, etc.) se produce una
violacin constitucional por omisin. En este caso, se pregunta si el rgano judicial
puede subsanar la omisin inconstitucional, dictando el reglamento que se le reclama al
Estado. Coincido absolutamente con este criterio. Si bien ello en principio- afectara la
divisin de poderes, una vez comprobada la carencia inconstitucional- de operatividad
de la norma, el magistrado podra intimar al rgano moroso a dictarla, e incluso integrar
la laguna normativa aplicando una ley anloga, o los principios generales del derecho,
slo para el caso concreto bajo examen. (Ekmekdjian, 2000, pg. 116 a 117)
Sags.
Interesa averiguar el grado de eficacia de las normas programticas. Al respecto,
existen diversas posturas.
1) TEORA DE LA INEFICACIA. Sostiene que las reglas son impropias,
meramente formales, que carecen de importancia como normas constitucionales
(Dana Montao).
2) TEORA DE LA EFICACIA. En el extremo opuesto, Pina alerta que la
calificacin de programtica a una norma es una estrategia de no vigencia de
clusulas constitucionales. Toda regla constitucional debe ser operativa,
expresa.
3) TEORA DE LA EFICACIA PARCIAL. No asimila las reglas programticas a las
operativas, pero reconoce a aqullas el siguiente vigor: a) son reglas jurdicas de
rango constitucional; b) actan como material jurdico inductor, en el sentido
que impulsan al legislador ordinario y dems poderes constituidos a actuar de
21

un modo especfico; c) condicional la validez de la legislacin ordinaria

(resultara inconstitucional, pues, una norma subconstitucional opuesta a una
norma constitucional programtica), y d) sirven para interpretar la constitucin.
Adherimos a esta ltima postura.
En cuanto a la inconstitucionalidad por omisin este autor dice:
La inconstitucionalidad por omisin se plantea tanto en cuanto actos individuales
impuestos por la constitucin (omisin de actos de pronunciamiento y de actos de
ejecucin; p. eje., si el presidente no designa a un ministro, o si no pone en libertad a la
persona que obtuvo a su favor un hbeas corpus), como respecto al no dictado de
normas generales. En este caso, el rgano moroso puede ser tanto el Poder Legislativo
(si no dicta una ley que instrumente una clusula programtica); el Poder Ejecutivo (si
no reglamenta una ley del Congreso), as como el Poder Judicial (cuando no asume los
roles legislativos que la constitucin le encomienda: as, en la Argentina, ya que debe
sancionar su reglamento interior, a tenor del art. 113 de la Const. Nacional.
La doctrina tradicional y la jurisprudencia de la Corte Suprema han entendido
que la reglamentacin de una clusula constitucional programtica de la Constitucin
nacional es un tema reservado a la prudencia y discrecionalidad del Congreso, de tal
modo que si ste no dicta la ley del caso, al interesado no le cabe ningn recurso
(Montini, Fallos, 115:98, y Tribuna Demcrata, Fallos, 208:21). Tambin ha dicho
el alto tribunal que si el Poder Ejecutivo no reglamenta una ley, tampoco puede
coaccionrselo a que lo haga (Ruiz, Fallos, 256:387).
Sin embargo, un significativo sector de la doctrina reputa que tanto hay
violacin de la constitucin cuando se la ataca por accin, como cuando se la incumple
por omisin, sea esta omisin en cuanto a actos individuales o a generales. La omisin
inconstitucional de actos individuales est habitualmente reparada por acciones
ordinarias o de amparo. Pero la omisin inconstitucional en la produccin de normas
generales provoca mayores dudas.
Por nuestra parte, hemos compartido tal postura, aunque aclarando que hay
reglas programticas de cumplimiento optativo para los poderes constituidos (p.ej., el
art. 43, Const. Italiana, que permite al Parlamento estatizar empresas que presten
servicios pblicos esenciales) y otras de cumplimiento obligatorio (como el art. 14 bis,
Const. Nacional, cuando obliga al Estado a establecer el seguro social obligatorio). La
doctrina de la inconstitucionalidad por omisin y su remedio judicial slo puede operar
22

respecto de las normas programticas de la segunda categora, porque respecto de las

primeras no hay mora inconstitucional si el legislador no est obligado a emitir la ley
del caso.
En el derecho comparado, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha
admitido la declaracin judicial de inconstitucionalidad por omisin siempre que se den
estos elementos: a) transcurso de un tiempo prudente para que el rgano del caso dicte
la norma reglamentaria; b) mensaje constitucional claro acerca de qu debe decidirse, y
c) posibilidad del Poder Judicial de cubrir la laguna.
Algunos textos constitucionales han contemplado el asunto, como los de
Portugal, Yugoslavia, Brasil, Venezuela, etctera. Mucho ms terminante, el art. 208 de
la Const. de la provincia de Ro Negro determina que el Superior Tribunal fija el
trmino para que se subsane la omisin; y si todava persiste el incumplimiento,
integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no
ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al
perjuicio indemnizable que se acredite. (Sags, 2007, pg. 62 a 64)
Quiroga Lavi, Benedetti, & Cenicacelaya.
() entendemos que la norma programtica incumplida admite su invocacin en sede
judicial para solicitar la declaracin de inconstitucionalidad por omisin ante la mora de
su reglamentacin como otra forma de reinstalar la supremaca constitucional. Ese es el
carcter de la fuerza normativa de la Constitucin (Bidart Campos, 2). Para nosotros, a
partir de 1994, al haberse constitucionalizado la accin de amparo por omisin contra
cualquier autoridad estatal (art. 43, prr., 1, CN), no caben dudas de que los rganos de
aplicacin, en los casos concretos, pueden remediar la omisin legislativa, ya sea con
mandatos intimatorios (para impulsar la actividad del poder moroso) o directamente
actuando supletoriamente.
() el principal problema prctico de esta clasificacin de normas se presenta
cuando la Constitucin nada dice acerca del carcter operativo o programtico de una
norma, o al menos, cuando no lo fija clara y terminantemente, situacin en la que se
encuentran la mayora de las clusulas constitucionales. Este problema adquiere toda su
gravedad nuevamente en materia de declaraciones de derechos, pues por va
interpretativa (acudir al argumento de la inoperatividad) se puede enervar la efectividad

23

de muchos derechos y convertirlos en una mera declaracin terica que slo vive en la
hoja de papel.
En estos caso de no formulacin expresa del carcter de una norma, pensamos
que la fuerza normativa de la Constitucin debe traducirse en la presuncin de
operatividad. De todos modos, en nuestro sistema constitucional, el reconocimiento o
rechazo de la operatividad o programaticidad de una norma queda a criterio y
apreciacin del intrprete, en suma, de los jueces, quienes en los casos concretos
verifican la existencia o no de las condiciones fctico-jurdicas que permitan aplicarla
directamente (test de operatividad) a travs de lo que Vanossi denomina control de
operatividad (verificacin emprica), para distinguirlo del control de constitucionalidad
(verificacin lgica) que tambin ejercen los jueces. As, ante el silencio constitucional
sobre la operatividad o no de una clusula, puede ocurrir que el juez considere que:
Debido a la generalidad de la formulacin constitucional, la norma es
tcitamente programtica al no poder aplicarla sin la implementacin legislativa; por lo
tanto, en ausencia de reglamentacin, rechaza el reclamo del particular como ocurre
tradicionalmente con muchas de las clusulas del artculo 14 bis CN.
Debido a cierta precisin de la norma, es directamente operativa, y, por ende,
produce plenos efectos como lo consider la Corte para los derechos individuales en el
caso Siri de 1957, o respecto de la clusula que garantiza la estabilidad del empleado
pblico del artculo 14 bis CN.
El caso particular de la operatividad de los derechos sociales en la Constitucin:
tradicionalmente, las normas que regulan los derechos sociales (art. 14 bis, CN) fueron
considerados de carcter programtico, aunque ello no resulte del texto constitucional, a
diferencia de los derechos individuales a los que se consider operativos. Como la
Constitucin guarda silencio en esta materia, frecuentemente los intrpretes suelen
preferir no aplicar la norma, congelando la proteccin brindada por el constituyente, y
transformar dichas clusulas en meros consejos a los rganos del Estado. De esta forma,
con la excusa de la inoperatividad del artculo 14 bis, se soslaya su carcter imperativo
y prcticamente se lo convierte en discrecional.
Estos derechos constitucionales tienen como correlato el cumplimiento de un
deber por parte de una persona obligada, mientras los derechos individuales no tienen
tal correspondencia (facultad a la propia conducta). Esto marca una diferencia: para ser
operativos los derechos sociales necesitan contar, en la Constitucin, con la
24

determinacin de la prestacin; en los casos en que as no ocurre, es usual decir que

estos derechos son programticos, pues sera imprescindible que el legislador determine
la prestacin para hacerla exigible en sede jurisdiccional.
No hay duda que no todos los derechos previstos en el artculo 14 bis CN son
programticos. Entre ellos, se ha reconocido que son operativos: el derecho a igual
remuneracin por igual tarea, pues es una situacin de hecho que puede ser probada
ante los jueces y no precisa de ley reglamentaria (caso Ratto -1966-, F. 265:242); el
derecho a la estabilidad del empleado pblico, pues lo que debe el Estado es la omisin
de despedir; el derecho a la organizacin sindical (salvo la creacin del registro especial
que deber ser reglamentado); el derecho a la concertacin de los convenios colectivos
de trabajo, pues a falta de ley, por acuerdo de partes, son exigibles ante la justicia, y el
derecho a huelga.
Para el caso de los derechos que se reputan programticos, se postulan diversos
mecanismos o vas para alcanzar su plena operatividad y suplir la incuria del legislador
moroso:
a) Volver a postular su directa operatividad en sede judicial, o, en su caso, plantear
la declaracin de la inconstitucionalidad por omisin del legislador, y
b) Fuera del mbito de las acciones judiciales, la iniciativa popular legislativa por
parte de un conjunto de ciudadanos como mecanismo de democracia
semidirecta, ya sea en la limitada variante incorporada por el artculo 39 CN
(presentado directamente en proyecto de ley reglamentaria o para impulsar una
consulta popular vinculante) o simplemente como iniciativa para impulsar la
actividad del Congreso moroso en el dictado de las normas de implementacin
art. 33, CN). (Quiroga Lavi, Benedetti, & Cenicacelaya, 2009, pg. 65 a 70)

Ms adelante estos autores dicen: Usualmente, cuando los jueces declaran

inconstitucional una norma o un acto de los poderes pblicos, lo que hacen es impedir
que dicho acto o norma se aplique al caso concreto. Asimismo, la violacin
constitucional

puede

producirse

no

por

incompatibilidad

de

normas

infraconstitucionales con la Constitucin, sino por ausencia o falta de regulacin,

estando sta prescripta por la propia Constitucin. Aqu se plantea la problemtica de la
omisin inconstitucional que es necesario distinguirla del supuesto en que, declarada
25

inconstitucional una norma, no haya regulacin aplicable al caso puesto que la existente
fue declarada incompatible con las normas supremas.
Ejemplo del ltimo supuesto lo constituye el caso Baker vs. Carr de 1962,
donde la Corte de los EE. UU. modificando una inveterada jurisprudencia negatorialuego de declarar inconstitucional el rgimen electoral del Estado de Tennessee por
considerarlo insuficientemente representativo,

orden al

tribunal de justicia

interviniente que sustituyera la omisin de la Legislatura estatal de dictar un nuevo

sistema electoral; es decir, que no slo se impidi la aplicacin de la ley
inconstitucional, sino que se dispuso el rgimen electoral a ser utilizado en los comicios
(porque de lo contrario no podran stos realizarse, ya que la Legislatura del Estado no
se mostraba inclinada a modificar esa legislacin por intereses polticos).
Quien ha efectuado brillante defensa de la pertinencia de la llamada declaracin
de inconstitucionalidad por omisin, en nuestra doctrina, ha sido Bidart Campos, que
destaca que la fuerza normativa de la Constitucin no se circunscribe a prohibir que se
la transgreda afirmativa o positivamente por una actividad contrara a ella o a impedir,
sino que tambin se proyecta a ordenar que no haya abstenciones o dilaciones que
cohban su aplicacin efectiva. La trascendencia de esta variante del control de
constitucionalidad radica en que por su intermedio se puede romper con la inercia
legisferante que se cobija bajo los ropajes de las normas programticas que
histricamente le han restado fuerza normativa al texto constitucional.
La omisin inconstitucional se puede consumar por incumplimiento (demora,
inaccin, abstencin) tanto del Poder Legislativo (omitir reglamentar una norma
constitucional o de un tratado internacional, ambos programticos) como del Poder
Ejecutivo (omitir reglamentar una ley). En cualquiera de esas hiptesis, la omisin
inconstitucional se puede reparar de dos firmas por el juez: compeliendo al rgano
remiso a dictar la reglamentacin legal en el plazo que se fije o, directamente,
procediendo a integrar la laguna al resolver el caso con efecto limitado al mismo. En
ambos casos, la facultad judicial es supletoria (por la inactividad de los rganos
polticos) para disponer (en mayor o menor medida) y no slo para impedir.
Un importante aporte de la reforma constitucional de 1994 es la inclusin en el
nuevo artculo 43, prrafo 1 in fine de la posibilidad de que en el trmite del amparoel juez declare la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin
lesiva. De esta forma, la va judicial por excelencia para poner en funcionamiento el
26

control de la inconstitucionalidad por omisin en la Argentina es el amparo como

gnero de tutela en cualquiera de sus especies (amparo propiamente dicho, hbeas data,
hbeas corpus, accin declarativa de certeza,).
Como el presupuesto de la inconstitucionalidad por omisin es el
incumplimiento de un rgano estatal, se hace necesario distinguir si la norma que se
incumple fija un plazo para su reglamentacin, que es lo menos frecuente (ej.
Disposiciones Transitorias 3ra, 6ta, 13ava y 15ava) o, por el contrario, si guarda silencio
como ocurre en la mayora de los casos (ej. Art. 14bis; art 75, inc. 23, prr. 2, art. 24 in
fine, entre tantos otros). En el primer supuesto, es obvio que la omisin inconstitucional
se consuma una vez vencido el plazo. En cambio, en el segundo, la cuestin es ms
ardua: ante la falta de parmetro objetivo predeterminado, el intrprete deber evaluar
qu lapso debe aguardarse para que la demora o inaccin se torne inconstitucional.
Todo lo dicho no resulta tan novedoso en el derecho argentino, pues antes de la
reforma a la Constitucin Nacional de 1994, ya la Constitucin de Ro Negro de 1988
consagraba expresamente una particular accin de inconstitucionalidad por omisin (art.
207 2.d) que la coloc en la vanguardia en este tema. El Superior Tribunal de esa
provincia admiti la procedencia de esta accin en el caso Gmez -1996- (L.L. 1997D-59), incoada por un grupo de rionegrinos en instancia originaria y exclusiva luego de
presentar un pedido a la Legislatura local sin resultado positivo para que operativizara la
revocatoria popular de leyes prevista en su Constitucin. El Alto Tribunal local estim
que la Legislatura estaba obligada a dictar la ley omitida por haber transcurrido un plazo
razonable para sancionarla (8 aos desde su inclusin en la Constitucin local), y fij un
trmino para ello (el prximo perodo legislativo).
En el orden federal, entendemos que la Corte Suprema oper de manera similar
en el caso Ekmekdjian de 1992 (F. 315:1492), estudiando en la evolucin judicial del
derecho a rplica. En ese caso, a falta de reglamentacin legislativa de ese derecho
receptado en el artculo 14.1 C.A.D.H., la Corte, luego de reconocer la existencia de un
derecho constitucional afectado por la imposibilidad de replicar por la parte actora,
dispuso que sta lo hiciera de acuerdo a la regla segn la cual tena derecho a que, en la
audicin televisiva donde fue agraviada su creencia religiosa, se leyera una pgina de su
autora que plasmara su desagravio. (Quiroga Lavi, Benedetti, & Cenicacelaya, 2009,
pg. 601 a 603)

27

Anlisis de Jurisprudencia.
En la jurisprudencia encontramos dos fallos contemporneos, que nos interesa resear
muy brevemente, para abonar nuestra postura. Los mismos abren el debate sobre varios
asuntos que exceden el tema de la presente elaboracin, por ello slo resaltaremos los puntos
que creemos son relevantes para nuestra exposicin, de forma muy escueta, para no
desviarnos del tema principal y as tratar de evitar que nuestra presentacin se vuelva
demasiado extensiva, pudiendo por ello correr el peligro de que lo que nos interesa demostrar,
con la presente tesis, termine diluido en un mar de cuestiones, interesantes por cierto, que
haran perder el eje argumentativo que se intenta seguir aqu.

Morales Elizabeth del Rosario c/ Minera Argentina Gold S.A.

Ordinario Primera instancia.
En el fallo Morales Elizabeth del Rosario c/ Minera Argentina Gold S.A.
Ordinario dictado por el 5 Juzgado del Trabajo de San Juan, el 9/10/2013 (el mismo se
adjunta completo en el anexo de esta presentacin):
1) La parte actora pretende la fijacin de porcentaje de utilidades y participacin
en las ganancias de la empresa, de la cual haba sido empleada, luego de ser
despedida sin justa causa.
2) La jueza comienza por analizar el derecho contenido en el art. 14 bis de la CN.
a la luz de la clasificacin que distingue entre clusulas operativas y
programticas, citando primero el desarrollo que hace Bidart Campos.
3) La jueza, luego de citar lo que opina Bidart Campos sobre las normas
programticas, entiende que para este autor todos los derechos y garantas
seran operativos. Y luego cita el desarrollo que hace este autor sobre la
inconstitucionalidad por omisin.
4) Tambin cita la exposicin que hace Miguel ngel Ekmekdjian sobre las
normas operativas y programticas, que tambin se encuentra contenida en este
trabajo.
5) Luego de volver a citar el art 14 bis, la jueza dice el artculo 14 de la
Constitucin Nacional cuando dice que todos los habitantes de la Nacin gozan
28

de los derechos que all se enumeran, supedita ese goce a las leyes que
reglamenten su ejercicio. De manera que, en principio, parece desprenderse del
texto constitucional la necesidad del dictado de las leyes que reglamenten el
ejercicio. Ahora bien, cabe el siguiente interrogante: Cundo la demora en
dictar la ley es notoria, ello enerva el derecho de los habitantes del pas? Una
respuesta negativa a ese interrogante importara una denegacin de justicia,
en el sentido del acceso a la jurisdiccin. Si los jueces nos limitsemos
automticamente y sin conviccin a la simple aplicacin de la ley o a su no
aplicacin, cuando ella no ha sido dictada, casi no encuentra razn de ser la
funcin jurisdiccional, puesto que ella est basada principalmente en resolver en
cada caso concreto la relacin jurdica en debate, a la luz justamente, de la
Constitucin Nacional.
6) Contina la jueza haciendo mencin a jurisprudencia y citando las partes
pertinentes, extraemos las siguientes lneas, que nos parecen importantes: En
poca ms reciente tuvieron lugar varios fallos con la atencin dirigida a los
valores humanos y de trascendencia social ms que en el cuidado de la
discrecionalidad del poder legisferante. Entre ellos podemos mencionar a
Badaro, uno de los ltimos fallos de la CSJN que declara la existencia de una
omisin legislativa en la falta de previsin normativa de la movilidad
previsional estipulada en el art. 14 bis de la CN. All conmin la Corte al
Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nacin a corregir la omisin y subsanar
la violacin a la Constitucin Nacional, en un plazo razonable. Ms adelante la
jueza sigue diciendo Me voy a detener especialmente en el caso Badaro, en
tanto estimo que constituye un cono del otorgamiento de operatividad a una
garanta constitucional dirigida directamente a los habitantes del pas. En efecto,
con respecto a ese caso, la Corte Nacional primero dispuso que en un plazo
razonable el Poder Legislativo dictara la norma reglamentaria pertinente con
comunicacin de la sentencia a ese rgano (ao 2006); luego, directamente ante
la pasividad de dicho rgano determin cuantitativamente la movilidad de la
jubilacin operativizando el derecho a jubilaciones y pensiones mviles (ao
2007). Luego cita textualmente algunos argumentos del fallo del ao 2006,
slo transcribiremos los que creemos que son pertinentes para nuestro trabajo:
18) Que la misin ms delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro
29

del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los
otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el
problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del art. 14 bis de la
Constitucin Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del
control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se
frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal (Fallos:
308:1848); 19) Que en las condiciones reseadas y habida cuenta de las
relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde
llevar a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las atribuciones
para efectuar las correcciones necesarias que la omisin de disponer un ajuste
por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho
conferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el
pronunciamiento sobre el perodo cuestionado por un plazo que resulte
suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes. () el Tribunal
resuelve: () Comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la
Nacin el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable,
adopten las medidas a las que se alude en los considerandos. Luego la jueza
cita parte del fallo Badaro del ao 2007, para lo cual hacemos las mismas
salvedades que planteamos anteriormente. () 20) Que por las razones
expuestas, y dado que el nico aumento en el beneficio jubilatorio del actor que
se ha dispuesto durante el perodo examinado es insuficiente para reparar su
deterioro, corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del rgimen
de movilidad aplicable y ordenar su sustitucin y el pago de las diferencias
pertinentes,23) Que, en cuanto a la proyeccin de la presente decisin sobre
la numerosa cantidad de pleitos en los que se debaten controversias similares,
cabe recordar que las consideraciones expuestas en el presente fallo en torno al
ajuste de la prestacin del actor por el perodo reclamado se limitan nicamente
al caso concreto reseado: esto es el acotado mbito de debate trado en esta
oportunidad a conocimiento del Tribunal. Ello es as, en tanto no es propio del
cometido fijado al Poder Judicial en el artculo 116 de la Constitucin Nacional
dictar una sentencia con carcter de norma general denegatoria de las
disposiciones cuestionadas, pues ello implicara sustituirse al congreso en las
funciones que le son propias de mantener el equilibrio que armoniza las
30

garantas individuales con las conveniencias generales. 24) Que en este

entendimiento, esta Corte considera que contribuira a dar mayor seguridad
jurdica el dictado de una ley que estableciera pautas de aplicacin permanentes
que aseguren el objetivo constitucional. (), por lo que se formula una nueva
exhortacin a las autoridades responsables a fin de que examinen esta
problemtica. Luego, con respecto a las citas la jueza dice: De la lectura de lo
transcripto se advierte la puesta en prctica, por parte de la Corte de la
operatividad de una norma que pareca programtica, claro est, en el caso
concreto, sustituyendo normas que considera inconstitucionales por las que se
ajustan al precepto constitucional.
7) Luego la jueza contina por referirse al caso que le toca resolver, citaremos los
fragmentos que consideramos pertinentes: Por su parte, en el caso trado a
resolucin, estimo que si bien, en principio, existen dificultades tcnicas que
impiden una decisin en ese sentido, (refirindose a lo que se resolvi en
Badaro de 2007) no por ello, puede prolongarse indefinidamente la
operatividad de ese derecho constitucional; una respuesta negativa al
pedimento, reitero, conllevara a una denegacin de justicia, como tambin al
desconocimiento de la jerarqua constitucional de los tratados que se refiere el
artculo 75 inciso 22, que prolijamente desarrolla la actora en su escrito de
demanda, y a los que me remito en honor a la brevedad de la causa; como
tambin ignorar lo establecido en el artculo 75 inciso 19 cuando dice que el
Congreso debe `proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la
generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores. No
debe perderse de vista que la norma cuya proteccin y operatividad se invoca
tiene ms de sesenta aos de vigencia (an con la interrupcin habida antes de
1957), tiempo ms que suficiente para operativizar este derecho. Razn por la
cual no encuentra justificacin jurdica o legal la dilacin en el dictado de la
norma pertinente. Debe recordarse que el Congreso de la Nacin, segn el
artculo 75, tiene entre sus atribuciones reglar toda la materia sustancial, lo que
se denomina derecho comn; debe recordarse que el mbito competencial del
Congreso no es facultativo, sino imperativo, distinto al individuo que puede
ejercer o no sus derechos (principio de especialidad), lo que es propio del
31

mbito pblico es indelegable y debe imperativamente ser puesto en

funcionamiento; en ese orden, compete al Congreso de la Nacin, el dictado de
la norma especfica que regule ese derecho de raigambre constitucional.
8) Ms adelante la jueza dice (), cualquiera sea la dificultad que apareje el
tratamiento de esta norma, de acuerdo a lo desarrollado, no puede prolongarse
indefinidamente su abordaje; caso contrario, no slo estaramos desconociendo
un mandato constitucional, sino desoyendo las directivas que surgen del
Mximo Tribunal, y justamente por eso resulta conveniente recordar, con
respecto al trabajador, cual ha sido la mirada y la decisin del Tribunal
Supremo, puesto de resalto, entre otros fallos, con especial nfasis en Vizzotti,
donde dijo, entre otros valiossimos conceptos, de los cuales los Tribunales
inferiores no podemos apartarnos que: `En efecto, en la relacin y contrato de
trabajo se ponen en juego, en lo que atae a intereses particulares, tanto los del
trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por
las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ngulo constitucional,
el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art.
14 bis anteriormente transcriptos, as como de los restantes derechos del
trabajador contenidos en esta clusula. . Y contina diciendo: `Que sostener
que el trabajador es sujeto de preferente atencin constitucional no es
conclusin slo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal
que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta
con jerarqua constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994
(Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22)Y sella con lo siguiente: `La Corte
no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del
presente fallo podran ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas,
como inadecuados a los lineamientos que seran necesarios para el
mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado
econmico en general. Esta hipottica censura, sin embargo, al margen de la
naturaleza slo conjetural de las consecuencias que predica, resulta
manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria,
omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir
tanto el ya mentado principio de supremaca de la Constitucin Nacional,
cuando el fundamento en el que toda sta descansa segn el texto de 1853-1860,
32

robustecido an ms por los seeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994
(esp. Art. 75, inc 22). Consentir que la reglamentacin del derecho del trabajo
reconocido por la Constitucin Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos
futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanstico y protectorio
del trabajador que aqulla le exige; admitir que sean las leyes de dicho
mercado el modelo al cual deban ajustarse las leyes y su hermenutica; dar
cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de
anloga procedencia, importara (aunque se admitiere la conveniencia de dichas
leyes), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nacin
organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades
y garantas que adopt a travs de la Constitucin Nacional. Puesto que, si de
sta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno,
sino seor de todos stos, los cuales slo encuentran sentido y validez si
tributan a la realizacin de los derechos de aqul y del bien comn. De ah que
no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas
del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el
contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitucin Nacional y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos de jerarqua constitucional, bajo pena de caer en la
ilegalidad. Es perentorio insistir, ante la prdica sealada, que el trabajo
humano no constituye una mercanca (Fallos: 290:116, 118, considerando 4).
9) Siguiendo con la lectura del fallo la jueza habla del control jurisdiccional de las
normas, actos y hechos, tanto de los particulares como de los poderes pblicos,
citaremos los fragmentos que nos parecen ms relevantes: Una nueva fuente de
control de la constitucionalidad la encontramos en la actividad jurisdiccional
aplicada a llenar el vaco que produce la ausencia de normas y actos, cuando
estas omisiones devienen violatorias de los derechos reconocidos por la
Constitucin y por los tratados internacionales sobre derechos humanos con
jerarqua constitucional. Nos enfrentamos, entonces, ante la contingencia de que
los principios de la Ley Fundamental se resulten quebrantados tanto por accin
como por omisin de los poderes del estado. () Los nuevos procesos
constitucionales impulsan una supremaca de la Constitucin verdaderamente
operativa y conducente y no un mero catlogo de buenas intenciones bajo el
33

cual quedan encubiertas reprochables discriminaciones. La real igualdad

consiste en la proporcionalidad de posibilidades, oportunidades y trato por lo
que resulta indispensable para poner en funcin los principios constitucionales.
De esta manera contraria al propsito enunciado, el andamiaje imperante de
formalismos y estereotipos, se constituye en un obstculo para la efectiva
concrecin de esos derechos cuya sustancia debe ser rescatada poniendo en
primer plano su plexo axiolgico. Teniendo en cuenta estas premisas, puedo
afirmar que la pretensin incoada en autos debe ser admitida, exhortando al
Poder Legislativo al dictado de la norma que permita el efectivo ejercicio de ese
derecho. Debe tenerse en cuenta que de existir la norma pertinente, la actora
habra percibido este concepto en los trminos que la misma hubiera
establecido, por lo tanto la omisin y dilacin en su tratamiento ha ocasionado
un perjuicio concreto a la reclamante. Y ms adelante continan diciendo:
Esta decisin encuentra su fundamento en la esencia de nuestro poder judicial,
cual es verificar la validez de las normas que sern aplicadas o que debieran
aplicarse, como es el caso, pues ello es lo que le confiere su carcter de poder
del estado, lo que significa, en cierto modo, que la Magistratura tiene poder
creador de derecho, sin llegar al extremo del gobierno de los jueces. (), es mi
opinin que los jueces no podemos cumplir un rol meramente espectador y
aplicativo solamente del derecho positivo; sino materializar a travs de las
sentencias las garantas constitucionales, ya sea estructurando la norma dictada
para precisar si se adeca a la Constitucin, o en su caso, llenando el vaco legal
que pueda existir. En la causa Badaro, Adolfo Valentn (sent. Del 08.08.06), la
CSJN con apropiado activismo, impulsa la realizacin por parte del Estado de
las polticas pblicas necesarias para evitar que prosiga la lesin a los derechos
tutelados. Ms adelante la jueza sigue argumentado de la siguiente manera: la
magistratura judicial ha de representar al pueblo en funcin del acuerdo
fundamental de voluntades, de su principal consenso, del orden que ha querido
darse para convivir, que es justamente el impuesto mediante la Carta Magna; de
ello resulta que el control de constitucionalidad (ya sea en el anlisis de una ley
o en la inconstitucionalidad por omisin, al decir de Bidart Campos) que ejerce
el Poder Judicial no supone de ningn modo la superioridad de ste sobre los
restantes poderes. Slo significa que el poder del pueblo es superior a todos
34

ellos y que donde la voluntad de la legislatura se halla en oposicin con la del

pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces debern gobernarse por la
ltima de preferencia a las primeras.
10) Luego, ms adelante la jueza dice que: Justamente en esa directriz es que
estimo que en el caso corresponde exhortar al Poder Legislativo Provincial para
que en un plazo razonable adopte las medidas necesarias para abordar esa
temtica, debiendo en su tratamiento cuidarse todos los aspectos referidos al
conjunto de los derechos involucrados, as como la rentabilidad de las
empresas, de acuerdo a su calificacin en mini, pequea, mediana o gran
empresa, como tambin las asimetras dentro de cada actividad y de todas en su
conjunto; siempre que el Congreso Nacional no aborde esta temtica con
antelacin. () Por todo lo expuesto, y en el caso concreto sometido a decisin,
estimo adecuado a la Carta fundamental, exhortar a los rganos supra indicados
para que reglamente, en ejercicio de las atribuciones (entendiendo este trmino
como deber) que les son propias, la garanta o derecho constitucional
reclamado, dentro del plazo de sesiones ordinarias siguiente al dictado de la
presente resolucin.
11) Para finalizar, contina diciendo la jueza: Con lo hasta aqu sealado debe
quedar claro que no se trata, por medio de la presente resolucin de quebrantar
la divisin de poderes, ni mucho menos avanzar en materia propia del Poder
Legislativo, sino simplemente de operativizar un derecho que es propio del
trabajador, tal como preconiza la Constitucin en el artculo 14 bis, tan caro a la
justicia social e incorporado en el inconsciente colectivo.

Morales Elizabeth del Rosario c/ Minera Argentina Gold S.A.

Apelacin de Sentencia.
Este caso fue apelado por la parte demandada y la Cmara de Apelaciones del Trabajo
le dio lugar a la apelacin, revocando la sentencia y rechazando la demanda.
El fallo se adjunta completo en el anexo (Morales Elizabeth del Rosario c/ Minera
Argentina Gold S.A. S/ Apelacin de Sentencia).

35

Intentaremos resear los puntos ms importantes en relacin a nuestro trabajo. Vamos

a dejar de lado los argumentos procesales que esgrime la Cmara para ir directamente a la
cuestin de fondo.
Dice la Cmara en su punto VIII- Que en lo que hace al cuarto punto a analizar,
resulta conveniente recordar que los que admiten la declaracin de inconstitucionalidad
por omisin, parten del presupuesto de que: 1) existe una clusula constitucional
programtica. 2) no existe una reglamentacin que la torne operativa.
Que en el caso concreto de autos, ninguna duda cabe que en la norma del art. 14
bis de la Constitucin Nacional, cuando hace referencia a que el trabajo gozar de la
proteccin de las leyes, que asegurarn al trabajador participacin en las ganancias de
las empresas, est haciendo referencia a un programa que necesita de una ley
reglamentaria para su operatividad. Por ello, lo que corresponde decidir en el supuesto
en estudio, adems de lo expuesto, es si efectivamente no existe dicha reglamentacin
legal; es decir una disposicin convencional o legal, que la ponga en operatividad y que
provoque su pase de la potencia a la accin, por ms que no regule aspectos puntuales
sobre el tema.
Que entrando a decidir el interrogante mencionado, advierto que tal ley o leyes
existen, y no son otras que la LCT, arts. 104 y 110 y las leyes 14250 y 22250. La
primera de ellas, importa una reglamentacin legal y convencional al mismo tiempo,
porque se instrumenta la posibilidad de que el salario se integre con una participacin
en las utilidades netas y que ello se resuelva mediante acuerdo de las partes integrantes
del contrato de trabajo o decisin unilateral del empleador. La segunda tambin es una
norma legal y convencional, que reglamenta un derecho programtico del art. 14 bis de
la Constitucin Nacional, tanto para los gremios como para los trabajadores, pues a
travs de ellos (convenios colectivos), se pueden fijar normas (normativas y
obligaciones), para regir la relaciones del trabajo, especialmente obligaciones de las
partes (lase entre otras las relativas a salarios, participacin de utilidades, etc.); con la
ventaja en relacin al supuesto anterior, que la situacin de inferioridad del trabajador
desaparece como consecuencia de que la entidad gremial y la representacin
empresarial se encuentran equilibrados en cuanto a su poder de negociacin, existiendo
la obligacin de negociar de buena fe y no incurrir en prcticas desleales. (Grisolia,
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, pg. 761, 762, 763, 771).

36

Que en otras palabras, resulta claro que el legislador, para que el derecho a la
participacin de las utilidades de los trabajadores, pase de la potencia a la accin, es
decir se torne operativa, ha previsto dos procedimientos, uno a travs del acuerdo
individual y otro mediante el convenio colectivo; previendo ste ltimo, como una
garanta de que el poder negociador del dependiente no sea un impedimento para
asegurar su derecho. Tambin que tal reglamentacin, no empece al ejercicio del
derecho y solo lo reglamenta en la forma de ejercerlo de acuerdo con la norma del art.
14 de la C.N., pues apunta a satisfacer las realidades empresariales y laborales, dejando
en manos de los interesados que conocen esa realidad, determinar los lmites, requisitos,
condiciones, etc. de la facultad de los trabajadores, que de hacerse directamente por ley,
fijando porcentajes precisos para todos los supuestos, corre el riesgo de ser injusto,
arbitrario o de imposible cumplimiento.

Nuestras consideraciones en torno a los fallos citados.

Con respecto al fallo de primera instancia, estamos de acuerdo con la decisin de
exhortar a Poder Legislativo a que reglamente la clusula del 14 bis. Creemos que tambin
hubiese sido conveniente que, para este caso concreto, fuese la jueza quin llenase la laguna
con su sentencia, para que la parte actora, afectada por la falta de la ley reglamentaria, no se
siguiera viendo perjudicada con la demora del Poder Legislativo y que ello la obligara a
volver a acudir a la va judicial ms adelante si no se cumple con la exhortacin.
En cuanto al fallo de la Cmara de Apelaciones, disentimos que el argumento que
esgrime la misma, diciendo que la participacin en las ganancias ya se encuentra
reglamentada por la ley de Contratos de Trabajo (arts. 104 y 110) y la ley de Convenios
Colectivo de trabajo, y que por ello no habra inconstitucionalidad por omisin.
Entendemos que no existe tal reglamentacin (al menos segn la CN.) y para
demostrar esto recurriremos a la letra de ambas normas. El 14 bis dice que El trabajo en sus
diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: ();
participacin en las ganancias de las empresas,. Entendemos que esta norma est dirigida
al Estado (Congreso) y que le ordena el dictado de leyes que protejan el trabajo y aseguren,
entre otros derechos, el de la participacin de las ganancias. Ahora bien, cuando vamos al
texto de los artculos de la LCT. nos encontramos con que el art. 104 dice: Formas de
37

determinar la remuneracin. El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo,
y en este ltimo caso por unidad de obra, comisin individual o colectiva, habilitacin,
gratificacin o participacin en las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de sus
formas o modalidades. Aqu la norma habla de la forma de fijar el salario, dando dos
opciones, fijarlo por el tiempo trabajado o por el rendimiento del trabajo, en caso de que se
elija el rendimiento del trabajo da una serie de alternativas entre las que se incluye la
participacin en las utilidades. Est claro que habla del salario y de criterios para
cuantificarlo, en donde participar en las utilidades es uno de ellos, pero esto nada tiene que
ver con el derecho que manda a legislar el 14 bis. el cual hemos definido al comienzo de este
trabajo y dejamos claro que se trataba de un concepto diferente del salario, un plus, si se
quiere. Adems, la constitucin habla en el 14 bis. de retribucin justa; salario mnimo vital
mvil; igual remuneracin por igual tarea como derechos diferentes de la participacin en las
ganancias. En la letra de la Constitucin no se suelen encontrar enumeraciones
ejemplificativas, la participacin en las ganancias sera un ejemplo de cmo se podra pagar
un salario, si se interpreta el 14 bis. a la luz del art 104 de la LCT. Repetimos, no estamos de
acuerdo con esto, para nosotros la participacin en las ganancias as como est en el 14 bis es
un derecho independiente del salario y en el art. 104 de la LCT es una forma de cuantificarlo.
Por lo tanto el art. 104 de la LCT no est regulando el derecho constitucional de la
participacin en las ganancias, sino modalidades de como fijar el salario, por lo que la
inconstitucionalidad por omisin sigue en pie. Y en caso de entenderse que s lo est
regulando, el art. 104 debera ser inconstitucional ya que lo que hace con esa tcnica
legislativa es suprimir el derecho a la participacin en las ganancias, al considerarlo solo
como una forma posible (el salario puede fijarse) para fijar el salario, muy lejos de
asegurar esta participacin en las ganancias, como lo manda la Constitucin.
El otro artculo de la LCT. mencionado por la Cmara es el 110 que dice:
Participacin en las utilidades Habilitacin o formas similares. Si se hubiese pactado una
participacin en las utilidades, habilitacin o formas similares, stas se liquidaran sobre
utilidades netas. Entendemos que aqu el artculo hacer referencia a la participacin en las
utilidades como forma de fijar el salario segn el art 104 y no como est contemplado en el 14
bis, como un derecho independiente del mismo. Pero aun as, supongamos que se refiere a la
participacin en las ganancias como un derecho independiente del salario (como si en el art.
104 no se hubiese hecho mencin de la misma). Nos encontramos con que no podra
considerarse que sta es una reglamentacin del derecho del 14 bis, al menos segn sus
38

directivas, ya que la letra de la ley da a entender que podra o no pactarse la participacin en

las ganancias, dejndolo librado a la voluntad de las partes, pero en definitiva no asegura el
derecho, como manda la CN., slo lo permite y en caso de que se pacte este derecho,
reglamenta sobre qu utilidades deben liquidarse (las netas), buscando proteger ms que al
trabajador a la otra parte del contrato, por lo que el espritu del art 14 bis no se ve para nada
reflejado en este artculo de la ley. Y por ltimo, el artculo 110 al slo permitir la
participacin en las ganancias, podra tranquilamente ser suprimido y de igual manera se
podra pactar la participacin en un contrato de trabajo, lo nico que cambiara es que las
partes no estaran obligados a liquidar sobre las utilidades netas, que como ya dijimos est
pensado el obligar a liquidar de esa forma proteger al empresario. Por lo tanto, si slo esto
cambiara quitando este artculo, no estamos en presencia de regulacin alguna del derecho
contenido en el 14 bis, al menos en la forma que la CN exige. Y si se entendiera que s lo est
regulando, este artculo tambin podra ser considerado inconstitucional, por no reflejar el
espritu del art 14 bis donde se le da especial proteccin al sujeto trabajador, ms bien todo lo
contrario, en el artculo 110 de la LCT., la proteccin parece estar centrada en la otra parte
ignorando al sujeto trabajador.
Creemos que estos son argumentos suficientes para demostrar que la LCT no ha
regulado la participacin en las ganancias, como est contemplada en el 14 bis., y por lo tanto
la inconstitucionalidad por omisin est latente. Y, en todo caso, si se hiciera una
interpretacin forzada de los arts. 104 y 110 de la LCT., como lo hace la Cmara, y se
entendiera que los mismos si regulan el 14 bis en cuanto a la participacin en las ganancias,
estos deberan ser inconstitucionales por todo lo que ya dijimos.
La cmara tambin menciona la ley de Convenios Colectivos De Trabajo y que gracias
a esta la situacin de inferioridad del trabajador desaparece como consecuencia de que la
entidad gremial y la representacin empresarial se encuentran equilibrados en cuanto a su
poder de negociacin dando a entender que si un trabajador no pacta en su contrato participar
en las ganancias de la empresa donde est empleado, es porque no lo desea, ya que
individualmente o a travs de convenios colectivos podra pactar ese derecho si lo quisiese. Y
que por lo tanto, los artculos 104 y 110 de la LCT. ms la proteccin de los gremios y la
posibilidad de realizar convenios colectivos, logran un equilibrio de intereses que evitan las
injusticias, adems de reglamentar la participacin en las ganancias. Creemos que no hace
falta repetir lo que dijimos sobre los artculos 104 y 110 de la LCT y que ello es ms que
39

suficiente, como dijimos, para demostrar que la omisin legislativa todava est presente. En
cuanto a lo dems, pensamos que si bien los gremios logran dar un equilibro a la negociacin
contractual, es preocupante que en el fallo se describa esto como la panacea, ms teniendo en
cuenta lo cambiante de la realidad de nuestro pas en cuanto al mercado laboral, con las crisis
de desempleo cada cierta cantidad de aos de la mano de los ciclos econmicos, lo que
debilita de sobremanera la capacidad de negociacin de los trabajadores y sus gremios.
Pensamos que ese argumento de la Cmara merece ms crticas, pero que las mismas exceden
el presente trabajo.

Conclusiones finales.
Para culminar con esta presentacin, entendemos que el artculo 14 bis es un mandato
constitucional que exige al Estado, ms especficamente al Congreso, el dictado de una ley
que asegure a los trabajadores (entre otras cosas) la participacin en las ganancias de las
empresas. Como el mismo no ha sido cumplido desde 1957 y la norma constitucional no
supedita el dictado de la ley a ningn plazo o condicin, el incumplimiento est latente desde
esa fecha. Y no es ni ms ni menos que un incumplimiento de la Constitucin, o en palabras
de Bidart Campos una inconstitucionalidad por omisin. Que por eso mismo, un trabajador
podra reclamar, ya sea por amparo o por va ordinaria, la integracin de la laguna legal para
el caso concreto por parte del juez y la correspondiente exhortacin al poder legislativo para
que cumpla con la exigencia constitucional de dictar la ley como sucedi en el fallo Badaro de
la CSJN.
Pensamos que las clausulas constitucionales que establecen derechos subjetivos tienen
una doble faz: la primera dirigida al Estado (representado por todos o alguno de sus poderes
Legislativo, ejecutivo o Judicial). La segunda dirigida al sujeto beneficiado o tutelado por ese
derecho y eventualmente al sujeto frente a quien se debe exigir ese derecho subjetivo.
Si analizamos la faz dirigida al Estado encontramos que las normas constitucionales
pueden establecer que el mismo se abstenga de realizar cierta accin; deba dar o hacer algo; o
pueda dar o hacer algo.
El ltimo caso (que el Estado pueda dar o hacer algo) sucede cuando la Constitucin
consagra derechos, pero los deja al arbitrio de, por ejemplo, el poder Legislativo, a travs de
40

dictado de una ley, cuando este poder lo crea conveniente. La constitucin en estos casos (o
cualquier norma) se suele valer del verbo podr o similares, dejando claro, que se trata de
una facultad discrecional. Una clusula constitucional as, en caso de no ser reglamentada con
la ley que es facultad del Congreso dictar, slo tiene fuerza operativa para impedir que se
dicten normas inferiores que contradigan su contenido y adems, sirven de gua interpretativa
para los jueces. En cuanto a la faz dirigida a los sujetos beneficiarios del derecho que
contiene, se puede decir que es una clausula programtica al necesitar de una ley que la
complete, pero que al ser el dictado de esta ley una facultad del Congreso, no habilita el
planteo de la inconstitucionalidad por omisin. El derecho a participar en las ganancias, no
est contemplado en una clusula de este tipo, ya que como dijimos antes, en este caso la
Constitucin no faculta al congreso sino que le exige el dictado de una ley en tal sentido.
En el caso de las clusulas que frente al Estado obligan a una abstencin, si las
analizamos desde la faz dirigida al sujeto beneficiario, nos encontramos con que la misma es
operativa, ya que no requiere de ninguna otra norma para posibilitar del goce del derecho. Por
ello son las que menos problemas presentan y las dejaremos de lado porque no estn
relacionadas con el objeto de nuestro trabajo.
En cuanto a las normas constitucionales que exigen al Estado el dar o hacer algo,
sucede que ese dar o hacer es exigible desde que se haya cumplido la condicin o plazo al
que estn sujetos y en caso de no haberlos, desde que haya trascurrido un plazo razonable. Es
independiente el hecho de que vista desde el lado del sujeto tutelado, la clusula sea
pragmtica al necesitar una norma inferior que la complemente, ya que como dijimos, son dos
facetas distintas de la norma. La faz programtica (la dirigida al sujeto tutelado) no le quita
exigibilidad u operatividad si se quiere, a la faz dirigida al Estado. Entonces, este tipo de
clusulas en cuanto a la faz dirigida al Estado gozan de los siguientes efectos operativos: 1)
Impiden el dictado de normas contrarias a la misma; 2) sirven de ejes interpretativos para los
jueces; 3) en caso de que se haya cumplido la condicin o plazo al que estn sujetas, o si no
estn sujetas a los mismos, que haya trascurrido un plazo razonable, son exigibles
judicialmente, ya que al no ser cumplidas estamos frente a un quebrantamiento de la
constitucin denominado inconstitucionalidad por omisin. En el caso que nos ocupa, la falta
del dictado de una ley que asegure a los trabajadores la participacin en las ganancias de las
empresas.
Y, como ya dijimos, desde la faz dirigida al sujeto tutelado, estas clusulas que mandan al
Estado a dar o hacer algo, son programticas, ya que ese dar o hacer, en el caso de la
41

participacin en las ganancias, es un hacer que consiste en el dictado de la ley que la regule.
Luego de cumplido por el Estado, ese hacer (dictado de la ley) da operatividad o
exigibilidad definitiva al derecho en cuestin. Y por lo tanto, el sujeto tutelado ya no tiene
ms que exigirle al Estado que se abstenga (al haber adquirido operatividad derivada la norma
constitucional) de actos que frustren ese derecho y eventualmente exigir su cumplimiento al
sujeto obligado, que aqu seran las empresas. Ahora bien, al no estar dictada la ley, el sujeto
tutelado s puede exigir judicialmente que el juez integre para el caso concreto la norma
constitucional y exhorte al poder Legislativo para que dicte la ley, por existir el
quebrantamiento constitucional en forma de inconstitucionalidad por omisin.
Entendemos que al analizar este tipo de normas constitucionales, como por ejemplo
la que regula la participacin en las ganancias, si no se distinguen las dos facetas de la misma
y slo nos detenemos en el aspecto programtico, perdemos de vista la fuerza operativa de
esta clusula con respecto al deber que tiene el Estado para acatar su cumplimiento dictando
la ley que la Constitucin pide. Esperamos con este anlisis, que tiene poco de originalidad y
que en su mayora es el producto de los autores y jurisprudencia citada, haber aportado algo
de claridad al asunto.

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