SALA PENAL DE APELACIONES

EXPEDIENTE N 00455-2009-67-2801-JR-PE-01
SECUENCIAL SALA N 338-2010-67
SENTENCIA DE VISTA
RESOLUCIN NRO. 06
Moquegua, cinco de enero
del dos mil once.VISTOS Y OIDOS:
En audiencia pblica; interviene como director de debates el
seor De Amat Peralta.
El recurso de apelacin interpuesto por el sentenciado LEONARD
JESUS HUAMANI LEON (detenido) contra la sentencia del siete de
octubre del dos mil diez, expedida por el Segundo Juzgado Penal
Unipersonal de Mariscal Nieto, la misma que condena al recurrente
como autor del delito de Trfico Ilcito de Drogas previsto en el
primer y ltimo prrafos del art. 298, concordante con el inciso 4 del
art. 297 del Cdigo Penal, en agravio del Estado, y le impone cinco
aos de pena privativa de libertad efectiva, trescientos sesenta das
multa y la suma de cien nuevos soles como reparacin civil, ambas
sumas a favor del Estado, dispone el decomiso de la droga y exime el
pago de costas.
La defensa tcnica, al sustentar oralmente el recurso en esta
instancia, ha solicitado se revoque la sentencia apelada y se absuelva
al imputado debido a que no se ha acreditado fehacientemente que
conoca la droga, no saba lo que haca; pide tomar en consideracin
la edad, los medios, las circunstancias del hecho, as como su
necesidad de readaptarse.
Que a la hora de los
hechos no
transitaban alumnos por la plaza La Alameda, no era horario de
clases; que en una esquina de dicho parque se ubica un colegio, pero
la entrada al mismo es por otra calle (calle Ayacucho y no frente al
parque). En la autodefensa, el sentenciado ha sealado que fue
utilizado por necesidad.
El Seor Fiscal Superior, en audiencia de apelacin ha solicitado
se confirme la sentencia, sealando que si bien los alumnos del
colegio salen por otra puerta, circulan por el lugar (por la plaza)
ubicada a treinticinco metros del colegio. El imputado se encontraba
esperando en la plaza a quien iba a vender la droga. Considera
acreditado el delito en su modalidad agravada conforme lo ha
planteado y decretado el juez.

Con lo debatido en la presente audiencia de apelacin y los recaudos

que obran en los actuados y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Los cargos imputados y fallo de primera instancia.
Los hechos imputados por el Ministerio Pblico consisten en que el
da veinticuatro de junio del dos mil nueve, aproximadamente a las
diez y quince horas, el acusado en compaa de Alain Cruz Laucata,
en las inmediaciones del Parque La Alameda, a la altura del colegio
Rafael Daz, fueron intervenidos por el personal policial de la
Comisara de Moquegua. Al momento de ser intervenidos se les
encontr, en poder de Leonard Huaman una caja de fsforos
llevando la inscripcin antorcha, con diez envoltorios de papel
cuadriculado tipo Kete, en cuyo interior haba una sustancia
blanquecina polvorienta con olor a PBC, obtenindose un total de
cinco punto cero cinco gramos de PBC de todos los envoltorios que
en total se encontr diez y luego cinco envoltorios en poder del
acusado. La intervencin se realiz en momentos que el sentenciado
se encontraba en actitud sospechosa y en momentos que pretenda
efectuar una entrega o transaccin.
El referido sustrato fctico, en criterio del Fiscal Superior configura
y califica como delito de Trfico Ilcito de Drogas previsto en el
primer y ltimo prrafos del art. 298, con el agravante del inciso 4
del art. 297 del Cdigo Penal. Es preciso sealar que la originaria
mocin acusatoria -del Fiscal Provincial- fue formulada nicamente
por el tipo base contenido en el primer prrafo del art. 298 del
Cdigo Penal, mas el juez a-quo, con la facultad del art. 374.1 del
Cdigo Procesal Penal advirti a las partes una calificacin jurdica
distinta de los hechos, contemplndose el agravante prevista en el
art. 297 numeral 4 del Cdigo Penal, luego de lo cual el Fiscal
Provincial mantuvo su inicial criterio.
La sentencia de primera instancia condena al acusado por la
modalidad agravada citada supra por considerar que la posesin de
la droga con fines de comercializacin ha sido acreditada, y el
agravante del ltimo prrafo del art. 298 del Cdigo Penal tambin
ha sido acreditado debido a que en la fecha y hora de suscitados lo
hechos (veinticuatro de junio del dos mil nueve a horas once y treinta
vena cumplindose actividad lectiva escolar, con ingreso y salida de
sus alumnos) ya sea para el inicio del da escolar, recreo o salida
(vase considerando quinto, punto G).
SEGUNDO: En cuanto al tipo penal bsico contemplado en el
primer prrafo del art. 298 del Cdigo Penal.

La realidad del delito en su modalidad bsica, es decir la posesin de

pequea cantidad de Pasta Bsica de Cocana con fines de
comercializacin (micro-comercializacin), ha sido plenamente
acreditada con los recaudos citados en la sentencia como ser el acta
de intervencin policial, declaracin del personal policial Roger
Wilder Guerra Canazas y Jan Carlos Baldrrago, acta de registro
personal, la propia declaracin del imputado, acta de prueba de
campo y descarte de droga, acta de comiso de droga y declaracin
del perito Luis Alberto Gonzles Portugal (sobre el peso de la droga),
informes negativos de toxicologa forense, ampliamente analizados y
valorados en la sentencia, y que no han sido objeto de contradiccin
en esta instancia. Dicho en otros trminos, la defensa ni el propio
imputado, no han negado la posesin de la droga ni el peso o
cantidad o calidad de la droga (vase que ante este tribunal el
sentenciado ha declarado que s saba que posea droga; que sta era
para venderla y que dicha sustancia es daina).
Por consiguiente, en esa instancia, se ha confirmado la teora
incriminatoria del Ministerio Pblico, en cuanto a la posesin
conciente y voluntaria de la droga (pasta bsica de cocana cuyo
peso no supera los cincuenta gramos) con fines de micro
comercializacin; por lo que dicha conclusin merece la aprobacin
de este Tribunal Superior.
TERCERO: En cuanto a la circunstancia agravante del art.
297.4 del Cdigo Penal.
Este extremo de la recurrida, en criterio de este Tribunal no ha sido
suficientemente acreditado, toda vez que la existencia fsica o la
mera infraestructura o arquitectura de un establecimiento de
enseanza a treinticinco metros del parque o plaza donde se detuvo
al imputado, no constituye peligro de mayor expandibilidad de la
sustancia nociva, habida cuenta que es hecho publico y notorio que a
las diez con quince horas o a las once y treinta horas (a decir del
Fiscal Provincial y el juez, respectivamente) no transitan o no deben
transitar escolares debido a que el ingreso y salida se verifica a
tempranas horas del da y pasadas las trece horas, respectivamente;
con el aadido que tampoco es normal o usual que durante los
recreos los escolares (como los alumnos del colegio Rafael Daz)
egresen del centro educativo, pues es consabido que siguen bajo la
custodia y responsabilidad de sus tutores o profesores. Acoger la
conclusin del juez a-quo concordante con la del Seor Fiscal
Superior equivaldra a asumir que es posible a traficar drogas, de
manera agravada, en horario muy posterior a la salida o retiro de los
estudiantes, es decir, luego de evacuado el centro educativo; por lo
que no resulta razonable adjudicar responsabilidad agravada en el
agente. Por consiguiente, la condena por el tipo agravado debe ser
revocada, subsistiendo la imputacin por el tipo bsico en
conformidad con la acusacin del Fiscal Provincial, quien adems no

estuvo de acuerdo con la calificacin oficiosa agravada del juez aquo.

No es menos importante remarcar que el Ministerio Fiscal (titular
del ius persequendi) no ha acreditado, en esta instancia que al
tiempo de la intervencin policial existiera trnsito de escolares por
el lugar de los hechos; siendo indiferente para el imputado y la
defensa que el da de la inspeccin judicial, pese a que era da y hora
lectivas, no se pudo verificar presencia de estudiantes debido a que
el parque estaba cercado por remodelacin, como sostiene la Fiscala
Superior. Asimismo, en el acta de intervencin policial tampoco
aparece anotacin alguna respecto a la presencia de poblacin
escolar en el lugar o de trnsito.
CUARTO: Determinacin de la pena.
Como parmetro necesario debemos recurrir al ttulo acusatorio (por
el tipo bsico), en el que el Fiscal Provincial ha solicitado tres aos
de pena privativa de libertad y ciento ochenta das multa. En tal
sentido, habindose postulado la pena mnima establecida por ley
(suspendida por un ao), lo cual concuerda con las condiciones
personales y sociales (sin biografa delictual, hurfano, su edad que
apenas supera los dieciocho aos), as como la poca magnitud del
evento delictivo traducido en la mnima cantidad de droga, de
conformidad con los arts. 45 y 46 del Cdigo Penal convierten en
proporcional la originaria propuesta fiscal, la misma que debe fijarse
con carcter suspendida, de conformidad con el art. 57 del Cdigo
Penal, pues es previsible que ser suficiente para impedir la comisin
de nuevo delito (finalidad preventiva especial de la pena).
QUINTO: De la reparacin civil.
Este extremo de la sentencia no ha sido materia de debate en
segunda instancia, ni cuestionamiento concreto de la defensa; por lo
que, adems de tratarse de una mnima cuanta, merece
confirmacin.
Por cuyas razones, impartiendo justicia a nombre de la Nacin, la
Sala Penal de Apelaciones de Moquegua, de conformidad con los
arts. 12 y 41 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, con el
voto del seor Laura Espinoza,
HA RESUELTO:
REVOCAR la sentencia que declara a LEONARD JESUS HUAMANI
LEON autor del delito de Trfico Ilcito de Drogas (micro
comercializacin agravada prevista en el ltimo prrafo del art. 298
concordante con el art. 297.4 del Cdigo Penal) en agravio del
Estado, y REFORMANDOLA, declararon a LEONARD JESUS

HUAMANI LEON autor y responsable del delito de Trfico Ilcito de

Drogas previsto en el art. 298, primer prrafo, del Cdigo Penal, y
como a tal se le impone tres aos de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecucin por un ao bajo las siguientes reglas de
conducta: No variar de domicilio, ni ausentarse de la localidad donde
reside, sin autorizacin del juzgado de ejecucin, al que deber
comparecer cada treinta das a fin de informar y justificar sus
actividades, debiendo registrar su asistencia; no ingerir bebidas
alcohlicas o sustancias nocivas; observar buena conducta social;
evitar compaas de dudosa reputacin; no cometer nuevo delito o
falta, bajo apercibimiento de revocarse la condicionalidad de la pena
con subsiguiente re-internamiento en el reclusorio estatal.
ORDENARON la inmediata ex -carcelacin del sentenciado, siempre
y cuando no exista mandato de detencin en su contra. Crsese
oficio al INPE en el da. IMPUSIERON asimismo ciento ochenta das
multa que abonar el sentenciado a favor del Estado, ascendente a
trescientos nuevos soles. CONFIRMARON la reparacin civil fijada
en cien nuevos soles a favor del Estado, con lo dems que contiene, y
los devolvieron. Tmese razn y hgase saber.SS.
DE AMAT PERALTA
LAURA ESPINOZA
CARPIO MEDINA