Introducción y fundamentación
Esquema conceptual:
Es una materia que representa el eje central y conductor de toda la carrera de Abogacía. Estudiaremos
qué es y cómo nace la Constitución, su evolución histórica; cómo evolucionan las instituciones jurídicas
del hombre. Podremos estudiar cómo el hombre pasa de un estado de naturaleza a un estado de sociedad.
Veremos que, en este sentido, el hombre realiza un pacto social por el cual constituye la autoridad y
garantiza su libertad y su igualdad. Aquí aparece la Constitución.
Analizaremos los antecedentes globales de la constitución y los antecedentes históricos en particular. En
especial estudiaremos cómo se fue conformando la Constitución Argentina y se efectiviza en 1853. A partir
de aquí y con su reforma de 1860 se forma el estado argentino. La Nación como ente soberano y las
provincias como entes autónomos.
Podemos caracterizar a nuestra materia como fuente de conocimiento de la currícula completa de la
carrera, abarcativa del derecho público, del privado tanto como de aquellas materias que completan la
formación del abogado. En el amplio campo del ejercicio profesional del abogado siempre habremos de
recurrir al derecho constitucional para encontrar el primer fundamento en cada tema sometido a estudio.
A fin de brindar un concepto de la materia, siguiendo al maestro Juan A. Gonzalez Calderón decimos que
el Derecho Constitucional es la rama de las ciencias jurídicas que estudia la estructura fundamental
u organización política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento de
los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del Estado. El Derecho
constitucional no solo estudia las normas y principios contenidos en el texto de la constitución escrita,
sino que también debemos incluir aquellas instituciones que están por fuera de la constitución y que
regulan también materia atinente al régimen de la libertad y a la organización del poder público.
Hans Kelsen sostuvo que el sistema jurídico es un todo conformado por normas jurídicas cuya validez
formal y sustancial deviene de normas de jerarquía superior.
Quienes enseñamos la materia nos basamos en la idea de una pirámide conformada por normas que se
escalonan en orden de importancia y devienen válidas según la norma que la fundamenta. Siguiendo este
orden colocamos en el vértice de esa pirámide a la Constitución de la Nación como fundacional de todo el
sistema, ya que de sus preceptos depende la validez de las demás normas y de los actos jurídicos
tanto en sentido sustancial como formal.
La historia constitucional vincula la evolución del constitucionalismo con la lucha del hombre por su
libertad y dignidad, las grandes revoluciones de la humanidad están impregnadas de ideología
constitucional. Así se ha ido definiendo un modelo de constitución adoptado de diferente manera por los
Estados, que desde el siglo XVIII evoluciona hasta nuestros días.
1
Derecho Constitucional
2
Derecho Constitucional
MÓDULO I
3
Derecho Constitucional
PROGRAMA
UNIDADES 1, 2, 3, 4 5,
1. DERECHO CONSTITUCIONAL.
1.1. Concepto, objeto, caracteres y fuentes.
1.2. Relaciones con las distintas ramas del derecho y de las ciencias sociales.
1.3. El método del Derecho Constitucional.
2. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN.
2.1. Evolución del constitucionalismo.
2.1.1. El constitucionalismo clásico.
2.1.2. El constitucionalismo social.
2.1.3. El constitucionalismo actual.
2.2. Poder constituyente:
2.2.1. Concepto, clasificación, titular y límites.
2.2.2. Poderes constituidos.
2.2.3. Concepto formal y material de la constitución.
2.2.4. Clasificación y tipología constitucional.
2.2.5. Partes dogmática y orgánica de la constitución.
2.2.6. Normas constitucionales operativas y programáticas.
2.2.7. Hermenéutica constitucional: clases, métodos y reglas jurisprudenciales.
2.3. Reforma constitucional:
2.3.1. El procedimiento del artículo 30 de la Constitución Nacional.
2.3.2. La etapa preconstituyente.
2.3.3. La Convención Reformadora: competencia material y temporal.
3. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.
3.1. Supremacía constitucional:
3.1.1. Antecedentes.
3.1.2. Recepción en la Constitución Nacional.
3.1.3. El orden jerárquico normativo de los tratados y las leyes.
3.1.4. Evolución jurisprudencial.
3.2. Control de constitucionalidad:
3.2.1. Sistemas en el derecho comparado.
3.2.2. Características del sistema argentino en el orden federal.
4
Derecho Constitucional
5
Derecho Constitucional
6
Derecho Constitucional
http://www.youtube.com/watch?v=IvZKvBAaXbQ
1794: Prisión de Francia, una fortaleza impenetrable a orillas del Río Sena en París . Un lugar frío, húmedo e
infectado de ratas conocido como la antecámara de la muerte. En su interior la vos de una joven nación está a
punto de ser acallada. Con el pelo rapado y el cuello desnudo Maximilien François Marie Isidore de
Robespierre, conocido como Maximilien Robespierre se prepara para la cuchilla de la guillotina para pagar el
precio del desastre que dejó a su paso: LA EXPLOCIÓN DE ACONTECIMIENTOS QUE CONCLUYERON EN LA
REVOLUCIÓN FRANCESA. Esta se constituye en un momento extraordinario en donde casi toda la población
comienza a creer que puede rehacer o cambiar toda la sociedad. No sólo pueden cambiar la política, las
instituciones sino que también desde la política puede cambiar la propia naturaleza humana. Constituyó una de
las revoluciones más importantes para el mundo moderno porque comienza a tomar una dirección diferente.
Esta revolución nace en plena era de la “ilustración” la tierra le daba la espalda a una tradición aristócrata y
trazaba un nuevo camino para el futuro. Hará temblar los cimientos de Europa y su impacto afectará al mundo
entero.
7
Derecho Constitucional
Es el acontecimiento más importante de la historia occidental. Hay avances como la Revolución Industrial, el
capitalismo; pero en lo que se refiere a “acontecimiento” no existe uno más importante en occidente. Fue la
revolución que más alteró las cosas si se considera que se deshizo de la cristiandad, de la nobleza, del clero y
todo aquello que ha sido tan fundamental en el nacimiento del mundo moderno. Esta revolución dará de
comer a los pobres y traerá la democracia a Francia y establecerá un nuevo orden a la sociedad. Pero el
progreso tendrá un precio. Fue un momento de gran esperanza y ambición pero de repente se convirtió en la
tragedia más espantosa.
Ahora Robespierre está destrozado y derrotado. Pero por entonces 2 días antes se alzaba en la revolución más
sangrienta de toda Europa. Era tan fiel a sus ideales que lo llamaban el INCORRUPTIBLE. Era tan poderoso que
con sólo una palabra podía sembrar el miedo en toda la sociedad.
Quién era Robespierre? Maximilien Robespierre, fue un abogado, escritor, orador y político francés
apodado «el Incorruptible». Fue uno de los más prominentes líderes de la Revolución francesa,
diputado, presidente por dos veces de la Convención Nacional, jefe indiscutible de la facción más
radical de los jacobinos y miembro del Comité de Salvación Pública, entidad que gobernó Francia.
Entre 1793 y 1794, lideró el denominado «Reino del Terror», durante el cual gobernó Francia de
forma autocrática, sumiendo al país en un período de persecuciones políticas, incertidumbre
generalizada y continuas ejecuciones por traición, sedición, conspiración, entre muchos otros
crímenes. Este periodo presentó a un Robespierre firme, autoritario y decidido a purificar a Francia de
cualquier opositor a la Revolución, llegando a justificar en su defensa el uso de la pena de muerte a la
que tanto se había opuesto en el pasado. Fue arrestado y guillotinado el 28 de julio de 1794 (10 de
Termidor) junto a veintiuno de sus seguidores. Robespierre acabó sucumbiendo a su «caída
política», ocasionada por la propia inestabilidad que él mismo había generado. Su muerte fue seguida
de una «reacción termidoriana», que desmanteló el régimen del Terror e hizo añicos el gobierno
puramente revolucionario, que fue reemplazado por el Directorio, de carácter más conservador.
La teoría del gobierno revolucionario es tan nueva como la revolución que la ha traído.
No hay que buscarla en los libros de los escritores políticos, que no han visto en absoluto
esta Revolución, ni en las leyes de los tiranos que contentos con abusar de su poder, se
ocupan poco de buscar la legitimidad; esta palabra no es para la aristocracia más que un
asunto de terror; para los tiranos, un escándalo; para mucha gente un enigma. El
principio del gobierno constitucional es conservar la República; la del gobierno
revolucionario es fundarla. El gobierno constitucional se ocupa principalmente de la
libertad civil; y el gobierno revolucionario de la libertad pública. Bajo el régimen
constitucional es suficiente con proteger a los individuos de los abusos del poder público;
bajo el régimen revolucionario, el propio poder público está obligado a defenderse
contra todas las facciones que le ataquen. El gobierno revolucionario debe a los buenos
ciudadanos toda la protección nacional; a los enemigos del pueblo no les debe sino la
muerte.
8
Derecho Constitucional
En la primavera de 1770 nadie hubiera podido prever los acontecimientos que estaban a punto de suceder.
El Palacio de Versalles se llena de distinguidos miembros de la Corte Real. Acabado en 1682, Versalles fue la
obra maestra de Luis XIV.
Para poner distancia entre él y sus súbditos Luis XIV se trasladó fuera de la capital de Francia a un pequeño
pueblo a 17 km afuera de París donde ordenó la construcción del palacio más grandioso de toda Europa que
durante 100 años ha sido la residencia de la inquebrantable de la monarquía de la nación y por entonces
testigo de una boda muy importante: el nieto del rey Luis XIV, el Principe Luis Capet siguiente en la línea
sucesoria al trono se casará.
Se dice que en su noche de bodas era tímido en indeciso y tenía pocas de las características propias de un
fututo rey y mucho menos de un marido. Era un quinceañero regordete, incompetente y sin ningún tipo de
distinción. La amante del rey Madame du Barry lo describía como un chico gordo y mal educado.
Luis XVI era una persona que le costaba tomar decisiones y con cualquier persona con la que hablase le podía
hacer cambiar de opinión o decisión. Y estas no son las cualidades que tenía que tener un líder.
Su matrimonio fue una unión política con la familia real austríaca, los Habsburgo y su familia, los Borbones.
La boda significó el fin de una antigua rivalidad y el comienzo de nuevos lazos regionales. Su esposa es una
joven de 15 años muy hermosa de nombre María Antonieta, archiduquesa de Austria e hija pequeña de la
emperatriz María Teresa.
María Antonieta llega a Francia como un símbolo político ya que Francia y Austria se convierten en aliados. Sin
embargo, como a toda adolescente, no le interesaban los asuntos políticos. No conocía sobre las costumbres
francesas ni a la corte y a pesar de ser una niña fuerte y vivaz, seguía siendo una niña. Cuando llega a Francia
solo tenía 14 años y le agradaba que la consideraran bella y la adularan. Quería conquistar a estos y a su futuro
marido.
Una costumbre de la época era que los cortesanos del rey presenciaran al matrimonio cuando ocupaban el
lecho matrimonial. Símbolo de la esperanza de un heredero que hace crear grandes expectativas en la gente.
Pero Luis no estaba interesado ni en gobernar ni en amar. No le atraía el sexo y pasaron varios años (7) antes
de que se consumara ese matrimonio. La ausencia de un heredero generaba rumores en la sociedad.
En esa época, los festejos de la boda duraron varios días, pero fuera del Palacio de Versalles no había motivos
de celebración en el pueblo ya que la monarquía administraba muy mal el dinero y la sociedad sufría penurias y
hambre.
9
Derecho Constitucional
Una década antes el rey Luis XV había perdido una guerra de siete años luchando contra Inglaterra por
América del Norte. Fue un desafortunado conflicto que casi arruinó a Francia, dejándola sin dinero y sin
prestigio. Las arcas del Estado estaban prácticamente vacías. La población aumentaba día tras día. Con
enfermedades como la peste, prácticamente erradicada, pocos morían y los que no, pasaban hambre. En el
siglo XVIII la población de Francia aumentó de 20 a 26 millones de personas y en los 2 siglos anteriores sólo
había crecido un millón. Todas estas cosas desembocaron en una tensión generalizada y un nerviosismo en la
gente.
Cuatro años después de la boda real, el abuelo del príncipe Luis XVI pierde su última batalla contra la viruela. El
rey muere derrotado dejando a un país al borde del caos.
En una espléndida ceremonia el joven príncipe Luis hereda el trono siendo coronado como Luis XVI.
http://www.youtube.com/watch?v=pfqkHiJFW 1
http://youtu.be/pfqkHiJFWmw
Wmw
10
Derecho Constitucional
A pesar de la grandeza de su coronación Luis XVI es consiente que no está en absoluto preparado para ejercer
de rey. Cuando muere su abuelo, el joven Luis asume el trono y dice que “no sabe qué es lo que tiene que
hacer y que siente como si el mundo se le hubiera venido encima”. A pesar de haber tenido una educación que
lo preparara para su fututo reinado, él no se siente preparado.
Con un reino en crisis, Luis XVI es el peor hombre para estar al mando. El rey de 20 años reza: “protege Señor,
a aquellos que gobiernan demasiado jóvenes”… Instalados en el palacio de Versalles la joven pareja, Luis XVI y
María Antonieta, comienzan su nueva vida como monarcas. A sólo 16 km se está gestando una nueva era que
entra en colisión directa con la monarquía en sí. Se trata de la poderosa era de las ideas: LA IDEA DE LA
ILUSTRACIÓN.
Mientras el carruaje real se acerca al prestigioso colegio Luis legrad en París, la gente se aglomera para
observar a la realeza. Era el momento de dar la bienvenida a la joven pareja Luis XVI y a su joven esposa, María
Antonieta. A la cabeza del comité de bienvenida esta un joven estudiante de derecho Maximilien Robespierre.
Este leyó un discurso al rey en latín cuando era aún niño. De modo que habló con el rey cuando apenas era un
adolescente y el rey prácticamente ni presta atención al niño. Pero años después sus destinos se cruzarán en
circunstancias muy diferentes y muy dramáticas ya que alguna vez leía un discurso al rey que años después
matará.
Si bien la visita de los monarcas era bien recibida por la gente, las mentes de esas personas estaban
inclinándose hacia ideas absolutamente diferentes.
En la edad Media, la sociedad europea se había dividido en tres clases sociales totalmente diferentes y que se
establecía en el nacimiento:
En pleno siglo XVIII la razón y la ciencia comienzan a cuestionar esta distinción. Envuelto por una nueva idea y
nueva literatura, París es el centro filosófico del mundo. La ciudad es invadida de nuevas corrientes del
conocimiento. Se abren nuevas posibilidades, es la era de la ILUSTRACIÓN.
La Ilustración fue una época histórica y un movimiento cultural e intelectual europeo –especialmente en Francia e
Inglaterra– que se desarrolló desde fines del siglo XVII hasta el inicio de la Revolución francesa, aunque en algunos
países se prolongó durante los primeros años del siglo XIX. Fue denominado así por su declarada finalidad de
disipar las tinieblas de la humanidad mediante las luces de la razón. El siglo XVIII es conocido, por este motivo,
como el Siglo de las Luces.
Los pensadores de la Ilustración sostenían que la razón humana podía combatir la ignorancia, la superstición y la
tiranía, y construir un mundo mejor. La Ilustración tuvo una gran influencia en aspectos económicos, políticos y
sociales de la época. La expresión estética de este movimiento intelectual se denominará Neoclasicismo.
la Ilustración se asentó en Francia, donde la anglofilia fue difundida por Voltaire, y produjo aquí su cuerpo
ideológico, el enciclopedismo, y sus más representativas personalidades (Montesquieu, Diderot, Rousseau, Buffon,
11
Derecho Constitucional
etc); también dio sus frutos, en ocasiones más o menos autónomamente, pero en la mayoría de casos
dependientes de Gran Bretaña y, sobre todo, de Francia, en otras zonas europeas.
Querían educar a la sociedad, porque una sociedad culta que piensa por sí misma era la mejor manera de
asegurar el fin del Antiguo Régimen (el absolutismo y las dictaduras se basan en la ignorancia del pueblo para
dominarlo). En su redacción colaboraron otros pensadores ilustrados como Montesquieu, Rousseau y Voltaire.
Los líderes intelectuales de este movimiento se consideraban a sí mismos como la élite de la sociedad, cuyo
principal propósito era liderar al mundo hacia el progreso, sacándolo del largo periodo de tradiciones,
superstición, irracionalidad y tiranía (periodo que ellos creían iniciado durante la llamada Edad Oscura). Este
movimiento trajo consigo el marco intelectual en el que se producirían las revoluciones Guerra de la
Independencia de los Estados Unidos y Revolución francesa, así como el auge del capitalismo y el nacimiento del
socialismo.
«La guerra es el arte de destruir hombres, la política es el arte de engañarlos», frase atribuida a Jean
Le Rond d'Alembert (1717-1783). Científico y pensador francés de la Ilustración, promotor de la
Enciclopedia junto con Diderot.
En aquellos días el gobierno y el clero indicaban qué había que hacer o decir. Nadie pensaba por sí mismo. La
idea de que las personas pudieran mejorar económicamente por medio del trabajo y que esto les permitiera
acceder a una educación que les permitiera estudiar y así pensar y razonar por sí mismos, era una idea
revolucionaria.
Los aristócratas, entonces, se reúnen para hablar sobre esta nueva idea de la “ilustración” y la floreciente
“edad de la razón”.
Voltaire, Rousseau, entre otros, son las nuevas voces que se alzan a favor de la libertad, el control del propio
destino, pero sobretodo de la igualdad. Comienza a formar parte de la clase alta, sin embargo su difusión
alcanza a otras clases como las empobrecidas. Esto comienza a convertirse en una amenaza ya que los más
pobres comienzan a cuestionarse porqué existen estas diferencia y porqué el mundo está dividido en ricos y
pobres, entre aristocracia y pobres. Se comienzan a preguntar si puede ser posible que todos alcancen un
mejor estar y que éste no sea solo de la monarquía. Lo que parecía ser una condición indiscutible DIFERENCIA
ENTRE RICOS Y POBRES; MONARQUÍA, ARISTOCRACÍA Y PLEBE EMPOBRECIDA, por medio del pensamiento,
comienza a transformar esa idea en busca del bienestar y la igualdad del pueblo.
Mientras en América, se luchaba para independizarse del antiguo enemigo de Francia, Inglaterra.
El joven rey Luis quiere vengar las derrotas de su abuelo en la guerra y ve su oportunidad en la guerra de la
independencia americana. Confía a esta causa dos mil millones de libras. Lo suficiente para dar cobijo y comida
a 7 millones de ciudadanos franceses durante un año. Esto marcará el inicio de un colapso francés. De este
modo, la monarquía francesa se endeuda para luchar en la guerra de la independencia americana.
12
Derecho Constitucional
Mientras Luis envía dinero, armamento y tropas al otro lado del Atlántico, en Versalles siguen con una cantidad
de rituales arcaicos ya que existían ceremonias para cuando los reyes desayunaban, comían, se iban a dormir, o
se despertaban a la mañana. María Antonieta derrochaba dinero en desfiles de modas de vestidos, zapatos,
etc. Con reuniones extravagantes y costosas. María Antonieta estaba obsesionada con una moda de la época
relacionada con el peinado que consistía en realizar los mismos de forma voluminosa y muy elevada a los que
se les agregaba todo tipo de ornamentos para decorarlos con flores y hasta con frutas. Al mismo tiempo se
entretenía con la corte haciendo apuestas y representando obras de teatro. Cuando comienza a acumular
deudas le ponen el nombre de MADAME DÉFICIT. Mientras el país se encuentra en una crisis económica muy
grande, ella sigue gastando dinero en vestidos, zapatos y joyas sin reparo alguno. (Era la Imelda marcos de su
época). Pero su mayor deuda era la que tenía con su país: un heredero para la corona de Francia.
Imelda Remedios Visitación Romuáldez Trinidad (nacida el 2 de julio de 1929 en Manila), conocida como Imelda Marcos,
es una política, empresaria, diplomática y diseñadora filipina, viuda del que fuera presidente de Filipinas durante 21 años,
Ferdinand Marcos, siendo ella Primera Dama de dicho país durante ese períod1 y una figura predominante en la política2
de Filipinas, recibiendo el nombre de la «Mariposa de Hierro» o la «Mariposa de Acero», debido a la importancia política
que tuvo y que ninguna otra Primera Dama de Filipinas jamás haya tenido, ejerciendo roles activos dentro del gobierno,
incluyendo el de Ministra de Asentamientos Humanos, Embajadora Plenipotenciaria y Extraordinaria, Gobernadora de la
Gran Manila e incluso miembro de la Legislación Interina establecida entre el 12 de junio de 1978 y el 5 de junio de 1984
en el país, además de ocupar numerosos cargos directivos en empresas y entidades estatales o públicas.
Es una figura polémica tanto dentro como fuera de Filipinas, conocida por sus extravagancias durante el período de su
esposo Ferdinand Marcos en la presidencia. Imelda acumuló un largo listado de activos, lujos y comodidades a costa de
los recursos públicos, de entre los cuales destacan su mítica colección de más de 1000 zapatos, hallados en sus
aposentos, tras su salida de Filipinas en 1986,6 estimándose en más de 35.000 millones de dólares, la fortuna acumulada
por ella y su esposo, mediante medios poco claros
Era criticada y muchos pensaban que no debió casarse con el rey ya que ni siquiera podía darle un heredero al
trono.
A Luis se lo conocía como el cerrajero por su afición a las cerraduras y las llaves. Sin embargo “no encontraba el
agujero para poner la llave (eso decían…)”.
El desinterés de Luis por el sexo es visto como una falta de hombría. Después de 7 años no había consumado
aún su matrimonio con María Antonieta.
Pero al rey se le diagnostica una enfermedad llamada “Fimosisis”. Luego de años decidió que lo intervinieran
quirúrgicamente con lo cual se resuelve su problema.
13
Derecho Constitucional
http://www.youtube.com/watch?v=MjsGZJL9vsM
Lo que opinan los juristas y analistas políticos sobre la reforma constitucional de 1994:
Carlos Floria (historiador): es un balance de una oportunidad perdida, para un estado modesto y moderno
renovado, para un tipo de sociedad donde las compensaciones de tipo republicano en donde el nivel
democrático tenga una mayor respuesta en la participación en el sentido de una mayor participación de tipo
efectivo.
Más de la mitad de lo que se legisló quedó sin reglamentar y no se llevó adelante. Hubo manipulación del
PODER.
El Pacto de Olivos fue una tendencia hegemónica del peronismo menemista y por otro lado una posición a la
defensiva de la oposición radical en donde se negocia por un lado la reelección y por otro el tercer senador. Lo
considera un pacto menor.
Valentín Thury Cornejo (jurista): la reforma constitucional por la misma complejidad que tiene es muy difícil de
evaluar en conjunto. En términos de ciudadanía, en términos políticos, en términos de conformación de un
proyecto de Nación fue una reforma nociva.
Surge la reforma por la necesidad de reelección presidencial, luego se le introdujo el tercer senador, el Consejo
de la Magistratura, la morigeración de las facultades presidenciales, pero esa lógica negociada de la
constitución, negociación punto por punto de un sistema político a corto plazo fue lo que hiso que, también,
con la implementación de la reforma y el proceso no fue llevado adelante por la simple razón de que esos
mismos actores que debía implementar la reforma no tenían interés en hacerlo.
14
Derecho Constitucional
Eugenio Kvaternik (politólogo): son las fuerzas políticas quienes convierten la Constitución en un instrumento
operativo o en un instrumento irrelevante. El problema tanto por parte del peronismo como por parte de
radicalismo, por razones distintas, no tuvo altura constitucional.
Desde el punto de vista institucional, el objetivo que era reducir el poder presidencial no le logró y también
estaba pensada para una situación de crisis .Por ej. Si el partido que está en el gobierno perdiese la mayoría en
el parlamento, por medio del Jefe de Gabinete se pudiese armar una forma de cohabitación. Esto no se dio, La
constitución está un poco pensada para resolver el problema del gobierno dividido y, al no darse esto, causa la
caída del gobierno de De la Rúa. Era un poco la idea de Alfonsín en el consejo de la democracia. Todo esto no
se dio, cae un presidente debido a la crisis institucional y cree que es especialmente por responsabilidad de las
fuerzas políticas. La actividad de los 2 partidos pudo haber optimizado la reforma de la constitución pero
hicieron lo contrario.
Alberto Natale (constitucionalista): dice que el objetivo era muy claro: Menem quería la reelección y que
Alfonsín lo que buscaba era protagonismo. Tenía la idea de recuperar un espacio público político que había
perdido y Natale no encuentra otra explicación para su accionar. Menem logra su objetivo pero Alfonsí
presentó esto como una forma de limitar al poder (lo que no ocurrió). En el núcleo de coincidencias básicas se
escribió “LA ATENUACIÓN DEL PODER” y resultó todo lo contrario.
Manuel Mora y Araujo (Analista Políticos: le parece que la reforma para permitir la reelección fue
conveniente. Él concuerda y cree que la ciudadanía también lo quería. Una inquietud que estaba presente era
que se podía violar la constitución para lograr la reelección. Esa inquietud quedó despejada. El país estaba muy
de acuerdo con la reelección del presidente Menem y lo sigue estando. Por todo lo demás la reforma no ayudo
a los cambios que se necesitaban y ya se estaban planteando.
Gabriel Llano (convencional constituyente): ya no existe la forma de gobierno republicano, cuya nota esencial
es la división de poderes. Donde el Poder Ejecutivo administra y el Poder Legislativo tiene que legislar. Hoy está
legislando el ejecutivo merced a la reforma del 94, por “Decreto de Necesidad y Urgencia”, “Facultades
Delegadas”, “Vetos Parciales”, etc., el P.E. ha absorbido prácticamente las facultades del congreso.
El motivo era habilitar la reelección, algo que estaba prohibido por la constitución. Se cambiaron las reglas de
juego. Debió, en todo caso, permitir la reelección del siguiente presidente pero no la del presidente de ese
momento (Menem). Considera que le da un vicio de origen a la reforma del 94. El radicalismo cree que podrá
restringir el poder presidencialista que ya tenía desde la constitución del 53.
Alberto Bianchi (jurista): hemos vivido en los 10 años posteriores a la reforma en “permanente emergencia”
como hemos vivido antes de la reforma. Se ha concentrado todo el poder en el Presidente porque las leyes de
necesidad y urgencia delegan el presidente funciones importantes. Al mismo tiempo, se está desjuridizando a
partir de la emergencia porque es necesario limitar los derechos.
15
Derecho Constitucional
La reforma estaba considerada a través de un núcleo de coincidencias básicas, cerrado que no podía
reformarse nada allí. En ese núcleo había 2 objetivos: la moderación del poder presidencial y la
descentralización del poder nacional (encarnada por ej. autonomía de la ciudad de Bs.As., la distribución de
recursos naturales a las provincias), y en la segunda parte de la reforma (ley habilitante), había lo que se
llamaba “los temas habilitados”. Dentro de ellos lo que ha resultado más importante ha sido la incorporación
de los “tratados internacionales”, “Derechos Humanos”, en definitiva lo que hace a la protección y al
reconocimiento del ciudadano por medio de sus derechos y las garantías
16
Derecho Constitucional
Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino
por una Convención convocada al efecto.
17
Derecho Constitucional
En la segunda etapa Convención Constituyente (Ad oc). Los miembros son elegidos popularmente
18
Derecho Constitucional
Incluye los límites materiales (núcleo de coincidencias básicas con los temas en virtud de los cuales
esa convención podía efectuar la reforma).
Se caracterizó por la votación “en bloque”, es decir que se votaba por SI o por NO (cláusula cerrojo) y
luego habilitaba a incluir otros temas que podía incluir o no el convencional constituyente en la reforma
llamado “Temas habilitados”. También incluyo la prohibición de reformar los primeros 35 artículos de la
Constitución.
Como límite temporal estableció el término de 90 días para ejercer la labor constituyente a la
Convención.
Ley 24309
CONSTITUCION NACIONAL
Ley Nº24.309
19
Derecho Constitucional
El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1º-Declárase necesaria la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y
1957.
a) Modificar los siguientes artículos: 45, 46, 48, 55, 67 (inciso 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incisos 1, 3,
5, 10, 13, 20), 87 y 99.
c) Incorporar dos nuevos incisos al artículo 67, un nuevo inciso al artículo 86, un nuevo artículo en un nuevo capítulo de la Sección IV
de la Parte Segunda de la Constitución Nacional y un nuevo artículo en el Capítulo I de la Sección III de la Parte Segunda de la
Constitución Nacional.
d) Sancionar las cláusulas transitorias que fueren necesarias. La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita este
artículo 2 se expresa en el contenido del Núcleo de Coincidencias Básicas que a continuación se detalla:
20
Derecho Constitucional
2. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al Presidente.
3. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación, resolviendo en acuerdo de gabinete
ciertas materias si así lo indicara el Poder Ejecutivo o por su propia decisión cuando, por su importancia, lo estime
necesario.
4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del
Presidente.
5. En acuerdo de gabinete de ministros, decidir el envío al Congreso Nacional del proyecto de ley de ministerios y
del presupuesto nacional, previa aprobación del Poder Ejecutivo.
7. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y
aquellas que le delegue el Presidente de la Nación.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones
ordinarias del Congreso o la convocatoria a sesiones extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan
la iniciativa legislativa.
9. Concurrir en forma mensual al Congreso Nacional, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar
sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63.
10. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
11. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto con los restantes ministros una
memoria detallada del estado de la Nación, en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
12. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder
Ejecutivo.
13 Cumplir las obligaciones que le impone la disposición relativa a los decretos de necesidad y urgencia.
21
Derecho Constitucional
* Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las modificaciones señaladas, se aconseja también la reforma de los
incisos pertinentes del artículo 86 de la Constitución Nacional, del modo que sigue:
Inciso 1: Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno, y responsable político de la administración general del país.
Inciso 10: ... por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete y a los demás ministros del despacho ... (el resto del inciso sin
modificaciones).
Inciso 13: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y
de su inversión con arreglo a la ley o presupuestos de gastos nacionales.
Inciso 20: Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su
conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos son obligados a darlos.
D.-ELECCION DIRECTA DE TRES SENADORES, DOS POR LA MAYORIA Y UNO POR LA PRIMERA MINORIA, POR
CADA PROVINCIA Y POR LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, Y LA REDUCCION DE LOS MANDATOS DE QUIENES
RESULTEN ELECTOS.
a) Inmediata vigencia de la reforma, a partir de 1995, mediante la incorporación del tercer senador por
provincia, garantizando la representación por la primera minoría.
* Para llevar a cabo lo arriba enunciado se aconseja la reforma de los artículos 46 y 48 de la Constitución Nacional.
2. La decisión de integrar la representación con el tercer senador a partir de 1995. A tal fin, los órganos previstos en el artículo 46 de
la Constitución Nacional en su texto de 1853 elegirán un tercer senador, cuidando que las designaciones, consideradas en su
totalidad, otorguen representación a la primera minoría de la Legislatura o del cuerpo electoral, según sea el caso.
22
Derecho Constitucional
La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en ejercicio.
La segunda vuelta electoral se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días.
Sin embargo, cuando la fórmula que resulte ganadora en la primera vuelta hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de
los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nación.
También lo serán si hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además,
existiere una diferencia mayor a diez puntos, porcentuales, respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos, sobre la
fórmula que le sigue en número de votos.
b) La ciudad de Buenos Aires será dotada de un status constitucional especial, que le reconozca autonomía y facultades
propias de legislación y jurisdicción.
c) Una regla especial garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la
Nación.
* Para llevar a cabo estas modificaciones se aconseja la reforma al artículo 67, inciso 27, y al artículo 86, inciso 3 de la
Constitución Nacional.
d) Disposición transitoria. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la
ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá sobre la capital de la República las facultades establecidas en el inciso 27,
del artículo 67.
Cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución, el ejercicio de
atribuciones propias del Congreso por razones de necesidad y urgencia será decidido en acuerdo general de ministros, con el
refrendo del jefe de gabinete y los restantes ministros.
El jefe de gabinete, personalmente y dentro de los diez (10) días de su sanción, someterá la medida a consideración de una comisión
bicameral permanente, cuya composición deberá respetar las proporciones de las minorías.
23
Derecho Constitucional
b) Legislación delegada.
Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública
y con plazos fijados para su ejercicio.
Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el Poder Ejecutivo que ejerzan facultades delegadas por
el Congreso Nacional. Esos decretos se hallan sujetos al control de la comisión bicameral permanente mencionada en el apartado
anterior.
La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio, caducará automáticamente a los cinco (5)
años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso Nacional ratifique expresamente por una nueva ley.
La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los párrafos anteriores no importará revisión de las relaciones
jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
En este caso, será de aplicación el procedimiento previsto respecto de los decretos de necesidad y urgencia.
24
Derecho Constitucional
* Se propone habilitar el artículo 69 de la Constitución Nacional a los efectos de introducir reformas con el sentido y reservas
indicados, cuya redacción quedará librada a la Convención Constituyente.
H.-CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
Un Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del
Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente, de modo que procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos
resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias, y de los abogados. Será integrado, asimismo, por otras
personalidades del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
2. Emitir propuestas (en dupla o terna) vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los tribunales
inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar
la independencia de los jueces y la eficaz prestación del servicio de justicia.
* Todo ello por incorporación de un artículo nuevo y por reforma al artículo 99 de la Constitución Nacional.
2. Los demás jueces serán designados por el Presidente de la Nación por una propuesta vinculante (en dupla o terna) del Consejo de
la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
La designación de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas
pertinentes establezcan el sistema aplicable.
* Por reforma al artículo 86, inciso 5 de la Constitución Nacional. Las alternativas que se expresan en el texto quedan sujetas a la
decisión de la Convención Constituyente.
2. Los demás jueces serán removidos, por las mismas causales, por un Jurado de Enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados , abogados y personalidades independientes, designados de la forma que establezca la ley.
25
Derecho Constitucional
La remoción de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas
pertinentes establezcan el sistema aplicable.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública está sustentado en
los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Este organismo, con autonomía funcional y dependencia técnica del Congreso de la Nación, se integra del modo que establezca la ley
que reglamente su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara; la
Presidencia del organismo está reservada a una persona propuesta por el principal partido de la oposición legislativa.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y
descentralizada, cualquiera fuere su modalidad de organización.
Intervendrá en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
* Se propone la incorporación a través de un artículo nuevo, en la Segunda Parte, Sección IV, en un nuevo capítulo.
LL.-INTERVENCION FEDERAL.
La intervención federal es facultad del Congreso de la Nación. En caso de receso, puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional y,
simultáneamente, convocará al Congreso para su tratamiento.
ARTICULO 3º-Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos que se explicitan y los
artículos que se discriminan a continuación:
b) Incorporar un nuevo capítulo a la Primera Parte de la Constitución Nacional con cuatro artículos y un nuevo capítulo a la Segunda
Parte de la Constitución Nacional con cuatro artículos y un nuevo inciso al artículo 86 de la Constitución Nacional.
26
Derecho Constitucional
TEMAS QUE SON HABILITADOS POR EL CONGRESO NACIONAL PARA SU DEBATE POR LA
CONVENCION CONSTITUYENTE
a) Distribución de competencias entre la Nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y en materia de
gastos y recursos. Régimen de coparticipación.
* Por incisos agregados y por reformas a incisos del artículo 67 y a los artículos 107 y 108 de la Constitución Nacional.
B.-AUTONOMIA MUNICIPAL.
* Por reforma al artículo 106 de la Constitución Nacional.
E.-ACTUALIZACION DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO Y DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL PREVISTAS
EN LOS ARTICULOS 67 Y 86, RESPECTIVAMENTE, DE LA CONSTITUCION NACIONAL.
27
Derecho Constitucional
LL.-ADECUACION DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES A FIN DE GARANTIZAR LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS.
ARTICULO 4º-La Convención Constituyente se reunirá con el único objeto de considerar las reformas al texto constitucional incluidas
en el núcleo de coincidencias básicas y los temas que también son habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme
queda establecido en los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración.
ARTICULO 5º-La Convención podrá tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas indicados en el artículo 2º
de esta ley de declaración deberán ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa importará la incorporación
constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas y la
subsistencia de los textos constitucionales vigentes.
ARTICULO 6º-Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención
Constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración.
ARTICULO 7º-La Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías
contenidos en el Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
ARTICULO 8º-El Poder Ejecutivo nacional convocará al pueblo de la Nación dentro de los ciento veinte (120) días de promulgada la
presente ley de declaración para elegir a los convencionales constituyentes que reformarán la Constitución Nacional.
ARTICULO 9º-Cada provincia y la Capital Federal elegirán un número de convencionales constituyentes igual al total de legisladores
que envían al Congreso de la Nación.
ARTICULO 10º-Los convencionales constituyentes serán elegidos en forma directa por el pueblo de la Nación Argentina y la
representación será distribuida mediante el sistema proporcional D'Hont con arreglo a la ley general vigente en la materia para la
elección de diputados nacionales.
A la elección de convencionales constituyentes se aplicarán las normas del Código Electoral Nacional (t.o. decreto 2135/83, con las
modificaciones introducidas por las leyes 23.247, 23.476 y 24.012); se autoriza al Poder Ejecutivo, a este solo efecto, a reducir el plazo
de exhibición de padrones.
28
Derecho Constitucional
ARTICULO 11º-Para ser convencional constituyente se requiere haber cumplido 25 años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio
y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella, siendo incompatible este cargo únicamente
con el de miembro del Poder Judicial de la Nación y de las provincias.
ARTICULO 12º-La Convención Constituyente se instalará en las ciudades de Santa Fe y Paraná e iniciará su labor dentro de los sesenta
(60) días posteriores a las elecciones generales a las que hace mención el artículo 8 de esta ley de declaración. Deberá terminar su
cometido dentro de los noventa (90) días de su instalación y no podrá prorrogar su mandato.
ARTICULO 13º-La Convención Constituyente será juez último de la validez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros y se
regirá por el reglamento interno de la Cámara de Diputados de la Nación, sin perjuicio de la facultad de la Convención Constituyente
de modificarlo a fin de agilizar su funcionamiento.
ARTICULO 14º-Los convencionales constituyentes gozarán de todos los derechos, prerrogativas e inmunidades, inherentes a los
Diputados de la Nación, y tendrán una compensación económica equivalente.
ARTICULO 15º-La Convención Constituyente tendrá la facultad de realizar la renumeración de los artículos y compatibilizaciones de
denominación de los títulos, de las secciones y de los capítulos de la Constitución Nacional que resulten después de la reforma.
ARTICULO 16º-Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a realizar los gastos necesarios que demande la ejecución de esta ley de
declaración. También se lo faculta a efectuar las reestructuraciones y modificaciones presupuestarias que resulten necesarias a este
fin.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTINUEVE DIAS DEL MES DE DICIEMBRE
DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.
29
Derecho Constitucional
30
Derecho Constitucional
No hay estado sin constitución. Todos los estados se constituyen de una manera determinada.
Puede que haya estados que no tengan una constitución escrita, pero debe tener una forma de
vincularse con sus ciudadanos.
31
Derecho Constitucional
La Teoría Constitucional como la llama Bidart Campos, es común a todas las constituciones
del mundo. Porque va a narrar cómo va a nacer la constitución, cómo serán los pilares de su
constitución. Será en una constitución escrita como la nuestra o, por ejemplo, como también se puede
observar en la constitución norteamericana (que es afín a la nuestra), en la constitución francesa, o
también como en una constitución diametralmente opuesta como la de un estado islámico.
Para ello debemos introducirnos en el estudio desde el punto de vista de una disciplina jurídica.
32
Derecho Constitucional
Nuestra materia tenemos que estudiarla considerando que el ordenamiento general nace prácticamente
con el hombre.
Los distintos hechos que van conformando la vida del hombre formarán parte de su desarrollo jurídico en
la sociedad en la que se desenvuelve y su evolución en la lucha por su propia libertad y su propia
dignidad.
Por ello entendemos que Bidart Campos ha definido a través de la Teoría Constitucional que los
pilares son: “la Constitución es la NORMA SUPREMA” y, a su vez, esta supremacía va a ser la mejor
garantía de la vida en libertad del hombre y la sociedad.
La constitución en su teoría está conformada por dos partes claramente diferenciadas pero
vinculadas:
1. Dogmática:
ésta implica conocer cuál es la situación del hombre en la sociedad y en el estado. En relación a sus
derechos, a sus deberes, a las garantías de estos derechos, de la conformación del estado para
garantizar los derechos del hombre. La constitución es una herramienta de la libertad.
2. Orgánica.
Organiza al estado. Nos muestra el sistema representativo, republicano, división de poderes,
funciones del poder y toda esta organización estará destinada a crear un estado acorde a afianzar
y asegurar la libertad del hombre.
33
Derecho Constitucional
Constitucionalismo.
Cuando hablamos de Derecho Constitucional nos referimos a una disciplina jurídica. Siempre se está
trabajando/estudiando sobre una base de NORMA JURÍDICA y esta norma es la NORMA SUPREMA, es la
NORMA DE LA CONSTITUCIÓN. También es la súper ley, la ley que está por encima del ordenamiento
jurídico.
Existen varias definiciones de lo que es Derecho Constitucional, pero para simplificar la inmensa cantidad
de definiciones de los distintos estudiosos del tema, diremos que EL DERECHO CONSTITUCIONAL ES LA
RAMA DEL DERECHO PÚBLICO, UN CONJUNTO DE NORMAS Y PRINCIPIOS QUE ESTUDIA LA
CONSTITUCIÓN DEL ESTADO, FUNDAMENTALMENTE HACIENDO HINCAPIÉ EN EL ESTATUS DEL
INDIVIDUO, DEL HOMBRE, DEL HABITANTE DENTRO DE LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO Y EN LA
ORGANIZACIÓN DEL ESTADO EN CUANTO A LA CONFORMACIÓN DEL PODER.
En la definición de “conjunto de normas”, hablamos del DEBER SER, para lo cual tenemos que recurrir a la
norma, es decir al articulado de la constitución (del art. 1 al 129) y hablaremos de la constitución formal
que se identifica con el texto escrito de la constitución que es fuente y base del derecho constitucional.
Sin embargo no es la única fuente y no se agota únicamente en la norma escrita, ya que hay una gran
cantidad de normas que están por fuera de la Constitución pero que la complementan y son las que están
en el Derecho Constitucional Material. Este estará formado por lo que se denomina leyes de raigambre
constitucional. Estas son, por ejemplo:
También se debe estudiar la conducta de aquellos actores políticos que la van a poner en acto y no
únicamente el texto normativo.
Cesar Enrique Romero, dice al respecto que el Derecho Constitucional debía ser estudiado mediante el
realismo jurídico y que hay que volcarla a la realidad, el DEBER SER y EL SER. Lo que la norma dice sobre
34
Derecho Constitucional
cómo se debe actuar y cómo se actúa en la realidad. Que debemos observar no sólo lo que un presidente
dice o hace sino, también, cómo lo hace.
Bidart Campos, dice que en Derecho Constitucional hay que guiarse y estudiarlo desde el
trialismo jurídico (tomando este concepto de Martínez Paz). Este trialismo se conforma por:
Siempre que hablemos de materia constitucional, hablaremos del valor JUSTICIA, DIGNIDAD Y LIBERTAD.
El derecho constitucional está íntimamente vinculado a otras disciplinas científicas y científicas jurídicas.
También se relaciona con todas las ramas del Derecho Interno, ya sea del Derecho Público o del Derecho
Privado.
Cuando nos refiramos al Derecho Público lo haremos sobre Dcho. Administrativo, Dcho. Procesal, Dcho
Penal, entre otros.
Cuando nos referimos al Derecho Privado lo haremos sobre le Dcho Civil, Dcho. Comercial, etc
35
Derecho Constitucional
Todas estas ramas encontrarán una base de cimiento en el Derecho de la Constitución. Por ejemplo no
podemos referirnos al Dcho Administrativo sin que se inicie con un artículo de la Constitución de la
Nación.
36
Derecho Constitucional
Qué es la Constitución?
RÍGIDAS o FLEXIBLES:
RÍGIDAS: cuando se tiene el TEXTO y este NO puede ser REFORMADO, salvo que se realice por medio de
un procedimiento y órgano especial.
FLEXIBLE: cuando puede reformarse por el mismo órgano que determina la Ley. En este caso tendríamos
un congreso reformando la constitución. La vía de enmiendas es método que se utiliza para las
constituciones flexibles.
37
Derecho Constitucional
La tipología histórica tradicional hace hincapié en la historia del pueblo en la idiosincrasia, en sus
tradiciones, en cómo se fueron desarrollando para recién allí ver su constitución. En esta tipología toma
relevancia la VIGENCIA
La tipología sociológica mira la forma de SER de este estado y el hombre de estado HOY. Aquí y ahora.
Mira la realidad social. En esta tipología toma relevancia la EFICACIA
El constitucionalismo
a) Concepto y antecedentes
Es el proceso histórico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los estados,
disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder
público. Es la institucionalización del poder a través de una constitución escrita que establece las relaciones
armónicas del poder y del pueblo. Es extenso, gradual e inconcluso. Es extenso por que comprende toda la
historia de la humanidad, es gradual porque sus logros se ven progresivamente, y es inconcluso porque nunca
se termina.
Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histórico que precedió al advenimiento de las primeras
grandes constituciones de fines del siglo XVIII. Los dos más importantes antecedentes son: la revolución inglesa
y la carta magna.
La Revolución Inglesa es el proceso histórico que durante el siglo XVII acabo con el absolutismo en Inglaterra y
reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria.
Aparece el Agrement of the People (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de
Cromwel. El pacto distinguía los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los
derechos del pueblo que no podían ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los
derechos y obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado sus principios influyeron en el Instrument of
38
Derecho Constitucional
Goverment, que se promulgó en 1653, y que al decir de algunos es la única constitución escrita que tiene
Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios.
Otro antecedente es la Carta Magna que constituye uno de los antecedentes más importantes del
constitucionalismo. Este documento se caracterizó por dar soluciones concretas y precisas a problemas
determinados.
1) el rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre,
2) no se establecerán impuestos que no sean discutidos por los representantes,
3) nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley. La Carta Magna marca la iniciación de una
nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad y debemos reconocer en el a un venerable y
glorioso antecesor del moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el año 1215
por el rey Juan sin Tierra.
El constitucionalismo clásico
Fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales del estado constitucional.
Durante ella surgieron las primeras grandes constituciones escritas, que paulatinamente fueron
generando un proceso de imitación en muchos países del mundo. La ubicamos en la segunda mitad del
siglo XVIII. Los dos acontecimientos más importantes que originaron esta relevante consecuencia política
fueron la Revolución Norteamericana y la Revolución Francesa, manifestando ante la historia el criterio
de que el pueblo debía darse una constitución, y que esta debía tener la categoría de ley suprema, escrita,
codificada y sistemática. Esta concepción política se asentaba sobre tres nociones básicas: a) la
superioridad de la ley sobre la costumbre, b) la renovación del contrato social, en virtud de la
constitución, c) la idea de que las constituciones escritas eran un medio excepcional la educación política
para hacer conocer a los ciudadanos sus derechos y sus deberes.
La Constitución Norteamericana:
El 4 de julio de 1776 un congreso de 13 colonias declara la independencia de ellas, donde se menciona el
derecho a la vida, libertad, propiedad, resistencia a la opresión, etc. Días antes de ser declarada la
independencia el estado de Virginia sanciono su propia constitución cuya declaración de derechos es
considera como la primera de la historia. En 1777 se dictan los artículos de la confederación y de la
perpetua unión. Creando un órgano común de la confederación, el congreso, que más tarde en 1787,
convocaría a la asamblea que daría origen a la constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. La
Constitución fue puesta en vigencia en 1788, el texto redactado se componía de 7 artículos y carecía de
declaración de derechos, omisión que fue suplida con las diez prime ras enmiendas, las cuales sancionadas
por el congreso entraron en vigencia en 1791.
39
Derecho Constitucional
La Revolución Francesa:
Fue en 1789 y promovió una modificación radical, abrupta, violenta, surgió en medio de una severa y
profunda crisis económica. Si bien la toma de la Bastilla, el 14 de julio de 1789, es unos de los símbolos
del inicio de la revolución, es evidente que la revolución comenzó mucho antes. La declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano, fue aprobada por la asamblea Constituyente de Francia el 26 de
agosto de 1789.
Fueron muchos los países que comenzaron a sancionar sus respectivas leyes fundamentales durante ese
período, que comprende la mayor parte del siglo XIX. Casi todas ellas siguieron, los grandes modelos del
constitucionalismo clásico. En Francia, después de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, aparecieron las constituciones de 1791, 1793, 1795 y 1799. En España se sancionó en 1812 la
Constitución de Cádiz, un largo repertorio constitucional de 34 8 artículos. Suiza sancionó su constitución
en 1848. También aparecen en Suecia (1809), Noruega (1814), Bélgica (1831) y Dinamarca (1849). La
mayoría de los países sudamericanos habían sancionado su constitución con antelación a la nuestra:
Chile (1813), Perú (1823), Uruguay (1830) y Paraguay (1844).
40
Derecho Constitucional
Atenas llega a un momento de florecimiento de la democracia alrededor del siglo V, en el siglo de Pericles
en el cual ya se habla de la palabra “democracia”, del quehacer del pueblo y su organización. El pueblo
reunido en el ágora ateniense discutiendo y tomando decisiones comunes. No cualquiera podía hacerlo.
41
Derecho Constitucional
Había que formar parte de esta elite aristocrática familiar, estaban excluidos las mujeres y también los
extranjeros, por supuesto que los esclavos estaban también excluidos.
Atenas hace un aporte enorme en ese desarrollo histórico fundamentalmente por la organización
democrática, por el aporte de sus filósofos como Sócrates, Platón, Aristóteles, entre otros.
Aristóteles estudia cómo están organizadas 150 ciudades estado de la Grecia antigua y hace una reflexión
sobre las constituciones. Surge una de las primeras clasificación de los gobiernos (siglo V – IV aC.), como
monarquía, aristocracia y democracia.
Esparta tenía una organización un tanto militarizada, aunque respondía a una estructura “patricia” de las
familias se unían por razones de nacimiento y parentesco.
Luego Grecia entra en una gran decadencia con la Guerra del Peloponeso.
Giovani Sartori, politólogo italiano, dice que la democracia ateniense degenera en una demagogia y en
una anarquía y que estrepitosamente se produce por falta de orden que había. Es así que Roma entra en
auge y Grecia cae estrepitosamente.
Roma pasa a ser de ciudad estado a un enorme imperio. Nace como todas las antiguas sociedades estado
y va a conocer la MONARQUÍA, la REPÚBLICA y el IMPERIO. En todas ella va a existir una institución que va
a permanecer casi incólume que es el senado donde están representados los “patricios”. Roma aporta los
conceptos de República y jurídicos. De hecho surge el famoso CORPUS IURIS CI VILIS.
42
Derecho Constitucional
Posteriormente roma va a caer cuando cae el Imperio Romano de Oriente. Surge por entonces el
advenimiento del cristianismo y el mundo no será el mismo. La filosofía cristiana va a cimentar una idea
del hombre distinta. Esto es porque el emperador era considerado “divino” y con el cristianismo esto
cambia.
Al caer Roma va a ver una atomización muy grande de todo el territorio europeo. El Santo Sepulcro queda
en manos de los llamados infieles. Si bien quedan algunos monarcas que han ido sucediendo el trono
surgen una cantidad de feudos o ciudades.
Esta etapa es la denominada como oscurantismo, en donde cae la intelectualidad por el predominio de la
iglesia católica, ésta logra ascender y apoyándose con el señor feudal, logra que el señor feudal luche por
recuperar o reconquistar el Santo Sepulcro, al mismo tiempo legitima el poder del señor feudal y
concomitantemente gobierna el conocimiento científico. Se detiene el pensamiento del hombre en esta
etapa (a la par de la inquisición alr. S. XIII), porque la Iglesia sostiene que el hombre en la teoría
gnoseológica el hombre conoce porque Dios le va revelando las verdades. Conoce por medio de la fe.
Entonces el conocimiento científico eran dogmas religiosos, se identifica la ciencia con la religión, con el
dogma. Quien discuta un dogma o una teoría estará discutiendo con la Iglesia y con Dios transformándose
en un hereje y va a sufrir persecución, tortura y la muerte.
Los grandes cambios que se van a producir nacen en la concepción del hombre, en la filosofí a del hombre.
En esta nueva etapa del feudalismo va a nacer una nueva clase social burguesa, incipiente capitalista que
comenzará a tener éxito con el comercio, va a comenzar a acumular riquezas y va a advertir que esta
atomización (de la que hablamos), y este atraso científico la va a perjudicar. Termina decantando en la
caída del feudalismo y surgirá la unificación de los estados europeos prácticamente como los conocemos
hoy: Francia, Italia, Inglaterra, Alemania, entre otros, se unifican y se puede apreciar cómo va naciendo el
“ESTADO”.
Maquiavelo, en su obra “El Príncipe”, aconseja a los Medici cómo unificar el estado italiano.
Cuando hay una unificación de estados con territorios delimitados, está la autoridad del monarca que
después se transforma en monarca absoluto, existe una población sujeta a este poder del monarca y al
poder del estado, una organización jurídica- de alguna manera -. Con todo esto podemos observar cómo
surge un nuevo concepto de ESTADO.
En el Renacimiento ya nace el estado, y cada estado tendrá una forma de ser. Se va a vislumbrar la
concepción que se tiene del hombre y la concepción que se tiene del poder.
Durante el feudalismo el hombre era un “siervo” sometido a una posición terrenal, el señor feudal posee
el territorio y por eso es el dueño del “siervo”. Es dueño de su vida y de sus bienes.
Durante la conformación del estado el monarca absoluto continúa con esta concepción del hombre. El
monarca está identificado con la Iglesia, impone su religión a los súbditos, la Iglesia impon e el
43
Derecho Constitucional
conocimiento científico tanto en los estados católicos como en los protestantes. Todo esto forma algo así
como un caldo de cultivo en el cual el hombre va a dar el surgimiento a las teorías contractualitas .
Por ello van a surgir los derechos del hombre y sus garantías.
44
Derecho Constitucional
45
Derecho Constitucional
PIRÁMIDE DE KELSEN
Kelsem, además de considerar a la Constitución como norma suprema o fundante, entiende al texto
fundamental como base de la jerarquía constitucional, a modo de “cúspide” de la pirámide normativa
que ella preside.
46
Derecho Constitucional
Tratados internacionales:
convenios o acuerdos entre Estados internacionales, que crean normas jurídicas de observa ncia general.
Conforme a lo establecido en el artículo 133 constitucional, los tratados internacionales celebrados por el
presidente, que estén de acuerdo con la constitución y que hayan sido aprobados por el senado, son la ley
suprema de la nación.
Leyes Federales:
son aquellas que tiene vigencia en toda la república y las mismas son creadas por el congreso de la unión
y esta cede únicamente ante la constitución Ejemplo: la ley federal del trabajo.
Leyes Ordinarias:
Son normas jurídicas que no se derivan de ningún ordenamiento de la constitución de manera directa
pero regula materias jurídicas de la misma. Son leyes ordinarias para determinadas entidades federativas
pero tienen el carácter federal en toda la república y son creados por el congreso de la uni ón. Ejemplo: el
código de comercio para el Distrito Federal.
Leyes Locales:
son aquellas leyes que tienen vigor únicamente dentro del territorio de cada estado y son creadas por los
consejos locales. Ejemplo: el código civil para el DF.
Leyes Reglamentarias:
Son aquellas leyes que se emiten de algún mandamiento directo de la constitución y son expedidas por el
congreso de la unión. Ejemplo ley federal del trabajo.
Normas Individuales
: son aquellas normas que se refieren a situaciones jurídicas concretas o individuales que pueden ser de 2
formas:
Normas Privadas:
normas que se derivan de la voluntad de los particulares Ejemplo: contratos y testamentos
Normas Públicas:
son aquellas normas que se derivan de la actividad judicial de las autoridades Ejemplo: sentencias en
materia civil y penal
Reglamento:
Es el conjunto ordenado de reglas y conceptos emitidos por una autoridad competente para el régimen
interior de una dependencia o de de una corporación y existen 2 tipos:
47
Derecho Constitucional
Reglamento particular
y
Memorándum:
Pequeñas notas que se mandan de forma interna en la unidad administrativa para quese tomen en cuenta
decisiones y pueden ser de forma personal.
Oficio:
Es un documento que sirve para comunicar disposiciones, consultas, ordenes, informes, gestiones, etc.
Estos pueden ser remitidos de forma externa o interna
48
Derecho Constitucional
49
Derecho Constitucional
50
Derecho Constitucional
51
Derecho Constitucional
52
Derecho Constitucional
53
Derecho Constitucional
54
Derecho Constitucional
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
55
Derecho Constitucional
56
Derecho Constitucional
ESQUEMA. ESTADO
57
Derecho Constitucional
58
Derecho Constitucional
59
Derecho Constitucional
60
Derecho Constitucional
61
Derecho Constitucional
CONCLUSIONES
62
Derecho Constitucional
63
Derecho Constitucional
64
Derecho Constitucional
65
Derecho Constitucional
NOCIÓN DE ESTADO
Investigando sobre la génesis del Estado, cuentistas políticos y constitucionalistas han esgrimido distintas
teorías; en este momento podemos partir de la clasificación de Germán Bidart Campos, que toma Ismael
Farrando en su libro manual de Derecho Administrativo página Nª2 (bibliografía básica), para quien existen
teorías que explican el nacimiento y existencia del Estado, ellas son:
Sociológicas:
El Estado es un hecho de convivencia, es un hecho de dominación, donde se destaca la dualidad de
gobernantes y gobernados, producto de la lucha de clases, también lo vincula a una asociación, institución,
persona moral o bien confundido con alguno de sus elementos
Deontológicas:
Abordan al Estado desde el fin que cumple, bien común. La existencia del Estado encuentra fundamento en su
finalidad
Jurídicas:
Definen al Estado como orden jurídico, sujeto de derecho o persona jurídica, patrimonio de afectación, unidad
jurídica
Políticas:
Explican el nacimiento del Estado por la soberanía, lo asimilan a una empresa política vinculada a un régimen
decisión, es en definitiva la personificación de la Nación.”
66
Derecho Constitucional
Para otros autores que comparten criterio como Zampeti y Dromi “El Estado es una realidad social y política
integrada por un conjunto de hombres con asiento en un determinado ámbito territorial, con potestad
soberana en lo interior e independiente en sus relaciones internacionales”. Igual anterior página 3 (Farrando).
A) CAUSA EFICIENTE
Explica el origen de una cosa, está referida a su nacimiento, al respecto distinguimos distintas teorías:
1. De la sociabilidad impuesta:
La sociedad sería un ser natural, responde a un proceso evolutivo de la realidad física. Darwin. Marx,
Hobbes.
2. De la sociabilidad consensual:
La sociedad es un ser artificial producto de un contrato Hobbes, Locke, y Rouseau
3. De la sociabilidad natural:
Bidart Campos sostiene que el Estado responde a una tendencia natural del Hombre.
B) CAUSA MATERIAL
Aquello de que está hecha una cosa, la materia que la compone: población y territorio.
C) CAUSA FINAL
Explica la razón esencial de una cosa: es el bien común temporal es un bien social
D) CAUSA FORMAL
Muestra de qué modo es una cosa, según Germán Bidart Campos, es el orden o la unión que se haya
establecido en la comunidad, ese orden es poder como estructura gubernativa, gobierno y ordenamiento
jurídico (poder-gobierno-ordenamiento jurídico) son los principios del orden político
Poder es imponer un criterio, el gobierno lo pone en ejecución dentro de un ordenamiento jurídico
positivo
67
Derecho Constitucional
CONSTITUCIÓN
Lo primero que debemos analizar es el concepto mismo de constitución, debemos ver qué entendemos por esa
palabra.
Siguiendo al maestro Arturo Enrique SAMPAY, en su obra Las Constituciones Argentinas 1975, su
origen se remonta a la expresión latina CUM STATUIRE .Etimológicamente significa: con una
pluralidad de individuos, instituir algo, construir algo, formar algo.
De esta primera idea podemos colegir que Constitución es: el modo de ser que adopta una
comunidad política en el acto de crearse, de recrearse o reafirmarse.
Para la doctrina clásica o tradicional, el derecho constitucional está referido al estudio de las
constituciones.
68
Derecho Constitucional
Debemos destacar que de las aproximadamente ciento cincuenta constituciones estudiadas por él,
tenían como característica general que eran consuetudinarias o articuladas por leyes fundamentales
que afirmaban la autoridad del Rey.
En otro sentido el vocablo constitución designa un conjunto de normas jurídicas que regulan y determinan el
modo en que debe ser ejercido el poder político.
Es Herman Heller quien profundiza estas dos concepciones latentes en los conceptos que venimos
analizando de constitución en un sentido material – normalidad y Constitución formal - normatividad.
En efecto afirmamos que todo pueblo tiene una Constitución, es decir una manera de organización
social y política, podemos advertirlo con la observación empírica de las conductas de los actores
constitucionales, tanto quienes ejercen el poder como de los miembros integrantes de la sociedad en su
conjunto.
También estamos en condiciones de afirmar que en la mayoría de los Estados, además, es una
Constitución escrita, como un conjunto de normas compiladas en un cuerpo único.
Esta introducción nos advierte sobre el contenido formal y material de la constitución y sobre la forma de
estudiar la materia que tendremos, es decir que no agotaremos el estudio del Derecho Constitucional con la mera
lectura del texto constitucional sino que lo complementaremos con la realidad en la cual se plasma.
Ello implica delimitar la efectiva articulación y limitación recíproca del Poder, en beneficio de los ciudadanos que
lo determinan e instituyen.
Cierto es que para conocer esta realidad, habrá que ocuparse de muchas situaciones no jurídicas, pero no
creemos razonable que en ese tránsito, se desplace a la Constitución del centro real del sistema constitucional. O
sea, que sin pretender incurrir en demasías jurídicas formales, hemos de centrar este ámbito de estudio en sus
justos contornos: una realidad integradora que tiene por eje a la Constitución
69
Derecho Constitucional
González Calderón:
Rama de las ciencias jurídicas que estudia la estructura fundamental y organización política de la
Nación, en cuanto al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos dentro de las
finalidades esenciales y progresivas del estado.
Linares Quintana:
Sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurídico del estado constitucional
o de derecho, y cuya finalidad suprema es el amparo y garantía de la libertad y dignidad del hombre.
Esta definición responde al concepto clásico de constitucionalismo, que ya no se ajusta a las nuevas
orientaciones y exigencias de la comunidad, que no solo busca garantizar su libertad sino también su
seguridad social y económica.
Bidart Campos:
Es el que con jerarquía de supra legal, basada en la soberanía del pueblo rige la estructura fundamental
del estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del
hombre.
Con respecto a esto, Bidart Campos considera que el derecho constitucional es aquel que estudia la
estructura fundamental u organización política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y
al funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del estado.
Aunque abarquemos el texto constitucional, no agotaremos con él el Derecho constitucional, porque también
se integra por el contenido de la constitución material que la completa y la pueda en ningún caso
contraponerse con el texto escrito, la presente descripción esclarece la cuestión. Nos referimos al contenido
del Derecho Constitucional por dos enfoques: Material y Formal:
Formal:
Se agotaría en las normas expresamente formuladas en un sistema unitario y reunido que compone la
constitución formal (el texto Constitucional).
70
Derecho Constitucional
Características:
4. Codificada en un texto.
Características:
71
Derecho Constitucional
En base a estos conceptos estamos en condiciones de afirmar que La Constitución Argentina está
conformada por:
Constitución formal de 1853 y sus reformas 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.
Tratados internacionales.
TIPOS
1) Racional Normativa:
se presente como un conjunto de normas escritas, basadas en la creencia en la fuerza estructuradora de
la ley, se pretende subsumir la realidad en esas normas. Responde a la racionalidad, seguridad y
estabilidad El valor en que se asienta es la Validez.
2) Historicista:
Es producto de la tradición desde el pasado hasta el presente. Sostiene como característica la
continuidad, respeta la idiosincrasia de cada pueblo en particular, sus tradiciones y creencias. Cada
comunidad tiene su constitución. El valor en que se asienta es la Legitimidad.
3) Sociológica:
Refleja la constitución real y de efectiva aplicación de un régimen político, mira el presente y su
conformación temporal. El valor en que se asienta es la Vigencia.
b) Formal y Material.
72
Derecho Constitucional
para llegar al dictado de la primera constitución, a su plena vigencia y las situaciones particulares de
cada proceso de reforma constitucional.
2- “Pensamos en la lógica compatibilidad de norma y creencia o ideología, entendida ésta como conjunto de factores conformantes de
una concepción del mundo y de la vida enderezada a esclarecer o explicar la organización el ejercicio y los objetivos del poder político
en la sociedad”- (César Enrique Romero, Derecho Constitucional, Tomo I, Zavalía, 1976, Pág. 5 )
74
Derecho Constitucional
PODER CONSTITUYENTE
75
Derecho Constitucional
ETAPAS DE LA REFORMA
76
Derecho Constitucional
77
Derecho Constitucional
D) Elección directa de Tres Senadores, por cada Provincia y la ciudad de Buenos Aires.
DERECHO CONSTITUCIONAL
NOCIÓN.
El derecho constitucional es el sector del mundo jurídico que se ocupa de la organización fundamental del
Estado.
El contenido de lo que es "fundamental" o "no fundamental" para un Estado, depende del criterio jurídico-
político de cada comunidad.
Por supuesto, se refiere a la estructuración de los poderes básicos de ese Estado y a la delimitación de las
facultades, competencias y atribuciones de éste, así como al reconocimiento de los derechos personales y
sociales que se reputen esenciales.
Carácter de causalidad
Por ocuparse de asuntos fundamentales, se atribuye al derecho constitucional el carácter de causalidad del
orden jurídico total de un país. En efecto, actúa como causa formal de ese orden, al indicar quién hace las
normas y cómo debe elaborarlas, al mismo tiempo que fija ciertas directrices mínimas de contenido de esas
reglas sub constitucionales. Por ejemplo, en el . Artículo 77.-y ss., la Constitución argentina se ocupa "de la
formación y sanción de las leyes", mientras que en el art. Artículo 16.- enuncia pautas de igualdad en materia
de impuestos y cargas públicas. El art. Artículo 17.- indica que debe respetarse el derecho de propiedad; el
Artículo 18.- prohíbe ciertos tipos de penas en el ámbito del derecho criminal, etcétera.
Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos
sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley
y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º.
78
Derecho Constitucional
Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o
inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.
La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado
puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los
azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
DENOMINACIÓN.
La expresión "derecho constitucional" es la usual en España (donde superó al título de "derecho político"),
Italia e Iberoamérica. En la literatura soviética es más frecuente hablar de "derecho estatal". En Francia, la
asignatura fue llamada "derecho político", "derecho político constitucional", o "derecho constitucional
político". Actualmente se lo conoce como "derecho constitucional e instituciones políticas". En Alemania se
habla de "derecho constitucional" y "derecho estatal".
79
Derecho Constitucional
80
Derecho Constitucional
Definía allí Lassalle a la Constitución como el conjunto de factores reales de poder que rigen
un país
Aclarando que cuando esos factores se plasman en un papel, dan lugar a una Constitución, en sentido
formal, y constituyen entonces derecho
Se preguntaba el famoso revolucionario alemán frente a su auditorio en su inmortal conferencia: ¿En
qué consiste la verdadera esencia de una Constitución?
Y respondía:
De lo expuesto podemos deducir que para Lassalle, todos los países tienen Constitución real y efectiva, de la misma
manera que todo cuerpo tiene una constitución, pero enfatiza luego de ello que lo específico de los tiempos que
hoy corren (en Alemania del 1800) no son las constituciones reales y efectivas, sino las constituciones escritas,
las “hojas de papel”, de lo que deriva el autor que los problemas constitucionales no son tanto problemas de derecho,
cuanto problemas de poder.
81
Derecho Constitucional
Es límite
para el gobierno puesto que las normas
constitucionales limita la órbita de acción del
gobierno, y para los gobernados es ley básica de
garantías, debido a que consagra los derechos
fundamentales del ser humano y aseguran por medio
de las garantías y asegura el pleno ejercicio de sus
derechos.
LA
CONSTITUCIÓN Es un derecho mixto
porque no solo se limita a la organización propiamente
política, sino que además contiene preceptos de otras
índoles.
Reposa
sobre la soberanía del pueblo.
Su finalidad primera
es la defensa de los derechos fundamentales del
hombre, valorados como esenciales para salvaguardar la
dignidad del hombre
82
Derecho Constitucional
En sentido MATERIAL
es una modalidad de limitación al
Poder, lleva a cabo por medio del
derecho que afirma y provee una
esfera de derechos y libertades a
DERECHO favor de los habitantes del Estado.
CONSTITUCIONAL Y
LA
En sentido FORMAL
CONSTITUCIÓN
será el documento que estatuye lo
antes expuesto, pero que habrá de
valorarse en tanto y en cuanto sea
realmente observado en la realidad.
No creemos que la Constitución sea un instrumento neutro a las valoraciones (políticas o no). Por el contrario,
la concebimos como una creación del liberalismo político, hoy en pleno tránsito a un decidido e impredecible
cambio, asentado sobre la cresta de la ola del fin del milenio que brega – al menos eso observamos en los
tiempos que hoy corren – por generar un decidido tránsito de la democracia representativa a la democracia
participativa
DESARROLLO ACADÉMICO
Tal vez la cátedra en Oxford de sir William Blackstone (1758), llamada "Sobre el estudio del derecho" (About
the study of the law), y que se ocupaba "de las leyes y Constitución" de Inglaterra, sea la primera aproximación
a la disciplina.
83
Derecho Constitucional
Sin embargo, la doctrina califica por lo común como la cátedra inicial de la asignatura la abierta en 1797, en
Ferrara, llamada Diritto costituzionale cispadano e giuspubblico universale, a cargo de José Compagnoni de
Luzo.
INICIOS EN LA ARGENTINA.
- En 1834 nació la primera cátedra de derecho constitucional en nuestro país, en la Universidad provincial de
Córdoba, a cargo de Santiago Derqui, años después presidente de la Confederación Argentina.
En la Universidad de Buenos Aires se estableció la disciplina en 1855, encomendándose la cátedra a Domingo
F. Sarmiento.
De hecho, la inauguró el colombiano Florentino González. '
PRINCIPALES ETAPAS. - En rigor de verdad, no puede hablarse de una "escuela" (orgánica y específica)
argentina de derecho constitucional. Sí es factible verificar distintos períodos en la evolución del derecho
constitucional argentino.
El primero, de formación, surge incluso antes del dictado de la Constitución de 1853, con los escritos de
Esteban EcheverrÍa (en particular, el Dogma socialista) y de Juan B. Alberdi (preferentemente las Bases y
puntos de partida para la organización política de la República Argentina).
Después de sancionada la Constitución de 1853, se destacan Domingo F. Sarmiento (Comentarios de la
Constitución argentina), Florentino González (Lecciones de derecho constitucional), el Curso de derecho
constitucional de José M. Estrada, las Lecciones de derecho constitucional de Manuel Montes de Oca,
entre otras.
El segundo, de consolidación, presenta dos obras clave: el Manual de la Constitución argentina, de
Joaquín V. González (1897), y el Derecho constitucional argentino, de Juan A. González Calderón (a partir
de 1917, con varias ediciones).
El tercero, de reelaboración, cuyo inicio tal vez pueda marcarse al comienzo de los años sesenta, tuvo
entonces como representantes más destacados a Germán J. Bidart Campos, inspirado en el
pensamiento tridimensionalista (p.ej., Derecho constitucional, de 1964; El derecho constitucional del
poder, de 1967), a Humberto Quiroga Lavié (Derecho constitucional, 1978), con aportes sociologistas
vinculados de modo particular con Max Weber, y la Teoría constitucional de Jorge R. Vanossi (1975).El
derecho constitucional, como disciplina autónoma, comenzó a ser enseñado poco después del
advenimiento de las primeras constituciones. La primera cátedra de derecho constitucional fue creada
en la Universidad de Oxford en 1758. Sin embargo esta no estaba referida a constituciones escritas. El
primer modelo fue la Constitución de Estados Unidos sancionada en Filadelfia de 1787. Con referencia
a las modernas constituciones escritas de fines del siglo XVIII, la primera cátedra de la materia fue
creada en la Universidad de Ferrara en Italia en 1797. En Francia, la Asamblea Constituyente dispuso a
partir de 1791 que se enseñara en las facultades de Derecho la constitución de ese país.
84
Derecho Constitucional
La constitución es la ordenación de los poderes gubernativos de una comunidad política soberana, de cómo
están distribuidas las funciones de tales poderes, de cuál es el sector dominante en la comunidad política y de
ARISTOTELES
cuál es el fin asignado a la comunidad política por ese sector social dominante. Para el autor “constitución y
sector social dominante significan lo mismo”.
Profundiza estas dos concepciones latentes en los conceptos de constitución en un sentido material –
normalidad y Constitución formal - normatividad.
En efecto afirmamos que todo pueblo tiene una Constitución, es decir una manera de organización social y
Herman Heller política, podemos advertirlo con la observación empírica de las conductas de los actores constitucionales,
tanto quienes ejercen el poder como de los miembros integrantes de la sociedad en su conjunto.
También estamos en condiciones de afirmar que la mayoría de los Estados tienen además una Constitución
escrita, como un conjunto de normas compiladas en un cuerpo único.
Es la rama de la ciencia jurídica que trata del estudio de la constitución de un país o de las constituciones en
general. En un enfoque más moderno o actual, si bien se sigue ocupando del estudio de las constituciones
Según Joaquín V.
excede ese alcance. Conjunto de preceptos según los cuales se establecen y se rigen las sociedades cuando las
González
sociedades se organizan en gobiernos determinados con el fin de conservarse y perpetuarse como acciones
soberanas.
conciben a la Constitución como un medio Para limitar al Poder. Se presume que el Poder es en sí pernicioso
(aunque necesario), y por ello hay que frenarlo, garantizando además a los ciudadanos una esfera inviolable
de derechos y libertades.
Corwin, Friedrich
Este enfoque se encuentra nutrido por el pensamiento liberal, contrario a toda acumulación del Poder.
y Loewenstein
Desde este espacio de pensamiento, el límite del poder se encuentra constituido por el Derecho, y en
consecuencia la naturaleza de la Constitución es política y jurídica, revistiendo necesariamente un carácter
jurídico y formal.
Rama de las ciencias jurídicas que estudia la estructura fundamental y organización política de la Nación, en
González Calderón cuanto al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos dentro de las finalidades
esenciales y progresivas del estado
es la concreta y real configuración de una Nación, como resultado de su historia, o del juego de los factores
Edmund Burke reales de poder que en él existen, su estructura de clases, etc. No se trata aquí de identificar a la Constitución
con el “deber ser” sino con el “ser” de la sociedad.
la Constitución como el conjunto de factores reales de poder que rigen un país, aclarando que cuando esos
factores se plasman en un papel, dan lugar a una Constitución, en sentido formal, y constituyen entonces
derecho.
Federico Lassalle La suma de factores reales de poder Todos los países tienen Constitución real y efectiva, de la misma manera
que todo cuerpo tiene una constitución, pero enfatiza luego de ello que lo específico de los tiempos que hoy
corren (en Alemania del 1800) no son las constituciones reales y efectivas, sino las constituciones escritas, las
“hojas de papel”, de lo que deriva el autor que los problemas constitucionales no son tanto problemas de
derecho, cuanto problemas de poder.
Sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurídico del estado constitucional o de
derecho, y cuya finalidad suprema es el amparo y garantía de la libertad y dignidad del hombre.
Linares Quintana: Esta definición responde al concepto clásico de constitucionalismo, que ya no se ajusta a las nuevas
orientaciones y exigencias de la comunidad, que no solo busca garantizar su libertad sino también su
seguridad social y económica.
Es el que con jerarquía de supra legal, basada en la soberanía del pueblo rige la estructura fundamental del
estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre.
considera que el derecho constitucional es aquel que estudia la estructura fundamental u organización
Bidart Campos
política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos,
dentro de las finalidades esenciales y progresivas del estado. Lo social y lo político, al igual que lo jurídico, no
se montan sino sobre lo humano
Miguel Ángel El vocablo constitución (término de las ciencias sociales) por su legitimidad tiene diversas acepciones, todas
Ekmedkgian giran en derredor del poder político.
85
Derecho Constitucional
NOMBRE. –
El estatuto oficial se llama usualmente "Constitución". En otros casos se la ha denominado "ley fundamental",
"instrumento de gobierno", "carta constitucional", "estatuto", "reglamento o acta constitucional".
Asimismo, a la Constitución oficial se la conoce popularmente como ley suprema o carta magna. Los países con
constitución dispersa, no unificada, han hablado de "leyes constitucionales" (Francia, 1875), o "leyes
fundamentales" (España, 1942-1978).
CONTENIDO
Aplicando la teoría trialista de Bidart Campos, la noción de derecho constitucional debe estar integrada por los
siguientes aspectos:
86
Derecho Constitucional
Dimensión Dikelógica: (Dike: Justicia) El criterio de justicia de valorar tanto el orden normativo, como
el orden de la realidad.
Todo el material que el investigador encuentra en la dimensión sociológica y en la normativa suele ser
sometidos a una valoración para enunciar su justicia o injusticia, para emitir juicios de valor.
Cesar Enrique Romero destaca que nuestra disciplina es la que con mayor profundidad, recibe los impactos del
proceso de cambio y que para responder al signo de los tiempos el derecho constitucional no se agota ya en la
ponderación de la normatividad, sino que debe abarcar el mundo de los valores y de los hechos y relaciones
humanas, comprendiendo la verdad real, para que el antiguo arte de gobernar que es conducir a metas de Bien
Común se desplace marginando la anarquía y el despotismo.
DIMENSIÓN NORMATIVA
comprende las normas de derecho constitucional.
• NORMAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL PRIMARIO: son reglas constitucionales que tienen supremacía
por sobre las demás reglas jurídicas. FORMAL impresas en el texto constitucional e INFORMAL (costumbre)
dcho. constitucional consuetudinario y del DERECHO REPENTINO.
• NORMAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL SECUNDARIO: no tiene supremacía. Son reglas jurídicas que se
complementan al dcho constitucional primario (EJ. Ley de Ministerios, reglamentos de cámaras
Legislativas) son FORMALES (elaboradas y promulgadas por el dcho positivo en vigor), o INFORMAL (dcho.
consuetudinario y repentino)
DIMENSIÓN FÁCTICA Integrada con las conductas de los "operadores" o quienes deben
"aplicarla". Son hechos y omisiones de aquellos.
• CONFORME A LAS NORMAS DE DCHO. CONSTITUCIONAL (primario o secundario)- FORMALES o
INFORMALES Son hechos constitucionales.
• OPUESTAS A ELLAS: hechos inconstitucionales. La infracción permitida por quienes deben velar por la
supremacía puede convertir a la constitución en consuetudinaria "valor normativo de lo fáctico" (Jellinek)
87
Derecho Constitucional
Artículo 33.- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de
otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de
provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena
de los infames traidores a la patria.
FUENTES
La expresión fuentes del derecho, puede tener tres significados:
a) Metafísico o filosófico, según el cual, representan la esencia y la justificación suprema del derecho.
b) Histórico, o sea, el conjunto del derecho anterior o extranjero que ha suministrado los principios y los
conceptos jurídicos a un ordenamiento determinado.
c) Estrictamente positivo, de acuerdo con el cual, no son sino los métodos de creación de las normas
jurídicas, de un determinado ordenamiento. O sea los actos y los hechos de los cuales nacen los
principios jurídicos y las normas que determinan la Constitución del Estado.
Son fuentes del sistema constitucional el conjunto de actos y hechos a partir de los cuales nacen los
principios jurídicos y las normas que lo estructuran.
Directas
Indirectas
Según Bidart Campos la expresión fuentes alude aquí a la detectación de las normas del derecho
constitucional. Se emplea en varios sentidos.
88
Derecho Constitucional
FUENTES DE CONSTANCIA.
Éstos son los modos en que pueden manifestarse las normas jurídicas:
Texto constitucional,
Ley,
Decreto ley,
Costumbre,
Etcétera.
FUENTES MATERIALES.
También llamadas indirectas: consisten en los factores económicos, religiosos, históricos, psicosociales,
etc., que son causa y que explican el contenido de una norma de derecho constitucional.
2. La ley,
3. La jurisprudencia,
4. La doctrina y
5. La costumbre.
1. La Constitución:
Si bien la constitución es una ley, su carácter de norma fundamental, tanto desde la perspectiva jurídica como
de la política la ubica en una grada preferente. Esta relevancia no solo le corresponde por su carácter
normativo privilegiado, sino también porque en ella están los principios y valores sobre los cuales cada estado
89
Derecho Constitucional
edifica su régimen político y jurídico. Es la fuente por excelencia porque es el basamento del ordenamiento
jurídico. Lo que no significa que todo el derecho constitucional este contenido exclusivamente en los textos
constitucionales, porque como enseña Alberdi: "la Constitución es la piedra fundamental de la organización;
pero no es la organización, es el cimiento pero no es el edificio mismo".
2. La ley,
También es fuente importante de ordenamiento, debiéndose distinguir entre "leyes constitucionales" y "leyes
en consecuencia de la Constitución.
Necesariamente deben estar en armonía con la constitución. Las leyes son instrumentos de aplicación de la
constitución destinados a regir frente a determinadas realidades, ellas no tienen, habitualmente la pretensión
de futuridad que caracteriza a las constituciones, actúan como elementos de adaptación permanente a la
realidad.
3. La jurisprudencia.
Tiene un lugar relevante como fuente del derecho constitucional. Nuestra propia ley fundamental le ha
reservado al Poder Judicial el control de la constitucionalidad de las leyes. La jurisprudencia evita su
cristalización y la adapta a las cambiantes condiciones que ofrece la realidad. Cobran importante relevancia los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Observancia constante y uniforme de una norma de
conducta por los miembros de una sociedad con la convicción de que responden a una necesidad jurídica.
4. La costumbre
Consiste en la repetición de conductas durante un lapso determinado con la convicción acerca de su
obligatoriedad jurídica. En el derecho privado, la costumbre constituye una fuente importante del derecho. No
ocurre lo mismo en el derecho público.
5. La doctrina
Son opiniones, investigaciones y estudios realizados por especialistas, y debidamente fundados que tienen en
el derecho constitucional una notoria importancia y constituye una fuente de la materia. Ha sido relevante el
aporte posterior a la sanción de ella, que ha contribuido a lograr su mejor interpretación, e incluso ha servido
para propiciar iniciativas de modificaciones de nuestra ley fundamental.
90
Derecho Constitucional
Jurisprudencia.
Es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que integran el poder judicial, uniforme y constante,
sobre una determinada materia constitucional. En los Estados Unidos la jurisprudencia como fuente de
derecho, es de una importancia mayor que en nuestro país porque tiene una fuerza obligatoria similar a la de la
ley.
El valor de la jurisprudencia tiene una directa relación con la jerarquía del órgano jurisdiccional del que
proviene la decisión. Así, siendo para nosotros, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete final y
definitivo de la Constitución, sus decisiones adquieren una singular relevancia. Por ejemplo en la reforma de la
constitución del 49, se había incorporado en el art. 95 una decisión según la cual “la interpretación que la
C.S.J. haga de los artículos de la constitución, por recurso extraordinario y de los códigos y las leyes por recurso
de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales”.
Una ley reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinario y de casación y para obtener la revisión
de la jurisprudencia.
91
Derecho Constitucional
La Doctrina.
La doctrina carece de la fuerza de la ley, pero pese a esto constituye también una importante fuente indirecta o
mediata del derecho constitucional, ya que no solo es un medio de interpretar la Constitución, sino que
además provee de elementos para la construcción teórica de las instituciones constitucionales, y tiene una gran
influencia en la jurisprudencia y en el derecho constitucional positivo.
El Derecho Comparado.
La aplicación del derecho comparado, consiste en comprobar positivamente lo que hay de particular y lo que
hay de común entre dos o varios derechos nacionales o supranacionales, para que de este modo se logre una
cultura constitucionalista completa. De ahí la importancia de conocer los ordenamientos constitucionales
contemporáneos; los principios jurídicos comunes a distintos estados y las grandes corrientes jurídicas que
tienden a prevalecer en los pueblos.
Si se adopta alguna institución, debe cuidarse que consulte la realidad política y social del Estado
adoptante.
CONCLUSIONES:
Resumiendo:
92
Derecho Constitucional
(Descartamos la reforma de 1949 porque quedó sin vigencia con la proclama revolucionaria de 1956; y la
enmienda transitoria de 1972, porque agotó su plazo máximo de aplicación.)
La reforma de 1994, que ha dado a la constitución una textura muy abierta, derivó expresamente al congreso la
competencia para dictar numerosas leyes de complementación, determinación o reglamentación de normas
constitucionales.
Tratados internacionales,
como los que versan sobre derechos humanos, sobre la integración a organizaciones supraestatales, el
Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, etcétera.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante modificación en este ámbito, cuando
el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados tratados de derechos humanos la misma jerarquía de la
constitución.
Finalmente, indicaremos brevemente cuales son las fuentes del sistema constitucional argentino, partiendo
de distintos criterios de clasificación en doctrina (Padilla, Pereira Pinto, López Rosas), a saber:
1. Fuentes nacionales
Serían para este criterio fuentes nacionales,
el pacto Federal de 1831,
el Acuerdo de San Nicolás de 1852,
las Constituciones Unitarias de 1819 y 1826
y los proyectos de Constitución de Juan B, Alberdi y Pedro De Angelis (ambos de 1852), y
2. Fuentes extranjeras:
la Constitución Federal de E.E.U.U.,
la de Chile (1833),
Suiza,
Francia
93
Derecho Constitucional
y la española de 1812
3. Fuentes intelectuales:
El pensamiento argentino,
4. y “otras fuentes”:
Entre las otras fuentes se cuentan
el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos,
la Constitución chilena de 1883
a) fuentes ideológicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y creencias que gravitó
sobre el constituyente para componer el complejo cultural de la constitución;
b) fuentes normativas (o del derecho constitucional escrito), que son los textos y las normas previos a 1853-
1860 que sirvieron de inspiración y antecedente al articulado de la constitución;
1.2. Relaciones con las distintas ramas del derecho y de las ciencias sociales.
b) la dualidad que prefiere distinguir dos ciencias diferentes, aunque necesariamente vinculadas.
El Enfoque Tradicional
Admite la división del derecho positivo en Derecho Público y Derecho Privado, fundando su clasificación en los
siguientes criterios:
En el Derecho Privado encontramos una regulación democrática que se aplica en todo lo que los particulares
quieran.
Desde este enfoque tradicional se ubica al derecho constitucional como una rama de derecho público.
El enfoque moderno,
Rechaza la oposición entre Derecho Público y Derecho Privado. Parte desde la persona, con la conciencia de que
no hay más relaciones primarias posibles que, con otras personas o con las cosas.
95
Derecho Constitucional
Si ellas se encuentran informadas por el principio de comunidad, nos encontraremos en el ámbito del
Derecho Público si por el contrario, el principio que predomina es el de personalidad estaremos, frente a
reglas de Derecho Privado.
96
Derecho Constitucional
En DERECHO
Según los SUJETOS
PRIVADO
La Constitución
en el Derecho Según tipo de
PERSONA HACIA LA
Positivo COMUNIDAD
REGULACIÓN
NORMATIVA
MODERNO
rechaza la COMUNIDAD
oposición entre HACIA LA
Derecho Público y PERSONA
Derecho Privado.
POSICIÓN QUE
PREVALECE DE LA PERSONA
A
LA PERSONA
FÍSICA O JURÍDICA
97
Derecho Constitucional
RELACIÓN con
El Derecho que estudia las normas
jurídicas constitucionales de
Constitucional varios estados estableciendo
COMPARADO sus analogías y diferencias
* la ciencia política,
*.el derecho administrativo,
* la economía política,
* la sociología,
Otras Disciplinas * la historia,
el derecho constitucional comparado: el derecho
nacional e internacional de los derechos
humanos, entre otras).
Todas ellas aportan a que nuestro sistema pueda ser concebido como una respuesta integral a la problemática
que ofrece la materia en estudio.
CONEXIONES. - El derecho constitucional tiene vínculos directos con varias disciplinas jurídicas.
a) DERECHO POLÍTICO.
SU contenido coincide aproximadamente con el derecho constitucional general (ver art. 16).
Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
b) DERECHO PÚBLICO.
Por supuesto, si el derecho constitucional atiende la estructura fundamental del Estado, es parte del
derecho público (que tiene como protagonista, habitualmente, al Estado).
98
Derecho Constitucional
De todos modos, el derecho público es más amplio que el derecho constitucional, ya que se ocupa tanto
de temas constitucionales como de asuntos infra constitucionales (p.ej., del derecho penal,
administrativo, de minería).
c) DERECHO INTERNACIONAL.
Como el derecho constitucional trata la organización fundamental del Estado, se ocupa en parte de su
actuación internacional (así, p.ej., cuando disciplina cómo se aprueban los tratados, su jerarquía, y
cuando la Constitución se ocupa de su contenido: arts. 27 y 75, inc. 22, Consto nacional).
Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en
esta Constitución.
Artículo 75 inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional.
d) DERECHOS INFRACONSTITUCIONALES.
El derecho constitucional tiene un privilegio del que carecen los otros derechos: cuando reputa que un
instituto jurídico infra constitucional (esto es, situado bajo la constitución, de índole civil, mercantil,
laboral, penal, agrario, etc.) es decisivo para la estructura y funcionalidad del Estado, lo "captura" y lo
lleva a la constitución, según el principio de fundamentalidad (ver art. 17). Por eso es posible hablar de
un derecho constitucional laboral, de un derecho constitucional civil, de un derecho constitucional
penal, etc., entendidos como sectores del derecho constitucional que se ocupan de temas de índole
laboral, civil, penal, entre otros.
99
Derecho Constitucional
Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud
de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún
servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de
bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
100
Derecho Constitucional
DERECHO FUENTES
RELACIONES
CONSTITUCIONALSUS RELACIONES Y SUS FUENTES
Esquema conceptual: EL DERECHO CONSTITUCIONAL-
conjunto de actos y hechos a partir
de los cuales nacen los principios
jurídicos y las normas que lo
estructuran.
MEDIATAS O INDIRECTAS
Jurisprudencia
Doctrina
101
Dcho. comparado
Derecho Constitucional
Es el camino que utiliza el investigador para llegar al conocimiento de la verdad. El método no debe ser
confundido con la técnica ni con el enfoque.
La técnica
Está referida a cada una de las operaciones parciales que realiza el investigador en el transcurso del método,
éste por lo general comprende un conjunto de técnicas.
El enfoque
Tiene que ver con el prejuicio o antejuicio ideológico con que el investigador emprende el camino del método.
El derecho constitucional está incluido dentro de las ciencias materiales, reales o fácticas y dentro de esta en
la subcategoría de las ciencias culturales o del hombre. Por ello como su objeto está en la realidad,
generalmente se parte de él. O sea que a partir de conocimientos particulares se llega a elaborar conclusiones
generales. Su método predominante es la inducción.
En las ciencias jurídicas en general se sostienen similares métodos de abordaje del estudio de los fenómenos
jurídicos.
“Podemos dar por superado el formalismo jurídico que tuvo vigencia en el Derecho Constitucional desde sus
inicios, por una concepción realista de la disciplina. La Constitución real se impone a la Constitución legal y ello
demanda atender las situaciones fácticas que sumen vigencia fundacional, fuera de los textos que instauran el
poder oficial.
El derecho constitucional, superando la sola consideración de los textos supremos, apunta a la gama de
potencias de carácter económico, social y político, que permiten un mejor o más ahondado conocimiento de la
realidad político-social de los regímenes de esa estirpe. La ficción ha quedado atrás. Como también esa vigencia
atemporal y universalista que la concepción racional normativo de constitución pretendía imponer Urbe et
orb”.
El Dr. Germán Bidart Campos ve el método de estudio del derecho constitucional con una concepción
trialista.
Dimensión Normativa: los textos constitucionales, por su sentido histórico y positivo.
Dimensión Sociológica: la realidad existencial, mediante cuya confrontación se determina si existe una
verdadera vigencia constitucional.
102
Derecho Constitucional
Dimensión Dikelógica: (Dike: Justicia) El criterio de justicia de valorar tanto el orden normativo, como
el orden de la realidad.
Es lo que distingue a la ciencia del conocimiento vulgar, pues mientras se obtiene a través de la experiencia de
la vida, el conocimiento científico va buscando el procedimiento adecuado al objeto de esa ciencia para su
conocimiento.
Que el intérprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que
la atribuyó el autor.
Bidart Campos hace una distinción entre la interpretación "de" la constitución y "desde" la constitución.
La interpretación "de" la constitución toma en cuenta las normas de la constitución formal; diríamos que las
interpreta en sí mismas y en su plano.
La interpretación "desde" la constitución desciende hacia abajo, o sea, hacia el plano infra constitucional.
Empieza valiéndose de la interpretación "de" la constitución y, una vez que la ha efectuado la proyecta a las
normas inferiores a la constitución y la utiliza para interpretar, "desde" la constitución, todo el resto del orden
jurídico derivado.
La interpretación constitucional puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento, lo que
hacemos cuando estudiamos, o con un fin práctico de aplicación de las normas, ello cuando los repartidores
estatales o particulares deben dar solución a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitución.
103
Derecho Constitucional
Clases de Interpretación
Infieles
La descripción de la norma de no coincide con la voluntad de su autor
1. Restrictiva:
Si la norma dice más de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de achicar la norma
para ajustarla a la voluntad de su autor.
Ej. El Artículo 100.- establece que los actos que realice el P.E.N. deben ser refrendados por la firma de los
ministros, pero hay actos como los presidenciales personalísimos, ej. Renuncia, que no lo necesita.
2. Ampliada:
Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de ensanchar la
norma para acomodarla a dicha voluntad.
Ej. El Artículo 75.- prohíbe a los gobernadores que sean miembros del congreso por las provincias de su mando.
Debemos ampliar la interpretación y diremos que no lo pueden ser por ninguna pcia.
104
Derecho Constitucional
Método Gramatical
PREOCESO Método Exegético
ESTRICTAMENTE Método dogmático
INTELECTUAL Método Teológico
Libre Investigación Científica
MÉTODOS DE
INTERPRETACIÓN
M. Gramatical:
Es posiblemente el más antiguo de los métodos, ya que la primera actitud que debió asumir el
intérprete cuando el derecho dejó de ser consuetudinario fue la de atenerse al texto escrito de la ley.
Los jurisconsultos romanos, al interpretar los textos jurídicos no iban más allá del valor de los términos
empleados. De ahí la máxima de Ulpiano: "Lo primera es el sentido de las palabras".
Es un método incompleto,
Ya que la tarea del jurista o del juez no puede detenerse en la averiguación del simple sentido
gramatical de las palabras, sino, por el contrario, que recién empieza allí.
Por el racionalismo jurídico del siglo XVIII, que creyó en la sanción de códigos perfectos que
suministraran la solución a toda controversia, se negó la tarea de interpretación y aun se la proscribió
de modo tal que la tarea judicial sería una simple labor mecánica.
Frente a la necesidad de que los códigos debían ser interpretados, el movimiento racionalista se dedicó
a la búsqueda de un método perfecto, naciendo así la Escuela de la Exégesis.
105
Derecho Constitucional
El método exegético
Se caracterizaba por el culto al texto de la ley y la investigación de la intención del legislador.
El intérprete podría encontrarse frente a las siguientes situaciones:
106
Derecho Constitucional
De acuerdo con el método de la Libre Investigación Científica, el intérprete debe recurrir en primer
término a la ley, para determinar su sentido y campo de aplicación e indagar la voluntad del legislador
en el momento de su sanción.
En el caso de que no exista ley o que la existente haya dejado de ser aplicable, el intérprete debe
recurrir a las demás fuentes del derecho.
En defecto de éstas a las no formales: naturaleza positiva de las cosas y elementos objetivos
revelados por una libre investigación científica.
Kelsen
Advirtió que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador (legislador cuando
se trata de la Constitución; y juez cuando se trata de la ley) se encuentra con que esa norma superior,
prevé no sólo el procedimiento para la producción de la norma inferior (ley o sentencia) sino también el
contenido de la norma a producirse. Pero esta determinación nunca es completa, ya que la norma
superior deja al que ha de aplicarla un margen de apreciTción más o menos amplio, por lo que esa
norma deba ser considerada como un marco de posibilidades dentro del cual el aplicador puede
moverse sin salirse de la legalidad. Esto implica que el juez, al optar dentro de ese margen de
posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es en ese sentido, creador del Derecho,
creador de normas individualizadas.
El método de Cossio ,
Completa y supera la teoría de la razón pura en este punto incorporando una adecuada teoría de los
objetos.
En primer término, dice, las referencias dogmáticas que contienen las leyes no son todas iguales,
pues tanto pueden remitirnos a objetos ideales; a objetos naturales o a objetos culturales.
107
Derecho Constitucional
Si la labor interpretativa quiere ser científica, ha de tener en cuenta la índole de esos objetos y
aplicarles a ellos el método adecuado: racional deductivo para los ideales; empírico deductivo para los
naturales y empírico dialéctico para los culturales.
En segundo lugar si las leyes son conceptos o significaciones, más que referencias dogmáticas,
Importan el objeto mentado en ellas, o sea la conducta de interferencia intersubjetiva. Por lo que
deberá recurrir al método empírico y dialéctico para valorarla y comprenderla.
Aftalión dice:
Los juristas no pueden embarcarse en la ilusión de los métodos perfectos y deben hacerse cargo de que el
verdadero problema para los intérpretes no consiste en hallar un método perfecto, sino en lograr que su
valoración, la valoración judicial, no sea arbitrariamente personal sino que pueda ser calificada de objetiva
y razonable.
108
Derecho Constitucional
109
Derecho Constitucional
INTEGRACIÓN
Cuando existe una laguna constitucional, o sea cuando hay carencia de norma que llamamos carencia
histórica el intérprete debe crear una norma para rellenar la laguna. Este proceso de elaboración de norma se
denomina integración.
Puede haber además, otro tipo de carencia que se llama carencia dikelogica que se da cuando la norma que
hay nos parece injusta y que por ello queremos prescindir de ella y no aplicarla, de modo que en definitiva, no
hay norma.
También en este supuesto hay que integrar el orden normativo creando una norma justa que reemplace a la
injusta.
Cuando la solución se
encuentra fuera del orden
HETEROINTEGRACIÓN normativo acudimos a la
justicia material ( el deber ser
ideal de valor)
Ambas integraciones pueden ser empleadas tanto en el caso de carencia histórica como en el de carencia
dikelogica, pero siempre primero la autointegración y solo si fracasa la heterointegración.
Puede además, interpretarse o integrarse el orden normativo mediante el recurso al derecho extranjero. Ej.
Los autores y jurisprudencia Argentina importaron el sistema de control de constitucionalidad
Norteamericana.
110
Derecho Constitucional
En verdad, creemos que cuando se lleva a cabo el control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales y se las
compara con la constitución para decidir si son inconstitucionales (contrarias a la constitución) o si son constitucionales
(compatibles con la constitución), se verifica indudablemente una doble interpretación:
Tanto cuando en función de control constitucional se desemboca en la decisión de que una norma infraconstitucional es
inconstitucional, cuanto en el caso de que se la declare conforme a la constitución, se ha realizado interpretación
constitucional, en el plano superior de la constitución y en el inferior de la infraconstitucionalidad.
Con un sentido amplio, proponemos considerar que también implica control constitucional la pura interpretación que
solamente recae en una norma de la constitución y que no tiene por objeto confrontarla con otra inferior a ella. Es así
porque el sentido que se atribuye a la norma constitucional queda fijado como un parámetro —en cuanto interpretación
“de” la constitución— para, desde su nivel, llevar a cabo la interpretación “desde” la constitución hacia aba-jo y, de este
modo, controlar la constitucionalidad del derecho infraconstitucional.
111
Derecho Constitucional
Si asumimos el dato de que la interpretación “de” la constitución por la Corte engendra fuente de derecho judicial en el
orbe constitucional cuando sus sentencias tienen calidad de “sentencia-modelo” y engendran seguimiento a causa de su
ejemplaridad, se entiende mejor por qué al caso de la pura interpretación “de” la constitución le atr
Integrar
Es precisar la extensión y significado de una norma dentro de un sistema jurídico que le brinda sentido, acudiendo a la
auto integración, por vía de la analogía, o a la hetero integración, a través de valores y principios que integran la idea
política dominante en la sociedad.
La construcción
Consiste en descubrir y explicar la intención política que tuvieron los autores de la norma respecto de su aplicación a un
caso determinado, extrayendo conclusiones que no aparecen necesariamente reflejadas en el texto de la misma.
Linares Quintana dice que interpretar una constitución es más que interpretar una ley,
debido a que no es una ley común, sino una ley fundamental, y como tal, es el basamento de todo el
ordenamiento jurídico. Es decir que no tiene referencia superior a ella misma, da fundamento a las
demás pero no puede apoyarse en la interpretación de otra ley. Así por ej.: La propiedad en el código
Civil se fundamenta en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional pero no a la inversa.
112
Derecho Constitucional
En 1968 el “Cordobazo” fue técnica y usualmente una conmoción; pero en 1987, en la época de
Alfonsín, hubo conmoción usual, no en sentido técnico y justificó perfectamente la declaración del
Estado de Sitio.
Las leyes y los actos de los poderes públicos gozan de presunción de constitucionalidad
El principio alude a leyes, decretos, sentencias. La presunción no es “jure et de jure” sino “juris
tantum”, o sea, que puede probarse su inconstitucionalidad. Mientras tanto la ley se presume
constitucional y está vigente. Si tras el trámite requerido, se declara la inconstitucionalidad, la ley no
se anula, porque dicha declaración solo tiene efecto para el caso tratado.
La Corte, de oficio, no puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, debe existir el pedido de parte
interesada y que debe ser parte contenciosa, lo que implica un pleito, un caso judicial.
113
Derecho Constitucional
Francesco Messineo
El tratadista italiano ha afirmado que…: la sola aprehensión de una norma y el ineludible trabajo de
meditación (más o menos rápido y simple) que ella exige para ser entendida, son ya obra de interpretación
Jorge Prats
“Cuando el juez controla la constitucionalidad de las leyes y los actos de los poderes públicos, no se limita a
colocar la ley o acto impugnado por pretendida inconstitucionalidad al lado de la constitución, sino que
tiene que interpretar la constitución”.
Incluso, habiendo quedado claro la necesidad de una técnica de interpretación constitucional, allí donde se
han consolidado un Tribunal Constitucional, hay indeterminación acerca del método utilizado, pues señala
Bôckenforde,
Con relación al Tribunal Constitucional Federal que aún “no se ha consolidado el método de interpretación
constitucional. Este es discutido con intensidad en toda su extensión, esto es, en su punto de partida, meta,
modos admisibles de proceder y argumentar… (Porque) la cuestión acerca del método correcto o
simplemente admisible de interpretación de la constitución es aquí, a la vez, la otra cara de la cuestión
acerca de la extensión correcta o simplemente razonable de la competencia de la jurisdicción
constitucional”.
El Método Tópico.
Sobre la base de lugares comunes o puntos en los que se está de acuerdo es que se inicia la interpretación
constitucional, la cual vendría siendo un proceso abierto de argumentación entre varios participantes a través
de la cual se busca adaptar o adecuar la norma constitucional a la solución del problema concreto.
Lamentablemente esto conduce al cuestionamiento de la vigencia normativa de las leyes, que son degradadas
a la condición de puntos de vista relevantes para la solución de problemas. En consecuencia, este método
presupone un amplio consenso constitucional, lo que implica que si se llega al estallido de conflictos políticos
114
Derecho Constitucional
en sociedad, y, por consiguiente, a una polarización de las posturas sobre valores, toda interpretación tópica
pende del aire; pues se haya privada de la base presupuesta de consenso.
El Método Comparativo.
Häberle
El Método extensivo.
Se trata aquí de extender el alcance normativo a los fines de ampliar su rango de aplicación a través de
mecanismos o razonamientos lógicos.
razonable se requiere proporción del medio elegido para promover un fin válido y que no haya una
alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita. Para ello el juez debe tomar en cuenta las
condiciones sociales, políticas y económicas del momento.
116
Derecho Constitucional
2. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
ESTADO TEOCRÁTICO
ABSOLUTO El titular del gobierno considera que su poder le es dado directamente de Dios
•Sobre esta base no podemoshablar de una política asentada en el concepto de libertad. En efecto, todos los pueblos de
la antigüedad se caracterizaron porque el ámbito de la libertad era muy restringido.
Estos estados primitivos, a pesar de que se atribuya un origen divino a quienes ejercen e1 poder, no son
ejemplos de arbitrariedad, ya que en algunos códigos primitivos como las Leyes de Hamurabi, Ley del Talión, etc.,
existen disposiciones que implican la existencia de deberes no sólo para los súbditos, sino también para el propio rey.
•
GRECIA
Existía un concepto más adelantado de libertad
•Platón y Aristóteles condenaron la tiranía, la arbitrariedad y el despotismo. Ambos plantearon el respeto del ciudadano
en la organización social, elaborando un concepto de libertad, pero no civil, sino político. Ello porque la libertad política
era de mayor importancia, dado que será un medio para obtener un fin último, la libertad civil.
ROMA
Progreso del concepto de libertad respecto de Grecia
•El Estado no absorbe al individuo. Existe mayor preocupación en la protección de los derechos del hombre. Ello lo
demostró Cicerón, quien a través de sus escritos profesó la necesidad de afianzar la libertad de la persona humana. Cabe
aclarar que, aún cuando los juristas definieron a la justicia como “dar a cada uno lo suyo”, había en Roma división de
clases y privilegios reconocidos a los patricios sobre los plebeyos y clientes.
117
Derecho Constitucional
EN LA EDAD MEDIA Se produce la “atomización del Poder Público", es decir, que el poder centralizado de
los monarcas desaparece.
•Se organizan los estamentos; la autoridad del rey se ejerce indirectamente sobre los súbditos, a través de los señores.
Estos, a su vez, celebran el pacto de homenaje con sus súbditos, que se instituyen en vasallos del señor y le ceden las
tierras. El señor les devuelve las tierras solamente para que las trabajen. Solo es libre el hombre que no depende del
señor. La ciudad es una comunidad de hombres libres, pero con sometimiento a las disposiciones del señor y a las
mediatas del rey. Existen reducidos derechos políticos. Hay una libertad; pero bajo un temor religioso a los pactos y a los
actos de vasallaje, que desnaturalizan en definitiva, el concepto de libertad.
•Los Fueros Españoles, son valiosos antecedentes del Constitucionalismo y la Carta Magna de 1215(del monarca inglés,
Juan Sin Tierra) constituye un venerable antecedente; pero no es una constitución ni tampoco "carta magna" en el
sentido de ley fundamental. Carta Magna se la denominó por oposición a "Carta Parva" o pequeña que consistió en un
permiso concedido en materia de caza. La Carta Magna entre otras cosas, protegía la libertad individual, declarando que
nadie podía ser detenido, ni lesionado en su persona o sus bienes, sino por juicio de sus pares y según las formas legales.
Disposición que se conocerá, luego, como el precepto de la “inviolabilidad de la persona y sus bienes” y que con el correr
de los tiempos adquiere jerarquía constitucional al incorporarse a las cartas más modernas respondiendo al concepto de
libertad que sirve de base al constitucionalismo.
•La Reforma Protestante, aunque de origen religioso, tuvo también consecuencias políticas. No obstante, fortalecer la
autoridad del Estado, produjo resultados beneficiosos con respecto a la libertad del individuo y a la expansión de la
democracia
•El movimiento reformista tuvo por máximos expositores a Lutero y Calvino que admitían la adaptabilidad de las
Escrituras a las necesidades temporales, pero con distintos criterios y por consiguiente, con distintos resultados. Lutero
creía en la unión espiritual del alma con Cristo y toleraba la diferencia de opinión entre los fieles. Calvino, en cambio,
colocaba la rectitud por encima de la caridad y pregonaba un sistema autoritario. El primero fundamentaba un
individualismo intransigente. El segundo, un despotismo oriental.
Siguiendo a Aristóteles afirmamos la naturaleza social del hombre, al respecto decía “el hombre que vive
solo no es un hombre, es un animal o un Dios, lo definía como ZoonPolitikon (animal político).
A lo largo de los tiempos, la geografía y la historia el hombre ha organizado su hábitat social de diversas
maneras.
Hemos notado que la evolución de las organizaciones son semejantes, al menos en la historia de occidente, y
van respondiendo a los cambios que se producen en la concepción del hombre, en cómo se advierte a si
mismo, a su posición integral, su imagen y el goce de sus derechos.
Echando mano de una ley de la física que sostiene que dos cuerpos no pueden ocupar el mismo espacio al
mismo tiempo, trasladándolo al campo de las ciencias sociales, advertimos una suerte de similitud en asimilar
el espacio con el ámbito de convivencia social, en el que se plantea una tensión entre el espacio que ocupa la
autoridad y el que ocupa la libertad del hombre. Si uno se extiende el otro disminuye, a mayor ejercicio de la
autoridad mayor reducción de la libertad y viceversa. Ambas situaciones producen consecuencias relevantes.
En el juego de estas tensiones se ha ido cifrando la historia del hombre, en ese sentido estamos en condiciones
de afirmar que el nacimiento del constitucionalismo y su posterior evolución se cifra en el avance y retroceso
de esta tensión entre autoridad y libertad.
118
Derecho Constitucional
A fines de ubicarnos históricamente haremos un repaso del proceso histórico de construcción de las
organizaciones políticas en el mundo jurídico de Occidente.
119
Derecho Constitucional
La historia de Roma, a lo largo del extenso período que corre entre la fundación de la ciudad (753 a.C.) y la
caída del Imperio Romano de Occidente por la invasión de los bárbaros (476 d.C.), nos muestra tres períodos
bien diferenciados en los cuales las formas de gobierno se -Período monárquico (753 a.C. al 509 a.C): En este
período el poder estaba en manos de un Rey y del Senado, cuerpo colegiado en el que estaba representada la
clase patricia (aristocracia romana). Corre desde la fundación de Roma hasta la caída de Tarquino el Soberbio,
último Rey de Roma, quien reinó con la oposición del pueblo y del Senado.
El extenso período republicano estará signado por las luchas entre las clase de los patricios (Partido
Senatorial) y la de los plebeyos (Partido Popular), que desembocará en las guerras civiles, que culminan con el
triunfo de este último cuando Julio César derrota a Pompeyo (año 48 s.C.) y se unge como dictador perpetuo.
120
Derecho Constitucional
El poder de los Señores Feudales coexistía con el de los Reyes, a los cuales los primeros se encontraban unidos
mediante un vínculo personal. El poder real en la Edad Media se encuentra totalmente limitado. En los cánones
del Concilio de Toledo del Siglo VII se dice al respecto que “El rey es llamado rey porque gobierna rectamente,
si obra con injusticia lo pierde miserablemente. Nuestros padres decían: Rexeris si recta facis. Si autem non
facis non eris”. A través de este vínculo personal entre señores (y no del señor con los habitantes de un
territorio) se conforma y mantiene la estructura piramidal que caracterizó la organización jerárquica medieval.
En los hechos, durante la Edad Media el poder está limitado porque no existen impuestos permanentes, ni
ejércitos regulares. Cada feudo es un centro autónomo de poder donde el Señor impone tributos y tiene su
propio ejército, a la vez que sirve al Rey por un pacto de fidelidad en virtud del cual acudirá a él cuando sea
necesario defender el reino.
La Iglesia también vigila el comportamiento de los reyes ya que el Papa tenía la potestad de desligar a los
súbditos de su deber de obediencia a los reyes cuando no gobernaban en función del Bien Común.
Los gremios de artesanos, por su parte, aparecen como un importante factor de poder y en general obedecían
más a la autoridad eclesiástica que a la civil.
La denominación es utilizada por primera vez para hacer referencia a esta concreta y entonces nueva forma de
organización política por el pensador florentino Nicolás Maquiavelo en el primer capítulo de su obra “El
Príncipe” (1513).
121
Derecho Constitucional
Los rasgos característicos de esta nueva organización política serán los siguientes: El poder se concentra en una
sola unidad de decisión y acción política.
Se organiza un ejército permanente al servicio del poder del Estado (Rey), reemplazando a la convocatoria de
las tropas feudales.
Se establece una burocracia estable, organizada jerárquicamente como apoyo del poder centralizado del
Estado.
Se establece un sistema unificado y racionalizado de tributos que percibe el Estado, que le permitirá solventar
el ejército y la burocracia.
El Estado monopoliza la potestad de crear el Derecho, creando un sistema legal unificado, escrito y preciso con
vigencia excluyente en todo el territorio.
Pero recién a partir de Locke se consigue desprenderse del absolutismo. Él se basaba en la misma
concepción pero con distintos principios.
En la teoría de Locke, la soberanía pertenecía a la nación y el rey aparecía como su mandatario, de la cual
recibía el poder y el derecho. Si el rey abusaba de sus poderes, la nación podía sublevarse y destronarle.
También hablaba del respeto al individuo; de que el consentimiento popular afianza la autoridad
monárquica, y que la sociedad se organiza con el fin de conservar sus miembros. En lo que innovó Locke fue
en sostener la existenciade un doble contrato. El primero, para la cesación del estado de naturaleza; el
segundo, para la delegación de la soberanía.
122
Derecho Constitucional
Para Hobbes ese estado de naturaleza preexistente era de violencia, de lucha permanente, que cesa al
crearse el estado.
Pero ambos concluyen en la necesidad de instituir la autoridad del Estado para organizar la vida
comunitaria.
Ello generó el constitucionalismo que tiende a limitar el poder público para posibilitar la existencia de la
comunidad.
Por otro lado, Montesquieu parte de lo que llama "leyes naturales" que son:
Con su doctrina de los derechos naturales del hombre, el movimiento ideológico del Siglo XVIII hace un
significativo aporte al proceso del constitucionalismo, enalteciendo el concepto jurídico de libertad e
iniciándose, entonces, una nueva etapa.
c. Revolución Norteamericana :
Las 13 primitivas colonias inglesas, que se asentaron en América del Norte durante el período de
colonización, no fueron homogéneas, o sea que, no tuvieron el mismo origen. En efecto, provinieron de:
123
Derecho Constitucional
Grupos religiosos que debieron buscar refugio en América por persecuciones en Inglaterra. Entre ellos,
los puritanos.
Posteriormente, las dificultades de las colonias con Inglaterra, más la constante obligación de adoptar medidas
de defensa por el medio en que se desenvolvían y también la gran rivalidad comercial franco-holandesa; fueron
las causas de una situación que iría agravándose y produciendo la necesidad de independizarse.
Además, empeoraron la situación, las medidas normativas que Inglaterra dispuso para sus colonias de la
América del Norte entre las cuales podemos mencionar a:
La "Sugar Act" (1764), que fue una ley sobre comercio del azúcar.
La "Stamp Act": la ley que declaraba como de uso obligatorio el papel sellado.
De las trece colonias, once se dictan sus propias constituciones antes que la Constitución Federal,
organizándose en una Confederación de Estados.
La Declaración de la Independencia de los EE.UU. de América fue redactada por una comisión integrada entre
otros por Jefferson, Adams y Franklin, aprobándose la labor desarrollada el día 4 de julio de 1776.
Sostiene tal declaración "que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador
con ciertos derechos inalienables, entre los que están 1a vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad y que los
124
Derecho Constitucional
gobiernos han sido instituidos para asegurar estos derechos, derivando sus justos poderes de1 consentimiento
de los gobernados".
La Convención de Filadelfia, en su reunión del 17 de setiembre de 1787, sanciona la Constitución de los EE.UU.
inspirada en tres principios fundamentales que responden al concepto de constitucionalismo.
Ellos son:
División e interdependencia de los poderes Federales, no una división sistemática, sino armónica y
orgánica.
Limitación del poder público en orden a la protección de la libertad y de los derechos individuales.
Como se advierte, el texto primitivo de la Constitución de Estados Unidos no incluía la parte "dogmática".
Con posterioridad se sancionan las "enmiendas" con las que se incluye aquella parte que hasta entonces estaba
ausente.
Situación social irritante, por la existencia de dos clases privilegiadas y una tercera, la más numerosa,
que soportaba exclusivamente onerosos tributos.
Con este panorama y la influencia del movimiento filosófico del Siglo XVIII, se advierte un ambiente
propicio para la revolución.
La misma comienza con una reacción de Luis XVI convocando a los estados generales que estaban
divididos en tres:
la nobleza,
el clero y
125
Derecho Constitucional
Se logra un apaciguamiento de las circunstancias al otorgarle una doble representación al Estado Llano
Así, en combinación con una parte del clero, logra el Estado Llano imponer mayoritariamente su voluntad,
dándosele a la convocatoria jerarquía de Asamblea Nacional Constituyente.
Esta reunión que primero fue clausurada y luego reabierta, es la que produce un antecedente constitucional
muy importante:
Como preámbulo declara: " que el objeto de toda asociación política es la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre:
El derecho a la Libertad,
A la Propiedad, a la Seguridad y
A la Resistencia a la Opresión.
126
Derecho Constitucional
CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO
Aristóteles:
En este contexto, cabe señalar que uno de los sentidos más antiguos que se asigna a la voz “constitución” es el
que Aristóteles daba al término POLITEIA, en su obra “La política”, como organización u orden establecido
entre los habitantes de la ciudad.
Cada ciudad tiene su régimen; su tipo político, como modo de vida propio que la diferencia de otras ciudades y
le confiere su ser específico.
En esta primera acepción constitución significa “status, orden, conformación, estructura de un ente u
organismo en general”.
Fue empleada por Cicerón, en su Res Pública, para hacer referencia a la “Forma de la ciudad”, pero luego, en la
Edad Media, desaparece todo.
127
Derecho Constitucional
Con el advenimiento de la Edad Moderna, el término “constitución” resurge, pero con un sentido diferente, en
el que predomina la idea de constitución como regla, norma, ley, sancionada por la comunidad e impuesta
como regla de conducta a los hombres rastro de esta acepción.
El Constitucionalismo
Es en este sentido que el término en análisis comienza a ser utilizado por el Constitucionalismo, movimiento
que tuvo por finalidad limitar el poder y resguardar los derechos y libertades individuales frente al poder
absoluto, con el objeto de allegar dignidad a la persona humana
Como hemos analizado al estudiar el Estado, cuando termina la Edad Media se inicia un proceso de
centralización del poder, que concluye en la formación de una nueva forma de organización política, el Estado
(o Estado Moderno), bajo la autoridad de un monarca, que unifica territorios, pero que también ejerce el
poder, sin compartirlo con otras fuerzas sociales y políticas.
El Estado, en esta primera manifestación, nace sin límites al poder, por lo que recibe el nombre de “Estado
absoluto”.
En los siglos XVII y XVIII, comienza a predominar una nueva concepción, que hunde sus raíces en el
antropocentrismo que caracterizó el Renacimiento.
Es el hombre – centro; la razón fuente de todo saber, pero que surge fundamentalmente por la combinación
de las teorías iusnaturalistas y contractualistas, que llevan a concebir al hombre como anterior y superior al
Estado, y en cuanto tal, titular de derechos inherentes a su naturaleza, que es necesario preservar.
Para lograr el fin propuesto, el Constitucionalismo adoptó como medio, la Constitución, que entendía como
un sistema de normas codificas, reunidas en un cuerpo único, que se caracteriza por su supremacía respecto
del resto del ordenamiento jurídico, producto del poder constituyente, y que no puede ser modificado por los
poderes por ella creados, cuyo principal objetivo es limitar el ejercicio del poder, con el fin de resguardar los
derechos y libertades individuales.
Es en este sentido en el que se utiliza la voz constitución por el artículo 16 de la Declaración Francesa de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando establece “Una sociedad en la que la garantía de los
derechos no está asegurada y la separación de los poderes no está definido, no tiene Constitución”.
Pero el análisis que efectuamos no quedaría completo si no señalamos que la noción de constitución con la
que operó el constitucionalismo en sus orígenes, no era una noción neutra, sino por el contrario,
comprometida con la situación social y económica de la época en la que surgió, en la que uno de los antiguos
estamentos, la burguesía, luchaba por convertirse en el estrato dirigente. Para ello, no sólo se valió del
concepto normativo de Constitución que hemos definido supra, sino también de su contenido, nutrido en la
ideología individualista –liberal y en las ideas aportadas por las teorías fisiocrática francesas, que postulaban
128
Derecho Constitucional
la existencia de un orden natural en la economía, gobernado por la ley de la oferta y la demando, en donde
no debía intervenir el Estado.
En este contexto, si bien es cierto que los derechos son reconocidos a todos los ciudadanos por el texto
constitucional, no lo es menos que lo son sólo desde una perspectiva “formal”, que implica que ante la ley,
todos tuvieran iguales derechos, aunque ello no se correspondiera con la realidad. En igual sentido, libertad,
propiedad y seguridad, eran los grandes objetivos a proteger.
Esta primera versión del constitucionalismo, sin embargo, entró en crisis en el siglo XIX, cuando surge la
denominada “cuestión social”.
Esta se ve acentuada por acontecimientos tecnológicos, como la revolución industrial, pero también por la
capacidad de acumular riquezas en forma ilimitada, como consecuencia del libre juego de la oferta y la
demanda, que derivó en la marginación de grandes masas de trabajadores y en la explotación de los más
débiles.
Así lo advirtió el Papa León XIII, en la Carta Encíclica Rerum Novarum (1891) que trata sobre la "condición" de
los obreros.
Frente a esta realidad, el constitucionalismo comienza a reaccionar cuando finaliza la primera guerra mundial
Se sancionan los primero textos que abordan esta problemática (México, 1917; Weimar (1919), Austria
(1920), Polonia (1921).
Pero es recién después de la segunda guerra mundial cuando se toma conciencia del papel que había jugado
la crisis socioeconómica en la pérdida de la libertad, signada por la lucha de clases sociales y la miseria
colectiva.
Los nuevos textos constitucionales comienzan entonces a concebir el principio de igualdad en una nueva
dimensión.
Comienza el reclamo por una relativa igualdad de hecho (igualdad real de oportunidades), que se suma a la
igualdad formal proclamada por el constitucionalismo clásico, y que exige la intervención del Estado en la vida
social y económica para alcanzarla.
129
Derecho Constitucional
Pero el grado de concreción de los postulados del constitucionalismo social no es uniforme en los diferentes
Estados, toda vez que la incorporación de sus principios en textos constitucionales, no siempre se ve
acompañada de su instrumentación en la realidad tal como ocurre en los Estados menos desarrollados.
Como ejemplo de esta situación, basta con mirar a nuestro alrededor, signado por la desigualdad, la pobreza y
la desocupación, no obstante haberse “actualizado” la Constitución Argentina en 1949, en 1957 y 1994,
receptando los principios del constitucionalismo social.
Ricardo Haro
Asimismo, señala, la mutación del contexto socio- cultural es un proceso continuo, que –en los últimos
tiempos- se ha visto dinamizado y profundizado por un acelerado progreso científico-tecnológico; progreso que
repercute en la mayor movilidad de los flujos financieros, de masas poblacionales, de capitales, etc., y que
parece borrar las fronteras de los Estados, afectando su soberanía y su capacidad para definir e instrumentar la
acción estatal en estos aspectos.
DIFUSIÓN:
La difusión del constitucionalismo se produjo al ser admitidas las ventajas de la Constitución: escrita,
sistematizada, fundamentada y codificada.
El Constitucionalismo establece una línea de expansión, no sólo en Europa, sino también en los países más
lejanos, a un ritmo acelerado. En este proceso podemos señalar las siguientes características:
La reforma electoral inglesa de 1852 que evitó 1as limitaciones existentes al derecho del sufragio,
que era también, otra práctica relativa.
Es el principio de la "autolimitación del Estado" lo que implica que el Estado se desenvuelve según la ley.
Se suscitó entonces el problema acerca de la factibilidad en la práctica, del Estado de Derecho o si constituía
nada más que una aspiración teórica.
Kelsen
Explica que esa aparente incongruencia que se plantea entre Estado y Derecho es precisamente debida al
dualismo que se quiere hacer, cuando en realidad Estado y Derecho son una sola cosa.
131
Derecho Constitucional
Posadas
Ya en el siglo XIX evolucionó tanto el constitucionalismo que, por ej, Posadas define a los estados modernos
como estados constitucionales.
Ley de Garantía .
Era necesario asentar en una ley escrita la seguridad jurídica frente a un Estado al que se consideraba como un
mal necesario.
División de poderes .
Se incorpora como principio fundamental lo mismo que un catálogo de derechos.
La propia pretensión del constitucionalismo liberal de constituir un remedio para lograr la vigencia plena de la libertad
mediante la limitación del poder público fue que la llevo a la crisis en que desembocó. Era demasiado optimista al querer
lograr un tipo constitucional para una época cualquiera.
También esa crisis significa que algunas de sus preocupaciones dejaron de serlo por la evolución del progreso. En la
actualidad, problemas que en esos momentos fueron considerados como muy importantes también dejaron de serlo, o
bien han conservado su importancia; pero fueron superados por otros de mayor trascendencia.
132
Derecho Constitucional
Las notas características de la crisis del constitucionalismo liberal o clásico, son las siguientes:
En el siglo XX se llega a la conclusión de que no hay una identificación del derecho con la ley; la costumbre, los
usos, el derecho espontáneo, incluso más poder que la propia norma escrita.
133
Derecho Constitucional
La inseguridad de la paz. La guerra latente produce un resquebrajamiento del respeto a los principios
jurídicos.
Falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad política de los estados.
La lucha social y la crisis de los principios morales. Las Constituciones no contemplan el problema de la
lucha social, en detrimento de una auténtica democracia.
Las masas se imponen presionando de hecho, sin ley; mientras que antes el individuo tenía
respeto a la ley.
134
Derecho Constitucional
Tiene por objeto proteger la libertad y amparar la dignidad de la persona humana, limitando el poder
del Estado.
Sostiene que el individuo tiene una existencia anterior al Estado y que los derechos que se le reconocen
al individuo son superiores al Estado; que cada Constitución no los concede, sino que los garantiza.
Considera que el Estado es un medio y que el individuo tiene un fin terreno y otro trascendente o
ultraterreno.
3. En los totalitarismos,
La libertad y los derechos individuales son simples concesiones del Estado y no pueden ejercerse en
contra de él.
135
Derecho Constitucional
El estado es una fuerza al servicio de la clase dominante que desaparecerá junto con la
diferencia de clases, cuando se instaure la dictadura del proletariado.
Llegando a la sociedad comunista ideal en donde hay socialización de todos los medios de producción
sin luchas de clases.
Todos estos principios Marxistas intentaron ser llevados a la práctica por el comunismo pero los resultados
fueron distintos a los que correspondían con el ideal de Marx. Ello se debe, ante todo, a que entre la
mentalidad de occidente y la oriental o comunista hay una oposición, no de corte político, sino una oposición
acerca de la concepción del hombre y del valor de la libertad.
Para los occidentales el hombre tiene una libertad natural que lo hace trascendente.
Para los comunistas el hombre tiene una libertad que es un bien a alcanzar, o sea que no nace originariamente
con el hombre.
Al ser distintas las concepciones son distintos los resultados, pues el comunismo, siendo un hijo del Marxismo
se apartó de sus consecuencias y así, el estado comunista, no ofrecía nivelación de clases, sino la dominación
de la clase burocrática que se constituye en la nueva oligarquía.
En el año 1917 Lenin inspirado en la doctrina de Marx proclama la revolución que lleva a la dictadura del
proletariado o sea la práctica del poder político en contra de la burguesía a quien se la arrebata.
Dentro de la evolución del derecho Ruso– Soviético, existen fundamentalmente dos constituciones:
La de 1918 y la de 1936, que aunque se aproximan al concepto clásico del constitucionalismo, no responden a
sus principios. Así por ejemplo
136
Derecho Constitucional
se establece que la Federación Rusa es un Estado democrático federal con un sistema de gobierno
republicano y en el cual el poder estatal se encuentra dividido.
El contenido de sus normas demuestra que este nuevo ordenamiento constitucional de la Federación
Rusa se ajusta a las pautas que inspiran al constitucionalismo de la libertad y que la estructura de los
órganos que ejercen el poder responde al sistema democrático y representativo.
Por lo cual era previsible que esta nueva etapa de una de las grandes potencias del mundo sea promisoria para
el bienestar de las generaciones presentes y futuras.
Gamboa
137
Derecho Constitucional
Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar (enfermedad, trabajo, vivienda, salud, etc.).
Pasa a un enfoque más participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un papel activo y
protagónico, para hacer posible el goce de los derechos constitucionales.
En este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y más moderadamente el estado social
y democrático de derecho.
El constitucionalismo social no reniega del liberal o clásico, por el contrario enriquece su obra con nuevos
aportes, completa el marco de protección de la libertad.
La encíclica Renum novarum, de 1891, el código de Malinas de 1920 son sus primeras manifestaciones a
principios de este siglo,
En Argentina, nuestra constitución fue reformada en 1957 con la introducción del articulo 14bis que contiene
derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
No debe primar ni el absolutismo del individuo, que desemboca en la anarquía y en el caos, ni tampoco el
absolutismo del Estado, que es un clima propicio para el totalitarismo.
138
Derecho Constitucional
la de Weimar de 1919,
la de Cuba de 1940
En el caso de nuestro país, la reformas de 1949, 1957 y la de 1994, muestran la inclinación hacia el nuevo
constitucionalismo.
La propiedad.
Para los liberales, era sagrada e inviolable, mientras que para el constitucionalismo social, la propiedad
no es inviolable, ni intocable, sino sólo respetable porque además de la finalidad de satisfacer los
intereses individuales, tiene una función social. Por eso está sometida a obligaciones y limitaciones que
el Estado fija en beneficio de la colectividad.
El trabajo.
Según la concepción clásica era una mercancía sujeta a la ley de la oferta y la demanda, y el obrero
vendía su capacidad de producción. El constitucionalismo social lo considera un acto humano, social,
que exterioriza la dignidad de la persona humana, mereciendo como tal la protección del Estado.
La familia.
No fue considerada por el constitucionalismo liberal. Por e1 contrario, el constitucionalismo social
declara y reconoce que es una célula fundamental de la sociedad, es necesaria y primaria y, por lo
tanto, anterior al Estado.
La economía.
Se autoriza al Estado a racionalizar la producción y regular la economía, como un medio para lograr el
fin que es la protección de la libertad y la dignidad del hombre, el progreso y la prosperidad de todos.
Así cobran importancia la defensa del medio ambiente, la protección del espacio vital y los derechos
ecológicos.
El desafío del constitucionalismo actual es hacer efectivamente operativos los derechos y las garantías.
En la actualidad no se puede hablar de un nuevo Constitucionalismo sino de una nueva orientación del mismo, en donde
la ciencia política y la constitucional tienen gran utilidad. El derecho constitucional se encuentra en un proceso por el
que deja de ser el derecho de la constitución, para transformarse cada vez más en el derecho de las
instituciones y de los regímenes políticos contenidos o no dentro de la constitución; y sobre todo pone especial
énfasis sobre el gran protagonista de la escena política que es el hombre a través de cuyas virtudes y defectos
viven las demás instituciones. Se trata de un ajuste a la realidad ya que se entiende que la norma jurídica no es
el único principio estructurador del estado.
Estos nuevos derechos, también llamados nuevos derechos sociales, no están en oposición a los derechos
individuales.
Pues se busca que los nuevos no lesionen a los tradicionales y que éstos se afiancen en su vigencia práctica,
precisamente por los aportes que efectúan los nuevos derechos.
El constitucionalismo social que nace en siglo XX, desarrolla el principio de que no bastaba para asegurar la
vigencia de la libertad con declarar la necesidad de que se limiten los poderes del estado obligándolo a adoptar
una actitud abstencionista.
Fue necesario, en efecto, otorgar al estado una función más activa y una actitud positiva que afianzara los
derechos individuales, esencialmente desde un punto de vista económico.
140
Derecho Constitucional
Así, por ejemplo, a la igualdad jurídica de todos frente a la ley, se considera necesario solucionar la desigualdad
económica que pese a aquella declaración seguía vigente.
Se trata de remediar situaciones de injusticia y orientar la actividad del estado al logro de la justicia social.
A partir de la 1° Guerra Mundial, con una intensidad variada, las cláusulas económicas y sociales se
insertaron en todas las constituciones.
Entre el lapso de la 1° y la 2° Guerra Mundial (1919-1939), fueron numerosos los cambios constitucionales pero
los que se suscitaron después de la segunda guerra mundial fueron los que consolidaron los principios
filosóficos en los que se sustentaba el Constitucionalismo.
Representan la síntesis del pensamiento neoliberal, del social demócrata y de la doctrina social
católica.
Esto es producto de que los fundamentos ideológicos que determinaron la incorporación de los derechos
sociales, de las potestades económicas y en general de los nuevos derechos, son la síntesis del pensamiento
neoliberal, del social demócrata y de la doctrina social católica.
Son numerosos los cambios en las funciones y en los órganos del estado, pero conservan rasgos del anterior
como la sujeción a la legalidad y la existencia de un régimen de controles jurisdiccionales.
Un progreso más es la internacionalización de los derechos sociales a través de Pactos de las Naciones
Unidas.
Esa internalización obedece a la convicción de que la existencia de ciertas situaciones de desamparo
económico- social y de miseria colectiva pueden ser la causa de las guerras entre naciones o guerras civiles con
repercusión internacional.
141
Derecho Constitucional
EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD
El principio de subsidiaridad es una manifestación del nuevo rol del estado, que ya no es meramente pasivo.
Ese ppio. nos dice que: el Estado no se mete a hacer lo que puede ser realizado por otra sociedad menor,
siempre que esta pueda realizarlo eficazmente.
El "principio de subsidiaridad" está enunciado en la Encíclica "Quadragesímo Anno" emitida por Pío XI en
1931, en la que se expresa:
"como no se puede quitar a los individuos y darlo en la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio
esfuerzo e industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto orden,
quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas puedan hacer y proporcionar y dárselo a una
sociedad mayor y más elevada "... “Tengan muy presente los gobernantes que mientras más vigorosamente
reine, salvado este principio de función subsidiaria, el orden jerárquico entre las diversas asociaciones, tanto
más firme será no solo la autoridad sino también la eficiencia social, y tanto más feliz y próspero e1 estado
de la nación ".
Político- estatal.
Las funciones que pueden desempeñar bien las provincias, deben asignarse a tales entes y no al estado
central. A su vez, las tareas que los municipios desarrollen correctamente, les compete a ellos, y no a las
provincias.
Político- económica.
Donde falta la iniciativa personal de los particulares, hay tiranía política y estancamiento económico, de
modo tal que, en virtud de la subsidiaridad, los poderes públicos deben favorecer y ayudar a la iniciativa
privada, cuando pueda eficientemente dar continuidad al desarrollo económico. La empresa privada
asume un rol "primario" y la estatal uno "subsidiario ".
142
Derecho Constitucional
Político- social.
El estado debe, solamente ayudar o complementar la actividad del individuo, de la familia o de la
profesión. El principio parte entonces, de una concepción "personalista" del mundo y al justificar la
intervención de los poderes públicos, exige que se practique para estimular la responsabilidad personal y
no para sustituir.
LA SEGURIDAD SOCIAL
La educación, la protección del medio ambiente y la tutela de los intereses difusos como capítulo de la
seguridad social. Por obra del constitucionalismo social surgen normas constitucionales que dan al Estado una
actitud positiva, dejando a su cargo diversas prestaciones.
Se entiende por seguridad social al conjunto de normas que tienen por finalidad proteger al hombre y al núcleo
familiar que integra, frente a necesidades de carácter económico, originadas por contingencias sociales.
2) En sentido estricto:
a) La protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como la enfermedad, la vejez, el
desempleo, la muerte, los accidentes, etc.
b) La protección y cobertura de esos mismos riesgos, vale decir, consecuencias económicamente desfavorables,
con respecto a los trabajadores.
Integralidad :
la seguridad debe cubrir los daños causados por contingencias sociales que se suscitan en la vida de un
hombre y que le dificultan o imposibilitan ganar su sustento y el de su familia, incrementando sus
necesidades básicas;
143
Derecho Constitucional
Obligatoriedad
implica que, si no lo hace la sociedad el estado está obligado a prestar tales servicios;
Irrenunciabilidad
requiere que las prestaciones no puedan ser declinadas por los destinatarios del sistema, ni expresa ni
implícitamente, verbigracia, por la mora en el pago de cuotas, en el cumplimiento de requisitos
burocráticos, etc.;
Carácter alimentario
exige un criterio interpretativo favorable al beneficiario, y consecuentemente, el rechazo de las
interpretaciones restrictivas en su perjuicio;
Uniformidad
el acceso a estas prestaciones debe garantizarse a todas las personas en condiciones similares, sin
privilegios a favor de determinados grupos o categorías.
144
Derecho Constitucional
a) La asistencia mutual, que es aquella que se prestan recíprocamente los integrantes de un grupo.
b) La asistencia social, que es prestada directamente por el estado con recursos propios.
d) El seguro social.
Se tiende a proteger en forma integral a la familia, como célula básica de la sociedad y que el Estado, por obra
de su nuevo rol no sólo debe asistir económicamente sino también en los aspectos éticos, religiosos y jurídicos.
La seguridad social no sólo registra antecedentes relativamente recientes, sino algunos que son de antigua
data.
Así, en diversas constituciones provinciales habían normas de carácter social como por ejemplo en la
Constitución de Tucumán de 1907, la Constitución de Santa Fe de 1921, la Constitución de San Juan de 1927, la
Constitución de Entre Ríos de 1933, la de Santiago del Estero de 1939.
En el orden nacional, las cláusulas económicas y sociales se incorporan a la Constitución como consecuencia de
la Reforma de 1949, que incorporó los Derechos del Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la
Educación y la Cultura y se consagró el Derecho de Propiedad en función social.
La Reforma Constitucional de 1957 se tradujo en la incorporación del actual Artículo 14 bis, el que se refiere al
Trabajo y a los Derechos Individuales del Trabajador, a los Derechos Gremiales y a los beneficios de la
Seguridad Social.
El tercer párrafo de dicho artículo 14 bis expresa textualmente: "El Estado otorgará los beneficios de la
seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el Seguro Social
Obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administrada por los interesados con participación del Estado, sin que puede existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de 1a familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".
145
Derecho Constitucional
Esta cláusula consagra el reconocimiento de los llamados derechos de segunda generación, propios del
constitucionalismo social, que se generan en el Siglo XX y que tienen como principales destinatarios a los
trabajadores, la los gremios y a la familia.
La seguridad social queda comprendida en el ámbito de la justicia social, cuya exigencia fundamental consiste
en la obligación de quienes forman parte de una determinada comunidad de contribuir al mantenimiento y
estabilidad del bien común propio de ella.
EL PROCESO CONSTITUYENTE
Gramaticalmente "Poder" significa capacidad para cumplir un fin y "Constituyente", lo que constituye o
establece una cosa, en este caso, la sociedad civil o estado. Así podemos definir como poder constituyente a la
“capacidad de la que es titular el pueblo, para constituir y organizar al estadosedo, dán su propia
constitución”.
Linares Quintana
La constitución es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido definido por el maestro Linares
Quintana como “El poder soberano del pueblo de dictarse por primera vez su ordenamiento político, jurídico
institucional por primera vez o para proceder a su reforma si fuera necesario. y agrega la facultad de revisarla
total o parcialmente.
Originaria:
es la primera manifestación y da origen al estado mediante la creación del orden jurídico político. Dicta
la primera constitución del Estado. A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de
manera abierta o cerrada, en esta última categoría la constitución primera se dicta en un solo acto,
mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso constitucional integrado por más de un acto
constitutivo. Sería el caso argentino que inicia en 1853 y concluye en 1860.
146
Derecho Constitucional
“acto revolucionario” (establece nueva constitución aunque de hecho siga en vigencia gran parte
del ordenamiento jurídico anterior).
Tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organización política y jurídica, en el momento de crearse el estado.
En principio, el poder constituyente originario es ilimitado, es decir que no lo condiciona el derecho positivo, no
hay instancia superior que lo condicione.
b) Los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público, por ej. Tratados.
Es limitado, es decir que tiene límites jurídicos y debe ajustarse a las condiciones establecidas en la
constitución preexistente, a fin de preservar su legitimidad de ejercicio.
También hay un límite que puede provenir de tratados internacionales que con anterioridad a la
reforma constitucional se han incorporado al derecho interno, y esto es porque después de que un
Estado se hace parte de un tratado, no puede ni siquiera mediante reforma de su Constitución, incluir
ninguna norma incompatible con el tratado o violatorios de él.
En nuestra Constitución solo hubo una sola norma pétrea (No se reformaba en menos de diez años),
pero no se cumplió.
147
Derecho Constitucional
Art. 30 CN Con relación al poder constituyente derivado, nuestra Constitución nacional, dice:
“La Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes , al menos, de sus miembros; pero no se efectuara
sino por una Convención convocada al efecto”.
Extraordinaria:
Porque la diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el poder
constituyente actúa para dictar o modificar la constitución y cesa cuando ha cumplido su cometido.
Suprema:
Es superior a cualquier otra manifestación u autoridad desde que crea, organiza y fija los límites a los
poderes constituidos.
Directa:
Su ejercicio requiere la intervención del pueblo. Hemos sostenido que toda la teoría constitucional
asienta sobre la concepción de la Constitución Nacional como norma suprema. Esta construcción está
también basada en el acto de nacimiento de esta norma.
148
Derecho Constitucional
Abierta o
Cerrada
TITULAR: el
ORIGINARIO: es “acto fundacional” y pueblo
“acto revolucionario”
es ilimitado, es decir que
no lo condiciona el derecho
positivo, no hay instancia
superior que lo condicione
149
Derecho Constitucional
PROCESO CONSTITUYENTE
Se denomina Proceso Constituyente a las distintas fases que deben cumplirse para concretar la tarea de
fundación y de estructuración de un Estado hasta culminar con el dictado de la norma fundamental. El
proceso está integrado, por el acto constituyente, el poder constituyente y la constitución.
VALIDEZ Y LEGITIMIDAD
Cuando se trata del originario, debe responder a las condiciones sociales, políticas y económicas,
existentes en un país dado en un momento determinado, porque no está sujeto a ninguna otra
condición positiva.
Cuando se trata del poder constituyente derivado, la validez depende esencialmente del cumplimiento
de las normas constitucionales vigentes.
Hay autores que sólo reconocen el carácter de propiamente "constituyente" al poder constituyente
originario y otros que reconocen la presencia del poder constituyente, tanto en el originario como en el
poder constituyente derivado.
Para la primera posición, el poder constituyente se ocupa únicamente del cambio de las decisiones
políticas fundamentales y al poder de reforma que según esta concepción no es poder constituyente, le
cabe la revisión de la normatividad legal-constitucional.
Para la segunda posición, tanto en el originario como en el derivado, se estaría ante el ejercicio de una
misma sustancia de poder; tanto cuando se constituye inicialmente como cuando se reforma
ulteriormente: siempre es poder constituyente.
Habíamos dicho que el problema de la legitimidad era un problema político, por lo que requiere el análisis del
poder como elemento del Estado.
Así hay una:
150
Derecho Constitucional
Legitimidad de origen:
El poder constituyente es legítimo en su origen, cuando quien lo ejerce es el verdadero representante
de la voluntad del pueblo
Legitimidad en su ejercicio:
Cuando hace de la Constitución una norma justa.
ACLARACIÓN:
El P. Constituyente es la facultad que tiene la sociedad para constituir el Estado como para
establecerlo y organizarlo.
El P. Constituido es aquel que una vez dictada la Constitución del Estado aparece en el poder
político del Estado, que ya es poder constituido.
El P. Constituido es el poder del Estado y está subordinado en su capacidad, extensión y
ejercicio a lo dispuesto por el poder constituyente
151
Derecho Constitucional
Para abordar con éxito la cuestión es menester distinguir entre las normas que integran el orden jurídico, que
emanan de los órganos competentes creados por la constitución como el Parlamento o poder Legislativo de la
norma fundante cuya etiología es conceptualmente diferente al de cualquier otra norma jurídica.
152
Derecho Constitucional
Es así que debemos destacar que la Constitución no es solamente un documento jurídico básico, sino
también un instrumento de gobierno que prescribe de manera concreta cuál es la finalidad de la organización
política y cuáles son los caminos que se deberán seguir para alcanzarla.
Con este significado, en la Constitución están expresados jurídicamente los grandes fines políticos de la
sociedad y los procedimientos articulados para su concreción.
Una Constitución real y efectiva se dicta con la finalidad de ordenar jurídicamente la convivencia social,
proyectando al ámbito normativo la Idea política dominante en la sociedad que determinó su creación.
Para ello, prevé los instrumentos que permitirán forjar las políticas globales y su ejecución concreta,
requiriendo, tanto de gobernantes como de gobernados, el fiel acatamiento de sus disposiciones y espíritu.
En este significado político, la Constitución es un auténtico plan o programa de gobierno, al cual deberá
ceñirse el comportamiento social para realizar los objetivos determinantes de la creación de una organización
política global.
La Constitución refleja el cómo y el para qué fue establecida esa organización, indicando el curso de acción
que deberán seguir los gobernantes y gobernados, y los mecanismos que habrán de aplicar para el logro de la
finalidad constitutiva de la sociedad.
En este sentido, el concepto de Constitución está integrado por un elemento que no se presenta en otros
ordenamientos normativos:
es un símbolo de la nacionalidad que refleja el sentimiento del elemento humano de la organización política
global, interpretando en forma concreta su manera de ser y de sentir. Por más perfecta que sea técnicamente
una Constitución, estará destinada al fracaso si no responde a los valores históricos y políticos de los hombres
cuyas conductas aspira a encauzar.
Cuando una Constitución no se integra cabalmente, en forma expresa o implícita, con los principios de los
cuales resulta la unidad espiritual y política de un pueblo, que determinan la legitimidad del sistema
constitucional, podrá tener validez jurídica, pero estará desprovista de validez axiológica al no representar a
la comunidad nacional.
153
Derecho Constitucional
Toda sociedad presenta características y conductas típicas, costumbres y tradiciones, ideales y anhelos,
valores espirituales y materiales que deberán ser correctamente interpretados y sistematizados por el
constituyente en un molde que configure su esencia e individualidad, distintivas de otras sociedades políticas.
Tal es el sentimiento constitucional de un pueblo, que trasciende sobre las pasiones, rivalidades y tensiones
que pueden existir en el seno de una sociedad, integrando a gobernantes y gobernados en un esquema
común explicitado por su pasado, su presente y su futuro.
En definitiva, este concepto simbólico de la Constitución es el resultado de una transacción de las diversas
Ideas e intereses particulares de los integrantes de una sociedad, que los proyecta al seno de una
comunidad, de una empresa común que brinda legitimidad a la Constitución.
El concepto de Constitución está integrado por esos tres significados. y la conjunción de ellos se sintetiza en
una organización simultánea de las formas normativas del poder (concepto jurídico), de su ejercicio y
programa (concepto institucional) y de su origen y finalidad (concepto simbólico).
Impuestas
154
Derecho Constitucional
Teoría de la rigidez
La teoría de la rigidez, se fundamenta en el hecho de que para el desarrollo de todo Estado le es necesario su
estabilidad política por todo el tiempo de su existencia y que tal estabilidad no podría ser posible si la
organización y estructura del Estado tuviese que variar constantemente. Por consiguiente, para evitar cualquier
inestabilidad estatal la Constitución debía ser rígida. Las modificaciones, si ellas eran necesarias debían
realizarse en los lapsos largos de tiempo. Por ejemplo la Constitución norteamericana es rígida porque no se
pueden proponer reformas ni modificaciones, sino simples enmiendas. La de Argentina que se reforma con la
intervención de un órgano especial: la Convención Constituyente.
Sistema Intermedio
Sistema Intermedio. Este sistema intermedio ha puesto en práctica un procedimiento especial para la reforma
de la Constitución que requiere la declaración, mediante una ley, de la necesidad de la reforma, para discutir el
contenido de ésta, recién en una legislatura posterior. El sistema está legislado en las Constituciones
latinoamericanas, entre ellas la boliviana que se reforma parcialmente a través de un procedimiento legislativo
llamado Reforma De La Constitución.
LA CONSTITUCIÓN FORMAL
LA CONSTITUCIÓN OFICIAL. - Como se dijo, la constitución oficial es sólo un sector del aparato normativo
constitucional. Desde luego, es un segmento muy significativo, y casi siempre el preponderante.
Rígida
Procedimiento órgano (orgánica) Procedimiento especial (procedimiento agravado) Esto significa que
no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley ordinaria. Es superley, y
adquiere supremacía (por el contrario, de poder modificarse como una ley común, la
constitución pasa a ser también ley ordinaria). La rigidez de la constitución tiene por objeto
impedir que el Poder Legislativo pueda corregirla a su antojo
155
Derecho Constitucional
Flexible
La Constitución Flexible es aquella que puede ser reformada a través de una ley ordinaria. –
Por su forma
Escritas y no escritas
Escrita Cuyas disposiciones están contenidas en una o varias leyes y cuyo carácter fundamental deriva
entre otras circunstancias, de haber sido formuladas en un texto específico que condiciona su validez y
vigencia con el carácter de normas fundamentales.
No escrita o dispersa son aquellas cuyos contenidos resultan de la costumbre y de actos de poder, sin
que su carácter fundamental este condicionado por la formulación escrita. Es posible que sus
disposiciones, en algún momento, sean volcadas en un texto escrito, pero su calidad de normas
constitucionales no dependerá de esa formalidad
ESCRITURALIDAD. La forma escrita tiende a dar certeza y seguridad a la constitución oficial. (formal
codificada)
La clasificación de las Constituciones en escritas y no escritas reviste mayor importancia histórica que científica, pues
en la práctica no existe un sistema político relativamente estable que presente en su totalidad una Constitución no
escrita.
La distinción entre Constituciones escritas y no escritas fue gestada por el movimiento constitucionalista
cuando, a fines del siglo XVIII, fueron redactadas las primeras Constituciones modernas.
156
Derecho Constitucional
Se consideró, bajo la influencia del contractualismo y del iusnaturalismo, que era necesario documentar
orgánicamente los mecanismos de limitación y control del poder para preservar la libertad y dignidad del
hombre.
Solamente mediante la forma escrita se podía afianzar la estabilidad del sistema y tornar perdurable la
seguridad jurídica. Para consolidar las reglas de juego básicas en una sociedad.
Se entendió que la manifestación escrita de los contenidos constitucionales resultaba indispensable para
superar los riesgos de la inestabilidad, originados por toda modificación constitucional producida por las
costumbres y prácticas políticas que, en la realidad, son muchas veces gestadas por los propios gobernantes
mediante actos de autoridad destinados a brindar legitimidad a su accionar.
Además, a la seguridad formal se añadiría la importancia de la solemnidad que presentan los documentos
escritos en su carácter de compromisos formales, supremos y permanentes, asumidos por gobernantes y
gobernados, para facilitar el conocimiento y el cumplimiento del texto constitucional.
Por otra parte, la concepción de la Constitución escrita también fue importante para expresar doctrinariamente
una de las técnicas elementales forjadas por el movimiento constitucionalista.
Se trata de la distinción científica entre el poder Constituyente y los poderes constituidos, como mecanismo
Indispensable para dotar de estabilidad formal al orden constitucional.
La perdurabilidad del orden constitucional, que impone la necesidad de colocarlo al margen de la influencia
producida por las transitorias pasiones y presiones políticas, encuentra en la formulación escrita una
herramienta eficaz para impedir la mutación constitucional gestada por los hechos políticos.
Formal y Material
En la definición de “conjunto de normas”, hablamos del DEBER SER, para lo cual tenemos que recurrir a la
norma, es decir al articulado de la constitución (del art. 1 al 129) y hablaremos de la constitución formal
que se identifica con el texto escrito de la constitución que es fuente y base del derecho constitucional.
Sin embargo no es la única fuente y no se agota únicamente en la norma escrita, ya que hay una gran
cantidad de normas que están por fuera de la Constitución pero que la complementan y son las que están
en el Derecho Constitucional Material. Este estará formado por lo que se denomina leyes de raigambre
constitucional. Estas son, por ejemplo:
157
Derecho Constitucional
la ley del Sufragio (el Código Electoral de la Nación es una Ley de raigambre constitucional, porque
si esta ley no existiera no podríamos acceder al derecho de sufragio que la Constitución ha creado)
la ley orgánica de Partidos Políticos
la ley orgánica de Ministerios (cómo el presidente organiza sus ministros )
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. (en este sentido cuando la Corte dice que
interpreta la constitución, está diciendo LO QUE LA CONSTITUCIÓN DICE) Algunos juristas
sostienen que la Constitución es lo que los jueces dicen que es la constitución (por ej.
Norteamericanos)
Por su origen
Constituciones Otorgadas
Se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano es quien precisamente
las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo.
En este caso, se parte de las siguientes premisas: Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el
depositario de la soberanía. Es una relación entre el titular de la soberanía monarca y el pueblo, quien simplemente es
receptor de lo que indique el monarca. Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para sus
súbditos.
Constituciones Pactadas
La primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone debido a que si
son impuestas y no se pactan carecerían de un marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo
lo que se pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que parten de la teoría
del pacto social. Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias, etc. Las
constituciones pactadas o contractuales implican: Primero, una mayor evolución política que en aquellas que son
impuestas u otorgadas. Segundo, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto social Tercero, en
aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes políticos todos aquellos grupos de
poder real que estén reconocidos por el Estado. Así, aun tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados
dejan de ser súbditos.
158
Derecho Constitucional
1. En primer lugar, por el commonlaw, que es el conjunto de costumbres aceptadas para regular las
relaciones sociales y que están reconocidas por la jurisprudencia de los tribunales.
3. En tercer lugar, por las convenciones constitucionales que designan a las reglas acordadas
para regir las prerrogativas de la Corona y el procedimiento parlamentario.
Son varias las razones que condujeron a la mayoría de las organizaciones políticas globales a sancionar
Constituciones codificadas. Una de ellas, de raíz histórica, fue la necesidad de asegurar la exteriorización
jurídica de una nueva idea política dominante en la sociedad, poniéndola a resguardo de sus
adversarios.
Asimismo, cuando el surgimiento de aquellas organizaciones fue consecuencia de la unión operada entre
sociedades políticamente independientes, se consideró que la perdurabilidad de ellas requería de un
documento estable y fundamental a cuya luz pudieran ser fácilmente resueltas las controversias que se
presentaran. Es así que en los Estados federales, como ser los Estados Unidos. Suiza, Argentina, Australia y
159
Derecho Constitucional
Constituciones rígidas son aquellas en las cuales está claramente expresada la distinción entre el poder
constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente puede con Cretarse por obra de un órgano
extraordinario y diferente al que tiene a su cargo el ejercicio de la función legislativa ordinaria. O mediante un
procedimiento distinto y más complejo que el empleado por el órgano legislativo para la sanción de la
legislación ordinaria. La casi totalidad de las Constituciones técnicamente modernas están incluidas en esta
categoría, como acontece con la de Argentina y Estados Unidos.
Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece expresada la distinción entre el poder constituyente y
los poderes constituidos. Los poderes se confunden en la práctica jurídica. La reforma de las Constituciones
flexibles es realizada por el órgano legislativo ordinario, aplicando los mismos procedimientos y formalidades
que para la sanción de las leyes ordinarias. Esto no significa que todas las normas tengan carácter
constitucional y supremo, sino solamente aquellas que reciban esa calidad del órgano legislador. Este tipo de
Constitución, que es el vigente en Inglaterra, determina que en la práctica el término Constitución designe a
aquellos estatutos, documentos jurídicos y costumbres básicos sobre los cuales se sustenta el sistema político
de un país, y cuya alteración no requiera la intervención de algún órgano especial o la aplicación de
formalidades diferentes a las que rodean el accionar legislativo ordinario.
James Bryce
Para este autor de la distinción entre las Constituciones rígidas y las Constituciones flexibles, la subsistencia
de estas últimas está condicionada a:
160
Derecho Constitucional
Tales recaudos no son indispensables para la continuidad de una Constitución rígida, siempre que sus cláusulas
respondan a la idea política dominante y permitan satisfacer las necesidades básicas de la comunidad.
Esto se debe a que las Constituciones rígidas son necesariamente más precisas y estables que las
Constituciones flexibles, como consecuencia de la mayor intensidad que presenta el principio de la supremacía
constitucional y la distinción entre un poder constituyente extraordinario y el poder legislativo ordinario.
Junto a las Constituciones rígidas y flexibles, existe una tercera categoría: las Constituciones pétreas.
La petrificación es absoluta
Cuando está prohibida la reforma de la Constitución en todas y cada una de sus partes. Se trata de una especie
inexistente en la práctica y. de manifestarse, destinada a sucumbir frente al dinamismo de la vida social. Su
manifestación sólo sería viable en sociedades teocráticas donde el origen divino atribuido a las normas
constitucionales torna inaceptable su modificación por la acción humana. Quizás, el ejemplo más Ilustrativo de
esta especie lo fue el Código de Hammurabi que expresamente prohibía su reforma.
La petrificación es relativa
Cuando está prohibida la reforma de alguna o algunas cláusulas de la Constitución. En tal sentido, el artículo y
de la Constitución de los Estados Unidos dispone que ningún estado, sin su consentimiento, podrá ser
privado de la Igualdad de voto en el Senado. Por su parte, la Constitución de Francia de 1958 establece que la
forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de reforma constitucional (art. 89), en tanto la
Constitución de Italia de 1947 prescribe que la forma republicana no puede ser revisada constitucionalmente
(art. 139).
Cuando la petrificación es relativa, se suele hacer referencia a las cláusulas constitucionales pétreas, que
pueden, a su vez, ser absolutas o relativas.
161
Derecho Constitucional
Las cláusulas pétreas, ya sean absolutas o relativas, son clasificadas en expresas y tácitas. Las primeras son
aquellas en las que la prohibición de la reforma emana explícitamente del texto constitucional, en tanto las
segundas están integradas por los principios y bases esenciales de la estructuración política, cuya modificación
importará alterar los fundamentos históricos que motivaron su establecimiento.
Así, el texto de la Constitución argentina sancionado en 1853 establecía que La Constitución puede
reformarse en todo o en cualquiera de sus parte, pasados diez años desde el día en que la Juren Los pueblos”
(art. 30).
Esta cláusula quedó sin efecto en 1860, con motivo de la formación del Estado argentino.
y a raíz de la incorporación de la provincia de Buenos Aires, bajo las condiciones estipuladas en el Pacto de San
José de Flores del 11 de noviembre de 1859.
En ese Pacto se acordó que Buenos Aires pasaba a formar parte de la Confederación Argentina, debiendo
convocar a una convención provincial para que revisara la Constitución de 1853, que no había sido aprobada
por esa provincia.
Si la convención provincial llegaba a sugerir reformas a la Constitución, debía ser convocada una Convención
Constituyente ad hoc para considerarlas, siendo sus decisiones obligatorias para Buenos Aires.
En esa oportunidad no fue desconocido el art. 30 de la Constitución de 1853, sino que se sustituyó a la
Confederación Argentina por una nueva estructura estatal formada por dos entidades políticamente soberanas
y de la cual pasaba a formar parte la provincia de Buenos Aires.
Por tal razón, se ha sostenido que el ejercicio del poder constituyente originario de 1853 permaneció abierto
hasta 1860, y que en esta oportunidad no se trató propiamente de una reforma constitucional, sino de la
culminación de la labor constituyente iniciada en 1852.
162
Derecho Constitucional
ABSOLUTA
Cuando está prohibida la reforma
de la Constitución en todas y cada
una de sus partes. Ej. CÓDIGO DE Cláusulas Const. absolutas
HAMURABI
aquellos contenidos constitucionales
cuya reforma está prohibida. Toda
modificación que se pretenda
introducir a ellas será
manifiestamente nula
RELATIVA
Cuando está prohibida la reforma de
alguna o algunas cláusulas de la
Constitución. Cláusulas Const. relativas
CONSTITUCIÓN
PETREA Ej. Francia (1958)
son aquellas que prohíben su
Italaia (1947) modificación total o parcial durante un
EEUU lapso determinado o hasta que se
cumplan determinadas condiciones
carácter suspensivo a los fines de la
reforma.
TEMPORAL:
cuando está prohibida la reforma de la
Constitución durante un lapso
determinado 0 hasta que se cumplan
determinadas condiciones
Argentina de1853 establecía que La CLAUSULAS EXPRESAS: la prohibición de la
Constitución puede reformarse en todo o reforma emana explícitamente del texto
en cualquiera de sus parte, pasados diez constitucional
años desde el día en que la Juren Los CLÁUSULAS TÁCITAS: integradas por los principios y
pueblos” (art. 30), queda sin efecto en bases esenciales de la estructuración política, cuya
1860 cuando se conforma el Estado modificación importará alterar los fundamentos
Argentino y incorpora Bs. As. históricos que motivaron su establecimiento
A partir de lo cual debe constituirse una
convención ad hoc, para reformar
163
Derecho Constitucional
del texto constitucional. Siguiendo este enfoque ontológico, las Constituciones se clasifican en normativas,
nominales y semánticas.
Constitución normativa
Es aquella que refleja la finalidad del movimiento constitucionalista respecto de la concreción de la libertad y
dignidad del hombre, mediante la instrumentación de los mecanismos de distribución y control del poder.
Pero, además de semejante estructuración formal, la misma está integrada por un contenido sustancial que
permite verificar que ella es efectivamente observada por gobernantes y gobernados, quienes adecuan sus
comportamientos a los imperativo de las normas constitucionales. Es una Constitución en la cual se refleja
plenamente, como regla general de conducta, la realidad política del movimiento constitucionalista. Una
Constitución normativa no es aquella que simplemente tiene validez en un sentido jurídico, sino que además es
cumplida lealmente, forjando una unidad conceptual entre la norma y las conductas acordes con la vigencia de
la libertad y dignidad del ser humano.
Constitución nominal
Es aquella que, si bien su texto responde formalmente a los fines del movimiento constitucionalista, dista de
ser cumplida fielmente en la práctica. Se trata dar una Constitución propia de aquellos sistemas políticos en
transición entre la democracia y el autoritarismo. Así, cuando se pretende establecer un sistema democrático
constitucional para una sociedad carente de cultura y tradiciones democráticas, es prácticamente imposible
que su Constitución revista carácter normativo de manera inmediata. De igual manera, cuando se opera un
proceso de desconstitucionalización normativa en una sociedad democrática, su norma fundamental se irá
apartando de la regla general del normativismo, operándose una separación entre los contenidos del orden
constitucional y del orden político. En ambos casos, la Constitución suele ser permanentemente invocada
debido a su legitimidad, y continuamente violada en la práctica. A pesar de ello cumple con una importante
función educativa al indicar los desvíos del poder y el camino a seguir para encontrarnos en presencia de un
texto normativo.
Constitución semántica
Es aquella cuya estructura y finalidad no responde a los requerimientos del movimiento constitucionalista, sino
a una visión transpersonalista en la cual la libertad y dignidad del hombre no son fines, sino medios para
alcanzar objetivos considerados axiológicamente trascendentes. No es una Constitución que se preocupe por
controlar el ejercicio del poder y evitar sus abusos, sino que apunta a organizar la relación del poder político en
la forma necesaria para consolidar a los detentadores del poder y a la idea transpersonalista que le sirve de
guía. Sus normas, al Igual que las de una Constitución normativa, se adecuan a la realidad y son plenamente
aplicadas. Pero ontológicamente responden a motivaciones diametralmente opuestas. En la Constitución
semántica no se advertirán instrumentos destinados a limitar el poder, sino mecanismos aptos para
acrecentarlos a costa de la libertad y dignidad del hombre.
164
Derecho Constitucional
165
Derecho Constitucional
166
Derecho Constitucional
CLASIFICACIÓN
Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos constitucionales responden al propósito de agruparlas en
categorías determinadas, para así facilitar su tipificación y estudio. Se trata de una labor doctrinaria que simplifica
considerablemente la introducción al análisis empírico de las Constituciones y sus estudios comparativos.
167
Derecho Constitucional
CONSTITUCIÓN
NACIONAL
PARTE DOGMÁTICA
la que se refiere al modo de situación
política de los hombres en el estado
la que se refiere al poder, sus órganos, sus funciones, y las relaciones entre estos últimos
PARTE DOGMÁTICA
la que se refiere al modo de situación política de los hombres en el estado
168
Derecho Constitucional
Formal y material
MATERIAL
Funcionamiento real de la
CONSTITUCIÓN constitución. Una CARACTERÍSTICAS:
constitución es material
cuando tiene vigencia No debe contraponerse con el texto
sociológica, actualidad y constitucional
positividad. La integran Vigencia, actualidad y positividad
formas , fallos, y hasta
Un orden real de conductas de los
conductas de los actores
actores sociales
constitucionales que se
refieren al poder, sus Su vigencia proporciona actualidad
órganos, sus funciones y las
relaciones entre órganos y
funciones y lo que se refiere
a la situación política del
hombre en el Estado
FORMAL:
Partiendo de esta acepción, hemos de notar que todos, o casi todos los países del mundo poseen Constitución.
Podemos distinguir países que tienen leyes constitucionales dispersas de formulación escrita y aquellos países
que tienen una constitución escrita o codificada
Se agotaría en las normas expresamente formuladas en un sistema unitario y reunido que compone la constitución
formal (el texto constitucional).
MATERIAL:
Desde la perspectiva del derecho constitucional material, se hace referencia a la dimensión sociológica. Es la
Constitución vigente y eficaz de un estado, aquí y ahora en un tiempo presente. En síntesis una constitución es
material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad.
169
Derecho Constitucional
Cuando hablamos de Constitución en sentido material, nos referimos a otra cosa: al funcionamiento real de una
Constitución, a las materias que nutren su contenido esencia.
Una constitución formal puede no tener en parte vigencia, pero siempre hay una constitución material que está vigente y
se aplica.
TIPOS DE CONSTITUCIÓN
SEGÚN
GARCÍA PELAYO
170
Derecho Constitucional
ESCRITA
FORMAL Se Se caracteriza por la reunión sistemática de las normas expresamente formuladas
CODIFICADA en un cuerpo unitario
RÍGIDA Es la que surgida de un poder constituyente formal no se puede modificar sino mediante
procedimientos diferentes a los de la legislación común; la rigidéz puede ser:
•ORGÁNICA: debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que hace la reforma; o sea que el
procedimiento y órgano reformatorios difieren de los legislativos comunes. Ej. La de Argentinano se puede modificar sino
mediante procedimientos
•RIGIDÉZ FORMAL O DE PROCEDIMIENTO AGRAVADO: basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo órgano
legislativo; o sea que el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es elmismo; Ej. Brasil
•FLEXIBLE: es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común; por eso, suele
decirse que falta la distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo está habilitado para
modificar la constitución como si fuere una ley común. Ej.: La de Inglaterra
•PÉTREA: si además de ser escrita y rígida se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitución totalmente
pétrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la constitución que no son susceptibles de reforma, o de
alteración, o de supresión. Los contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos o surgir implicitamente. Ej. Fue
pétrea temporal La C. A. De 1853.
171
Derecho Constitucional
OTORGADA
PACTADA
IMPUESTA
NATURAL U ONTOLÓGICA,
SOCIOLÓGICA,
JURÍDICA
•NATURAL U ONTOLÓGICA:deriva de la propia naturaleza del hombre. Su principio fundamental es la libertad y dignidad de las
personas, basada en el derecho natural y que impone un cierto limite al legislador.
•SOCIOLÓGICA: es la descripción del regimen tal como se da en la realidad social
•JURÍDICA: es la ley o norma fundamental que organiza al estado
172
Derecho Constitucional
Clases de constitución
ESCRITA Se caracteriza por la reunión sistemática de las normas expresamente
FORMAL formuladas en un cuerpo unitario
Todo estado tiene constitución material que puede ser la misma constitución
formal si es realmente lo que se aplica en la práctica. Además, fuera de la
MATERIAL constitución formal, puede haber materia constitucional, como es el
caso de las “Leyes Constitucionales”
173
Derecho Constitucional
Esta sección de las constituciones, se denomina por lo general parte dogmática, lo que implica un claro resabio de
vocación racional-normativista, ya que al haberla elaborado los constituyentes por medio de la razón y plasmado en
normas supremas, su resultado será entonces “dogmático” o sea, insusceptible de cuestionamiento, hasta que la razón
indique una nueva modalidad de normación constitucional, que reemplace a la vigente.
Bidart Campos denomina a esta sección (que en el texto supremo argentino comprende los primeros 43 artículos), con
mayor precisión metodológica, Derecho Constitucional de la Libertad.
El sistema de la constitución aloja allí un núcleo duro que se consustancia con los valores predominantes del Estado de
Derecho, estipulando la regla de la dignidad humana como un “prius” insoslayable, en relación a la dignidad, libertad y
derechos de las personas.
Esta propia parte se encarga de trasladar sus valores a la denominada “parte orgánica” de la Constitución, con una
expresa referencia normativa. Así, el artículo 1° del texto fundamental reza que la nación Argentina adopta para su
gobierno, la forma representativa, republicana y federal, según lo establece la presente Constitución.
En el contexto antes referenciado, nuestra Constitución legisla en su primera parte, acerca de las siguientes normas
constitucionales:
174
Derecho Constitucional
La mismísima constitución de Filadelfia de 1787, no incluía una parte dogmática. Ello obedecía a que los
primigenios Estados de la Confederación ya habían regulado sus declaraciones, derechos y garantías en las
respectivas cartas estaduales, con anterioridad a la sanción de la Constitución Federal.
En esas circunstancias, interpretaron los constituyentes que no era necesario garantizar los derechos del
habitante norteamericano frente a la Federación, pues ello se daba con plenitud en las regulaciones de
cada Estado de la Unión.
Aún así el pueblo norteamericano advirtió a poco de su andar institucional, que resultaba peligroso
descuidar la garantía de los derechos del ciudadano frente al posible abuso del Estado Federal, y a fin de
evitar malas interpretaciones de sobreentendidas implicitudes en temas de tamaña importancia, es que
seincorporaron gradualmente las diez primeras enmiendas a la Constitución Federal (que luego sumaron
catorce).
Nuestra tradición latina, más afecta a las normaciones textuales (ello aún incluyendo la posibilidad
de admitir derechos implícitos, como bien surge del art. 33 y más recientemente 43 de la Constitución
Nacional), sumada a la realidad de nuestras provincias, que al año 1853 distaban de haber establecido sus
Constituciones como en el caso norteamericano, nos llevó a incorporar normas expresas al respecto.
Diremos además que el estatuto en donde constan las declaraciones, derechos y garantías de la
Constitución Nacional, surge de una decisión del Poder Constituyente democráticamente habilitado para
ello.
Enuncia Germán Bidart Campos al referirse al “ sistema de derechos humanos”, que la realidad que
lo contiene no es un apósito que se les confiera por la sola circunstancia de que en el sistema haya unas
normas formuladas que reconozcan y declaren derechos humanos.
El estudio del sistema de derechos humanos no puede reducirse - en su sentir - al “ mero” análisis de
normas, ya que los preceptos normativos “dicen algo acerca de otro algo, que siempre son conductas
humanas”. Por ser el ser humano quien realiza los valores, la realidad de los derechos humanos no puede
prescindir de las conductas humanas y los valores que las fundan.
Sostiene Roberto Vernengo que los derechos humanos, aún para el caso de ser considerados existentes
previamente como exigencias éticas o valorativas, necesitan de su incorporación al ordenamiento jurídico
positivo, (aunque tal incorporación pueda no completarse en su integralidad), para realizarse o adquirir
efectividad Siendo además que es característica del derecho positivo, la derogabilidad de sus normas (a
diferencia de los derechos naturales, imaginados por la filosofía), creemos que en un sistema jurídico
moderno, con estructura estatal, los órganos de creación y aplicación del derecho actúan en el marco
dispuesto por las normas jusfundamentales Así, el entramado de valores que es propio de un sistema de
derechos humanos, irradia sus efectos hacia toda la estructura derivada, desde la norma jusfundamental
positivizada. La apertura a la interpretación que el sistema de derechos humanos admite, es la que no
solamente puede avalar su grado de libertad y posibilidad de expansión, sino además - y para el caso de
175
Derecho Constitucional
desconocerse que este sistema jurídico está materialmente determinado por la Constitución - podrá
hacerlo encontrar con sus límites, con riesgo de generar su destrucción en tres de ellas, que consideramos
de la mayor importancia:
La primera consiste en la limitación de los contenidos posibles del derecho común, ya que la Constitución
como tal, excluye algunos contenidos como jusfundamentalmente imposibles, exigiendo otros como
jusfundamentalmente necesarios. De allí derivamos que el sistema de los derechos fundamentales (desde
la concepción liberal de los derechos humanos antes expuesta), está materialmente determinado por la
Constitución.
La segunda manifestación resulta, en el decir de Alexy, del tipo de la determinación material, lo que no
resultaría conflictivo si ya estuviese determinado de antemano que es lo debido en virtud de las normas
jusfundamentales. La cuestión se dificulta ya que al poseer las normas jusfundamentales el carácter de
principios, ello admite, y a veces torna necesario, el acto de “ ponderación” que si bien es de naturaleza
racional, no siempre conduce a soluciones unívocas. La traducción de este efecto, indicada en términos
llanos, nos lleva a concluir que el sistema jurídico jusfundamental es de carácter abierto.
Finalmente, la tercera manifestación en que nos detendremos es la que se refiere al modo o tipo de tal
apertura, pues el sistema jurídico jusfundamental es abierto a la moral, lo que se aprecia al detenernos en
la sola lectura de los conceptos básicos fundamentales de libertad, igualdad, dignidad, paz, y cultura, entre
muchos otros. Y estos conceptos son también estudiados y analizados por la filosofía práctica.
Visualizado el tema desde esta arista, es dable sostener que en ese contexto se incorporan al debate
constitucional y en consecuencia, al derecho positivo, los principios más importantes del derecho racional
moderno.
Y aquí nos detenemos para poner especial interés en la determinación material que el interprete hace de
las normas jusfundamentales a través de la moral, para rescatar en este punto la importancia de equilibrar
las competencias de la ponderación que constitucionalmente poseen los Poderes Públicos al momento de
pretenderse la actuación de los derechos jusfundamentales.
176
Derecho Constitucional
A fin de afrontar este nuevo diseño, es bueno recurrir a los análisis técnicos que han intentado clarificar la
cuestión. Así Vanossi nos enseña, al clasificar las "normas constitucionales", el valor y función de cada una de
ellas en la dinámica constitucional. Abordando el concepto de " norma programática", enfatiza que ellas
pueden cumplir dos funciones, a saber:
Como manifestación de la "policía del Trabajo" la gama de derechos sociales implican una notable ampliación
de los roles del Estado en su función tutelar del trabajador, como asimismo una restricción de los derechos
individuales de quienes son patrones, en beneficio del trabajador.
A partir de ello, es interpretación conteste entre nosotros, que la norma constitucional que consagró los
"derechos sociales" posee carácter predominantemente programático, lo que significa que para que los
177
Derecho Constitucional
habitantes puedan "actuarlos" (desde la perspectiva de las reglas de la libertad pública y el derecho público
subjetivo) y los jueces aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias o el cumplimiento de pautas
de nuevos mandatos de valoración, o armonización, ineludibles para los Poderes Públicos a que ellas se
refirieron.
Al ocuparse del marco que ofreció el art. 14 "bis" desde el constitucionalismo argentino, y ante la pregunta de
cual es el valor que tales cláusulas poseen en la dogmática constitucional Argentina, Vanossi responde con la
enunciación de las dos especies de cláusulas que encierra el género de las normas programáticas :
178
Derecho Constitucional
Esta ley suprema o súper ley de la que deviene validez todo el ordenamiento jurídico del Estado, capaz de
informar toda norma emanada de los poderes constituidos, todo acto público o de particulares, se instaura
como la mayor garantía, al decir del Dr. Alfredo Money14 es en sí misma una garantía amplísima, y en tal
carácter debe gozar de permanencia, preservada de los cambios y avatares de las apetencias políticas
cambiantes, está destinada a regir por los tiempos, según el preámbulo para nosotros para nuestra posteridad,
y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
Estos caracteres que dan identidad a la constitución del Estado devienen del momento de su nacimiento,
alumbrada por el Constitucionalismo Clásico, destinada a cumplir la función esencial de garantir la libertad del
hombre, por tanto debe ser también escrita y rígida.
La rigidez de la Constitución Nacional explica el ejercicio del Poder Constituyente Derivado o de Reforma, y esta
rigidez, que se traduce en requisitos especiales a la hora de su modificación o reforma, tal como lo explica
Germán Bidart Campos15, puede ser orgánica o procedimental.
Será orgánica cuando se requiera un cuerpo especial dotado de poder constituyente competente en la
reforma, y será procedimental si también se requiere un proceso especial y diferente del dictad de la ley.
Ambos exigidos por el artículo 30 de nuestra carta magna.
Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según sea su proceso de
reforma, será flexible si puede modificarse por el mismo órgano y bajo el mismo procedimiento del dictado de
la ley, por el contrario será rígida si requiere para su dictado un proceso especial.
Nuestra constitución es rígida por el proceso de reforma, que está contenido en el texto, precisamente en el
artículo 30 de la propia constitución. La rigidez para reformar el texto deviene de considerar una garantía la
permanencia de sus normas.
Según nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un órgano especial para proceder a la reforma
de la constitución nacional.
179
Derecho Constitucional
Existen, sin embargo algunas cuestiones doctrinarias previas, la redacción del artículo 30 ha dado lugar a
diversas cuestiones:
¿Puede la constitución reformarse en todas o cualquiera de sus partes?
¿Podría mutarse la constitución?. La mayoría de la doctrina sostiene que la reforma siempre es parcial,
Germán Bidart. Campos habla de contenidos pétreos, como aquellos que no pueden alterarse sin correr el
riesgo de ingresar a una revolución y no a una reforma. Es más se interpreta que reformar es dar nueva forma,
reformular lo que ha existe.
Textual de Bidart Campos
180
Derecho Constitucional
181
Derecho Constitucional
EFECTOS DE LA REFORMA
ACTO CONSTITUYENTE
DEFINICIÓN:
Es el "hecho o hechos históricos de voluntad política, necesarios para la fundación y estructuración del
estado". Es decir, que se trata de una fase previa al ejercicio del poder constituyente y es, además, una
expresión voluntaria de naturaleza política, cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad civil o
estado, aunque no siempre culmine con el dictado de la constitución con plena vigencia real.
182
Derecho Constitucional
Los poderes constituidos están obligados a aceptar la Constitución, de tal manera que la ley reglamenta la
constitución, el decreto reglamenta la ley, y los jueces aplican primero la constitución, luego la ley y después el
decreto, jerárquicamente superpuestos.
En EE.UU. el "Pacto de Confederación y Unión Perpetua entre los Estados" es acto constituyente propiamente
dicho.
En lo que respecta al acto constituyente argentino, su característica reside en que es múltiple, ya que tiene su
primera manifestación en el Cabildo Abierto del 22 de Mayo de 1810 y termina con la reforma constitucional
de 1860, mediante la cual se reincorpora a la Nación Argentina, la provincia de Buenos Aires.
Esa voluntad es genuina, pero en realidad es el pueblo de la Nación el que dicta y sanciona la Constitución
Nacional, por intermedio de sus representantes.
EL PROCEDIMIENTO REFORMADOR
183
Derecho Constitucional
motivaron la organización social. Sin embargo, por más perfecta que sea una Constitución, el orden político solamente
reproduce parcialmente el modelo escrito en el texto constitucional. Ante esa realidad, y para lograr una coincidencia
absoluta entre los órdenes político y constitucional, se suele acudir a un enfoque sociológico, según el cual la sociedad
tiene su ordenamiento normativo resultante del comportamiento que, con prescindencia de toda valoración, está por
encima del texto de la ley. Ésta se tendría que limitar a reflejar tales conductas, siendo necesaria su reforma cada vez que
se advierta un cambio en el comportamiento social.
Las técnicas formuladas por el movimiento constitucionalista propician la perdurabilidad de la Constitución para
afianzar la seguridad jurídica, el respeto a la ley tan Importante en un Estado de Derecho y la estabilidad del sistema
político.
Pero la rigidez constitucional no significa que se pretenda establecer una Constitución pétrea, que permanezca
inalterable frente a la evolución de la vida social y a las variaciones que se operen en la idea política dominante en la
sociedad. Una Constitución pétrea es una Constitución destinada al fracaso, por cuanto no podrá satisfacer los
requerimientos provenientes del dinamismo de la vida social. Esto significa que una Constitución, sin caer en el extremo
del enfoque sociológico o de su petrificación, debe prever los mecanismos que permitan su adecuación a la realidad,
cuando mediante la Interpretación resulte imposible alcanzar tal objetivo y siempre que esa realidad esté
consustanciada con la idea política dominante. A este enfoque responde la Constitución Nacional.
Es una Constitución escrita, codificada y rígida cuya perdurabilidad se aspira a concretar mediante una adecuada
interpretación de sus cláusulas. Pero cuando esta última resulta insuficiente para colmar las legítimas e intensas
necesidades de la sociedad, la propia Constitución prevé su reforma mediante un procedimiento complejo cuyo
cumplimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso social que la motiva. El procedimiento para la reforma
constitucional está regulado en su art. 30. Pero, con la reforma de 1994 se le asigna al Congreso (art. 75, inc. 22) la
facultad de otorgar jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Esta disposición no significa que
existan dos mecanismos para la reforma constitucional porque, conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitución, los
tratados internacionales sobre derechos humanos solamente pueden complementar los derechos y garantías que
enuncia la Ley Fundamental, pero no derogan artículo alguno de su parte dogmática donde, precisamente, están
enunciadas las libertades consagradas por la Constitución de 1853 y sus reformas ulteriores concretadas conforme a su
art. 30.
Siguiendo los lineamientos correspondientes a una Constitución rígida, la Constitución Nacional ha previsto el
procedimiento para su reforma, asignando el ejercicio de la función constituyente a un órgano diferente al que
tiene a su cargo la elaboración de la legislación ordinaria.
184
Derecho Constitucional
El art. 30 de la Constitución dispone que “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros: pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”.
En casi todos los proyectos de Leyes Fundamentales y de Constituciones elaborados antes de concretarse la
organización constitucional definitiva del país, estaba previsto algún mecanismo de reforma constitucional.
Sin embargo, ninguno de ellos fue adoptado por los constituyentes de 1853, quienes probablemente se
basaron sobre los modelos de la Constitución de los Estados Unidos y del Proyecto de Constitución de
Alberdi.
El mecanismo de reforma que contiene el artículo V de la Constitución de los Estados Unidos se materializa
en los siguientes principios:
1) las propuestas de enmiendas a la Constitución pueden ser efectuadas por el Congreso mediante el voto de
los dos tercios de ambas Cámaras, o por una convención convocada por el Congreso a solicitud de las
legislaturas de dos tercios de los Estados;
2) una vez propuestas las enmiendas, ellas quedan aprobadas si son ratificadas por las legislaturas de tres
cuartas partes de los Estados, o por convenciones reunidas en las tres cuartas partes de los Estados. Le
corresponde al Congreso determinar cuál es el procedimiento que se aplicará para la ratificación de las
enmiendas propuestas, aunque en la práctica todas las enmiendas Incorporadas a la Constitución fueron
proyectadas por el Congreso y con excepción de la enmienda XXI, que fue ratificada por las convenciones
estatales, todas las restantes fueron ratificadas por las legislaturas locales. Cabe destacar que la Constitución
de los Estados Unidos establece que ningún Estado, sin su consentimiento, puede ser privado de la igualdad del
sufragio en el Senado, lo cual configura un requisito adicional y específico para la reforma constitucional.
ALBERDI
3) la necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso mediante el voto de las dos terceras
partes de sus miembros;
4) la reforma sólo puede ser efectuada por un congreso o convención convocada al efecto;
5) las reformas propuestas por la convención entran en vigencia si son aprobadas por las dos terceras
partes del Congreso Nacional, o por las dos terceras partes de las legislaturas provinciales.
185
Derecho Constitucional
En los arts. 30 y 51 del texto constitucional de 1853 se adoptó, con ligeras alternativas, el modelo
propuesto por Alberdi. Se establecía que:
3) la necesidad de la reforma constitucional debía ser declarada por el Congreso con el voto de las dos
terceras partes de sus miembros;
4) la propuesta y aprobación de las reformas debía ser hecha por una convención convocada al efecto.
1) la necesidad de la reforma constitucional es declarada por el Congreso mediante el voto de las dos
terceras partes de sus miembros;
2) la propuesta y aprobación de las reformas es realizada por una convención convocada al efecto.
SI bien el texto del art. 30 de la Constitución es claro, se han planteado algunas dudas sobre sus alcances, que
se disipan fácilmente mediante la aplicación razonable de las reglas de interpretación constitucional.
En efecto, el art. 30 consagra la rigidez tanto por el procedimiento de la reforma como por el
órgano especial que habilita para realizarla.
186
Derecho Constitucional
Una convención especial, distinta del órgano legislativo ordinario (rigidez orgánica).
Estos son límites o requisitos formales para la reforma, pero también hay requisitos o limites materiales en
cuanto a la materia o contenido susceptible de revisión. Eso se vincula a los contenidos pétreos.
Limites materiales se vinculan con contenidos pétreos:
El artículo 30 de la C.N. dice que “la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes”.
Una interpretación gramatical nos llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas son
susceptibles de reforma. Pero no es así.
Que la const. se puede reformar en el “todo” o en ”cualquiera de sus partes” significa que :
Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que si bien pueden
reformarse no pueden alterarse, suprimirse o destruirse: ellos son los contenidos pétreos.
Por ejemplo: la forma de estado democrático; la forma republicana de gobierno; la forma de estado
federal; la confesionalidad del estado.
Hay también tratados internacionales con jerarquía constitucional, que imponen un límite heterónomo,
externo y colateral al poder constituyente derivado, de manera que si al reformarse la constitución se
incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la
reforma debe calificarse como inconstitucional.
187
Derecho Constitucional
Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control judicial de
constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia tiene
establecido que se trata de una cuestión política no judiciable. (Caso “Soria de Guerrero vs. Bodegas y Viñedos
Pulenta Hnos.”).
Bidart Campos
Pero conforme a la opinión de Bidart Campos, la existencia de límites conduce a sostener que cuando una
reforma se lleva a cabo sin respetarlos –sea porque el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas,
sea porque en cuanto a las materias viola a los contenidos pétreos o a los contenidos de los tratados
internacionales- la enmienda constitucional es invalida o inconstitucional.
QUORUM ART. 64
Como regla general, el quórum necesario para el funcionamiento de cada Cámara del Congreso está previsto
en el art. 64 de la Constitución, al disponer que ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de
sus miembros. En tal caso, y también como regla general, la validez de las decisiones de cada Cámara requiere
la aceptación de la mayoría de los legisladores presentes, siempre que exista quórum, es decir, la mayoría
absoluta de sus miembros, que es una fórmula idéntica a la expresada por el art. 30 para el cómputo de los
dos tercios.
En ciertos casos, y respetando el quórum del art. 64, la Constitución exige la mayoría especial de los dos
tercios, aunque con referencia expresa a los miembros presentes.
Así, el art. 53 establece que para la formación de causa para el juicio político se requiere el voto de las
dos terceras partes de los miembros presentes, y
El art. 59 exige una mayoría de los dos tercios de los senadores presentes para dictar el fallo condenatorio en
el juicio político.
Otro tanto acontece con las situaciones previstas en los arts. 66, 70 y 81,
Donde también se hace referencia a las dos terceras partes de los miembros presentes. Estas disposiciones
permiten concluir que, en aquellos casos en que la Constitución no alude a los miembros presentes y establece
mayorías especiales para la validez de las decisiones de las Cámaras del Congreso, tanto el quórum como esas
mayorías deberán ser determinadas sobre la totalidad de las bancas cubiertas.
Artículo 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados,
debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación,
el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a
mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.
Artículo 60.- Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar
ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no
obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
188
Derecho Constitucional
Artículo 66.- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o
moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
Artículo 70.- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o
diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos,
suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
Artículo 81.- Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las
sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido
origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuere
objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la
votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría
absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen
podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones
introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado
la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo
con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción
originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir
nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.
Tanto la mayoría absoluta prevista por los arts. 39, 40, 64, 75 incs. 2º, 3º y 24; 79, 85, 99 incs. 3º; 101 y 114,
como la mayoría de las dos terceras partes contemplada por los arts. 30 y 75 inc. 22, se establecen sobre la
totalidad de las bancas y no sobre la totalidad de los legisladores presentes, aunque el número de asistentes
supere la mayoría absoluta o. en su caso, los dos tercios de las bancas.
Esta solución es la que mejor se adecua al carácter restrictivo que tiene la interpretación de las normas
referentes a la reforma constitucional en el marco de una Constitución rígida. Además, considerando la
relevancia que presenta el acto preconstituyente que declara la necesidad de la reforma constitucional, no es
razonable que la mayoría se establezca sobre la totalidad de los miembros presentes, porque en una Cámara
integrada por 100 miembros y con un quórum de 51 legisladores presentes, sería suficiente el voto afirmativo
de 34 de ellos, lo que desnaturalizaría la esencia de las mayorías extraordinarias previstas
189
Derecho Constitucional
Establece que la reforma de la Ley Fundamental solamente será efectuada por una Convención convocada al
efecto por el Congreso.
Conforme a los lineamientos de una Constitución rígida, se le asigna a un organismo especial, diferente de
aquellos que tienen a su cargo el ejercicio de los poderes constituidos, la función constituyente.
Al ejercer el poder constituyente derivado, su actuación debe ajustarse a las normas establecidas en la
Constitución.
En tal sentido, la Convención sólo puede analizar los puntos de la Ley Fundamental cuya reforma fue
declarada necesaria por el Congreso, porque caso contrario se estaría arrogando el ejercicio de la función
preconstituyente conferida al Congreso, o la potestad propia del poder constituyente originario que
importaría la abrogación del sistema constitucional sobre cuya base fue dispuesta la convocatoria.
Asimismo, y en caso de aceptar la necesidad de la reforma, deberá decidir cuál será el nuevo contenido del
punto de la Constitución que se modifica.
El acto declarativo de la reforma puede precisar el lapso durante el cual funcionará la Convención
Constituyente. Así lo hizo el art. 12 de la ley nº 24.309 al indicar que la Convención debía funcionar en las
ciudades de Santa Fe y Paraná, y terminar su labor en el plazo de 90 días de su instalación sin que el mismo
pudiera ser prorrogado.
Vencido el plazo, se opera la disolución de la Convención, sin que ella ni el Congreso puedan disponer su
prórroga.
Así como el Congreso no puede dejar sin efecto el acto declarativo de la necesidad de la reforma una vez que
está firme la convocatoria de la Convención, tampoco podría alterar su contenido modificando el plazo previsto
originariamente para el funcionamiento de la Convención porque el acto declarativo de la reforma es único y
no puede ser desdoblado en sus contenidos.
190
Derecho Constitucional
Por otra parte, el Congreso no está autorizado para establecer condiciones que subordinen a su voluntad el
funcionamiento de la Convención Constituyente, o que cercenen sus poderes implícitos y necesarios para el
ejercicio del poder constituyente derivado.
El reglamento interno, las facultades financieras razonables, la extensión a los convencionales de las
prerrogativas que la Constitución les acuerda a los legisladores, la designación de empleados y toda otra
potestad razonablemente necesaria para el cumplimiento de su cometido, son atributos que no le pueden ser
desconocidos a la Convención Constituyente.
Una vez agotado el temario de la Convención o vencido el plazo para su funcionamiento, ella se disuelve
automáticamente.
En cuanto a la entrada en vigencia de una reforma constitucional, consideramos que ella se opera en el
momento de su aprobación, siendo sus disposiciones obligatorias a partir del momento en que se cumple con
el requisito de la publicación de los actos del Estado, ineludible en un sistema republicano.
SUS ETAPAS
de iniciativa o de declaración;
la ratificatoria;
Etapa preconstituyente:
191
Derecho Constitucional
Sanchez Viamonte
Por ejemplo, para este autor debe ser una declaración y no una ley, porque la sanción de una ley no
requiere como en este caso el voto de las 2/3 partes; y además la constitución habla de los votos de los
“miembros del Congreso” y si se tratara de una ley diría “ambas Cámaras”.
Bidart Campos
entiende que el acto declarativo es de contenido o de naturaleza política y no de contenido legislativo por
lo tanto no debe tener forma de ley y así queda declarado que el acto no es susceptible de veto
presidencial.
Vanossi
Otra parte de la doctrina sostiene que debe ser por ley y que en la práctica institucional Argentina siempre
fue así (salvo en 1957) y que esta facultad otorgada al congreso no se vería afectada por el veto del poder
ejecutivo porque se insiste con los 2/3 que la misma constitución exige, es ley.
Bidart Campos
Reconoce que el derecho consuetudinario establece que el congreso trabaja con cada una de sus cámaras
por separado, coincidiendo ambas el congreso dicta una ley y que, por lo tanto el acto declarativo tiene
forma de ley. Pero, no obstante lo que enseña el derecho consuetudinario, él entiende que ante el silencio
del artículo 30 el congreso podría optar por no asignar a la declaración la forma de la ley o hacer la
declaración con sus dos cámaras reunidas en pleno (Asamblea Legislativa).
¿El quórum para su sanción (voto 2/3) debe tomarse sobre la totalidad de los miembros,
miembros presentes o en ejercicio?
La doctrina se encuentra totalmente dividida y sostiene las tres opciones.
“ Totalidad de los miembros”: significa que si en la cámara 69 son las bancas, 69 es la totalidad.
“Miembros en ejercicio”: son los que realmente ejercen la función, sin contar las vacantes (la vacancia
puede ser por renuncia, muerte o destitución).
“Miembros Presentes”: son los que asisten físicamente logrando el quórum necesario para sesionar, no
se cuentan los ausentes que pueden estarlo por ejemplo por desacuerdo o enfermedad.
El art. 30 al establecer el voto de las 2/3 partes de sus miembros, no especifica a cuál de ellos se refiere; por
lo tanto debe contarse sobre la totalidad de los miembros en ejercicio, porque si fuera sobre la totalidad de
las bancas o solamente sobre los presentes debería decirlo expresamente.
En esta primera etapa el congreso además de declarar la necesidad de reforma, debe puntualizar los
contenidos o artículos que consideren necesitados de revisión. La fijación del temario demarca
192
Derecho Constitucional
inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención no queda obligada a
introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellas.
193
Derecho Constitucional
Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo integran como partes o miembros son
también estados, y disponen de poder constituyente para organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es innegable.
Lo establece el art. 5º de la constitución como obligación: “cada provincia dictará para sí una
constitución…”.
Lo que queda en discusión es otra cosa: si cabe reconocer calidad de poder “constituyente” al que en
sede provincial establece una constitución local. Nosotros acabamos de afirmarlo, y pensamos que no
hay inconveniente en ello, pese a las características especiales de tal poder constituyente.
El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita cuando dictan su primera
constitución, tiene determinados límites positivos.
En otros términos, el límite no viene de afuera, sino de adentro, del propio ordenamiento estatal
federativo en el que están instaladas las provincias, porque la limitación responde a la supremacía
federal y a la relación de subordinación, que impone coherencia y compatibilidad entre el
ordenamiento de los estados miembros y el del estado federal.
Aquella limitación y esta subordinación, que no llegan a destruir la naturaleza constituyente del poder
en cuestión, sirven en cambio para afirmar que el poder “constituido” de las provincias no tiene
cualidad de soberanía, sino de autonomía.
El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la constitución federal. Las constituciones
provinciales deben adecuarse:
c) deben asegurar;
el régimen municipal, ahora con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los municipios en
el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, a tenor del art. 123;
la administración de justicia;
la educación primaria.
194
Derecho Constitucional
En el texto de 1853, hasta la reforma de 1860, el poder constituyente provincial quedaba sometido a un
control de constitucionalidad político, a cargo del congreso federal.
Suprimido tal mecanismo de control político, las constituciones provinciales sólo son susceptibles de
control judicial de constitucionalidad, conforme al mecanismo de funcionamiento del mismo, con base
en los arts. 31 y 116 de la constitución.
Estamos ciertos que el estado federal no puede, ni siquiera a través de una convención reformadora de
la constitución federal, alterar lo que las constituciones provinciales disponen para su propia reforma.
La independencia que deben tener los convencionales frente a los órganos ordinarios del gobierno no
permite la incorporación a la Convención de aquellas personas que en ese momento Integran los órganos
legislativo, ejecutivo y judicial de la Nación, salvo que renuncien a estos cargos.
Sin embargo, hemos presenciado que en la Convención Reformadora de 1994 no se dio cumplimiento a
tan elemental principio republicano.
Se desconoció, de tal manera, una de las herramientas esenciales de la democracia constitucional que es la
doctrina de la división de los poderes.
195
Derecho Constitucional
Esa doctrina, expuesta por Locke y Montesquieu, y complementada con la teoría del control cuya
sistematización realizó Karl Loewensteín considerado, justamente, como uno de los constitucionalistas
más relevantes del siglo actual, rechaza toda hipótesis de concentración del poder mediante la asunción
por los componentes de un órgano del gobierno de funciones que corresponden a los integrantes de otro
órgano.
Semejante Independencia funcional no se limita a los órganos ordinarios del poder —legislativo, ejecutivo
y judicial— sino también a los extraordinarios como la Convención Reformadora que ejerce el poder
constituyente derivado para decidir si corresponde modificar la Constitución.
El art. 30 de la Ley Fundamental Indica que el único órgano competente para decidir sobre la reforma de
su texto es una convención que debe ser convocada por el Congreso. Nada dice explícitamente sobre
quiénes serán sus integrantes y las condiciones que deben reunir.
Sin embargo, a poco que se profundice una lectura superficial mediante la Interpretación se advertirá que
la respuesta fluye claramente.
Los convencionales son representantes extraordinarios elegidos por el pueblo, porque así lo prescribe el
Preámbulo de la Constitución y porque ese pueblo es el titular último del poder estatal que sólo ejerce a
través de los representantes por él elegidos (arts. 1º y 22 de la C.N.).
Si los convencionales representan al pueblo en el ejercicio de una, función extraordinaria, sus cualidades
deben ser iguales a las que prevé el art. 45 de la Constitución para los diputados nacionales que también,
aunque para el ejercicio de otra función, son representantes del pueblo a diferencia de los senadores que
representan a las provincias (art. 54 C.N.).
De modo que la ley 24.309, que convocó a la Convención Reformadora, estableció correctamente que para
ser convencional se requiere: 25 años de edad; 4 años de ciudadanía en ejercicio; ser natural de la
provincia donde sea elegido o con 2 años de residencia inmediata en ella.
Sin embargo, aunque el convencional cumpla aquellos requisitos, no podrá ejercer el cargo si está sujeto a
alguna incompatibilidad constitucional establecida para garantizar la independencia entre los órganos del
poder y la idoneidad de sus integrantes.
Si los órganos ordinarios deben ser independientes entre sí, con mayor razón debe ser independiente un
órgano extraordinario como la Convención para evitar la concentración del poder y que, la función
constituyente sea ejercida elípticamente por los integrantes de los restantes órganos.
Por tal razón, aunque la ley 24.309 sólo contemplaba la incompatibilidad para quienes ejercen funciones
judiciales, a ellas se añaden otras resultantes de una elemental interpretación sistemática de la
Constitución.
196
Derecho Constitucional
La Convención es un órgano de poder independiente de los órganos ordinarios, de modo que una
persona no puede ocupar simultáneamente cargos en dos órganos diferentes sin renunciar a uno
de ellos.
Tal es la doctrina que ya en 1887 expuso John Alexander Jameson en una obra clásica sobre las convenciones
constitucionales en los Estados Unidos.
La vigencia de la doctrina de la división de los poderes, hasta que no sea alterada por una eventual reforma
como la que se propicia, conduce a sostener, por aplicación armónica de los arts. 29. 34, 66. 72, 73. 105, 109 y
128, que
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
Según el avance de nuestra lectura, estamos en condiciones de abordar uno de los pilares que sostienen a la
Constitución Nacional como ley suprema o superley, de modo de dota al sistema de un cierre sistemático que
permita supeditar al árbitro de la norma suprema toda otra norma o acto de autoridad o de particulares que
pudiera afectar esta garantía de garantías.
Es necesario entonces no solo definir a la constitución de la nación como Súper Ley, sino que también es
menester cimentar una estructura capaz de sostener en los hechos su superioridad.
De allí que nos adentramos a estudiar lo referido a la supremacía Constitucional.
contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.
La parte final del art. 31, referente al Pacto de San José de Flores, fue incorporada por la Convención
Constituyente de 1860, con motivo de la propuesta formulada por la Convención del Estado de Buenos Aires.
Como esta última no había formado parte de la Confederación Argentina cuando fue sancionada la
Constitución de 1853, y como el Pacto reconocía Implícitamente la independencia del Estado de Buenos Aires,
se consideró necesario el agregado por ser una condición inherente al Pacto y una consecuencia de él.
La Constitución, en su art. 31, establece la supremacía absoluta de sus disposiciones sobre toda ley nacional,
tratado y Constitución o ley provincial.
Asimismo, establece la supremacía del derecho federal sobre el derecho provincial, siempre que el primero
tenga sustento constitucional.
Es una característica típica del Estado Federal, la coexistencia de dos órdenes jurídicos distintos y es
imprescindible que convivan armónicamente para evitar la anarquía y el caos. Ese desenvolvimiento
homogéneo de éstos dos órdenes es el objeto de la supremacía de la Constitución.
En un sentido fáctico, propio de la constitución material significa que dicha constitución es el fundamento y la
base de todo el orden jurídico político de un estado.
198
Derecho Constitucional
1. Sociología:
Desde el cual, se afirma que en la constitución se encuentran condensados los valores esenciales de una
sociedad.
2. Cs. Políticas :
3. Der. Constitucional :
Ese ordenamiento u escalonamiento que implica que, todo el ordenamiento jurídico está sometido a la
constitución nacional, dándole ésta validez y toda norma contraria a ella es nula (eliminándola del mundo
jurídico).
La supremacía constitucional supone un escalonamiento en planos distintos. Y ése sistema ordenado está
integrado por:
El principio de supremacía se vincula con la teoría del poder constituyente, y con la tipología de la
constitución escrita y rígida.
199
Derecho Constitucional
Además si ese poder constituyente ha creado una constitución escrita y rígida, fijando para la reforma un
procedimiento distinto al de las leyes ordinarias sustraído a la constitución de las competencias y formas
propias de los órganos del poder constituido.
Todo acto contrario a la constitución implica, una reforma a esta, llevada indebidamente a cabo, fuera del
mecanismo establecido por ella. Por esto los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez.
El que viola esta gradación, transgrede la constitución. Existen dos tipos de violación:
Directa:
por ej. Santiago del Estero establece la monarquía, y con ello se viola el art. 1 de la C.N.
Indirecta:
por ej. El cod. Civil de la Nación, sostiene o establece el matrimonio monogámico. Si en Santiago del
Estero se dicta una ley que libere a los cónyuges, esta disposición, sería inconstitucional. Porque la
constitución establece que el código civil es nacional.
DOCTRINA:
Estrada:
Sostiene que, los habitantes del territorio de la República, pertenecen a dos “corporaciones”:
1. a la corporación nacional y
2. a la corporación provincial;
y no se puede concebir que ellos obedezcan simultánea y conjuntamente, a dos reglas que estuvieran en
contradicción, por ello se exige el sometimiento a una misma ley suprema.
Kelsen:
Al exponer su concepción de la “pirámide jurídica”, observa que el orden jurídico es una verdadera jerarquía de
diferentes niveles de normas, representando a la constitución el nivel más alto dentro del derecho nacional.
Ekmekdjián:
Afirma que la institución significa que la constitución normativa es el fundamento y la base de todo el orden
jurídico político del estado, es decir que todas las normas y los actos que forman ese orden jurídico positivo,
deben adecuarse, y siendo compatibles con la constitución formal como materialmente.
La constitución representa el aspecto jurídico de la soberanía nacional y es una nota esencial del sistema de
constitución escrita, que en nuestro caso, que en virtud del art. 31 se impone inexcusablemente la C.N. a las
provincias como ley suprema.
200
Derecho Constitucional
Art. 31: Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella.
Bidart Campos:
Para quien la innovación introducida en la reforma del 94 en el inc. 22 del art. 75 consiste en que las normas
internacionales que se hallaban fuera de la constitución, han recibido de ella su misma jerarquía, ubicándose a
su lado en la cúspide del orden jurídico. Concluye que es difícil admitir división alguna de la constitución formal,
por lo cual interpreta que todo el articulado más los 11 instrumentos internacionales citados en el in. 22,
componen el bloque de constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto reviste un mismo nivel
jerárquico.
Al trabajar este tema, debemos partir de la existencia de una Ley suprema o Superley, a la que debe
adecuarse todo el sistema jurídico del Estado.
Abate Sieyés
Este principio tiene su fundamento en la distinción entre Poder Constituyente y Poder Constituido
En efecto la Norma Suprema emana del Poder Constituyente como manifestación soberana del pueblo de
dictarse su ordenamiento jurídico, político, institucional.
Esta instancia fundacional requiere un proceso y un órgano especial para su dictado primero y para ser
reformado.
¿Qué sucedería si una sola ley o un acto de autoridad o de particulares pudiera ser contrario a la
constitución en su forma o en su contenido y aún así tuviera vigencia y aplicación efectiva?,
¿No estaríamos desvirtuando con esa permisión toda la construcción jurídico-política desde el
siglo XVII a la actualidad, destinada a proteger la dignidad del hombre?
201
Derecho Constitucional
La legislación no solo debe conformarse a la Constitución Nacional, sino también a los tratados
internacionales.
Linares Quintana
Manifiesta que sería arriesgado sostener que el origen de la doctrina de la supremacía de la Constitución se
encuentra en la "graphé paranomon" que existió en Grecia, pero sí se puede afirmar que dicho instituto
constituye un valioso y significativo antecedente.
Consistía en una acción criminal por inconstitucionalidad, que se reconocía a todo ciudadano ateniense para
salir en defensa de las leyes persiguiendo al autor de una moción ilegal.
Iniciando su propósito bajo juramento ante la Asamblea del Pueblo, la validez de la ley o del decreto era
suspendida hasta después de ser fallado el juicio.
Se atribuye al magistrado inglés Sir Edward Coke la formulación de la doctrina, al sentenciar en 1610, el caso
del Doctor Bonham en que expresó: "Cuando una ley del Parlamento es contraria al derecho común y a la
razón, o repugnante, o imposible de ser aplicada, el common law la limita e impone su invalidez".
Pero, en donde aparece más claramente la idea es en el "Acuerdo del Pueblo" (1647) y en el "Instrumento de
Gobierno" (1653), al consagrar una ley suprema colocada fuera del alcance del Parlamento y limitando sus
poderes.
La Constitución de Estados Unidos, establece en su artículo 6 Cláusula 2: "Esta Constitución, las leyes de los
Estados Unidos que en su consecuencia se dicten y todos los tratados celebrados o a celebrarse bajo la
autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país, y los jueces de cada Estado estarán sujetos a ella
no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.
202
Derecho Constitucional
La doctrina de la supremacía exige la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al
control amplio de constitucionalidad.
El principio de supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos infractorios de la constitución no valen, es
decir, que son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si después de
sostener ese principio, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía constitucional violada. Es
por esto que se pasa de inmediato a forjar el control o la revisión constitucional. En nuestro derecho constitucional
argentino esta doctrina (control) ha cobrado vigencia a través de fuentes judiciales, es decir que se encuentra en la
constitución material aunque deriva de principios formulados en la constitución formal.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance:
La constitución prevalece sobre todo el orden jurídico político del Estado;
La constitución en cuanto federal prevalece sobre todo el derecho provincial (art. 5 y 31).
El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que solo tienen prelación sobre las
leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc. 2 (para los decretos del poder ejecutivo que reglamenten las leyes).
Después de la reforma de 1994, en virtud del art. 75 inc 22 hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen
jerarquía constitucional, por configurar la enumeración que se hace en dicha norma, y otros que pueden alcanzarla en el
futuro conforme a la misma. Por consiguiente tales tratados revisten igual supremacía de la constitución, y aunque no
forman parte del texto, se hallan fuera de él, a su mismo nivel, en el bloque de constitucionalidad federal.
Artículo 31 Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales.
La disposición contenida en este artículo ha sufrido una modificación en cuanto a la gradación jerárquica de
normas, según el trato que la reforma constitucional de 1994 ha dado a los tratados internacionales.
1. Esta Constitución.
2. Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y Los Tratados con las potencias extranjeras –
Negociados y firmados por el P.E., aprobados por el Congreso, Ratificados en sede internacional.
Artículo 27
3. Orden jurídico provincial.
203
Derecho Constitucional
Humanos requieren para gozar de esta categoría la aprobación de las 2/3 partes de los votos totales de
cada Cámara.
Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede.
a) Tratados de Integración: Leer inciso 24. Tratamiento distinto para aquellos tratados con países
latinoamericanos con los cuales se requiere mayoría absoluta de la totalidad los miembros de cada
Cámaras.
b) Para tratados con otros Estados: El congreso declara la Conveniencia de su aprobación con mayoría
absoluta de los presentes de cada Cámara y dentro de los 120 días posteriores debe ser aprobado por
los 2/3 de la totalidad de miembros de cada Cámara.
c) Tratados y Concordatos comunes: Se aprueban por el procedimiento normal para el dictado y sanción
de las leyes, y tienen jerarquía superior a las leyes
DOCTRINA:
La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional.
La teoría de la supremacía fue elaborada y estructurada en un contexto universal en el que los estados eran
concebidos como unidades políticas cerradas y replegadas sobre sí mismas, dentro del contexto mundial.
Desde hace años el derecho internacional público ha avanzado mucho en comparación a épocas precedentes,
cobrando nuevos perfiles la forma de instalación de los estados en el ámbito internacional.
Los estados siguen existiendo, sus ordenamientos internos también, sus constituciones también. Pero se les
filtran contenidos que provienen de fuentes externas o heterónomas. Entre ellas, el derecho internacional de
los derechos humanos y el derecho comunitario cobra relevancia. Esas fuentes no están por encima del estado,
sino en sus costados, en su periferia; fuera del orden jurídico interno (externa o heterónoma), pero
condicionan y limitan al derecho interno, incluso a la constitución.
Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son variables y propios de cada
estado.
Los hay que colocan al derecho internacional con prioridad sobre el derecho interno, incluida la misma
constitución. En estos casos en cuanto a la incidencia en le control de constitucionalidad, es evidente
que no hay control constitucional sobre el derecho internacional.
Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de integración, las decisiones
y el derecho proveniente de los órganos de la comunidad, quedan exentos de control constitucional
porque es presupuesto de la integración que el estado que se hace parte de él, inhibe su control interno
de constitucionalidad, o sea que si este funcionara dislocaría la existencia de la comunidad supraestatal.
Como consecuencia de estas afirmaciones, la constitución y las normas infra constitucionales pueden
llegar a ser declaradas inconstitucional cuando colisionen con el derecho comunitario.
204
Derecho Constitucional
Otros que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la
constitución. Tampoco en estos hay control constitucional en cuanto a aquel derecho porque los dos
comparten el mismo rango y se complementan.
Y por último, los que solo dan prelación, al derecho internacional respecto de las leyes.
Todas estas soluciones enumeradas, parcialmente diferentes, provienen de una decisión interna, o sea
que dependen del derecho interno para la incorporación del estado a un tratado internacional, o a un
sistema de integración comunitaria. Es por esto, que la doctrina subsiste y que la constitución sigue
siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal y decide su
prelación, aunque ella misma ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho de la
integración.
Es importante hacer un breve análisis del art. 75 inc. 22 y las controversias que existen en la doctrina.
Este art. sienta como principio general, el de la supra legalidad de los tratados internacionales de toda clase:
Es decir, los tratados prevalecen sobre las leyes, aunque, están por debajo de la constitución. La excepción
viene dada para los tratados de derechos humanos:
A)- Una interpretación considera que la “no derogación” de los art. de la primera parte de la Constitución
significa que esa primera parte (con el plexo de derechos y garantías) tiene prelación sobre los tratados de
jerarquía constitucional. En tanto la segunda parte de la constitución se ubicaría por debajo de tales tratados.
205
Derecho Constitucional
Es la tesis que sostiene las relaciones DERECHO INFRA Leyes del Congreso,
intrajerárquias dentro de la CONSTITUCIONAL decretos, reglamentos, etc
Constitución, es decir que hay
cláusulas o
normas que prevalecen sobre otras
de su mismo articulado, si esto fuera
así, estas últimas, son
inconstitucionales en
cuanto infringen a las superiores.
B)- Otra tesis y la que se cree la acertada es aquella, que sostiene que toda la constitución (su primera parte
más el resto del articulado) en común con los 11 instrumentos internacionales sobre derechos humanos de
jerarquía constitucional (mas los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual
supremacía sobre el derecho infra constitucional
Dentro de este bloque no hay planos superiores, ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que
todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí.
a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de la constitución, pero
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que no reconocía el
rango supralegal de los tratados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera:
a) El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de
derechos humanos que enumera taxativamente, pero además
206
Derecho Constitucional
b) prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también
jerarquía constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan fuera de él, en el
bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su mis-ma supremacía. O sea, no son
infraconstitucionales como los otros.
En cuanto a los tratados de integración a organizaciones supra-estatales, el art. 75 inc. 24 debe entenderse como
remitiendo al principio general del inc. 22 que sólo confiere a los tratados prelación sobre las leyes. Este principio vuelve
a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las normas dictadas en consecuencia del tratado de integración (es decir, con
relación al derecho comunitario emanado de los órganos de la comunidad supraestatal).
Para tener completo el diseño de la supremacía constitucional en la relación entre la constitución y los tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional, conviene transcribir los incisos 22 y 24 del art. 75.
Art. 75 inc. 22. “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales
y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”
Art. 75 inc. 24. “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta
de los miembros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser
aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte
días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara.”
207
Derecho Constitucional
constitucional arge
Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones intrajerárquicas dentro de un
sistema de normas que revisten jerarquía constitucional.
Si con la constitución y los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional componemos un bloque
de constitucionalidad federal, el gráfico de la teoría que descartamos daría este resultado:
208
Derecho Constitucional
CONSTITUCIÓN
INSTRUMENTOS CÚSPIDE DEL
1) Bloque de
-Primera parte más INTERNACIONALES Ordenamiento
constitucionalidad
jurídico del
federal
-Segunda parte inciso 22
2) Bloque de
IDÉNTICA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
constitucionalidad
federal
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Los sistemas de control se los divide en cuanto al órgano, en cuanto a las vías y en cuanto a los efectos:
A)- Por el órgano que toma a su cargo el control, los 2 sistemas principales son:
1. El político, en el que dicho control está a cargo de un órgano político, (por ej. el Consejo Constitucional
en la constitución de Francia de 1958)
209
Derecho Constitucional
1. La vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la
presunta inconstitucionalidad de la norma o un acto. Ejemplo: En un país se dicta una ley estableciendo
un impuesto a los propietarios de automotores, esta vía directa permite a quien se considera agraviado
por dicha ley deducir una demanda de inconstitucionalidad aun antes de tener que cumplir con la
obligación fiscal, para que en este proceso se declare si la ley es o no inconstitucional.
2. La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de la constitucionalidad se articula o
introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración
de inconstitucionalidad, sino otro. Ejemplo: continuando con el anterior, la vía indirecta requiere que el
presunto agraviado pague el impuesto o se deje demandar por el fisco, y que en ese proceso se articule
incidentalmente y a modo de defensa la cuestión de constitucionalidad para obtener el reintegro o para
que se lo exima del pago pretendido.
3. La elevación del caso, efectuada por el juez que está actuando en un proceso, a un órgano
especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional. Ejemplo:
La vía por elevación del caso implica que el mismo planteo señalado en el supuesto de la vía indirecta
obliga al juez de la causa a desprenderse transitoriamente de la misma, elevándola al órgano único de
jurisdicción concentrada que tiene a su cargo el control, el que una vez emitido el pronunciamiento de
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a aplicarse, devuelve el proceso, al juez de origen
para que dicte sentencia.
Dentro de la vía directa cabe destacar la variante de la llamada acción popular, en la cual quien demanda
puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.
Los sujetos legitimados para provocar el control son:
El titular de un derecho o un interés legítimo, que padece agravio por una norma o un acto
inconstitucionales.
Cualquier persona (una sola o un número mínimo exigido por el régimen vigente), en cuyo caso la vía es
directa se llama acción popular.
El ministerio público
Un tercero que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente afectado, pero que debe
de algún modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daña a él pero que daña a
otros relacionados con él. (Por ej, el empleador que debe retener del sueldo de su empleado una cuota,
establecida por alguna ley presuntamente inconstitucional, aún cuando en este caso el derecho
patrimonial afectado no es el del empleador sino el del empleado, el primero podría impugnar la
inconstitucionalidad de la norma.
210
Derecho Constitucional
El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control para que resuelva si
la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no inconstitucionalidad.
El defensor del pueblo o ombudsman
Determinados órganos del poder o, de ser estos colegiados, un determinado número de sus miembros.
Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos u intereses de personas o grupos.
C)- Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
211
Derecho Constitucional
Vía Directa
Vía Indirecta,
Por las vías incidental o de
CONTROL procesales excepción
CONSTITUCIONALIDAD
La elevación del
caso por el juez
En Derecho
Comparado
Sentencia
declarativa
212
Derecho Constitucional
En nuestro Pais
REQUISITOS Y EXCEPCIONES
1. Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitución Nacional causas y juicio
2. Existencia de un interés legítimo
3. Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal. Reserva del Caso Federal fundada
4. No procede la declaración de oficio
5. El recurso debe ser fundado
FORMAS
Puede plantearse en el orden federal u ordinario como acción o excepción o sea al demandar o contestar la
demanda.
En el Derecho público provincial se ha legislado sobre acción autónoma de inconstitucionalidad, de un modo
directo y no como anexo a un juicio.
EFECTOS
En nuestro sistema es Inter. Partes es decir solo para el caso concreto planteado.
MATERIAS CONTROLABLES
a)- Las constituciones provinciales.
b)- Las leyes
c)- Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional
d)- Los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general
e)- Los actos políticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por
aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables.
f)- Los actos administrativos individuales.
213
Derecho Constitucional
a) El poder judicial no procede de oficio sino en causas: Son las controversias o litigios que se producen por acción
de una parte y defensa de la otra en aplicación práctica de una ley, todo lo cual supone necesariamente un
“procedimiento especial ante los jueces”.
Para Bidart Campos el vocablo “causa Judicial” debe ser interpretado en sentido amplio; así debiera admitirse
que se puede hacer valer una acción de inconstitucionalidad en los casos, por ej., cuando un gobernador es
desplazado por una intervención federal ilegítima, etc.
b) El poder judicial no controla el ejercicio de facultades privativas de los otros poderes. Esta prohibición se justifica
para preservar el principio de la separación de poderes. La Corte puede intervenir cuando esos poderes
pretendiendo ejercitar tales facultades incurren en francas transgresiones a los límites que la Constitución les fija.
c) El poder judicial no puede juzgar los propósitos o motivos del legislador
d) El poder judicial de la Nación no juzga de las constituciones o leyes provinciales. Salvo el caso en que resulte
afectado un derecho, privilegio o exención consagrado por la C.N.
e) El poder judicial debe presumir la constitucionalidad de los actos públicos mientras no se compruebe lo contrario
f) El poder judicial no conoce en cuestiones políticas. No existe una definición acerca de lo que debe entenderse
por cuestión política. La Corte Suprema de EEUU, estableció algunas pautas:
Cuestiones políticas son las que la Constitución encomienda directamente al Congreso o al Presidente;
Las que son imposibles juzgar sin previas definiciones políticas de índole evidentemente no judicial;
Las que a un tribunal le sería difícil tratar sin incurrir en falta de cortesía al Congreso o al Presidente y
Las que entrañarían una exigencia de adherirse a una decisión política ya tomada, las que pondrían
crear dificultades llevando a pronunciamientos contradictorios por parte del Congreso, al Presidente y a
los tribunales.
El más Alto Tribunal de la Nación debiera aplicar un criterio más amplio para tratar muchas causas de las que se aparta
por considerarlas “no judiciables”. Obrando así se despoja de facultades que le son propias resintiéndose su función de
ser el máximo custodio de los principios y garantías constitucionales.
En nuestro derecho constitucional, se denominan cuestiones políticas a aquéllas que no son judiciables.
Un concepto poco preciso, que suele utilizarse, es el que considera cuestión política a la que se configura por el ejercicio
de facultades privativas y exclusivas de un órgano ejercita una facultad privativa y propia, no es revisable judicialmente.
214
Derecho Constitucional
No ser revisable, significa que la violación constitucional en que puede incurrir un acto político de tal naturaleza, carece
de remedio: El órgano que ha emitido ese acto contrario a la constitución, no es pasible de que un órgano judicial lo
nulifique o invalide declarándolo inconstitucional.
El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, en que la exención de control judicial involucra exención de
control de constitucionalidad.
La retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa, una construcción defectuosa que tiene vigencia en
nuestra constitución material por obra del derecho judicial derivado de la Corte:
El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la jurisdicción de la parte afectada, en cuanto
impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la causa; la
sentencia se dicta para limitarse a decir que sobre aquella cuestión, el juez no puede pronunciarse.
El no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también declinar el ejercicio pleno de la función estatal de
administrar justicia.
Con ello se impide asimismo remediar la eventual inconstitucionalidad de las actividades que, por configurar
cuestiones políticas, quedan exentas de control judicial.
Si el Estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se escudan tras la pantalla de las cuestiones
políticas, la responsabilidad estatal se esfuma, pese a la eventual infracción constitucional en que incurra.
Nuestra Constitución crea dentro del gobierno un “poder judicial” a cargo de la Corte y demás tribunales inferiores. El art.
100 determina la competencia de la justicia federal, incluyendo en ella todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitución. Cuando dice “todas”, no se puede determinar que hay “ algunas” causas que escapen al juzgamiento.
Dividir las causas en judiciables y políticas, es fabricar una categoría de causas en contra de lo que impone al
Constitución. En el estado actual de nuestra jurisprudencia, no caen en el ámbito de la jurisdicción “todas” las causas que
versan sobre puntos regidos por al Constitución, porque un tipo de causas se sustraen al juzgamiento. (causas políticas)
RECURSO EXTRAORDINARIO
CONCEPTO:
Reglamenta la competencia de la Corte para decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución por las leyes de la Nación y por los tratados con las naciones extranjeras.
Para Bidart Campos, este recurso es una vía posterior a una instancia previa o anterior.
Es un recurso de apelación, no ordinario, excepcional, a través del cual se instrumenta la doctrina de la revisión
judicial a título de contralor de la constitucionalidad.
Para al doctrina, es un remedio procesal y su aplicación debe hacerse restrictivamente, para no convertirlo en
una “nueva” instancia ordinaria de todos los pleitos en que sea aplicado.
La naturaleza de la revisión no alcanza a todos los casos posibles de ilegalidad, ilegitimidad e injusticia, sino a los
de jurisdicción federal en que eventualmente puedan suscitarse tales circunstancias.
215
Derecho Constitucional
Tiene por propósito esencial asegurar ante la corte la efectividad del principio de la Supremacía de la
Constitución, cuyo control le permite declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Ello implica la facultad de
revisar y definir el sentido de las normas constitucionales, a través de la interpretación del Alto Tribunal que es
definitiva y final.
1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez;
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de
ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la
validez de la ley o autoridad de provincia;
3. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso o una comisión
ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título,
derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio”.
Para los contractualistas es el pacto social el que permite crear las reglas de convivencia en que se asienta el
Estado de Derecho, todos ceden y todos tienen como garantía el cumplimiento del acuerdo. Base también del
principio de soberanía popular, la creación de la autoridad y el resguardo del espacio de libertad del hombre,
todos principios básicos incluidos dentro de este marco de deber ser.
Vinculada a estas ideas, la teoría constitucional concibe a la Constitución de la Nación como norma suprema
destinada a regir la organización del Estado y de la sociedad, que debe ser fruto del consenso, del acuerdo o
pacto transaccional, reflejo de la ideología e idiosincrasia del pueblo que la dicta, de allí que sea producto del
Poder Constituyente como manifestación directa de la voluntad popular.
En la constitución deben amalgamarse todos los valores, fines, aspiraciones, garantías, que son características
de un pueblo, lo que solo puede lograrse por medio del acuerdo, construyendo el país anhelado para el
presente y el futuro en el devenir del tiempo. En estas ideas coincidimos con César Enrique Romero16
cuando pronuncia que no cree en el fin de las ideologías, la constitución está imbuida de ideología y valor en
todas y cada una de sus cláusulas.
216
Derecho Constitucional
De allí el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas y afines de todos los sectores políticos y
sociales, a fin que cada uno se vea reflejado en los postulados constitucionales, se identifique con su sentido y
espíritu, a sabiendas que el producto final nunca será el total de las aspiraciones de un sector, sino el suficiente
que surge de la cesión de parte de lo ambicionado para lograr el proyecto compartido, común.
En definitiva hablamos de una construcción social histórica, de un proceso de amalgamiento, hay coincidencias
en estudiosos de los ámbitos jurídicos, políticos e históricos, que nuestro proceso institucional ha sido harto
complejo y conflictivo.
Por el contrario, si la constitución no es producto del acuerdo, del consenso, del pacto está predestinada a
fracasar, no encuentra el punto de su vigor, validez y vigencia.
Para probar esta teoría no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio, basta con repasar nuestra historia
institucional, teniendo en cuenta los avatares políticos y organizacionales por los que pasamos para llegar al
dictado de la primera constitución, a su plena vigencia y las situaciones particulares de cada proceso de
reforma constitucional.
Abordamos ahora como ya adelantamos uno de los temas más importantes de la materia, es decir el control de
constitucionalidad que garantiza la suprema constitucional y su cumplimiento efectivo.
217
Derecho Constitucional
3) Tratados internacionales
Dividimos a la constitución
La reforma de 1994 incorporó a la parte orgánica —especialmente en el sector destinado a las competencias
del congreso (art. 75)— numerosos valores y prin-cipios, y hasta derechos personales que, aunque no queden
así rotula-dos, surgen de normas con suficiente claridad.
218
Derecho Constitucional
http://www.youtube.com/watch?v=4cry4VCx7K8
http://www.youtube.com/watch?v=1bhYeJkJdck&list=PLYKsFzIEp-xXGXpH6AD_ReybjLaFjaZs9ado-
nacional
Antes de 1853 regía en nuestro país una precaria organización, graficada en una cohesión de carácter histórico
y sociológico, caracterizada por una fuerte disputa de poder y preeminencia entre las provincias cuyos planteos
tampoco eran uniformes entre sí y el puerto de Buenos Aires.
Sobre 45o invitados, concurrieron doscientos cincuenta y uno, los cuáles algunos se retiraron antes sin votar, al
notar que el virrey Cisneros venía perdiendo. Los votos se realizaron de modo nominal, Cada uno de los presentes tuvo
que justificar de qué modo votaba.
El debate del Cabildo del 22 se basó en dos premisas que estableció el síndico del Ayuntamiento, don Julián Leiva:
A partir de esas preguntas se desarrolló el debate con las cuatro opiniones conocidas de:
1-Lué, el obispo de la Catedral, favorable a la continuación del virrey y la soberanía realista sobre el Río de la Plata.
2-Castelli, abogado patriota, que estableció la teoría de la retroversión de la Soberanía, por la cual, ausente el soberano,
el poder vuelve al pueblo de Buenos Aires. Ese aditamiento le costó a don Juanjo un fuerte dolor de cabezas.
219
Derecho Constitucional
3-El fiscal de la Real Audiencia, Genaro Villota, quien cuestionó la tesis “porteñista” de Castelli, y pidió concurrencia del
resto de los cabildos del virreinato.
4-Passo, abogado del grupo castellista, quien arrojado al centro de la escena por el propio Castelli al grito, “Sálvenos,
doctor Passo”, expresó que dadas las urgencias, Buenos Aires asumía, en calidad de la gestión de negocios ajenos, la
representación del resto virreinal.
La votación.
Apurados por el debate perdido, los alfiles del virrey se jugaron a ganar la votación emitiendo sus votos en primer
lugar, condicionando al resto de los indecisos. En el largo salón de la reunión, entre chocolate y biscochos, los grupos
reunidos, deliberaban entre sí, mientras hacían colas para votar.
El primero en hacerlo fue el propio obispo Lué, ratificando sus expresiones en el debate. Sus palabras eran
contraproducentes, y reiteradas, complicaron al virrey.
Pascual Ruíz Huidobro, el militar de mayor rango, general pro-realista, pero enfrentado a Cisneros. El depuesto virrey
expresó un hondo pesar cuando comentó los sucesos a España, sobre la actitud de Huidobro, a quien consideraba un
amigo, y ayudó a concretar su caída. La opinión de Huidobro fue que el mando cayera en el Cabildo, hasta elegir una
Junta, en nombre del Pueblo y de Fernando Séptimo. La idea era quedarse él con el cetro de don Baltasar.
Ante las contraproducentes palabras de Lué, los miembros de la Audiencia, Manuel de Reyes, y don Diego de la Vega (¿el
zorro?), dieron la argumentación general en apoyo de las autoridades realistas. Ya sea apoyando plenamente al Virrey, o
que el mismo siguiera en sus funciones, acompañado de un selecto grupo de colaboradores.
Apresurados por derrotar en la contienda la posición oficial, Feliciano Chiclana, Hipólito Vieytes, Nicolás Rodríguez Peña,
y Juan José Viamonte, votaron “la posición de Huidobro”. ¿Qué llevó a estos cuatro patriotas de primera línea a cometer
tal error? Chiclana ha sido olvidado por la historia, pero fue uno de los agitadores populares, a la par de French y Beruti.
Vieytes, en cuyo comercio, se juntaban todos a conspirar, primer periodista del país colonial; Peña, el brazo derecho de
Castelli; Viamonte, un calco político de Saavedra, al punto tal que arrastró otros votos insignes, como el de Juan Ramón
Balcarce o Superí, otros saavedristas de la primera hora. Es posible que en el apuro este agrupamiento de patriotas no
hayan entrevido la maniobra de don Pascual, que era un españolista acérrimo, pero con unas ambiciones petulantes
propias de un ‘galllego’ retrógado.
La elección se fue dando entre las dos líneas descritas anteriormente, lo que obligó a Saavedra a juntarse con Castelli,
Belgrano, Pedro García, Martín Rodríguez, Fco. Ortíz de Ocampo (estos tres últimos sus brazos armados), y apresurar la
emisión de su voto. Saavedra era decisivo en la jornada, porque tras él, arrastraría a los indecisos, y a los que sintieron
rechazo a Lué, y al propio Castelli. Don Cornelio se hizo presente en la mesa de votación, llevando del brazo a su segundo,
García. Saavedra votó por la separación de Cisneros y la conformación de una Junta elegida “p0r la sola acción del
Pueblo”. No menciona a Fernando VII: Esta es la línea más independendista de todas. Saavedra, en el apuro, omitió
referise al Síndico, porque el resto de los votos lo mencionan como actor fundamental. El voto cambió la encolumnación
del resto de los votantes, y fue factor decisivo para lo que vendrá.
Pero esos imponderables de la Historia, como lo llama José Ma. Rosa, se produce inmediatamente después del voto de
Saavedra. Porque su segundo, Pedro García, su brazo derecho, prácticamente, el que hablaba por telepatía dictada del
220
Derecho Constitucional
cerebro de don Cornelio, no afirma, como casi todos los demás votantes, “voto como el coronel Saavedra”, sino que le
dio un ataque intelectual, o un ademán de vuelo propio. Y votó cualquier cosa. Habló de la ‘fermentación popular’ de los
últimos días, y que dado quel Virrey no puede seguir, el poder fuera al Cabildo, con decisión fundamental del Síndico, y se
forme una Junta en nombre de Fernando VII. Aquí podríamos sentarnos a discutir porque García vota de la manera que
votó, pues muchos saavedrista votaron junto a su línea. Saavedra, pícaro criollo, si los hubo, no puso todas las manzanas
en la misma cesta, esperando el escrutinio, mientras les juraba lealtad patriótica a los “castellistas”?? No lo sabemos, Sí
sabemos que el voto de García arrastró elementos sustanciosos, que pudieron dejar en “off-side” la estrategia patriota.
Este frente abierto en las votaciones patriotas dejan un trasluz favorable al “regalismo”, y que se intensifica cuando Juan
Nepomuceno de Solá, expresa una nueva brecha en el Frente Patriotico, al reiterar expresiones significativas, por las
cuáles, el síndico Procurador General del Cabildo, fuera artífice principal de la nueva Junta de Gobierno, y siempre en
nombre del Rey, pero con el aditamiento de que los cabildos provinciales agreguen sus nombres a la citada Junta. Es el
embrión de la llamada Junta Grande de meses después.
Todavía un Luis Chorroarín, rector del Real Colegio de San Carlos, hizo un voto al estilo de García, en nombre de “Dios, el
Rey y la Patria”. Cuando el último gran grupo patriota concurrió a la mesa de votación, encabezados por Martín
Rodríguez, Bernardino Rivadavia, Darragueira y Mariano Moreno, Juan José Passo, junto a ellos, votó la fórmula de
Chorroarín. Inexplicable, porque Passo había sido el adalid de la victoria patriotica en el debate, y votaba en disidencia
con el grueso partidario.
Final escrutado:
Votaron, en general favorable al virrey, 69 personas, tomando la opinión primordial del oidor Manuel de Reyes. Lo
gracioso de entre los votos que pude consignar es quienes votaron del lado “cisnerista”: Un tal don Diego de la Vega (¿el
zorro?) y, como siempre junto al Pueblo, José Martínez de Hoz.
En contra, 157 votos, los cuáles se separan del siguiente modo, a mi opinión:
La opinión del general Pascual Ruíz Huidobro, quen realidad quería quedarse con el cargo de Cisneros. 25 votos.
La línea, que yo llamo, “moderada”, tuvo 42 votos. La del comandante García, padre de Manuel, el famoso pecho frío
para los asuntos de la Patria. Miguel de Azcuénaga acompañó este voto, como Chorroarín y Passo sus argumentos
generales.
A estos moderados, agrego la opinión de Juan Nepomuceno Sola, junto a Juan Pedro Aguirre, Manuel Alberti, y Santos
Inchaurregui, que decían quel Cabildo debía tener provisoriamente el mando, hasta conformar una Junta Grande con los
diputados del resto de las provincias. El nombre de Fernando Séptimo vuelve a aparecer en estos votos.
La línea radical del patriotismo, 87, siguió el voto de Cornelio Saavedra, Aquí encontramos a todos los patriotas, diría:
Belgrano, Castelli, Beruti, French, Martín Rodríguez, Ortiz de Ocampo, Mariano Moreno, Vicente Echeverría (rosarino),
Bernardino Rivadavia, Vicente López, Domingo Matheu, Juan Bautista Bustos, Domingo Campana, Francisco Pico, Martín
Thompson, Gregorio Tagle, Donado, Irigoyen, Darraguiera. Castelli agregó un modismo, diciendo que el voto popular se
eligiera en el Cabildo, lo que dio a la interpretación de que quería un voto de la parte principal de la sociedad. Este es el
voto de los acuerdos previos de los patriotas, pero insisto, Llama la atención que García, amigo de Saavedra, y los que he
221
Derecho Constitucional
mencionado anteriormente, no hayan seguido la línea de este voto, tal vez en el apuro por votar, o vaya uno a saber
porqué.
El voto más terrible fue el del doctor Francisco Planes, quien no solamente pidió la separación de Cisneros, sino que se le
hicieran cargos por su responsabilidad en la represión del movimiento de Mayo de 1809 en el Alto Perú.
Un tal “De la Colina”, es el voto más interesante del día. Junto a dos adherentes, votó por suplantar al virrey por una
junta por él mismo encabezada, y acompañado por cuatro representantes sociales: un militar, un abogado, un cura, y un
comerciante. Es, justamente, la Junta del 24, como se la conoce. La pegó, “De la Colina”.
Juan H. Aguirre, fue más allá, y pidió por establecer una Junta encabezada por Saavedra, y acompañado por Julián de
Leyva, el síndico que tenía todos los ases de la baraja, y Castelli, Passo, y Mariano Moreno. Esta es la base de la Primera
Junta que ya todos conocemos.
La costumbre indica contar que Julián Segundo de Agüero votó para que siga el virrey, pero no constaté su voto, en
verdad, pues se retiró antes. Y Juan Larrea, el financista de la Rev. que no concurrió a las deliberaciones.
Todo el miércoles 23 de mayo, el síndico del Cabildo, Julián Leyva se dio cuenta de dos cosas. Que Cisneros estaba
ya no podía seguir, y que él era el árbitro de la situación. El voto de De la Colina, le habilitaba a una estratagema que ya
contaremos.
25 de Mayo de 1810
La semana de Mayo finaliza el 25 de dicho mes, mientras el Cabildo sesionaba a puertas cerradas, los vecinos
envían un petitorio firmado por cientos de ellos proponiendo nombres de varios patriotas para formar un
gobierno patrio. Mientras se discutía esta alternativa todos esperaban ansiosos en la Plaza Mayor; los
cabildante terminaron su reunión a la media noche y luego dieron a conocer quienes serían los nuevos
miembros de la primera junta de Gobierno: Cornelio Saavedra (Presidente), Juan José Paso y Mariano Moreno
(secretarios), Juan José Castelli, Manuel Belgrano, Miguel de Azcuénaga, Manuel Alberti, Domingo Matheu y
Juan Larrea (vocales).
222
Derecho Constitucional
Ante la hostilidad de la opinión pública y por mediación del Cabildo, la Junta Grande decretó el 23 de setiembre de 1811
la creación de un ejecutivo, cuya conducta debía quedar ajustada a las disposiciones que le dictaría la Junta.
Así quedó establecido un nuevo gobierno o Triunvirato integrado por Chiclana, Sarratea y Paso; secretarios: Rivadavia,
de Guerra; Pérez, de Gobierno; López, de Hacienda.
El decreto del 23 de setiembre establecía además, que los integrantes de la desprestigiada Junta Grande, deberían
integrar una Junta Conservadora, de quien dependían los miembros del Triunvirato. El decreto ordenaba que el
Triunvirato debía gobernar ateniéndose a las normas que le fijara la Junta Conservadora, pero ambos organismos
(ejecutivo y legislativo respectivamente) no tardaron en distanciarse a causa de divergencias políticas.
El Triunvirato representaba al porteñismo en marcha y la Junta era el sentir provinciano. La confusión de poderes entre
ambos organismo en pugna produjo inconvenientes a las autoridades del interior, quienes al tanto de los sucesos no
sabían a qué atenerse.
Para consolidarse en el mando, el Triunvirato comenzó a gobernar sin tener en cuenta a la Junta Conservadora, lo que
aumentó la divergencia entre ambos organismos.
El Reglamento Orgánico duraría "hasta la resolución del (próximo) Congreso, o antes si el interés de los Pueblos
exigiese algunas reformas".
El Reglamento Orgánico se inicia con un importante preámbulo. La Nación había transferido al rey el poder soberano,
pero con la calidad de reversible, pues los hombres tienen ciertos derechos que no les es permitido abandonar; la
sociedad ha debido establecer una autoridad pública para dirigir a sus miembros hacia el fin de la misma: esa autoridad,
en las ciudades de nuestra confederación política, debe nacer del seno de las mismas y así lo comprendieron, revalidando
el gobierno surgido en la capital, y mandando sus diputados para que toma en aquella porción de autoridad, que les
correspondía como miembros de la asociación.
Si la Nación tiene derecho a darse un gobierno lo tiene también a todo aquello que se dirige a su conservación, y es por
ello que la Junta creó un Ejecutivo y da un reglamento provisional, sobre la base de la división de los Poderes:
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, reservándose la Junta el primero, con el nombre de Junta Conservadora, y asignando
los demás a varios funcionarios públicos. Reconoce también que no hay, en ella, sino una representación imperfecta de
la soberanía, pero detenta la que exige el bien del Estado en los casos urgentes: en uso pues del poder que se adjudicó la
Junta para crear el Ejecutivo, determina fijar, con un Reglamento, los límites de las respectivas autoridades.
Los artículos 4 y 5 dicen que el Reglamento subsistirá, hasta que el Congreso deslinde las atribuciones y facultades del
Poder Judicial, reservándose la Junta, hasta tanto, el derecho de explicar las dudas que puedan surgir en la ejecución y
observancia de los artículos del Reglamento.
El "Reglamento Orgánico" carece de originalidad. En el apresuramiento de la copia se les escapa a los redactores, algunas
veces, el término súbditos que correspondía al lenguaje de las Cortes de Cádiz en vez del ciudadano adoptado por las
Provincias Unidas.
El Triunvirato examinó el referido Reglamento y halló que la Junta se arrogaba facultades indebidas, por cuanto opinaba
que los miembros de aquella, al incorporarse a la Primera Junta el 18 de diciembre, habían perdido el carácter de
Diputados a una Asamblea constituyente que les dieran los Cabildos al elegirlos: el 25 de octubre replicó el Triunvirato,
anunciando a la Junta su deseo de consultar al Cabildo de Buenos Aires, lo que efectuó en 27 de octubre; al día
siguiente la Junta manifestó al gobierno su extrañeza por la resolución anunciada de pedir informe al Cabildo sobre el
Reglamento: decíale que consideraba aquella consulta "atentatoria a la dignidad de los pueblos, cuyos derechos han
224
Derecho Constitucional
sido llamados a sostener los miembros de la Junta. . . El Cabildo de Buenos Aires no se puede creer autorizado para
reformar o sancionar los juicios de la Junta. . . y en tal caso todos los Cabildos del interior tendrían el mismo derecho a
ser consultados, pues excluirlos era ponerlos fuera del estado".
El Triunvirato acusó recepción de la nota y explicó que la consulta al Cabildo no implicaba reconocerle superioridad sino
que se buscaba la ilustración del punto por las luces de los miembros de aquel cuerpo. Contestó la Junta el día siguiente,
30 sancionando al Poder Ejecutivo con una suspensión de sus funciones, que por supuesto nadie tomó en serio. Mientras
tanto el Cabildo había llamado a los "diputados del Pueblo" o Apoderados (los dieciséis elegidos en Buenos Aires el 19 de
setiembre) "a fin de conocer la opinión de la gente ilustrada" sobre la validez del Reglamento y existencia misma de la
Junta como cuerpo.
Los apoderados concurrieron después de varias discusiones y habiendo expuesto que el asunto exigía meditaciones y
tiempo, expresaron que darían su parecer el lunes de la semana siguiente. Pero, en la tarde del mismo día 30, a
consecuencia de un nuevo oficio urgente del Triunvirato, el Cabildo se volvió a reunir, haciéndose presente, en calidad de
Diputado del Ejecutivo, el Secretario de Guerra Benardino Rivadavia, exigiendo que el informe se evacuase en el día, pues
el Triunvirato se consideraba suspendido en el ejercicio de sus funciones; fueron nuevamente llamados los Apoderados y
los dos Asesores de los Juzgados Tomás Antonio Valle, y Félix Frías.
El 30 se pronuncian los "diputados del Pueblo": aconsejan tener por nulo e insubsistente el Reglamento, pues los
diputados "de los Pueblos" (la Junta) sólo tenían la representación para la que fueron elegidos, que era formar en su
oportunidad el Congreso General. Sobre la suspensión en sus funciones del Superior Gobierno Ejecutivo no le dieron
trascendencia. En cambio los Asesores, fundándose en la "Gazeta" del 25 de septiembre, opinaron que debía reconocerse
en la Junta autoridad para prescribir reglas al Triunvirato. A su vez los Regidores expresaron opiniones encontradas pues
algunos compartieron el veredicto de los Apoderados y otros el de los Asesores; finalmente considerando que no había
resolución (por singularidad de unos votos, e igualdad en otros), acordaron pasar testimonio del acuerdo y devolver el
Reglamento y los oficios para que el Superior Gobierno Ejecutivo resolviera lo que tuviese por conveniente.
La Junta Conservadora se decidió obrar por su cuenta y, en vista de la demora puesta por el Triunvirato en la
promulgación del Reglamento, (que, sin tomar en cuenta la suspensión votada por la Junta, demoró el pronunciamiento
hasta el 7 de noviembre) acordó publicarlo, a los efectos de su ejecución, enviándolo a las Juntas provinciales.
El Triunvirato adoptó entonces una medida de rigor, dictando el 7 de noviembre de 1811, un decreto de disolución de
la Junta, por su atentatorio dictado, y dejando sin efecto el Reglamento Orgánico.
El 22 de noviembre de 1811 dio a conocer el estatuto provisional en cuya larga introducción justifica su actitud ante la
junta y hace resaltar los errores cometidos por dicho organismo. Dice que el pueblo de Buenos Aires, por su Cabildo,
exigió la concentración del poder, a raíz de lo cual la Junta traspasó al Triunvirato su autoridad, con el título de Poder
Ejecutivo, entendiendo éste que, en bien de la patria, una absoluta independencia en la adopción de medios debía
225
Derecho Constitucional
constituir los límites de su autoridad. El gobierno deseaba, sin embargo, una forma que sujetara la fuerza a la razón y la
arbitrariedad a la ley; pidió pues a la Junta un Reglamento y ésta elaboró un Código Constitucional, de acuerdo al cual
sujetaba al gobierno y a los magistrados a su autoridad soberana.
El gobierno quiso escuchar la opinión del Cabildo y, después de oírla, rechazó el Reglamento y la existencia de la
autoridad suprema y permanente; en vista de ello el Triunvirato decretó que el Estatuto duraría hasta la reunión del
"Congreso General de las Provincias Unidas", ante quien serían responsables los triunviros y secretarios. Si en año y
medio no se había reunido éste, responderían ante la Asamblea General.
El art. 1° establece que los vocales se removerán cada 6 meses, turnándose en la presidencia por orden de antigüedad;
para su nombramiento se creaba una Asamblea general integrada:
3°: Por un número de ciudadanos elegidos por la capital; en caso de ausencia de los titulares suplirían los secretarios.
El art. 2° dice que el gobierno resolverá los grandes asuntos del Estado con acuerdo expreso de la Asamblea; el gobierno
se compromete.
Por el art. 3°, en tomar las medidas pertinentes para la pronta reunión del Congreso.
El art. 4°, incorpora al Estatuto las disposiciones ya promulgadas sobre libertad de imprenta y seguridad individual.
El art. 5°, señala las atribuciones del poder judicial, pero "el gobierno se asociará dos ciudadanos de probidad y luces para
resolver en los asuntos de segunda suplicación".
El art. 6°, confiere al gobierno la obligación de velar por el cumplimiento de las leyes y tomar cuantas medidas exija el
imperio de la necesidad y las circunstancias del momento.
En caso de renuncia, ausencia o muerte de los Secretarios el gobierno nombra al suplente, y dará cuenta a la próxima
Asamblea (art. 7°).
El Estatuto regirá hasta la apertura del Congreso (art. 8°), y no podrá ser modificado sin la aprobación de la Asamblea.
El juramento.
La jura solemne de aquel Estatuto se fijó al domingo 19 de diciembre en cuya misma tarde hacia su entrada el ejército de
la Banda Oriental; los regimientos de la guarnición estaban formados en la plaza de la Victoria: en seguimiento de su jefe
las fuerzas victoriosas desfilaron entre las aclamaciones de sus compañeros de armas. Después del desfile las tropas de la
guarnición pasaron a su vez a la plaza principal y todos los cuerpos se dirigieron a las Casas Capitulares en cuyos balcones
estaban colocados los miembros, del Gobierno, del Cabildo y demás corporaciones; formaron en batalla ocupando las
226
Derecho Constitucional
tropas de Montevideo tres costados del cuadro que cerraron las fuerzas de la guarnición. Un largo redoble de tambores
indicó el silencio y se leyó en alta voz el Estatuto después de lo cual el Alcalde de primer voto pasó al balcón principal del
Cabildo, donde, a la derecha del arco principal, habíase dispuesto una mesa con Crucifijo y los Santos Evangelios, y tornó
el juramento al Superior Gobierno, a que contestaron todas las tropas con una descarga general de artillería y fusilería.
Después de una breve pausa los dos Alcaldes prestaron, igualmente juramento en manos del Superior Gobierno a lo cual
siguió una nueva descarga general. Finalmente todos los Señores descendieron de los balcones al medio de la Plaza
donde el Comandante general de armas. Francisco Antonio Ortiz de Ocampo, asociado de los coroneles de los demás
cuerpos, prestó el mismo juramento ante los Triunviros. Después de ello todos pasaron al Fuerte en cuyos salones estaba
dispuesto un refresco ofrecido por el Cabildo en obsequio a las tropas venidas de la Banda oriental.
Anteriormente a esta ceremonia, el 26 de noviembre, el Cabildo había comunicado al Triunvirato su opinión sobre el
Estatuto, diciendo que "lejos de encontrarle reparo alguno u objeción que oponerla, lo reputaba, por el contrario, tan
justo, equitativo y sabio que, con dificultad, podría adoptarse otro que conciliase mejor los intereses generales de la
Patria y los particulares de todos los individuos".
El 24 de octubre, Passo, Álvarez Jonte y Francisco Belgrano habían dictado la convocatoria a la Asamblea General
Constituyente, precedida de un manifiesto que es una verdadera declaración informal de independencia.
Para hacer la representación se invitaba a los vecinos libres y patriotas a elegir, en la misma forma que habían hecho los
de Buenos Aires en abril y octubre, ocho electores en cada ciudad (a uno por cuartel) que designarían en consorcio del
ayuntamiento el diputado o los diputados (arts. 1, 2 y 3). Los electores y regidores darían sus votos (art. 5). La capital
(como se había resuelto para la asamblea de octubre) tendría cuatro diputados (quedó suprimido el alcalde de primer
voto); dos las capitales de provincias (reducidas a Salta y Córdoba, mientras no se recuperase el Alto Perú, tomase
Montevideo y Paraguay saliese de su aislamiento), y una las subalternas, a excepción de Tucumán, que por el reciente
triunfo "podría a discreción concurrir con dos diputados" (art. 6).
Era condición para ser diputado una "fervorosa adhesión a la libertad del país... y virtuosa imparcialidad que lo ponga a
cubierto de la nota escandalosa de faccioso" (art. 7}. Los diputados tendrían poderes sin limitación alguna. La asamblea
se reuniría "en todo el mes de enero del año próximo entrante" (art. 10).
Elecciones.
La Logia distribuyó sus agentes por el interior a fin de tener, no sólo el control de la asamblea sino la casi totalidad de
ella. En enero habían sido elegidos Vieytes, Valentín Gómez, Vicente López y José Julián Pérez por Buenos Aires, Agrelo y
José Moldes por Salta, Larrea y Posadas por Córdoba, Alvear por Corrientes, Fermín. Sarmiento por Catamarca, el
presbítero Vidal por Jujuy, Monteagudo por Mendoza, Ugarteche por La Rioja, Tomás Antonio Valle por San Juan, Perdriel
por Santiago del Estero, Juan Ramón Balcarce y Nicolás Laguna por Tucumán, Donado por San Luis. Aunque sólo tenían
representación las ciudades, se permitió que el cura y logista Francisco Argerich fuese elegido por Lujan, y valiéndose del
antecedente de la asamblea de octubre, otro logista y sacerdote, el presbítero Ramón de Anchoris, será designado
posteriormente "por el continente de Entre Ríos" (entendiéndose como tal las tres villas de Concepción del Uruguay,
227
Derecho Constitucional
Gualeguay y Gualeguaychú). Más tarde se completó la representación con el cura Amenábar por Santa Fe, Pedro Ignacio
de Rivera por Mizque, y los correspondientes a las capitales altoperuanas, Gregorio Ferreyra y Simón Díaz de Ramila por
Potosí, Ángel Mariano Toro y Mariano Serrano por Charcas. También formarían parte de la Asamblea Dámaso Fonseca
por Mal-donado, y Fabián Pérez y Pedro Feliciano de Cavia por Montevideo después del rechazo de los primitivos
diputados orientales.
Las elecciones no fueron un modelo de pureza. Todos los electos, menos Nicolás Laguna, Mariano Serrano, Fabián Pérez y
Pedro Feliciano Cavia figuran como integrantes de la Lautaro en la nómina que dejó el general Zapiola. La mayoría eran
pórtenos; hasta la localista Córdoba designó dos porteños; Larrea y Posadas.
El mismo 31 fue elegido presidente Alvear. Se estableció que el cargo duraría un mes, creándose el de vicepresidente;
secretarios fueron Vieytes y Valentín Gómez. También el 31 se votó residiría en la Asamblea la representación y ejercicio
de la soberanía de las Provincias Unidas del Río de la Plata, dándosele el tratamiento de "Soberano Señor"; que sus
integrantes eran inviolables y que el poder ejecutivo continuase en las mismas personas hasta que se determinara otra
cosa".
Asamblea, que dio la síntesis de los debates y las resoluciones: también lo redacto Monteagudo (por error se lo atribuye a
fray Cayetano Rodríguez), que compartía esa tarea con la Gaceta. Otro periódico oficial fue El Independiente (llamado "El
Indecente" por la índole de su prédica), dirigido por Manuel Moreno en colaboración con Monteagudo y Agrelo.
El 8 de setiembre el Poder Ejecutivo recibió informaciones de Rondeau sobre la próxima llegada de un fuerte ejército
español que reforzaría Montevideo. No había tal, pero la guerra en Europa tomaba un cariz favorable a España: Napoleón
acababa de perder la campaña de Rusia y había sido derrotado en Leipzig, mientras Wellington ganaba en Ciudad Rodrigo
y Vitoria. Presagiaba el próximo fin de la guerra, y por lo tanto la. seguridad que desde España se reforzase a Montevideo.
228
Derecho Constitucional
En consecuencia, el Triunvirato convocó el 8 a la Asamblea a sesión extraordinaria para pedirle que "el Supremo Poder
Ejecutivo obrase con absoluta independencia". La Asamblea accedió (fue, junto con la eclesiástica, la única independencia
votada por el cuerpo), pero como no era compatible la coexistencia de un cuerpo deliberativo soberano con un Poder
investido de facultades extraordinarias, declaró suspensas sus sesiones hasta el 1 de octubre, "quedando entretanto una
Comisión Permanente compuesta del presidente, vicepresidente y ambos secretarios (Vidal, Laguna, Vieytes y Valentín
Gómez) para abrir las comunicaciones de oficio y citar a sesión extraordinaria en caso de urgente necesidad".
Tercer periodo de sesiones (21 de enero a 8 de febrero de 1814). Creación del Directorio y Consejo de
Estado.
El 21 de enero la Asamblea reanudó sus deliberaciones para considerar algo que se estimó grave: la reclamación de
Strangford, a nombre de los portugueses, por la libertad de los esclavos que pisasen territorio de las Provincias Unidas.
Fue derogada la disposición, previamente suspendida por el Triunvirato. El mismo día, sorpresivamente, el Triunvirato
pidió la concentración de poderes en una persona, de lo cual resultó la creación del Directorio al día siguiente después de
un amplio debate, por primera vez en presencia del pueblo".
El 26 se votó el Estatuto de Poder Ejecutivo que reglamentaba al Directorio y creaba el Consejo de Estado. Para volver la
Asamblea a nuevo receso el 8 de febrero después do reglamentar la intervención de la Comisión Permanente en los
recursos de nulidad, injusticia notoria y segunda suplicación, el orden de las secretarias del creado Directorio y dictar una
ley de amnistía.
triunviros elegidos en noviembre). El 10 se nombró la comisión encargada de hacerlo: Valle, Luzuriaga, Sarmiento,
Ugarteche, Agrelo. Gómez y López.
Uno de los primeros actos de Posadas fue presentar una amnistía general el 5 de febrero de 1814 para "restablecer la
fraternidad conciliar los ánimos, apagar el disgusto y hacer que no haya en las Provincias otro partido que el de la unión y
fraternidad". La Asamblea, donde perduraban los rencores, exceptuó a Saavedra y Campana.
En consecuencia, pedia la excomunión civil para Saavedra y Campana y "un olvido legal" en las demás causas. La
Asamblea votó el sobreseimiento como lo pedia el Ejecutivo, "a excepción de D. Cornelio Saavedra y D. Joaquín Campana
que deberán ser extrañados fuera del territorio de las Provincias Unidas".
No se volvió a reunir la Asamblea, que quedó disuelta por la revolución del 15 de abril de 1815.
Reformas políticas.
Reglamentó las atribuciones y facultades del segundo Triunvirato como también el funcionamiento del mismo. Más tarde
—enero de 1814— creó el cargo de Director Supremo y un Consejo de Estado.
230
Derecho Constitucional
Resolvió someter a juicio de residencia (el antiguo sistema aplicado por las leyes españolas) a todos los gobernantes que
hubieran actuado a partir de 1810. Se iniciaron numerosos procesos, pero esta tarea convulsionó a la opinión pública, por
lo cual se dictó una ley de amnistía, cuyos beneficios no alcanzaron a Saavedra y Campana, condenados a destierro por su
actuación en el motín del 5 y 6 de abril.
Dispuso que los españoles europeos fueran "removidos de los empleos eclesiásticos, civiles y militares" si en el lapso de
quince días no hubieran obtenido la carta de ciudadanía.
Reformas sociales..
El 2 de febrero, a propuesta de Alvear, se sancionó la libertad de vientres declarando libres a los hijos de esclavos nacidos
después del 31 de enero, "día consagrado a la libertad".
La "libertad de vientres" fue completada el 4 con un decreto que declaraba libres a "los esclavos que de cualquier modo
se introduzcan desde este día en adelante, por el solo hecho de pisar el territorio de las Provincias Unidas". No tuvo larga
vida.
El 1 de setiembre de 1811 la Junta Grande había suprimido el tributo que pagaban "los indios, nuestros hermanos". La
Asamblea resolvió suprimirlo nuevamente, agregando "la mita, yanaconazgos, encomiendas y servicio personal de los
indios bajo todos los respectos" por copiar la ley de las Cortes de Cádiz del 13 de marzo de 1811. Se publicó el decreto
que consideraba a los indios como hombres perfectamente libres y en igualdad de derechos a todos los demás
ciudadanos.
Los títulos de "condes, marqueses y barones" quedaron extinguidos el 21 de mayo a petición de Alvear, porque "un
pueblo libre no puede ver delante de la virtud, brillar el vicio". No fue tomado de ninguna disposición española. Por una
curiosa contradicción, a poco se ordenaba que la calificación español, que distinguía en los actos de familia a los blancos
por contraposición a indios, castas, etc., fuera reemplazada por noble.
Los únicos perjudicados por la ley fueron el marqués de Yaví, Juan Fernández Campero, y el barón de Holmberg, ambos
plegados a la revolución y pertenecientes a las filas del ejército. Tal vez por no existir ni un duque ni un vizconde, no se
mencionaban estas jerarquías nobiliarias.
A Beruti, que estaba en Tucumán de teniente gobernador, se le ocurrió la humorada de consultar el "abuso contra la
igualdad" que significaban las "armas, jeroglíficos o distinciones de familia" de las fachadas de las casas particulares
tucumanas, preguntando si la igualdad de las personas y extinción de nobleza no podría extenderse a los edificios. Pese a
la angustiosa situación del momento, con la amenaza de un refuerzo de Montevideo y la noticia de la derrota de
Vilcapugio, hubo en la Asamblea un serio debate el 26 de octubre entre los que querían la igualdad "para que nadie
pretenda ser superior a los demás, y todos se reconozcan en igualdad de relaciones con el primer origen de la autoridad"
y entendían "necesario alejar de los ojos del pueblo esos vergonzosos monumentos", y quienes "sin disentir de aquellas
máximas sostenían que sólo el tiempo debe destruir esas preocupaciones", y les parecía que "la política debe esperar".
"Llena de una celosa indignación contra esas reliquias del despotismo antiguo", dice el Redactor, prevaleció la idea de
echar abajo, sin consideraciones a los gustos estéticos o tradiciones de los propietarios, esas "distinciones de familia que
aspiran a singularizarse de las demás".
231
Derecho Constitucional
No hay constancia de la aceptación oficial de la bandera. Pero la Asamblea consintió que se usase el pabellón de dos listas
azules y una blanca en el centro. Aunque no la izó en el salón de sus sesiones, ni tampoco en lo alto de la Fortaleza.
Belgrano insistía con una bandera blanca con el sello de la Asamblea que había mandado jurar a orillas del Pasaje el 26 de
mayo informa desde Jujuy que el día anterior. No era esta bandera azul y blanca sino blanca, pero tenia el escudo donde
campeaban ambos colores .
Tampoco se conoce la aprobación del Himno; el Redactor nada dice, y por algunas constancias de archivos se sabe que la
Asamblea encargó a su diputado Vicente López y Planes el 6 de marzo que trabajara su canción; y el 14 de mayo el
secretario Vélez de la Gobernación-Intendencia comunica la letra de la Marcha Patriótica "aprobada por decreto
soberano del 11 del corriente... para que se cantase al empezar los espectáculos públicos". Como el 11 de mayo no fue
día de sesión de la Asamblea, el decreto debió ser del Triunvirato.
El 5 de mayo se dictó la ley que declaraba día de fiesta cívica al 25 de mayo y hablaba de "celebrarse anualmente en todo
el territorio de las Provincias Unidas cierta clase de fiestas que deberán llamarse fiestas mayas". No lo llama, desde luego,
fiesta nacional, pues previamente debería establecerse la Nación; aunque el Redactor, expresivo, habla "del nacimiento
de la patria".
Reformas judiciales.
Nueva organización de los tribunales: el 6 de setiembre se dictó el Reglamento de la Cámara de Apelaciones, que pese a
su nombre organizaba la justicia en todas las instancias.
Reformas Judiciales; abolición del tormento: el 21 de mayo se votó la ley que prohibía uso de los tormentos adoptados
por la legislación española para el esclarecimiento de la verdad e investigación de los crímenes. Se ordenó que por mano
del verdugo se quemasen en la plaza de la Victoria los instrumentos destinados a ese efecto.
Abolición del juramento en Juicio: el 9 de agosto, a moción de Monteagudo, quedó suprimido el juramento en juicio por
"servir de apoyo a la malicia y salvaguardia a la debilidad", manteniéndose solamente como "obediencia a las leyes y a las
autoridades constituidas".
Reformas eclesiásticas.
Las principales leyes de carácter eclesiástico fueron:
232
Derecho Constitucional
Supresión de la Inquisición, declarada el 24 de marzo a moción de Agrelo. No se suprimió un tribunal que no existia en
jurisdicción de la Asamblea, sino "la autoridad del Tribunal" que funcionaba en Lima. La Inquisición de Lima acababa de
extinguirse por ley de las Cortes de Cádiz del 22 de febrero de 1813, que si bien los asambleístas la. ignoraban a la fecha
de abolir "su autoridad." En el territorio de las Provincias Unidas, sabían que estaba en tramite porque el proyecto que
abolía los tribunales de la Inquisición en España y América había sido presentado el 8 de diciembre de 1812 y publicado
en esa fecha;
Independencia eclesiástica. El 4 de jumo se resolvió que la iglesia de las Provincias Unidas no dependiese de ninguna
autoridad eclesiástica de fuera de su territorio, "bien sea de nombramiento o de presentación real". Se completó el 18
con la independencia de las comunidades religiosas de sus prelados generales existentes fuera del territorio; prohibición
al Nuncio residente en España de ejercer jurisdicción en las Provincias Unidas, y que "mientras dure la presente
incomunicación con la Santa Sede Apostólica... los obispos de las Provincias Unidas... reasuman sus primitivas facultades
ordinarias".
Reformas económicas.
La Asamblea ordenó acuñar en la caca de Potosí —en poder de lospatriotas después de la victoria de Belgrano en Salta—
monedas de oro y plata, iguales en peso y valor a las que circulaban en esa época, pero con diferentes grabados. La
imagen del rey fue eliminada.
Las monedas de plata tendrían de un lado el sello de la Asamblea con la siguiente Inscripción: "Provincias Unidas del Río
de la Plata"; en el reverso un sol y debajo; "En unión y libertad".
Las de oro semejamos con el agregado de algunos emblemas guerreros. Cuando Potosí volvió a caer en poder de los
realistas, la acuñación se suspendió.
El agudo déficit de las finanzas públicas, debido en gran parte a los ingentes gastos de las campanas militares —pago de
sueldos, compra de equipos y armas—. motivó que la Asamblea decretara un empréstito de 500.000 pesos, con cuyos
recursos se mejoró la situación y permitió equipar la escuadra naval puesta a las órdenes de Brown.
Reformas militares.
La Asamblea continuó con las reformas militares iniciadas con éxito por el Triunvirato. Dispuso que el cargo de brigadier
general fuera el más alto grado del escalafón, prohibió el uso indebido del uniforme y aplicó castigos muy severos a los
desertores.
Ordenó la creación de una Academia Militar para la oficialidad y encomendó a Pedro Cervino la redacción de los planes
de estudio. A fines de mayo, la Asamblea estableció el Instituto Médico Militar y nombró al doctor Cosme M. Argerich
director y catedrático de medicina.
Obra constitucional.
La Asamblea había sido convocada como General Constituyente para declarar la independencia y dictar una constitución.
Para allanar su labor el Triunvirato nombró el 4 de noviembre de 1812 una Comisión Oficial encargada de redactarla, y
además encomendó a la Sociedad Patriótica que preparase otro proyecto. Ambos tuvieron entrada en la Asamblea, pero
no recibieron sanción por no cumplirse el trámite previo y necesario de la declaración de la independencia.
233
Derecho Constitucional
La comisión fue integrada por Valentín Gómez, Manuel José García, Pedro J. Agrelo, Pedro Somellera, Nicolás Herrera,
Hipólito Víeytes y Gervasio Antonio de Posadas.
El proyecto está inspirado en la constitución española de 1812. Denominaba al Estado, Provincias Unidas del Río de la
Plata y le daba la jurisdicción del antiguo virreinato. Mantenía la organización local anterior. El Poder Ejecutivo (tomado
de la constitución francesa de 1795) lo tendría un triunvirato (que llama Directorio) cuyos miembros no podían ser de una
misma provincia; durarían seis anos, reemplazándose uno cada dos. Los asesoraría un Consejo de Estado de diez
miembros: dos eclesiásticos, tres militares y cinco ciudadanos elegidos por el Congreso dentro de una "lista nacional de
elegibles". El Poder Legislativo era bicameral: un reducido Senado de un senador por provincia (es decir, tres senadores),
y una Sala de Representantes por dos años, ambos elegidos por las asambleas provinciales. El Poder Judicial,
independiente, lo formaba una Corte Suprema, un Tribunal Superior en cada provincia, jueces letrados en las ciudades y
alcaldes legos en "los pueblos".
El proyecto de la Sociedad Patriótica fue elaborado por Monteagudo, Larrea, Francisco Planes, Tomás Valle y Cosme
Argerich, reemplazado después por Antonio Sáenz, Está inspirado en la Constitución francesa de 1795 y en la
norteamericana de 1787. Denomina al Estado Provincias de la América del Sud que se han reunido con las del Río de la
Plata, tal vez en la esperanza de una unión sudamericana. Sustituye la organización de los cabildos locales, por prefectos
a la manera francesa. El Ejecutivo lo tiene un presidente, acompañado de un vicepresidente, elegidos por tres años por
las asambleas electorales; habría cuatro ministros (Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda y Guerra). El Legislativo sería
bicamarista, en el Judicial se establecía el juicio por jurados.
El sistema electoral era de dos grados, con las denominaciones francesas: asambleas primarias que elegían asambleas
electorales. El haber nacido en las Provincias Unidas daba la condición de ciudadano americano; había también
ciudadanos naturalizados, pero no podían serlo los nativos de España "hasta que ésta reconozca la independencia".
Ambos proyectos fueron remitidos al Ejecutivo, y entregados por éste a la Asamblea el 10 de febrero. Destinados a una
comisión especial que nunca se pronunció, al suspender en noviembre las sesiones y disponerse la creación de una
Comisión permanente se encomendó a ésta que siguiese el estudio del "proyecto de constitución". La comisión
permanente, formada por Valentín Gómez, Valle, Vidal, Anchoris y Vicente López, elaboró un proyecto que sigue el de la
Comisión Oficial, con triunvirato ejecutivo, senado de representantes de provincias, y tres asambleas electorales, con
algunos añadidos sobre declaraciones y derechos tomados del proyectado por la Sociedad Patriótica.
Fuera de este proyecto, que no llegó a tratarse, se ha encontrado, entre los papeles de la Asamblea, otro denominado
"Artículos da Confederación y Perpetua Unión entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes, Paraguay, Banda
Oriental del Uruguay, Córdoba, Tucumán, etc.", cuyo autor se ignora. Es un proyecto confederal tomado a la letra de los
Artículos de Confederación y Perpetua Unión de los Estados Unidos de 1778, con algunas refundiciones de la constitución
federal de los Estados Unidos de diez años después.
Alvear había caído, pero la logia tenía medios para permanecer y el Cabildo estaba todavía bajo su control.
234
Derecho Constitucional
El Cabildo - Gobernador dio un bando el día 18, el siguiente de la caída de Alvear: ante la imposibilidad de convocar a
elecciones generales en todas las provincias, dispuso que para designar un gobierno provisional hasta que se reuniese un
nuevo Congreso general, se realizara una convocatoria limitada a la ciudad de Buenos Aires. Llamaba al pueblo de la
ciudad de Buenos Aires a elegir doce electores para:
b) elegirlo provisionalmente hasta "las resultas del Congreso General de las Provincias" que habría de convocar ese
gobierno provisional dentro del segundo día de instalarse en "un lugar intermedio en el territorio de las Provincias
Unidas";
c) en unión del Cabildo nombrar una Junta de Observación "compuesta del número de ciudadanos virtuosos que se
hallase por conveniente", que diera un Estatuto Provisional "capaz de contener los grandes abusos que hemos
experimentado, restituir la libertad de imprenta, la seguridad individual y demás objetos de pública felicidad, reclamando
la menor infracción enérgicamente".
Resultaron elegidos Ramón de Anchoris, Tomás Manuel y Juan José de Anchorena, Esteban Gascón, Pedro Medrano,
Nicolás Laguna, Manuel Obligado, Manuel Oliden, Juan Martín de Pueyrredón, Marcos Salcedo, Mariano Serrano y el
canónigo Diego Estanislao Zavaleta. Anchoris y Laguna acababan de ser asambleístas y Zavaleta pertenecía a la logia, a la
que se había incorporado también Pueyrredón. Los demás eran vecinos independientes.
La "Junta de Observación".
En cumplimiento del bando del 18, los doce electores, en unión de los capitulares, eligieron el 21 una Junta de
Observación de cinco vocales (Tomás Anchorena, Esteban Gascón, Pedro Medrano, Antonio Sáenz y Mariano Serrano) y
dos suplentes (Manuel Obligado y Domingo Zapiola) encargada de dar el Estatuto provisorio que reglaría las atribuciones
del gobierno.
El Estatuto Provisional de 1815 es muy semejante —"mala copia", dice el historiador Ravignani— al proyecto de
Constitución que la Sociedad Patriótica presentó ante la Asamblea del Año XIII. Sin embargo, las circunstancias no eran
las mismas, por cuanto en la época en que se redactó el proyecto era necesario un Poder Ejecutivo fuerte; en cambio, en
1815 los errores cometidos por Alvear reclamaban un gobierno sujeto a limitaciones en el mando.
El Estatuto surgió a consecuencia de una revolución federal, pero su contenido, como el modelo que le sirvió de
Inspiración, es de carácter unitario.
El Estatuto Provisional es un complicado código que consta de un largo preámbulo, seguido de siete secciones divididas
en capítulos, un reglamento para la Junta de Observación y finalmente varias disposiciones generales. Establece tres
poderes: el Ejecutivo, a cargo del Director Supremo: el Legislativo, representado por la Junta, de Observación, y el
Judicial, por un Tribunal superior y las cámaras de apelaciones. Subordinaba el Poder Ejecutivo al Legislativo, por cuanto
el Director podía cesar en su mandato a requerimiento de la Junta de Observación y del Cabildo.
La disposición más importante del Estatuto Provisional es la que concedía al Director Supremo la facultad de convocar a
las provincias para nombramiento de diputados que habían de formar la Constitución, los cuales deberían reunirse en la
ciudad de Tucumán".
El Estatuto fue aceptado por Cuyo, Salta y Córdoba sólo en cuanto a la convocatoria del Congreso; Tucumán lo aceptó
"momentáneamente"; los Pueblos Libres, sintiéndose burlados, lo rechazaron de plano, invitando a otro Congreso
nacional a celebrarse en Concepción del Uruguay.
5. La Constitución de 1819.
Desde el 6 de noviembre del 1816 se planteó directamente la procedencia de nombrar una comisión encargada da
preparar el proyecto de Constitución; se discutió acaloradamente, en fin de año, si convenía dictarla definitiva o
provisoria por el estado de crisis del país; en enero se determinó suspender las sesiones, quedando en suspenso el
asunto, que recibe inesperadamente una nueva complicación, por la nueva elección de congresales por Buenos Aires, a
quienes la Junta Electoral encarga que dicten una Constitución definitiva o provisoria.
El Congreso pide aclaración de aquellos poderes, y la Junta los reitera idénticos a los obtenidos por los anteriores
diputados. El 29 de mayo, Sáenz hace moción de que se examine la conveniencia presente de dar una Constitución; pero
se nota una calculada obstrucción y no llega a una respuesta categórica. Finalmente reincide Saenz en promover el
debate sobre su pedido, el 23 de junio y su moción es discutida en las sucesivas sesiones hasta el 11 de agosto, en que se
vota un temperamento conciliatorio; votar la Constitución y reservar los derechos de las Provincias y Pueblos del Estado.
La Comisión formada por Sánchez de Bustamante, Serrano, Zavaleta, Passo y Sáenz quedó encargada de proyectar el
código definitivo se inspiró en las resoluciones dictadas en mayo de 1810, en los proyectos de la Sociedad Patriótica y de
la Comisión Oficial de 1813, en el Estatuto de 1815 y el Reglamento de 1817; conoció también la Constitución de los
Estados Unidos, la Constitución francesa de 1791 y la de Cádiz, de 1812.
236
Derecho Constitucional
En mayo de 1818 el proyecto estaba redactado. Después de nueve meses de debates, la Constitución fue sancionada el
20 de abril de 1819, aunque la jura se aplazó hasta el 25 de mayo.
El Senado consta de un senador por provincia, 3 senadores militares, cuya graduación no baje de coronel mayor, un
obispo y tres eclesiásticos, un senador por cada Universidad y el Director saliente. La edad es de 30 años con 9 de
ciudadanía, una renta y un fondo de 6.000 pesos; la duración es de 12 años renovables por tercios cada cuatro: el
Director saliente dura hasta la expiración del mandato del Director en ejercicio. Los senadores por las provincias son
elegidos por un colegio electoral que forma ternas, y las remite al Congreso o al Senado, quien procede al escrutinio: los
eclesiásticos lo son en la misma forma, los militares lo son por el Director.
Las cámaras son interdependientes, ninguna sesiona sin que este reunida la otra; son inviolables sus miembros durante
ese período (art. 26 y 27) ni han de ser molestados por las opiniones vertidas. Ambas cámaras tienen iniciativa de leyes,
salvo para el presupuesto.
El Director ha de tener 35 años con 6 años de residencia; es elegido por las 2 cámaras reunidas y dura 5 años pudiendo
ser reelegido una sola vez; nombra por sí solo los generales y embajadores, concede las cartas de ciudadanía (art. 84) y
ejerce el Patronato (art. 87).
La sección cuarta trata del Poder Judicial ejercido por la Alta Corte de Justicia, compuesta de 7 jueces y dos fiscales,
letrados recibidos, con 6 años de ejercicio, nombrados por el P. E. Con acuerdo del Senado: el Presidente dura 5 años, y
es elegido por los otros jueces y fiscales.
La sección sexta confiere al Congreso facultad para presentar la moción (por la cuarta parte de los miembros) y sancionar
(por dos tercios de votos) la reforma de uno o varios artículos de la Constitución.
Consta además de un capitulo final y de un apéndice de 12 artículos concediendo a las provincias el derecho de examinar
y reformar esa Constitución, fijando el tratamiento de los altos poderes y de los diputados, el ceremonial de asientos y la
insignia, un escudo de oro con el lema Ley, orlado con dos ramos de olivo y laurel, colgada del cuello con cadena de oro
para los senadores y de plata para los diputados: el escudo de los Jueces llevaba la palabra Justicia.
La religión del Estado sería la católica debiéndole el gobierno "la más eficaz y poderosa protección, y los habitantes del
territorio todo respeto cualesquiera que sean sus opiniones privadas" (decía el art. 1). La Constitución también se
ocupaba de las garantías individuales, derechos de los particulares, finalidad de las cárceles, etc.
El juramento.
237
Derecho Constitucional
El 25 de mayo de 1819 fue jurada esta Constitución con verdadero entusiasmo ya que quienes presidían esas ceremonias
eran los gobernadores nombrados por el Director. Pero su promulgación fue señal de un levantamiento general,
precursor de la disolución de la Asamblea y del gobierno.
El porqué de su fracaso.
Los juristas que la redactaron pretendieron imponer una serie de leyes perfectas, que no tenían aplicación en un país
convulsionado por las disensiones internas. Como bien se ha dicho "era un traje magnifico, pero equivocado en las
medidas e inepto por consiguiente a quien se destinaba"
La Constitución de 1819 fue rechazada por su contenido central, monárquico y aristocrático. Mientras las provincias se
sentían impulsadas por un sentimiento autonomista o federal, la Constitución establecía un sistema de gobierno unitario
a través de una orientación monárquica, que respondía a la política imperante en esa época entre la ciase dirigente
A pesar de sus errores, la Constitución de 1819 señala una etapa importante en la historia del Derecho Argentino y fue el
antecedente más destacado—anterior a la Carta Fundamental de 1853— para organizar sobre bases estables a la Nación.
La Generación del 37
También llamada Generación de Mayo, Generación de 1837, o Generación de los Románticos o de los Proscriptos, pues
muchos debieron abandonar su patria por la persecución ideológica.
CONTEXTO
El siglo XIX en Europa, estaba impregnado de ideas racionalistas y de derechos naturales, de movimientos nacionalistas
tendientes a lograr la unidad política. Las ideas del romanticismo comenzaron a reclamar una nueva organización social
acorde a los principios liberales surgidos de la Revolución Francesa. Rousseau con su idea del contrato social, estableció
un pacto entre gobernantes y gobernados, donde el poder residía en la mayoría del pueblo. La Joven Italia, en 1831, fue
fundada por Giuseppe Mazzini, de ideas democráticas y unitarias.
En Buenos Aires, el año 1837 estaba signado por la dictadura de Juan Manuel de Rosas, pero esto no impidió que el
romanticismo europeo se hiciera presentes en las jóvenes generaciones, sobre todo en las manifestaciones literarias y
artísticas, inspiradas primordialmente en la naturaleza.
Muchos de los integrantes de este movimiento sufrieron el exilio, al ser perseguidos por el régimen rosista. Entre ellos
sobresalió Esteban Echeverría, que había arribado al país, luego de cinco años de permanencia en París, en 1830,
trayendo las ideas que allí se habían gestado. Sostuvo que la poesía debía retratar la naturaleza pero a su vez por
intermedio de ella, expresar las costumbres, los sentimientos, las ideologías y los distintos y contrapuestos intereses
sociales.
Echeverría y los demás miembros del grupo, querían un país sumado al progreso donde las corrientes científicas,
literarias y artísticas se adaptaran a la realidad nacional, a fin de enriquecerla.
238
Derecho Constitucional
Literario”. Junto a Echeverría, Sastre y Cané debatían sobre literatura, arte y política, Juan Bautista Alberdi, Juan María
Gutiérrez, Carlos Tejedor y Vicente Fidel López, entre otros.
El 28 de marzo de 1838, se produjo el bloqueo francés, y la toma de la isla Martín García, cuando ese estado solicitó a
Argentina la liberación de un ciudadano de aquella nacionalidad acusado de conspiración. Además, pidió que los
franceses residentes en territorio argentino no realizaran el servicio militar.
El periódico “La Moda” que expresaba las ideas de los jóvenes románticos, no se manifestó en forma crítica contra el
bloqueo francés, por lo cual Rosas los calificó como aliados de ese país extranjero, de quien se habían nutrido en sus
ideas.
SUS IDEAS
Sin embrago, los jóvenes idealistas, al principio, en 1837, no eran opositores del gobierno de Rosas. Alberdi había dicho
que Rosas no era un déspota, sino que su representación política estaba sustentada en la buena fe. Más tarde,
cambiarían de opinión. Así, Echevarría, lo calificó de imbécil y malvado, de ser el minotauro de la nación y el escándalo
del mundo.
Las personas que nos ocupan, no podían coincidir con Rosas, ya que sus sueños liberales y progresistas, de un pueblo
ilustrado y capacitado para asumir compromisos políticos, contrastaban con el paternalismo del gobernante.
Rosas, representaba para ellos, la oposición a la Revolución de Mayo, ya que creían que su gobierno implicaba volver al
sistema colonial. La Revolución de Mayo, significaba para el grupo, la liberación a las restricciones de la colonia, que
consideraban un logro, al que no se debía renunciar.
La lucha contra Rosas, era solo una consecuencia de la búsqueda de sus ideales, ya que no podía lograrse un gobierno
democrático, organizado sobre la base de una constitución, con un dictador en el poder.
Querían dar por concluida la rivalidad entre unitarios y federales, buscando una posición de equilibrio.
Trataban de aniquilar las facciones, representativas solo de intereses personales, para que surgieran partidos políticos,
orgánicos, que tendieran a un fin de bien común. Ellos no adherían ni al federalismo de Dorrego ni al de Rosas, pero
tampoco al unitarismo. Los primeros eran considerados déspotas, los unitarios, de no poseer criterio social
La Asociación de la Joven Generación Argentina, encargó a Echeverría la redacción de las Palabras Simbólicas que
resumirían sus pensamientos, cuyo conjunto constituyó el Dogma Socialista.
Ante la continua persecución gubernamental, los románticos argentinos buscaron destinos más tranquilos para
desarrollar su ideario. Así, Echeverría se dirigió al campo, Alberdi a Montevideo, lugar donde un joven de menos de
veinte años, Bartolomé Mitre, se sumó al grupo, siendo un miembro destacado de la generación. Pronto ese lugar se
constituyó en el centro neurálgico de la comunidad del 37. Quiroga Rosas optó por emigrar a San Juan, donde captó
numerosos adeptos, como Sarmiento y Villafañe. Así, las ideas fueron diseminándose por todo el territorio, de la mano
239
Derecho Constitucional
de sus líderes y de los discípulos de estos que una vez imbuidos del mismo espíritu, lo conducían hacia otros puntos de la
patria. Villafañe, por ejemplo, desde San Juan se dirigió a Tucumán, llevando su doctrina. En Córdoba, el porteño, Vicente
F. López fue el encargado de conducir el movimiento.
Entre las palabras, basadas en varias fuentes, pero especialmente en las contenidas en “La Joven Europa” de Mazzini, se
incluían:
1. “Asociación”, que se establecería en una comunidad de iguales, considerándola, como requisito ineludible del
progreso, que es, justamente el segundo concepto.
2. “Progreso”, considerando que este había comenzado con la emancipación de España, y debía continuar, ya que
es una ley natural, la realización de la esencia, en obras que tiendan a su bien.
4. “Igualdad” también comprendido entre los ideales de la Revolución francesa, y sin el cual es imposible lograr
ningún objetivo, ya que la desigualdad origina odios y resentimientos. Para lograr la igualdad se necesita que
cada uno conozca sus derechos y sus obligaciones, y que todos se sometan por igual a la ley que se les impone. El
reconocimiento social se basará en las obras, que serán apreciadas por su mérito.
5. “Libertad”, con éste, se completan los tres ideales franceses, considerando que consiste en el pleno desarrollo
personal, pero sin perjudicar a terceros.
6. “Dios, centro y periferia de nuestra creencia religiosa”, si bien coloca al cristianismo como símbolo de progreso y
civilización, propugna la libertad y el respeto para todos los cultos, que no atenten contra el orden social.
7. “El honor y el sacrificio, móvil y norma de nuestra conducta social” Distingue la moral, como propia de la
conciencia individual, regulando el accionar de los individuos, del honor que se estructura sobre la base de la
conciencia social, entendiendo que no todas las conductas aprobadas por la moral, deben serlo por el honor.
8. “Adopción de todas las glorias legítimas tanto individuales como colectivas de la revolución; menosprecio de toda
reputación usurpada e ilegítima”. Considera glorias legítimas las que se lograron con honor, sacrificio y justicia.
Destaca como glorias de la nación a las luchas de los patriotas de mayo y de julio.
9. “Continuación de las tradiciones progresivas de la Revolución de mayo”, se consideran a sí mismos herederos del
ideario de los revolucionarios de mayo.
240
Derecho Constitucional
10. “Independencia de las tradiciones retrógradas que nos subordinan al antiguo régimen”, cosa que aún consideran
un objetivo no logrado, ya que el progreso y la libertad que aspiraba la revolución aún estaba en vías de
consecución.
En “La ojeada retrospectiva” publicada en la segunda edición del Dogma Socialista, se volvía a recalcar el carácter
irreconciliable de las facciones unitaria y federal, agregándose que el sufragio no debía ser universal, para evitar que
votaran quienes no conocieran su verdadero sentido y alcance.
Sus ideas no fueron comprendidas por los unitarios, ya que los consideraron muy revolucionarios y románticos, mientras
que Rosas los llamó “salvajes unitarios”.
No supieron comprender que la revolución que estos jóvenes querían conseguir, era fundamentalmente moral,
terminando con el despotismo sin derramamiento de sangre.
En su libro, Alberdi proponía un proyecto de Constitución y el fundamento teórico de este nuevo país que iba a
emprender su marcha, dejando atrás la larga dictadura de Rosas y la larga época de las guerras civiles, y
preparándose para tener otro papel y otras funciones, incluso en el resto del mundo.
¿Qué decía Alberdi, en síntesis?,: "Para resumirlo con palabras mías: hagamos una Constitución donde se dé
toda clase de garantías a las personas que quieran venir aquí a trabajar, a ejercer sus industrias, a educar y a
educarse, a transmitir sus ideas. Es decir, una Constitución que garantice la creación de una sociedad próspera.
Pero en cambio no seamos tan liberales cuando se trata de política. No existe un electorado o una ciudadanía.
La Argentina no tiene, todavía, ciudadanos. Los argentinos nativos no tienen aún hábitos de trabajo, respeto
por la autoridad. No tienen nada de aquello que hace posible un gobierno regular.
¿Qué tenemos que hacer entonces? Fomentar la inmigración. Que vengan muchos extranjeros, si es posible
anglosajones, y se vayan mezclando con la población nativa. Entonces, cuando con los hijos o los nietos de esos
inmigrantes fragüe un nuevo tipo de hombre, un nuevo tipo de argentino, será el momento de darle no
solamente las libertades civiles, sino también las políticas. Mientras tanto, que gobiernen los más aptos, los
mejores —nosotros—, llevando las cosas de modo tal que con inversión extranjera, con tendido de
241
Derecho Constitucional
ferrocarriles, con la explotación racional de la pampa, poco a poco se vayan creando condiciones que hagan
posibles formas republicanas con un contenido también republicano. Mientras tanto, mantengamos sólo la
forma de la república.
En última instancia, este era un pensamiento bastante realista, comparable, si se quiere, al que Rosas expuso
en la Carta de la Hacienda de Figueroa. Y, sin que nadie lo dijese de manera directa, fue el pensamiento que se
puso en marcha en la época de Mitre y, más aun, en la de Roca, a partir de 1880. Es decir: hagamos un país
próspero, tratemos de que tenga inserción dentro del mundo contemporáneo, abramos la frontera a los
inmigrantes, a los capitales, a las ideas, y por ahora posterguemos un poco lo político, porque todavía no están
dadas las condiciones para una república perfecta."
El pensamiento de Alberdi —que, entre otras cosas, sentó las bases de la Constitución Nacional una gran
preocupación por el aspecto sociológico de un proyecto de construcción de “El problema del gobierno posible
en la América antes española no tiene más que una solución sensata, ella consiste en elevar nuestros pueblos a
la altura de la forma de gobierno que nos ha impuesto la necesidad; en darles la aptitud que les falta para ser
republicanos; en hacerlos dignos de la república, que hemos proclamado, que no podemos practicar hoy ni
tampoco abandonar; en mejorar el gobierno por la mejora de los gobernados; en mejorar la sociedad para
obtener la mejora del poder, que es su expresión y resultado directo. [...] ¿Cómo hacer, pues, de nuestras
democracias en el nombre, democracias en la realidad? ¿Cómo cambiar en hechos nuestras libertades escritas
y nominales? ¿Por qué medios conseguiremos elevar la capacidad real de nuestros pueblos a la altura de
constituciones escritas y de los principios proclamados? Por los medios que dejo indicados y que todos
conocen; por la educación del pueblo, operada mediante la acción civilizante de Europa, es decir por la
inmigración, por una legislación civil, comercial y marítima adecuadas; por constituciones en armonía con
nuestros tiempos y nuestras necesidades; por un sistema de gobierno que secunde la acción de esos medios.
[...] ¿Qué nombre daréis, qué nombre merece un país compuesto de doscientas mil leguas de territorio y de
una población de ochocientos mil habitantes? Un desierto. ¿Qué nombre daréis a la constitución de ese país?
La constitución de un desierto. Pues bien, ese país es la República Argentina; y cualquiera que sea su
constitución, no será otra cosa que la constitución de un desierto.
Pero, ¿cuál es la constitución que mejor conviene al desierto? La que sirve para hacerlo desaparecer , que sirve
para hacer que el desierto deje de desierto en el menor tiempo posible, y se convierta en un país poblado.
Luego éste debe ser el fin político, y no puede ser otro, de la constitución argentina y en general de .:-das las
constituciones de Sudamérica.
Las constituciones de países despoblados no pueden tener otro fin serio y racional, por ahora y por muchos
años, que el dar al solitario y abandonado territorio la población de que necesita como instrumento
fundamental de su desarrollo y progreso. [...] Es, pues, esencialmente económico el fin de la política
constitucional y del gobierno en América. Así, en América, gobernar es poblar. Definir de otro modo el
242
Derecho Constitucional
gobierno es desconocer su misión sudamericana. [...] La cuestión argentina de hoy es la cuestión de América
del Sur, a saber: buscar un sistema de organización conveniente para obtener la población de sus desiertos, con
pobladores capaces de industria y libertad, para educar sus pueblos, no en las ciencias, no en la astronomía [...]
sino en la industria y en la libertad práctica. [...] Para poblar el desierto, son necesarias dos cosas capitales:
abrir las puertas de él para que todos entren, y asegurar el bienestar de los que en él penetren: la libertad a la
puerta y la libertad dentro.”
Las ideas de Alberdi, (también de Sarmiento) como de otros intelectuales contemporáneos sobre las
perspectivas de desarrollo futuro de la Argentina, vinculadas a las condiciones favorables que abría el avance
del capitalismo industrial en Europa, influyeron sobre las élites dirigentes argentinas. Expresaban, a la vez, las
aspiraciones de esos sectores para superar las limitaciones de su expansión. La mayoría de esas ideas o
proyectos fueron llevados a la práctica en las décadas que siguieron a la caída de Rosas. Fueron motivo,
también, de intensas polémicas entre sus mentores.
Los siguientes fragmentos pertenecen a Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, escrito por Alberdi luego de la caída de Rosas y publicado en Chile en 1852.
Un punto de partida
[América] "Ella no está bien; está desierta, solitaria, pobre. Pide población, prosperidad.
¿De dónde le vendrá esto en lo futuro? Del mismo origen de que vino antes de ahora: de Europa."
Lo salvaje y lo civilizado
[...] Nosotros, los que nos llamamos americanos, no somos otra cosa que europeos nacidos en América.
[...] En América todo lo que no es europeo es bárbaro: no hay más división que ésta: 1: el indígena, es decir el
salvaje; 2:, el europeo, es decir, nosotros los que hemos nacido en América y hablamos español [...]."
Lo que vendrá
¿Cómo, en qué forma vendrá en el futuro el espíritu vivificante de la civilización europea a nuestro suelo?
Como vino en todas las épocas: Europa nos traerá su espíritu nuevo, sus hábitos de industria, sus prácticas de
civilización, en las inmigraciones que nos envíe. Cada europeo que viene a nuestras playas nos trae más
civilización en sus hábitos que luego comunica a nuestros habitantes, que muchos libros de filosofía.
[...] ¿Queremos plantar y aclimatar en América la libertad inglesa, la cultura francesa, la laboriosidad del
hombre de Europa y de Estados Unidos? Traigamos pedazos vivos de ellas en las costumbres y radiquémoslas
aquí.
243
Derecho Constitucional
[...] Haced pasar el roto, el gaucho, el cholo, unidad elemental de nuestras masas populares, por todas las
transformaciones del mejor sistema de instrucción: en cien años no haréis de él un obrero inglés que trabaja,
consume, [...].
Se hace este argumento: educando nuestras masas, tendremos orden; teniendo orden vendrá la población de
fuera. Os diré que invertís el verdadero método de progreso."
"No pretendo que deba negarse al pueblo la instrucción primaria, sino que es un medio impotente de
mejoramiento comparado con otros, que se han desatendido.
[...] La instrucción, para ser fecunda, ha de contraerse a ciencias y artes de aplicación, a cosas prácticas, a
lenguas vivas, a conocimientos de utilidad material e inmediata.
El idioma inglés, como idioma de la libertad, de la industria y del orden, debe ser aun más obligatorio que el
latín [...].Nuestra juventud debe ser educada en la vida Industrial [...]. El tipo de nuestro hombre sudamericano
debe ser el hombre formado para vencer al grande y agobiante enemigo de nuestro progreso: el desierto, el
atraso material, la naturaleza bruta y primitiva de nuestro continente.
A este fin debe propenderse a sacar a nuestra juventud de las ciudades mediterráneas, donde subsiste el
antiguo régimen con sus hábitos de ociosidad, presunción y disipación, y atraerla a los pueblos litorales para
que se inspire de la Europa, que viene a nuestro suelo, y de los instintos de la vida moderna.
[...] La industria es el calmante por excelencia. Ella conduce por el bienestar y por la riqueza al orden, por el
orden a la libertad: ejemplos de ello Inglaterra y los Estados Unidos.
[...] "Al nuevo régimen le toca invertir el sistema colonial, y sacar al interior de su antigua clausura, [...]
mediante un sistema de vías de transporte grande y liberal, que los ponga al alcance de la acción civilizadora de
Europa.
Los grandes medios de introducir Europa en los países interiores [...] para obrar un cambio portentoso en
pocos años, son el ferrocarril, la libre navegación interior y la libertad comercial."
[...] "Es preciso traer las capitales a las costas, o bien llevar el litoral al interior del continente. El ferrocarril y el
telégrafo eléctrico, que con la supresión del espacio, obran este portento"[...] Él hará a la unidad de la
República Argentina mejor que todos los congresos. [...] Sin el ferrocarril, no tendréis unidad política en países
donde la distancia hace imposible la acción del poder central."
La opinión de Alberdi
Con la brutal franqueza que le era propia, Alberdi señalaba cuáles eran los obstáculos que veía para el progrese
económico argentino. Se transcribe aquí algunos párrafos de las Bases: "Conviene aumentar el número de
244
Derecho Constitucional
nuestra población, y lo que es más, cambiar su condición en sentido ventajoso a la causa del progreso. Con tres
millones de indígenas, cristianos y católicos, no realizaríais la república ciertamente... Es necesario fomentar en
nuestro pueblo la población anglosajona.
Ella está identificada en el vapor, el comercio y la libertad, y nos será imposible radicar esas cosas entre
nosotros sin la cooperación activa de esa raza de progreso y civilización... Crucemos con ella nuestro pueblo
oriental y poético de origen y le daremos la aptitud del progreso y de la libertad práctica... La nueva política
debe tender a glorificar los triunfos industriales, a ennoblecer el trabajo, a rodear de honor las empresas de
colonización, de navegación y de industria, a reemplazar en las costumbres del pueblo, como estímulo moral, la
vanagloria militar por el honor del trabajo, el entusiasmo guerrero por el entusiasmo industrial que distingue a
los países libres de la raza inglesa... ¿Podrá el clero dar a nuestra juventud los instintos mercantiles e
industriales que deben distinguir al hombre de Sud América? ¿Sacará de sus manos esa fiebre de actividad y
empresa que lo haga ser el yankee hispanoamericano?".
La inquietud de Alberdi era fundada. Sin aptitud tecuca, sin preocupación por la riqueza, sin la obsesión por el
trabajo, la población argentina de su época tenía muy pocas perspectivas de incorporarse al progreso
económico del modelo europeo. En la práctica los deseos de Alberdi no se materializaron. No hubo inmigración
de ingleses: según el censo de 1914 apenas llegaban al uno por ciento de los extranjeros residentes en el país.
Tampoco hubo desarrollo industrial, como requería el modelo. Sin embargo, ya a fines del siglo XIX la Argentina
estaba encaminada en un proceso de extraordinaria expansión económica, que habría de durar cerca de
cincuenta años.
Lo que pasó es que también los países, como las personas, a veces tienen muy buena suerte. La explotación de
un recurso natural de excepción, como era la* tierra de la pampa, la condujo a una prosperidad parecida a la
que tenían los países petroleros hasta hace poco. La similitud de ambos casos merece ser analizada con algún
detenimiento.
245
Derecho Constitucional
246
Derecho Constitucional
247
Derecho Constitucional
248
Derecho Constitucional
249
Derecho Constitucional
250
Derecho Constitucional
251
Derecho Constitucional
252
Derecho Constitucional
253
Derecho Constitucional
254
Derecho Constitucional
255
Derecho Constitucional
256
Derecho Constitucional
257
Derecho Constitucional
258
Derecho Constitucional
259
Derecho Constitucional
260
Derecho Constitucional
261
Derecho Constitucional
Revolución de Mayo en 1810 - ASAMBLEA DEL AÑO XIII - ACUERDO DE SAN NICOLAS
Desde la revolución de 1810 se produce permanentemente la búsqueda de un instrumento jurídico que dotara a la
Nación de la tan ansiada “Constitución Jurídica”, entendida como un conjunto de normas fundamentales, codificadas,
que regulara el total de la actividad del Estado.
Sin embargo décadas de lucha por el control del poder condujeron a guerras civiles que impedían el acuerdo necesario
para llegar a la definitiva organización.
Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813,que si bien logra consagrar importantes principios de
organización, no logra la declaración de la independencia, consagrada luego en 1816; o los intentos constitucionales de
1819 o 1826, que no logran ser aplicados a la práctica porque sectores mayoritarios de la sociedad y los actores políticos
resistieron los programas de organización que respondían a una estructura centralizada de poder, mientras que la
mayoría de las provincia reclamaban una organización federal.
El advenimiento del gobierno de Juan Manuel de Rosas paralizó el intento del dictado de una norma de organización,
hecho que tiene fuerte influencia en el derrocamiento de Juan Manuel de Rosas por parte de las tropas del General Justo
José de Urquiza, en la batalla de Caseros del 03 de febrero de 1852, episodio que finaliza con el acuerdo de San Nicolás,
suscripto el 31 de mayo de 1852, y el posterior dictado de la Constitución de 1853 bajo los preceptos del Pacto Federal
de 1831 celebrado el 04 de enero de 1831.
Aunque fuera respetuosa de los acuerdos a los que arribaran los gobernadores-caudillos de las provincias, inspirada en el
pensamiento de la generación de 1837 especialmente Juan Bautista Alberdi, y guiada por el modelo de la constitución
Norteamericana, fue resistida por la provincia de Buenos Aires que se separa de la confederación formando gobierno
propio.
262
Derecho Constitucional
Se reinician los enfrentamientos y recién después de la victoria del General Urquiza en la Batalla de Cepeda
del 23 de octubre de 1859, se suscribe el pacto de San José de Flores, por el que se permite la primera revisión
del texto originario de la Constitución y la reincorporación de la provincia de Buenos Aires.
Luego de esta primera reforma constitucional en 1860 prácticamente redactada por Domingo Faustino
Sarmiento y Dalmacio Vélez Sarsfield, deviene una etapa de relativa estabilidad política e institucional en el
país.
Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores marginados, se dicta una ley de
raigambre constitucional en 1912, la ley Nº 8.871 llamada ley Saenz Peña en honor al Presidente que la
promulgó, cuyo objetivo fue garantizar el voto universal, secreto y obligatorio.
Este orden jurídico logrado produce el advenimiento al poder de un partido de raigambre popular, la Unión
Cívica Radical, con la asunción como presidente de Hipólito Irigoyen, (1916-1922) sucedido por el Presidente
Marcelo Torcuato de Alvear (1922-1928). En 1928 comienza la segunda presidencia del líder radical la que el 6
de setiembre de 1930 se ve truncada sufriendo el sistema su primer quiebre con el derrocamiento del
Presidente Hipólito Irigoyen, iniciándose una etapa en que se suceden gobierno electos y desarrollados en el
marco de la Constitución, alternados con golpes de Estado de origen castrense que incumplían la constitución
dictando estatutos de organización que la suplían, recordamos los producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y
1976.
Al respecto, Alberto García Lema17 sostiene que desde 1930 se opera un proceso de desconstitucionalización
que se profundiza por una serie de elementos, y que puede mesurarse por la precariedad medida en el tiempo
del régimen democrático, en el que el sistema institucional funcionó solo durante un total de treinta y cuatro
años (alternados) desde los ciento cuarenta años que corren desde 1853 hasta 1993.
En la permanente búsqueda de reafirmaciones institucionales, en conjunto con aspiraciones a mayores
porciones de poder, existieron desde 1860 diversas reformas al texto constitucional, las dos primeras, de
1866 y 1898 fueron de carácter técnico y de menor importancia, pero las dos grandes reformas de nuestro
siglo, que precedieron a la última, merecen un análisis más detenido, ya que a pesar de haber sido intentos
de reformas sustanciales, ambas fracasaron.
Progresivamente el programa contenido en la Constitución Nacional va plasmándose en la legislación y en la
organización de los poderes del Estado pero la existencia de normas que regularan de manera tendenciosa la
materia electoral, el carácter del voto y la organización de los partidos políticos, permitió que una clase política
dominante se consagrara como única rectora de la conducción política del país, sucediéndose gobiernos con un
mero viso formal de legalidad.
En efecto, prácticamente a mediados de este siglo se produjeron dos reformas constitucionales que tuvieron
en común la falta de acuerdo o consenso necesario: la de 1949 impulsada por el gobierno de Juan Domingo
Perón y la de 1957 bajo un gobierno de facto.
a) Declara en vigor todos los anteriores tratados, celebrados entre los mismos gobiernos en cuanto estipulan paz,
amistad y unión estrecha permanente.
263
Derecho Constitucional
b) Constituía entre los firmantes, una alianza ofensiva y defensiva, contra toda agresión externa o interna.
c) Se conviene no celebrar tratados parciales, “sin previo avenimiento expreso de los que forman la presente
federación".
d) Instituye, con sede en la ciudad de Santa Fe, una "Comisión Representativa de los Gobiernos de las Provincias
Litorales de la República ".
e) Se fija a esa Comisión, las atribuciones de:
Celebrar tratados de paz
Declarar la guerra;
Formar el ejército;
Invitar a todas las demás provincias a reunirse en federación con las litorales y a que “por medio de un
Congreso General Federativo se arregle la administración general del país, bajo el sistema federal”.
El Acuerdo nombró a Justo José de Urquiza como director provisorio de la Confederación Argentina, estableció la vigencia
del Pacto Federal de 1831 y dispuso la reunión de un Congreso General Constituyente en la ciudad de Santa Fe.
El 6 de abril de 1852, se procedió a la firma del «Protocolo de Palermo», tras una reunión celebrada entre los
gobernadores de Buenos Aires, Corrientes, el representante de Santa Fe y el representante de Entre Ríos. El Protocolo
nombró a Justo José de Urquiza para dirigir las Relaciones Exteriores de la República, hasta tanto que, reunido el
Congreso Nacional, se estableciera definitivamente a quién correspondería ocupar el cargo. Dos días después, el 8 de
abril, Urquiza invitó a los gobernadores de las provincias, a una reunión que se desarrollaría el 20 de mayo, en San Nicolás
de los Arroyos.
Después de Caceros, el federal Urquiza reunió los gobernadores de Bs. As, Corrientes y el representante de Santa Fe y
firmaron el Protocolo de Palermo por el que se le confería la representación exterior del país y los asuntos generales de la
república. Atribuciones que le correspondían antes a Rosas y que Urquiza ejercería “hasta tanto que, reunido el Congreso
Nacional, se establezcan definitivamente el poder a quien competa el ejercicio de su cargo”.
Urquiza y su ministro, el Dr. De La Peña, enviaron una circular a los gobernadores de provincia, invitándolos a una reunión
en San Nicolás de los Arroyos en Mayo de 1852: el acuerdo fue firmado por once provincias, ratificándolo el 1° de Julio las
restantes, Córdoba, Salta y Jujuy.
1. La vigencia del Pacto de 1831 que califica de “ley fundamental”, sobre el cual se organizará la República dentro
del sistema federal.
264
Derecho Constitucional
2. Con el objeto de sancionar la Constitución, determina reunir un Congreso en la ciudad de Santa Fe con plena
igualdad de representantes: dos por cada provincia.
3. Reglamenta las inmunidades y privilegios de los constituyentes.
4. La asamblea cesaría en sus funciones una vez nombrado el presidente constitucional de la República.
5. El Acuerdo otorga a Urquiza el título de Director Provisorio de la República Argentina, con importantes
atribuciones, como el mando supremo de las fuerzas armadas de todo el país y la facultad de intervenir –en caso
necesario- en cualquier conflicto provincial. Debía nombrar un Consejo de Estado cuya misión sería asesorar al
Ejecutivo provisional en los casos de gravedad.
6. El Acuerdo suprime los "derechos de tránsito" sobre las mercaderías que pasaban de una provincia a otra
ydispone reglamentar la navegación de nuestros ríos interiores.
7. Para sufragar los gastos generales de la administración, las provincias debían aportar proporcionalmente, con el
producto de sus aduanas exteriores.
8. El artículo adicional dispone que las provincias ausentes serían invitadas a adherir a lo resuelto. El mismo día de
la firma del Acuerdo, el general Urquiza asumió el cargo de Director Provisorio y prestó juramento ante la
asamblea en pleno.
El Pacto Unión San José de Flores, Pacto de Unión Nacional, Convenio de Unión o Pacto de San
José de Flores,
Fue un tratado firmado entre la Confederación Argentina y el Estado de Buenos Aires el día 11 de
noviembre de 1859. Estableció las pautas para el ingreso de este último a la Confederación, y que se verificaría su
adhesión El texto final del Pacto era muy similar a la propuesta de Urquiza anterior a Cepeda, con algunas
variantes. Las cláusulas más importantes fueron:
El gobierno porteño convocaría una convención provincial, que revisaría la Constitución Nacional y podría
proponer reformas a la misma.
En caso de que se propusieran reformas, éstas serían discutidas por una Convención Nacional Constituyente, a
reunirse en Santa Fe, con la participación de todas las provincias.
El territorio de Buenos Aires no podría ser dividido sin el consentimiento de su Legislatura. Eso era
particularmente importante debido a que la Constitución establecía que la capital de la Nación era la ciudad de
Buenos Aires, y que debía ser federalizada.
Buenos Aires se abstendría en delante de mantener relaciones diplomáticas con otras naciones.
265
Derecho Constitucional
La provincia de Buenos Aires conservaba todas sus propiedades y edificios públicos, con excepción de la
Aduana, que pasaba a ser propiedad de la Nación.
Se establecía un perpetuo olvido de todas las causas que había provocado la desunión; este incluía una amplia
amnistía para los participantes en las disensiones pasadas.
Fue firmado por Juan Bautista Peña y Carlos Tejedor, como representantes del Estado de Buenos Aires, Tomás
Guido, Daniel Aráoz y Juan Esteban Pedernera por la Confederación, y el general paraguayo Francisco Solano
López, como mediador. por medio de la aceptación y jura solemne de la Constitución de 1853, previa revisión
de la misma.
La Reforma de la Constitución
La provincia reunió una Convención Constituyente según sus propias leyes electorales, que propuso una serie de
reformas a la Constitución. Algunas de ellas eran meramente de forma, como la eliminación de frases
como "ejecuciones a lanza y cuchillo", o el reemplazo del término Confederación Argentina por Nación
Argentina.
Otras eran más importantes, como la eliminación del requisito de aprobación por el Congreso para la entrada en
vigencia de las constituciones provinciales, o la liberación del Banco de la Provincia de Buenos Aires de todo
impuesto nacional. También se modificaba la forma de las intervenciones federales.
También se modificó el artículo que declaraba que «las autoridades que ejercen el Gobierno federal residen en la
ciudad de Buenos Aires, que se declara capital de la Confederación por una ley especial», reemplazándolo por «la
ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por
una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse».
La que tuvo más importancia fue la que, a cambio de recibir la Nación la Aduana de Buenos Aires, el país
garantizaba a la provincia el presupuesto provincial del año 1858; es decir, del último presupuesto "normal" — no de
guerra — que sancionó estando en posesión de la Aduana.
Una serie de detalles menores fueron discutidos y sancionados por un pacto particular el 6 de junio de 1860, firmado
por el presidente Santiago Derqui, el ministro Benjamín Victorica y el delegado porteño Vélez Sarsfield. Por este
pacto, se estableció la forma de elección de los diputados a la Convención Constituyente. En particular, preocupaba
al general Mitre — entonces gobernador de la provincia de Buenos Aires — que los diputados de las provincias
fueran oriundos o residieran en las provincias que representaban. Pero lo más importante fue que la provincia
seguría en poder de la Aduana hasta que se formalizara su completa incorporación a la Nación, incluyendo la
incorporación de los diputados y senadores porteños al Congreso Nacional.
266
Derecho Constitucional
El 14 de septiembre de 1860, una vez finalizada la presidencia del general Urquiza, una Convención Reformadora
se reunió en Santa Fe para considerar las reformas propuestas. Sin casi comenzar a discutir, el 23 de septiembre, el
diputado Benjamín Victorica — yerno de Urquiza — interrumpió los discursos, proponiendo aprobarlas "a libro
cerrado", exclamado:
"La integridad de la Nación Argentina no se discute entre Argentinos: ¡se hace!"
Las reformas fueron aprobadas sin discusión y las sesiones se clausuraron dos días después.
Dos crisis precipitaron el fracaso de la anunciada Unión Nacional: por un lado, los liberales de San Juan asesinaron
a su gobernador, José Antonio Virasoro; en respuesta, el general Juan Saá, nombrado interventor federal por
Derqui, invadió la provincia y derrotó al gobernador Antonino Aberastain, que fue ejecutado. Por otro lado, el
gobierno porteño, a pesar de lo pactado, eligió los diputados de la provincia según la ley provincial, y no según la
nacional. Cuando el Congreso rechazó los diplomas de los diputados porteños, Mitre anunció que desconocía el
Pacto de San José. Y desconoció la autoridad del presidente Derqui y su Congreso, además de negarse a
entregarle la Aduana.
Eso precipitó una segunda fase de la guerra civil, que comenzó con la victoria porteña en la batalla de Pavón. A
continuación, el ejército porteño invadió las provincias federales del interior. Derqui renunció, y la Confederación
quedó de hecho disuelta.
Los gobiernos provinciales encargaron a Mitre normalizar las autoridades nacionales, y éste reunió un nuevo
Congreso Nacional, en el que los federales fueron proscriptos en casi todas las provincias. Y poco después fue
electo presidente de la Nación, cargo que asumió en octubre de 1862.
Pese a las presiones de los porteñistas más fanáticos, Mitre decidió reconocer el texto constitucional aprobado
en 1860, y también todas las cláusulas del Pacto de San José de Flores. La República Argentina permaneció
unida, aunque dominada de hecho por el gobierno porteño. En esas condiciones, tampoco tuvo inconveniente en
nacionalizar la Aduana.
Los federales fueron completamente derrotados a lo largo de una larga guerra civil. Y, tras varios alzamientos
esporádicos, terminaron por ser definitivamente aplastados a mediados de la década de 1870. No obstante,
las guerras civiles argentinas se reanudaron en varias oportunidades hasta 1880, dirimiéndose a través de ellas la
preeminencia política de un partido liberal nacional, y la Federalización de la ciudad de Buenos Aires como capital
de la Nación.
Esta fue la primera que modificó el sistema constitucional argentino, con la peculiaridad de que lo hizo en ejercicio de un
poder constituyente revolucionario, toda vez que no se atuvo a las previsiones del art. 30 de la ley fundamental que le
tocaba reformar, sinó a las disposiciones del Pacto de San José de Flores (11 de oviembre de 1859) con el que se selló la
incorporación de la Provincia de Buenos Aires al Estado de la nación Argentina.
En realidad, la única norma constitucional que en ese entonces se aplicó, es la referida al número de convencionales por
cada provincia (se dejaba de lado el sistema del acuerdo de San Nicolás para la elección de diputados de la Convención de
1853, como se dijo, adoptándose por analogía con el Congreso, el criterio de la representación proporcional)
267
Derecho Constitucional
El 5 de enero de 1860 comenzó a deliberar la Convención porteña, revisora de la Constitución Nacional, conforme lo
pactado en el "acuerdo".En ella, surgen dos posiciones antagonicas :
Finalmente, la mayoría se pronuncia en favor del "mitrismo", decidiéndose - en consecuencia - la reforma constitucional.
La comisión encargada del plan de reformas, trabajó desde el 6 de febrero y hasta el 3 de abril, fecha en que el dictamen
es puesto a consideración de la Asamblea. Las reformas tendieron, sin lugar a dudas, a afirmar la autonomía provincial,
con otros aditamento de importancia menor, que le dieron cauce definitivo a nuestro texto constitucional. Con duras
críticas a la labor de los Convencionales de 1853, el miembro informante (VELEZ SARSFIELD) presentó el proyecto a
consideración de la Asamblea Según indica José María ROSA, en 40 días se debatieron las reformas a las que nadie se
opuso verbalmente, siendo que los convencionales federales se limitaban a votar en silencio, por la negativa.
Un grupo "conservador", con FRIAS a la cabeza, propuso un artículo estableciendo al catolicismo como religión oficial,
que fue rechazado. La comisión encargada del estudio de las reformas, quedó integrada con: Velez Sarsfield, Mitre,
Sarmiento, Obligado y Mármol. Sus trabajos quedaron registrados en ocho ejemplares de "El Redactor de la Comisión
Examinadora", correspondientes a otras tantas sesiones habidas. Se trató, en definitiva, de 25 reformas, comprendiendo
el agregado de 3 artículos nuevos La misma comisión, se encargó de señalar, pese a los iniciales dichos de experimental",
conteniendo "solo" las reformas absolutamente necesarias, las que tienen ya "la sanción de la experiencia, o eran
consecuencia del Pacto de noviembre.
A raíz de estas reformas, el texto fue objeto de: supresiones, sustituciones y agregados, según el siguiente detalle:
Se eliminó el art. 51, que reservaba al Senado la iniciativa de reforma constitucional, y en la atribución del Congreso para
revisar las Constituciones Provinciales, y efectuar juicio político a los Gobernadores de Provincias, como la competencia
que se otorgaba a la Corte Suprema de Justicia para entender el los conflictos entre Poderes de una Provincia.
Se eliminó además la facultad del P.E.N. para decretar Estado de Sitio, aún encontrándose en sesiones el Congreso, por
solo 10 días, y restricciones en los Ministros del P.E.N. para tomar decisiones sin el consentimiento presidencial. También
se suprimió la determinación de un número fijo de integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Las circunstancias impusieron que se dejara sin efecto el plazo de DIEZ AÑOS a los fines de declarar la necesidad de
reforma constitucional, dispuesto en el art. 30.
268
Derecho Constitucional
Respecto de las sustituciones, y según enseña Padilla, la más explicable Constitución, por medio - principalmente - de la
interpretación dinámica que hizo de él, la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El tercero tuvo una motivación puramente práctica, ya que como manifestó VELEZ SARSFIELD en la sesión del 1ro. de
mayo de 1860, los jueces de la Corte Suprema de Justicia de Paraná no tenían nada que hacer, y aceptaban ser miembros
del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. Tal situación resulta actualmente anacrónica, pues ningún juez del alto
tribunal, o aún de otro, podría alegar "poco trabajo" en su despacho.
El cuarto, propuesto en la última sesión por SARMIENTO tiene importancia, no sólo por las motivaciones históricas que le
informaron, sinó porque además reserva el de "Nación Argentina" para la formación y sanción de las Leyes.
Todas las reformas anunciadas quedaron incorporadas al texto aprobado por la Convención Nacional "Ad-Hoc". La
Constitución, que fue firmada el 1ro. de mayo de 1853, quedó "concordada" el 25 de setiembre de 1860.
La tarea de referencia, fue realizada por Dalmacio VELEZ SARSFIELD. es la referida al cambio del art. 3ro, a fin de que
Buenos Aires no quedara automáticamente como Capital de la República. Se modificó también, ampliándoselo, al art.
6to. permitiendo una aplicación de la intervención Federal que evidentemente, desvirtuó el principio Federal que la
informó, en 1853. La sustitución del art.86, obedece a motivaciones técnicas (se concordó el texto con la Constitución
norteamericana).
Respecto de los agregados,las palabras intercaladas tendieron a afirmar la uniformidad de las aduanas, limitando hasta
1866 los Derechos de Importación. En otros casos, tendieron a conseguir que los Diputados y Senadores estuvieran
consustanciados con las Provincias a las que representaban (requisito de la residencia). Fue importante el agregado,
luego reflejado en la Ley Nro.346, referido al principio de la "ciudadanía natural"
Se agregaron cuatro artículos nuevos ( 32 a 36). El primero mencionado, tendió a reafirmar el principio de la libertad de
imprenta, alejando la acción del Gobierno Federal sobre ella.
Los cambios se limitaron al examen del art. 4° y del entonces art. 67 inc.
269
Derecho Constitucional
En esta Convención se enfatizó que el cuerpo no está obligado a reformar todos los puntos que se someten a su
consideración, y que ella no tenía mayor competencia que la indicada en el objeto de su convocatoria.
Si bien no modificó la estructura básica de la Constitución, la impregnó de un profundo contenido social y económico,
girando en relación a los derechos sociales, a la función social de la propiedad y a la regulación de las fuentes de energía
por parte del Estado.
Bajo la ley declarativa Nº 13.233 dictada por Juan D. Perón sin alcanzar las mayorías calificadas exigidas por el
artículo 30 de la Constitución Nacional, en esta oportunidad se produce una reforma global del texto, con
importantes cambios institucionales, nuevas declaraciones de derechos individuales, la incorporación del
constitucionalismo social, reformas institucionales en la organización del poder y la posibilidad de la reelección
presidencial dentro de un marcado fortalecimiento del presidencialismo.
Este intento propiciado por el “peronismo” no contó con la adhesión del “antiperonismo” por lo que fracasó y
fue derogada por un bando militar del gobierno que asume luego del golpe de estado de 1955 por la proclama
de la denominada Revolución Libertadora.
Fue objeto desde su gestación, de múltiples objeciones de inconstitucionalidad.
Cabe aclarar que entre sus normas transitorias, incluyó las siguientes:
constitucionalismo social. La legitimidad de esta reforma, se produce por la aceptación del Congreso y de la
Corte Suprema de la Nación.
Se llevó a cabo sobre el texto de la Constitución de 1853. Aunque la Convención reformadora fue electa popularmente,
tuvo igualmente serios vicios de legitimidad, a saber:
Como resultado del funcionamiento de esa híbrida convención solo nos queda el art. 14 “bis” que incorporó en
forma irregular al texto supremo los denominados “derechos sociales” (del trabajo, de los gremios y de la
seguridad social). Y modificó el artículo 67 inc. 11.
Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972 que se alumbró en el gobierno de facto a cargo del
General Alejandro Agustín Lanusse que se aplicó solo para la elección de 1973, período democrático que se
trunca con otro golpe de estado el 24 de marzo de 1976
Como vemos existe una razón más que teórica al afirmar que la norma constitucional solo puede afirmarse en
la voluntad común, compartida por el pueblo cuyos destinos está destinada a regir. Siempre que se impuso un
sector sobre otro, solo se logró un texto formal de acotada vigencia espacial y temporal.
Teniendo en cuenta el traumático proceso histórico, político e institucional que sufrió nuestro país y ante la
gravedad de los hechos, que se producen en el último gobierno castrense, desde 1976 hasta 1983, la
ciudadanía y la dirigencia de los partidos políticos en forma mayoritaria, advierten la necesidad de afirmar un
sistema que permita garantizar el Estado de Derecho como condición indispensable de desarrollo del país en
todos los ámbitos, tanto nacionales como internacionales y que garantizara internamente un marco de
convivencia social.
Los partidos Políticos mayoritarios, el Radicalismo y el Justicialismo, comienzan a tomar el camino del diálogo a
fin de buscar el consenso necesario para la reforma institucional, en ese sentido encontramos el primer
antecedente histórico en la reunión que se produce el 14 de diciembre de 1973, en Gaspar Campos, entre el
líder justicialista Juan Domingo Perón y el líder radical Ricardo Balbín. Como consecuencia de la misma, el
271
Derecho Constitucional
En ese sentido produce dos dictámenes en los que se aconseja reformas institucionales sustanciales,
resaltando el Segundo Dictamen en que directamente recomienda la reforma de la Constitución Nacional.
Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que en la elección de 1987 para la renovación parcial del Congreso
de la Nación, la Unión Cívica Radical pierde escaños, haciéndose imposible propiciar una ley declarativa de
necesidad.
Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto políticas como jurídicas con el fin de apurar la reforma, la
reelección presidencial solo podía lograrse de este modo.
En ese sentido se dicta los decretos Nº 2181/93 –2258/93 por los que el Presidente convoca a consulta
popular voluntaria y no vinculante sobre el tema y tiene ingreso un proyecto de ley reglamentario del
artículo 30 de la Constitución Nacional, por el cual se exigiría para probar la ley Declarativa el voto afirmativo
de los dos tercios de miembros presentes de cada Cámara.
No obstante el diálogo entre las fuerzas políticas no se había interrumpido y el 4 de noviembre de 1993 se
concreta una reunión entre el presidente en ejercicio y el líder de la Unión Cívica Radical, que concluye con la
firma del llamado
272
Derecho Constitucional
“Pacto de Olivos”
Luego pasa al Senado, que modifica el proyecto al quitarle la propuesta de considerar la reducción del mandato
de los senadores (a cuatro años). La Cámara de Senadores aprueba así el proyecto con los dos tercios y lo
remitió directamente al Poder Ejecutivo. Quién promulgó y publicó la ley 24.309. Ese fue el procedimiento
llevado a cabo para la sanción de Ley Declarativa de la Reforma parcial de la Constitución Nacional.
Dicho procedimiento origina cierta controversia, desde el momento que no se siguió el procedimiento de
acuerdo a lo prescripto por el art. 71 de la C.N., en razón que si el proyecto aprobado por la Cámara de
Senadores había sido modificado correspondía su vuelta a la Cámara de Diputados para que aprobara o
rechazara la corrección formulada.
Ello dio lugar a que se la tachará de inconstitucional a la referida ley, ya que, en resumen, hubo dos textos
distintos aprobados por las Cámaras, cuando quien tiene la última palabra era la Cámara de Origen si reunía a
su turno dos tercios a favor del proyecto original, pero los diputados no tuvieron esa oportunidad. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación en "Polino Héctor y otro c/Poder Ejecutivo" donde se peticionó la declaración
de inconstitucional de la ley 24.309, por nulidad del proceso legislativo, sin entrar a dirimir la cuestión,
desestimó el planteo por razones formales Como aporte se agrega un trabajo especialmente redactado para los
alumnos de esta universidad que trata las modificaciones producidas por la última reforma constitucional y que
no solo sirven de guía a este modulo sino que debe tomarse como núcleo central de la materia.
En el acuerdo ambos se comprometen a propiciar una reforma constitucional que dejara incólume la primera
parte de la Constitución Nacional en su texto originario, pero:
273
Derecho Constitucional
otra parte que contenía una serie de temas habilitados sobre los que los Partidos Políticos
participantes de la Convención Nacional Reformadora podían efectuar propuestas libremente.
Este acuerdo recibió críticas de los partidos no participantes del mismo, que calificaron al acuerdo, sobre todo
al Núcleo de Coincidencias Básicas como un pacto espurio una, componenda entre socios, logrado a espaldas
del pueblo.
Por otra parte como la redacción del acuerdo, que debía incorporarse a la ley declarativa, avanzaba no solo en
los artículos habilitados para la reforma sino sobre su contenido, algunos estudiosos consideraban que el
Congreso avanzaba sobre el límite material impuesto a la Convención Reformadora, extralimitándose en su
misión.
Dentro de este marco se dictó la Ley Declarativa de la Reforma Constitucional Nº 24.309, que incorpora en su
texto el acuerdo previo.
274
Derecho Constitucional
Obtuvo en el Congreso de la Nación una cantidad mayor al voto de las dos terceras partes de los miembros
totales de cada una de las Cámaras; según sus disposiciones se eligieron 305 Convencionales Constituyente
representativos de todos los partidos políticos reconocidos, tanto nacionales como provinciales.
En virtud de la aplicación de la ley de cupo o cuotas se integraron a este cuero colegiado 80 mujeres.
Por razones históricas la sede de la Convención se fijó en las ciudades de Santa Fe y Paraná.
Como se refirió en el acápite anterior, con la reinstalación democrática en 1983 cobra vigor el debate acerca de
la necesidad de reforma constitucional y ello continua hasta 1994 en que se materializa. Diversos antecedentes
crearon el ámbito proclive a la reforma.
El entonces presidente de la Nación Dr. Raúl Alfonsín, dispuso la creación del Consejo para la Consolidación de
la Democracia, integrado por prestigiosos constitucionalistas. Entre las propuestas de reforma, que son tenidas
en cuenta por los convencionales en 1994 están la creación del Consejo de la Magistratura, Tribunal de
Enjuiciamiento y la introducción de matices semi-parlamentarios al rígido esquema presidencialista de la
Constitución de 1853 – 60 vigente.
Recordemos que, en el marco del esquema federal de Argentina, las provincias tienen el poder constituyente
originario y derivado, es decir, la capacidad para dictar o revisar parcial o totalmente sus propias
constituciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la CN.
Frente a los cambios políticos producidos en nuestro país a partir de 1983, las provincias impulsan reformas
importantes en sus constituciones locales. Entre 1986 y 1995, reforman integralmente sus constituciones las
provincias de Santiago del Estero; San Juan, Salta, La Rioja, San Luis, Córdoba, Río Negro, Catamarca, Tucumán,
Tierra del Fuego, Formosa, La Pampa, Chubut, Santa Cruz y Buenos Aires.
Estas reformas significan concretos antecedentes para muchas disposiciones que llegarán, en 1994, a la
Constitución Nacional, tales como la autonomía municipal, los recursos naturales, los poderes de las
provincias, los nuevos derechos y garantías y el ministerio público, entre otros.
También durante los primeros años del primer gobierno justicialista (1989 – 1993) el partido gobernante
elabora, a través de su comisión de juristas tres documentos que justifican la necesidad y la oportunidad de la
reforma y que se identifican con la dirección y el sentido reformista del proyecto de reforma radical de 1986 y
las reformas de las constituciones provinciales.
275
Derecho Constitucional
La Reforma de 1994
del consumidor,
a la información,
el voto directo
el Consejo de la Magistratura,
una segunda vuelta electoral en la elección presidencial en caso de que ningún candidato obtuviese
más del 45 % de los votos válidos emitidos o sacando un mínimo de 40 % superase al segundo por más
del 10 %
1. ASPECTOS POLÍTICOS
En Argentina a partir de la década del 40 por 50 años hubo dos partidos políticos importantes: el justicialista o peronista y
el radical, siendo el primero el que resultaba en general ganador de las elecciones y el segundo el que figuraba como su
escolta.
276
Derecho Constitucional
Por ello, cuando después del gobierno militar, el radical Raúl Alfonsín asume la presidencia venciendo en la contienda
electoral al peronista Ítalo Lúder, se encuentra con una situación complicado para gobernar, porque si bien tenía el Poder
Ejecutivo Nacional, en la mayoría de las provincias, los gobernadores eran de origen justicialista.
Por otra parte, la realidad en el parlamento no era tan favorable. En la Cámara de Diputados tenía una mayoría muy
ajustada y en la Cámara de Senadores estaba en franca desventaja, porque la composición de la misma se integraba por 2
senadores por provincia, por ello al haber triunfado el peronismo en casi todas, el senado era mayoritariamente
conformado por esa fracción de la política.
Cuando Alfonsín debe abandonar prematuramente la presidencia de la Nación por haber triunfado en las elecciones
presidenciales Carlos Menem, este último asumió con la totalidad del poder, habida cuenta que tenía mayoría propia en
las dos cámaras legislativas, y la mayor parte de los gobernadores provinciales eran de su partido y a su vez, los
organismos de control del Estado, estaban en manos de políticos peronistas.
A Menem sólo le faltaba la posibilidad de reelección presidencial, dado que la Constitución de 1853 en vigencia a ese
momento no admitía la reelección inmediata, sino que debía dejarse pasar un período de 6 años, para que un ciudadano
pudiera nuevamente aspirar al cargo de Presidente de la Nación.
Por ello, decide pactar con el principal político de la oposición, es decir, Raúl Alfonsín, para obtener los votos necesarios
para convocar a una Asamblea Constituyente que reformara la Constitución y le permitiera la reelección.
A su vez, Raúl Alfonsín le aportó los votos necesarios para esa convocatoria, a cambio de una serie de condiciones que le
permitieran a su partido participar con mayor poder en la política nacional.
• La elección de dos senadores provinciales por la mayoría y uno por la primera minoría.
• La circunstancia que para el nombramiento de los jueces intervendrá un organismo denominado Consejo de la
Magistratura.
• La creación de Organismos de control del estado como la Sindicatura General de la Nación, la Auditoria General de la
Nación y el Defensor del Pueblo que estarán presididos por un miembro del partido que obtuvo el segundo puesto en las
elecciones.
• La determinación como parte integrante de la constitución de los tratados internacionales que nuestro país suscriba
con potencias extranjeras.
277
Derecho Constitucional
2. ASPECTOS ECONÓMICOS
La equivocada política económica desarrollada por Raúl Alfonsín, llevó al país a una situación de caos económico, que
desembocó en dos hiperinflaciones, una al final del mandato del presidente radical y otra apenas asumió el poder Carlos
Menem.
Esta situación de crisis llevó a que el presidente peronista cambiara la política económica tradicional de su partido,
consistente en la distribución de riqueza entre los asalariados, por un esquema más liberal, favoreciendo la instalación de
empresas extranjeras en nuestro país, generando una gran apertura de la economía, que se caracterizó por una
modernización de la infraestructura de los servicios públicos, los que pasaron a manos privadas.
Este proceso dio lugar a una creciente desocupación, dado que al privatizar las empresas de servicios públicos, que
pasaron a manos de capitales privados de origen trasnacional, se produjeron cesantías en masa de trabajadores.
La necesidad política de Carlos Menem de obtener votos favorables en la elección de constituyentes que reformarían la
constitución y posteriormente sus necesidades electorales para obtener la reelección presidencial, condujeron a la
pérdida de la disciplina económica a partir de 1994, lo que daría lugar con el tiempo, a sentar las bases para una nueva
situación de crisis, que no se produjo en el gobierno de Menem, sino en el mandato de su sucesor, el radical Fernando de
la Rúa.
3. ASPECTOS SOCIALES
Los cambios en las políticas económica establecidas por el gobierno de Carlos Menem llevaron a una modificación de la
conformación social de nuestro país, de una población mayoritariamente asalariada y representada por dirigentes
gremiales poderosos encabezados por la Unión Obrera Metalúrgica, se pasó a un pueblo mayoritariamente desocupado,
dependiente de los planes sociales que con fines políticos y electorales administraban los gobernantes de turno.
En los casos que los trabajadores conservaban su empleo, ya no se trataba de puestos de trabajo en la industria, sino en
los servicios, por ello el poder de la representación gremial pasó de los gremios industriales (Metalúrgicos, mecánicos,
construcción, etc) a los gremios de servicios (Comercio, camioneros, etc).
Apareció un nuevo “personaje” en la realidad social argentina, el “cartonero”, es decir, la persona que a partir de
clasificar la basura, obtenía materiales para “reciclarlos” y venderlos en el mercado.
Conclusión
La reforma constitucional cumplió los objetivos políticos de los partidos más importantes de Argentina, el Peronista que
siempre pretendió la reelección indefinida cuando estaba en el poder y el Radical que permanentemente intentó
establecer un modelo “parlamentario”, similar a las naciones más avanzadas de Europa Occidental.
En realidad, la evolución histórica demostraría que solamente el objetivo justicialista de la reelección fue cumplido,
porque no si bien formalmente existen los institutos propios de la democracia parlamentaria, este sistema no está
enraizado en la historia de nuestro pueblo y no funciona en la práctica como tal.
278
Derecho Constitucional
Sus atribuciones se detallan en el artículo 100, con 13 incisos que lo transforman en una figura con atribuciones
constitucionales semejantes a la de un jefe de la administración, con funciones políticas que recibe de las que
se reducen del Presidente, ejerciendo además atribuciones propias que fueran del Presidente, ya que tiene a su
cargo la administración general de país, y detenta otras que le son delegadas.
Tiene el deber de concurrir por le menos una vez al mes al Congreso para informar de la marcha del gobierno,
puede ser interpelado y removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
Cámaras, con lo que constituye en el fusible de cambio en épocas de crisis.
extraordinarias.
279
Derecho Constitucional
Elección directa de Tres Senadores, por cada Provincia y la ciudad de Buenos Aires.
Se modifica la estructura del senado, incorporándose tres senadores por cada provincia y la ciudad de Buenos
Aires, con un sistema de elección directa, asignándose dos bancas al partido político más votado y la tercera al
que le sigue, artículo 54. Se reduce el mandato de senador de nueve a seis años renovándose el cuerpo a razón
de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años- artículo 56. y cláusula transitoria cuarta.
Se modificó el procedimiento de formación y sanción de las leyes para agilizarlo, limitando a tres las
intervenciones posibles de las cámaras, a tal fin se modificó todo el capítulo quinto desde el artículo 77 en
adelante. Se extendió el período ordinario de sesiones iniciándose el 1º de marzo y concluyendo el 30 de
noviembre.
Consejo de la Magistratura
Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creación del consejo de la Magistratura – artículo 114-
cuya atribución principal será a de seleccionar los magistrados judiciales y la administración del Poder Judicial,
se detallan también otras facultades de este cuero, que tiene también a su cargo la administración de los
recursos y la ejecución del presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de remoción de
magistrados inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con la organización judicial. También se crea
por el artículo 115 el Jurado de enjuiciamiento a los fines de la remoción de magistrados inferiores.
vinculantes previamente seleccionadas por el consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión
pública.
Intervención Federal.
Como último punto del Núcleo de Coincidencias Básicas se dispone regular la intervención federal a las
provincias, quedando como atribución exclusiva del Congreso, salvo receso y urgencia.
Hasta aquí los temas incluidos en el Núcleo de Coincidencias Básicas, que se planificó como un sistema
completo e integrado de partes inescindibles.
Esta Norma ya se ha aplicado como en el caso de la creación en 1996 la Región de la Patagonia y en 1998
281
Derecho Constitucional
Según el artículo 125 las provincias pueden celebrar entre sí tratados parciales con conocimiento del Congreso,
salvo que sean de carácter político.
Dentro del fortalecimiento del Régimen Federal se modifican incisos del actual artículo 75, que legisla sobre
atribuciones del Congreso, determinándose un nuevo régimen de coparticipación impositiva entre la Nación y
Provincias – inciso 2.
B) Autonomía Municipal.
Se reglamenta la autonomía municipal, dotándola de alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero, tal como lo establece el actual artículo 123.
Si bien, en la Constitución Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del Senado para designación del
Presidente del Banco Central, esta disposición se incluyó en la ley orgánica de la entidad.
E) Actualizar las Facultades del Congreso previstas en los artículos 67 y del Presidente de la Nación
artículo 86.
Sobre este tema, a cargo de la Comisión de Redacción se planteó un debate interesante, ya que una parte de la
misma sostenía la tesis que actualizar debía se interpretado con un sentido restringido, es decir limitar la
reforma al lenguaje utilizado, eliminado o suplantando los términos en desuso y no al contenido de las
atribuciones, felizmente prevaleció el criterio amplio y se produjo una actualización importante, como ejemplo
citamos el actual inciso 12, ,16, 18, 19, 23 entre otros del artículo 75, redactándose nuevamente la llamada
cláusula del progreso, el régimen de la educación, se incluyó expresamente la autonomía de las universidades,
se dispuso el dictado de medidas de acción positiva para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades,
entre otras.
También se produce la modificación completa del actual artículo 99 que trata sobre las atribuciones del
Presidente de la Nación, las que debieron adecuarse a la inclusión de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros
282
Derecho Constitucional
Es destacable que con esta disposición se respeta la Convención de Viena en cuanto impide que un Estado
firmante de un tratado lo incumpla aduciendo normativa interna.
En el segundo párrafo del inciso se incluye una excepción a este principio en cuanto incorporaron con rango
constitucional diez tratados y convenciones internacionales de protección a derechos humanos, transformando
a nuestra Constitución en una de las más amplias en la materia No solo se amplían los derechos consagrados en
el texto originario sino que también se engloban las garantías para hacerlos efectivos, posibilitándose el
recurrir ante cortes internacionales en caso de desconocimiento o falta de cumplimiento por parte de los
órganos jurisdiccionales del Estado Nacional.
En el inciso 24 del artículo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados internacionales de integración, con
naciones latinoamericanas o con otras naciones.
283
Derecho Constitucional
Estos temas se incorporaron en un Segundo Capítulo dentro de la Primera Parte, titulado Nuevos Derechos y
Garantías, iniciándose este capítulo con el artículo 36, que incluye la llamada garantía del sistema democrático,
luego en el articulo 37 se legisla sobre los derechos políticos, determinando el carácter del sufragio como
universal, igual, secreto y obligatorio. El artículo 38 reconoce y regula los partidos políticos.
284
Derecho Constitucional
Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación, la acción de amparo - artículo 43 –
que en estos casos puede ser ejercida por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan
esos fines, debidamente registradas.
Sobre este tema debemos destacar que el despacho de comisión fue suscripto por unanimidad, y se acordó
tratarlo en el recinto por su sola lectura, sin discursos, y por aclamación. El registro de las opiniones vertidas
por los Convencionales Constituyentes, quedó en el diario de sesiones por incorporación de agregados escritos
para su publicación.
Esta previsión constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que existen prestadores de servicios
públicos que se encuentran en el ámbito de la organización estatal, no estatal y hasta personas jurídicas
privadas.
– cláusula transitoria cuarta - en la fecha del 10 de diciembre , en lo que respecta al Presidente de la Nación se
dispuso considerar el mandato en curso, al momento de la reforma como primer mandato –cláusula transitoria
Novena- y por la cláusula transitoria Décima se dispuso que el Presidente de la Nación que asumiera el 8 de
julio de 1995, extinguiría su mandato el 10 de diciembre de 1999, con lo que se respetó el principio de
intangibilidad de los mandatos constitucionales, ya que no pueden extenderse bajo circunstancia alguna. Sin
embargo, circunstancias políticas posteriores, determinaron que el Presidente inicie su mandato el 25 de mayo
286
Derecho Constitucional
La Convención constituyente sesionó en las ciudades de Santa Fe y Paraná, capitales de las provincias de Santa Fe y
Entre Ríos respectivamente, desde el 25 de mayo de 1994, sancionando la reforma constitucional el 22 de agosto de 1994
y siendo la misma jurada por los convencionales de la Convención Constituyente, el presidente de la Nación, los
presidentes de ambas Cámaras Nacionales y el presidente de la Corte Suprema de la Nación, en el Palacio San José en
Concepción del Uruguay, Provincia de Entre Ríos.
FORMA DE GOBIERNO
REPRESENTATIVA
El artículo 22 dice que “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas
por esta Constitución...”
El artículo 39, introducido por la reforma de 1994, dice que “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados. En congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce
meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara sancionará una ley
reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar
una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal”.
El artículo 40 introducido por la reforma de 1994, establece que “El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados
podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del
proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no
vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las
materias, procedimientos y oportunidades de consulta popular”.
287
Derecho Constitucional
REPUBLICANA
El artículo 16 dice que “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
FEDERAL
Preámbulo: “......reunidos en Asamblea General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la
componen.....”
Artículo 3 de la Constitución Nacional “Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, reside en la ciudad que se declare
Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales,
del territorio que haya de federalizarse”.
No siempre la Capital fue Buenos Aires, de hecho, ni siquiera la Provincia de Buenos Aires formó parte del Congreso
General Constituyente de Santa Fe que sancionó la Constitución Nacional en 1853, el artículo 3ro quedó redactado de la
forma que transcribimos a partir de la reforma constitucional de 1860, la capital originariamente y en forma provisoria fue
la ciudad de Paraná, la ley que federalizó el territorio de la ciudad de Buenos Aires fue aprobada el 21/9/1880, es decir, 20
años después de la reforma que establecía esa circunstancia.
Artículo 31 de la Constitución Nacional: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes
o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de
noviembre de 1859”.
PREAMBULO
PRIMERA PARTE
CAPITULO PRIMERO:
288
Derecho Constitucional
Forma de Gobierno: Artículo 1.
El Gobierno federal sostiene el culto católico, apostólico romano: Artículo 2.
Lugar de residencia de las autoridades del Gobierno federal: Artículo 3.
Formación del Tesoro nacional: Artículo 4.
Constituciones provinciales: Artículo 5.
Intervención federal en las provincias: Artículo 6.
Fe de los actos públicos en una provincia: Artículo 7.
Derechos de los ciudadanos de una provincia: Artículo 8.
Aduanas nacionales: Artículo 9.
Libertad de circulación interior: Artículo 10, 11 y 12.
Admisión de nuevas provincias: Artículo 13.
Derechos de los habitantes: Artículo 14.
Derechos del trabajo: Artículo 14bis.
Inexistencia de esclavos: Artículo 15.
Igualdad ante la ley. Inexistencia de “fueros personales”: Artículo 16.
289
Derecho Constitucional
Derecho de propiedad: Artículo 17.
Derechos judiciales. Abolición de la pena de muerte: Artículo 18.
Derecho a la privacidad: Artículo 19.
Derechos de los extranjeros. Fomento de la inmigración: Artículo 20 y 25.
Obligación de armarse en defensa de la patria y la constitución: Artículo 21.
Obligación de deliberar y gobernar por medio de los representantes. Delito de sedición: Artículo 22.
Declaración del estado de sitio: Artículo 22.
Declaración de la institución del juicio por jurados: Artículo 24.
Libre navegación de los ríos interiores: Artículo 26.
Tratados de paz y comercio con otros países: Artículo 27.
Leyes que reglamenten el ejercicio de los principios, garantías y derechos: Artículo 28.
Nulidad insalvable del otorgamiento de facultades extraordinarias: Artículo 29.
Reforma de la Constitución: Artículo 30.
Jerarquía constitucional de los tratados firmados con potencias extranjeras: Artículo 31.
Imposibilidad de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta: Artículo 32.
290
Derecho Constitucional
Interpretación amplia de declaraciones, derechos y garantías enumerados por la Constitución:
Artículo 33.
Limitación para los jueces federales de integrar cortes provinciales: Artículo 34.
Adopción del nombre “Nación Argentina”: Artículo 35.
CAPÍTULO SEGUNDO:
Consagración de derechos políticos. Voto universal, secreto y obligatorio. Derechos de mujeres: Artículo
37.
Derechos de los partidos políticos: Artículo 38.
Derecho de los ciudadanos de presentar proyectos de ley: Artículo 39
.
Consulta popular de determinados proyectos de ley: Artículo 40.
291
Derecho Constitucional
Derecho a ambiente sano. Protección del medio ambiente. Prohibición ingresar residuos
tóxicos: Artículo 41.
Derechos de los consumidores: Artículo 42.
Acción de amparo. Habeas data. Habeas corpus: Artículo 43.
292
Derecho Constitucional
Composición de la Cámara de Diputados: Artículo 45
Diputados para la primera Legislatura: Artículo 46
Diputados para las posteriores Legislaturas: Artículo 47
Condiciones para ser Diputado: Artículo 48
Forma de elección de Diputados: Artículo 49
Duración del mandato de los Diputados: Artículo 50
Procedimiento en caso de vacante: Artículo 51
Iniciativa de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas: Artículo 52
Exclusividad de la acusación en caso de juicio político: Artículo 53
293
Derecho Constitucional
Composición de la Cámara de Senadores. Forma de elección de los senadores: Artículo 54
Condiciones para ser Senador: Artículo 55
Duración del mandato de los Senadores: Artículo 56
Presidente del Senado: Artículo 57
Presidente Provisional del Senado: Artículo 58
Exclusividad de juzgamiento en caso de juicio político: Artículo 59
Efectos del fallo en caso de juicio político: Artículo 60
Facultad de autorizar al presidente de la Nación a declarar el Estado de Sitio: Artículo 61
Procedimiento en caso de vacante: Artículo 62
294
Derecho Constitucional
Sesiones ordinarias y extraordinarias: Artículo 63 y 65
Validez de los diplomas. Quórum: Artículo 64
Reglamento de cada cámara: Artículo 66
Juramento de los legisladores: Artículo 67
Inmunidad de los legisladores: Artículo 68 69 y 70
Empleos del Poder Ejecutivo: Artículo 72
Incompatibilidades para ser legislador: Artículo 73
Remuneración de los legisladores: Artículo 74
295
Derecho Constitucional
Insistencia por parte de la Cámara de origen de un Proyecto de Ley: Artículos 81 y 82
Insistencia por parte del Congreso cuando el Poder Ejecutivo observó (vetó) un Proyecto de Ley: Artículo 83
296
Derecho Constitucional
14)CAPÍTULO CUARTO: DEL JEFE DE GABINETE Y DEMÁS MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO
Naturaleza y funciones de los demás ministros del Poder Ejecutivo: Artículo 102 a 107
297
Derecho Constitucional
Posibilidad de crear regiones. Dominio originario de los recursos naturales: Artículo 124
18)DISPOSICIONES TRANSITORIAS
298
Derecho Constitucional
Relacionada con art 37. Acciones positivas para regulación de partidos políticos y régimen electoral: Segunda
Relacionada con art 54. Mandatos de senadores al momento de reformarse la constitución en 1994: Cuarta
Relacionada con art 75, inciso 2. Ley de Coparticipación Federal de Impuestos: Sexta
Relacionada con art 75, inc 30. Ejercicio por Congreso de funciones legislativas en Ciudad Bs. As: Séptima
Relacionada con art 76. Caducidad de la delegación legislativa preexistente en el Poder Ejecutivo: Octava
Relacionada con art 90. Consideración del mandato del presidente en ejercicio en 1994: Novena
Relacionada con art 90. Primer mandato presidencial posterior a 1994: Décima
Relacionada con art 99, inciso 4. Caducidad de los nombramientos de jueces: Undécima
Relacionada con art 99, inciso 7), 100 y 101. Nombramiento del jefe de gabinete: Duodécima
Relacionada con art 115. Causas en las que entenderá el Consejo de la Magistratura: Decimocuarta
Relacionada con art 129. Situación transitoria de la Ciudad de Buenos Aires: Decimoquinta
299
Derecho Constitucional
http://www.youtube.com/watch?v=WurAz8U5e8I
Hacia 1994, y durante tres meses, en las ciudades de Santa Fe (sede tradicional de varias convenciones
constituyentes) y Paraná, se realizaron las deliberaciones que terminaron por reformar 43 artículos de la
Constitución Nacional. Sobre un total de 305 Constituyentes, 134 pertenecían al Peronismo, 74 al Radicalismo,
32 a partidos de distrito e independientes, 31 al Frente Grande, 21 al Movimiento por la Dignidad y la
Independencia (MODIN), 7 a Fuerza Republicana, 3 al Partido Demócrata Progresista y otros 3 a la Unión de
Centro Democrático (UCeDe). Participan de la Convención Eduardo Menem. Augusto José María Alasino, Raúl
Alfonsín, Álvaro Alsogaray, Carlos "Chacho" Álvarez, Carlos Auyero, Eduardo Barcesat, Rodolfo Barra, Antonio
Berhongaray, Alfredo Bravo, Leopoldo Bravo, Oraldo Britos, Antonio Cafiero, Juan Pablo Cafiero, Elisa Carrió,
Carlos Corach, Adelina Dalesio de Viola, Jorge De la Rúa, Enrique de Vedia, Francisco Delich, Eduardo Duhalde,
Guillermo Estévez Boero, Cristina Fernández de Kirchner, Graciela F. Meijide, María Cristina Guzmán, Aníbal
Ibarra, César Jaroslavsky, Néstor Carlos Kirchner, Norberto Laporta, Fernando Justo López de Zavalía, Juan
Carlos Maqueda, Héctor Masnatta, Diego J. May Zubiría, Eduardo Menem, Alberto Natale, Alicia Oliveira,
Enrique Paixao, Alberto Piccinini, Adriana Puiggrós, Luis Rébora, Jorge Pedro Busti, Carlos A. Reutemann, Aldo
Rico, Jesús Rodríguez, Adolfo Rodríguez Saa, José Romero Feris, Horacio Rosatti, Elva Roulet, Fernando "Pino"
Solanas, Héctor Tizón, Eugenio Zaffaroni, Mauro Aguirre, Marín, Vázquez, Azcuenta, Fonzalida, Marcone,
Olmedo, Rodríguez, Carlos Corach, entre otros.
http://www.youtube.com/watch?v=AtztTg7zqaY
300
Derecho Constitucional
5. CONSTITUCIÓN ARGENTINA.
Bidart Campos hace una distinción entre Tipos y Clases de Constitución: En doctrina y el derecho comparado
se manejan tres tipos puros.
CONSTITUCIÓN
ARGENTINA
Según
Bidart Campos
301
Derecho Constitucional
Tomó del tipo racional - normativo pero sin elaborar puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorístico,
sino que tuvo un sentido realista por lo que la constitución argentina amalgama también algunos caracteres del tipo
tradicional -historicista, ya que plasmó contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que la preexistía, y
los legitimó a título de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social.
Incluye nuestra constitución implícitamente contenidos pétreos. O sea que, podrán ser objeto de modificación y reforma,
pero no de destrucción o supresión. Entre los contenidos pétreos citamos:
La democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su
libertad y de sus derechos;
El federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial;
La forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía;
La confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público.
La reforma de 1994, con haber impreso a la constitución de 1853 una fisonomía en muchos aspectos distinta a la del
texto originario (es más extensa, más abierta en sus normas, más detallista en algunas) no nos hace hablar de una "nueva
constitución", porque entendemos que ha mantenido - aunque ampliado - el eje vertebral primitivo de principios,
valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le
introdujo.
Algunos autores dicen que la reforma ha creado una nueva constitución. Esta afirmación se basa en que en el texto,
muchas veces se alude a esta "reforma" y en otras a "esta constitución", pero no podemos estancarnos solamente en el
vocabulario utilizado. Además lleva a confusiones el hecho de que, al ser extensas las enmiendas, el texto ha sufrido a
partir de su art. 35 un cambio de numeración en el articulado, y fué el conjunto íntegro lo que, unitariamente, se publicó
oficialmente en forma reordenada y se puso en vigor. Sin embargo cabe aclarar que no estamos ante una constitución
nueva sino ante una constitución reformada. En ella hallamos:
c) normas nuevas,
302
Derecho Constitucional
Reforma 1994
•Cambio de numeración a
Const. de 1853 partir del art. 35.
Const. de 1860
•Es FORMAL: escrita o • Normas anteriores que
codificada •Se conforma el Estado
permanecen intactas
Argentino con la
•Tipo RACIONAL incorporación de la •Normas que fueron
NORMATIVO lo es en Pcia. de Bs. As. modificadas
un sentido realista •Normas Nuevas
•Para su reforma se
•TRADICIONAL debe convocar •Desaparición morfológica
HISTORICISTA: asamblea constituyente de normas que fueron
porque plasma ad hoc suprimidas
contenidos •Incorpora al rango de
arraigados en la constitucional, derechos
DEMOCRACIA como forma de
sociedad que la pre- humans y tartados
estado
existía internacionales
•Contenido PETREOS FEDERALISMO como forma de
estado
Forma REPUBLICANA DE GOBIERNO
CONFESIONALIDAD del ESTADO
303
Derecho Constitucional
CONSTITUCIÓN
ARGENTINA
consta de un
preámbulo y dos
partes normativas Preambulo: sin valor normativo,.
Primera parte: Resalta valor REPREENTATIVO «nos,
Declaraciones, Derechos y los representantes del pueblo» y es
Garantías (arts. 1-43) «para todos los hombres del mundo
que quieran habitar en el suelo
argentino».
Segunda parte:
Autoridades de la Nación
(arts. 44-129
Es FORMAL Contenido
1853 tipo racional - PÉTREOS REFORMAS:
Histórica o porque es normativo- Reforma de 1860
Fundacional ESCRITA o Tradicional - Reforma de 1866
CODIFICADA historicista Reforma de 1898
dió nacimiento a la •La democracia como Reforma de 1949
República forma de estado, basada en Reforma de 1957
plasmó contenidos el respeto y reconocimiento Reforma de 1972
que ya estaban de la dignidad del hombre, Reforma de 1994
FUENTES afincados en la de su libertad y de sus
*Las constituciones anteriores, comunidad social derechos
*La Constitución de Estados que la preexistía, y
Unidos, los legitimó a título
de la continuidad y
*El libro Bases y puntos de permanencia que •El federalismo como forma
partida para la organización acusaban en la de estado, que descentraliza al
política de la República Argentina estructura social poder con base territorial
de Juan Bautista Alberdi.
304
Derecho Constitucional
HISTÓRICAS
Normativas o del derecho que son los textos y las normas previos a 1853-1860 que
constitucional escrito) sirvieron de inspiración y antecedente al articulado de la
constitución;
* El pensamiento argentino,
* La Constitución Federal de E.E.U.U.,
Intelectuales * La Constitución Unitaria de 1826 y las
“bases” de Juan B. Alberdi
305
Derecho Constitucional
La democracia como forma de estado basada en el respeto y el reconocimiento de la dignidad del hombre, su
libertad y sus derechos.
El federalismo como forma de estado que descentraliza el poder con base territorial.
Los fines y los valores que fundamentan la organización del estado nacional argentino; el enunciado abarca 6
fines bienes o valores.
El constitucionalismo asigna a la constitución formal una súper legalidad que obliga que las normas y los
actos públicos y privados se ajusten a ella. Esta teoría de la supremacía de la constitución supone la
gradación jerárquica del orden jurídico.
306
Derecho Constitucional
respeto y ejercicio de los derechos y garantías fundamentales de todos y cada uno de los habitantes de la
República, y en virtud de la cual se orienta nuestra Nación.-
También se refiere a nuestra Constitución Nacional con frases como "Carta" o "Carta Magna" o
"Carta Fundamental". Estas expresiones surgen de la denominada Carta Magna otorgada en
Runnymede (Inglaterra), en 1215, tras la revuelta de los nobles en 1213, por el Rey Juan sin Tierra a los
barones y clero inglés.
En la Carta Magna se confirmaron los derechos de los señores feudales y de la Iglesia, limitándose el
poder real.
El empleo de estas denominaciones no es correcto. La Carta se trata de una concesión hecha por el Rey
a nobles, clero, súbditos o vasallos, a diferencia de la Constitución que es la ley fundamental que el
mismo pueblo se da a sí mismo a través de sus representantes ("Nos, los representantes del pueblo
de la Nación Argentina de la vida política del país, el ejercicio del poder, estableciendo y asegurando el
respeto y ejercicio de los derechos y garantías fundamentales de los habitantes.-
Junto con los tratados internacionales con jerarquía constitucional, la Constitución Nacional es la
ley suprema de la Nación. Es por ello que todas las demás normas deben adecuarse a ella, según lo
establece su Artículo 31º. Fue sancionada en 1853 y reformada en diversas oportunidades: en 1860,
1866, 1898, 1949, 1957 y, por última vez en 1994.
La reunión inicial se celebró el 31 de mayo de 1852 se reunieron en la ciudad de San Nicolás de los
Arroyos, los Gobernadores y Capitanes Generales de las provincias por invitación del General Justo
José de Urquiza, con el objeto de "acercar el día de la reunión de un Congreso General que....ha de
sancionar la constitución...".- Recordándose la misma con el nombre de "Acuerdo de San Nicolás".
• Se aseguró el ejercicio de las libertades individuales y se llamó a habitar nuestro suelo a todos los
hombres de distintas nacionalidades, concediéndoles derechos civiles.
El 31 de mayo de 1852 se reunieron en la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, los Gobernadores y
Capitanes Generales de las provincias por invitación del General Justo José de Urquiza, con el objeto
de "acercar el día de la reunión de un Congreso General que....ha de sancionar la constitución...".-
El Congreso General Constituyente inició sus sesiones el 15 de noviembre de 1852 en la ciudad de Santa
Fe, quedando definitivamente instalado el 20.
El 24 de diciembre de 1852 se designó la comisión encargada de redactar el proyecto, la cual estaba
integrada por dos liberales: Benjamín Gorostiaga y Juan María Gutiérrez, y tres conservadores: Pedro
Díaz Colodrero, Manuel Leiva y Pedro Ferré. La tarea de redactar el proyecto se le delegó a Gorostiaga,
y Gutiérrez tendría a su cargo la revisión de la terminología y controlar la construcción gramatical.
El 18 de abril de 1853 el proyecto entró en la Convención Constituyente y a los dos días se comenzó a
debatir. Aprobado en general, se empezó a debatir en particular, es decir, artículo por artículo, entre el 20
y 30 de abril de ese mismo año.-
307
Derecho Constitucional
Se llaman fuentes a todos aquellos documentos u obras doctrinarias que se tuvieron especialmente en
cuenta para la elaboración de nuestra Constitución Nacional. Ellas fueron:
Esta obra fue escrita por el tucumano Juan Bautista Alberdi, y se publicó por primera vez en la ciudad
de Valparaíso, República de Chile, en agosto de 1852.-
“Constitución de 1819”
También conocida como la Constitución Unitaria de 1819 por responder a la forma unitaria de gobierno.
Se basó en las Constituciones de: Estados Unidos de Norteamérica (1787); Francia (1791); y España
(1812).-
"Constitución de 1826"
308
Derecho Constitucional
Tras la derrota de las tropas de Buenos Aires en la batalla de Cepeda (23/10/1859), el 11 de noviembre de
1859 se firma el Pacto de San José de Flores, por el cual Buenos Aires se reincorpora a la Confederación
bajo ciertas condiciones, entre las cuales estaba la posibilidad de examinar la Constitución de 1853.
El 5 de enero de 1860 se reúne la Convención de Buenos Aires, terminando sus tareas el 12 de mayo.
La Convención Constituyente se reúne en Santa Fe el 14 de septiembre y el 25 acepta las reformas
solicitadas por Buenos Aires.
La reforma deroga al artículo 51, agrega cuatro artículos más (32 a 35) y hace agregados formales en 21
de los 107 artículos, con la finalidad de disminuir las facultades de los poderes nacionales para fortalecer
las autonomías provinciales. Se reemplaza la palabra Confederación por la de Nación.-
El 12 de septiembre de 1866, reunida en Santa Fe, la Convención Constituyente reformó los artículos 4 y
67 inciso 1° (actual 75 inciso 1°). La reforma respondía a que la Argentina estaba en guerra contra el
Paraguay, y no se podían perder las recaudaciones por impuestos a las exportaciones, que representaban
una tercera parte de las rentas de la Nación, y de esta manera se las preservaba para hacer frente al los
gastos que el conflicto bélico demandaba.-
El 2 de marzo de 1898 inició sus sesiones la Convención Constituyente reunida en Buenos Aires.
Reforma los artículos 37 y 87 (1853), elevando de 86 a 193 los diputados, lo que respondía al
crecimiento de la población registrado en el censo nacional de 1895. También aumentó de 5 a 8 el
número de los ministerios.-
Se aprobó la reforma en la sesión del 11 de marzo de 1949. Los puntos más salientes de esta reforma
fueron: 1)Incorporación al texto de la Constitución de los derechos sociales bajo la denominación de
"Derechos Especiales" del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y de la cultura;
2)Consagración de la función social de la propiedad privada; 3)Introducción del concepto de Justicia
309
Derecho Constitucional
La Convención Constituyente inicia sus sesiones el 25 de mayo de 1994 en las ciudades de Santa Fe y
Paraná. El 22 de agosto aprueba el texto que entró en vigencia el 24 de agosto de 1994, al día siguiente de
su publicación en el Boletín Oficial.-
Las reformas del año 1994 las vamos a ver en la pregunta siguiente y después con más detenimiento.-
La primera parte tiene dos capítulos: I) "Declaraciones, Derechos y Garantías", y II) "Nuevos
Derechos y Garantías" (incorporado por la reforma de 1994).-
La segunda parte trata de las autoridades de la Nación, y se divide en dos títulos: I) "Gobierno
Federal" y II) "Gobiernos de Provincia".-
El título del "Gobierno Federal" se divide en cuatro secciones: 1) Poder Legislativo; 2) Poder
Ejecutivo; 3) Poder Judicial; y 4) Ministerio Público.-
El Poder Ejecutivo también tiene cuatro capítulos: 1) Naturaleza y duración (duración, reelección y
forma de juramento 1994); 2) Forma y tiempo de la elección del Presidente y Vicepresidente de la
Nación (incorporado en 1994); 3) Atribuciones del Ejecutivo (modificado en parte en 1994); y 4) Jefe de
Gabinete y demás Ministros del Ejecutivo (en 1994 se incorpora al Jefe de Gabinete).-
El Poder Judicial, a diferencia de los anteriores, tiene dos capítulos: 1) Naturaleza y duración (en
1994 se incorpora el Consejo de la Magistratura) ; y 2) Atribuciones.-
El Ministerio Público está establecido en un solo artículo incorporado por al reforma de 1994 (120
CN) y fue regulado por la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 24.946).-
El título "Gobiernos de Provincia" está formado por los artículos 121 a 129 (modificados en parte en
1994).-
La Constitución Nacional empieza con el preámbulo. El preámbulo es aquello que se dice antes de
dar inicio a lo que uno quiere narrar. La palabra es tomada del latín "preambûlus" (que va adelante).-
* Su origen:
"Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente..."
Es decir, el pueblo de la Nación, reunido en Congreso General Constituyente, formado por sus
representantes elegidos "...por voluntad y elección de las provincias...", y que la reunión era en
cumplimiento de los pactos celebrados anteriormente.
PACTOS PREEXISTENTES:
Se consideraron tales a los celebrados por las provincias a partir de su iniciación como estados autónomos
desde 1820. Todos ellos incluyen como rasgo común el reconocimiento de que ellas eran partes integrantes de
la Nación Argentina y traducen el propósito de organizarla. 1820: Tratado del Pilar (Buenos Aires, Santa Fe y
Entre Ríos) ; 1822: Tratado del Cuadrilátero (a las provincias anteriores de agregó Corrientes); 1827: serie de
311
Derecho Constitucional
tratados entre provincias; 1829 Tratados entre Santa Fe y Buenos Aires y entre esta y Córdoba; 1830:
tratados entre Santa Fe y Corrientes, Corrientes y Buenos Aires, Entre Ríos y Corrientes; 1831 Pacto Federal
entre las provincias del litoral y 1852 Acuerdo de San Nicolás.-
El preámbulo de la Constitución Nacional de 1853 hace referencia a “pactos preexistentes”, los mismos son:
Tratado del Pilar, Celebrado entre los gobernadores de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos
(23/2/1820) Firmado por Francisco Ramírez (Entre Ríos), Estanislao López (Santa Fe), Gervasio Artigas
(Banda Oriental) y Manuel Sarratea (Buenos Aires. Se dispuso que en 60 días los representantes de las
provincias se reunirían en el convento de San Lorenzo para que un congreso organizara el Gobierno
Nacional.
Buenos Aires no acepta el tratado y el 1/3/1820 Juan Ramón Balcarce entra en Buenos Aires y desplaza a
Sarratea. Los caudillos llegan con tropas a la ciudad y reponen a Sarratea. La firma del Tratado Del Pilar,
significó el orígen del federalismo nacional. Firmado en la primitiva capilla Del Pilar, puso fin a la guerra entre
las provincias de entre Ríos y Santa Fe contra Buenos Aires.
La firma del tratado de Benegas tuvo una importancia estratégica para el dominio de Buenos Aires sobre las
provincias del Interior Argentino.
Celebrado entre los representantes de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes; en Santa Fe, entre
Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes. Se dispuso la paz entre las provincias firmantes, si eran
invadidas por extranjeros, las provincias defenderían la soberanía del país, se estableció el libre comercio
interprovincial
Se afirma el federalismo; el Congreso, al reunirse, fijaría los límites entre las provincias y regularía la libertad
de navegación y la de comercio.
312
Derecho Constitucional
Tratado celebrado entre todas las provincias menos Buenos Aires, Catamarca y Tucumán (mayo de
1827);
Articulo 1º. Reconociéndose ambas Provincias por iguales y con unos mismos derechos, forman desde luego el
más solemne compromiso de sostenerse mutuamente, y defender sus actuales instituciones, reconociendo por
puntos cardinales formar Nación y cooperar a la guerra contra el Emperador del Brasil.
Articulo 2°. La Provincia de Buenos Aires procederá con la posible brevedad al nombramiento de dos Diputados
para la Convención que se ha de formar para arreglar los negocios generales del país, que según su voto deberá
ser en Santa Fe o San Lorenzo; disponiendo se pongan en camino tan luego que el gobierno de Córdoba (como que
está en contacto con las provincias mas lejanas) avise el día en que se haya de verificar la apertura de sus
sesiones, e igualmente el lugar de la reunión por la mayoría de los votos de las mismas provincias, a que desde
luego Buenos Aires se somete.
Art. 3°. Los dos gobiernos contratantes se comprometen a ejercitar todos los medios que estén a sus alcances para
que dicha reunión se verifique el 1º de noviembre entrante.
Tratado entre Buenos Aires y Santa Fe (2 de octubre de 1827); Pacto de amistad entre Santa Fe y
Buenos Aires
El Señor Canónigo Dr. D. Pedro Pablo Vidal, Comisionado del Excmo. Gobierno de la Provincia de Buenos Aires,
cerca del de Santa Fe, y el Sr. D. Pascual Echagüe, Comandante General de Armas y delegado de este, a nombre
de sus respectivos Gobiernos, han convenido y acordado los artículos que a continuación se expresan.
Art. 1º - El Excmo. gobierno de la Provincia de Santa Fe, altamente convencido de la sinceridad de los votos del de
la de Buenos Aires por la consolidación de los fraternales vínculos de verdadera y sólida amistad, que deben
formar la felicidad, y aumentar la prosperidad de ambas provincias, condena a un olvido eterno los disgustos que
en épocas anteriores han alterado la buena armonía entre ellas, y se adhiere a aquellos, pronunciándose en
uniformidad de sentimientos.
Art. 2º - El mismo Excmo. gobierno, en la continuación que hace el de Buenos Aires de atender y asistir con
sacrificio de sus propios intereses al ejército que defiende y sostiene los derechos y libertad de la Provincia
Oriental durante este periodo de acefalía nacional, no ha visto ni ve, sino un testimonio público del mas heroico
patriotismo de aquel; y altamente convencido de la imperiosa necesidad que reclama la autorización legal de la
313
Derecho Constitucional
persona que, durante aquella, presida la guerra nacional, y entretenga la continuación de las Relaciones
Exteriores hasta que reunida la Convención o Congreso, se formalice y expida el nombramiento de la que desea
encargarse de estos tan importantes objetos, se compromete y obliga a delegar sus facultades al de Buenos Aires
tan pronto como reciba la contestación que espera del oficio dirigido al Excmo. gobierno de Córdoba para resolver
en la materia.
Art. 3º - Dominado asimismo el Excmo. gobierno de la Provincia de Santa Fe del sentimiento nacional por la
libertad oriental, y por el honor e integridad del territorio del estado, sin detenerse en arrostrar todo genero de
sacrificios, se compromete y obliga a mandar en auxilio de aquella a la mayor posible brevedad una división de
trescientos hombres de caballería con sus competentes oficiales y jefes acreditados por su valor y experiencia, los
que no podrán en ningún caso ser removidos por el General en Jefe del Ejército, sin previo sumario que justifique
el crimen que motive su separación, el que será remitido al que presida los negocios de la guerra, y este lo
transmitirá al gobierno de la provincia. La enunciada división militar no podrá tampoco en ningún caso dividirse ni
repartirse entre los diversos cuerpos que formen el ejército, sino que se conservará siempre integra y con su
denominación provincial, obligándose aquel a llenar el vacío que pueda producir la muerte, deserción o
aprisionamiento de algunos individuos que la componen e integran. Desde el momento que llegue a pisar el
territorio oriental deberá ser asistida y pagada del tesoro nacional en el mismo orden que lo sean todas las
demás, y sin la más pequeña diferencia.
Art. 5º - Estando como felizmente está el Excmo. gobierno de esta provincia uniforme en ideas y principios con el
de Buenos Aires, así en la preferencia que conceden las circunstancias a la instalación de una Convención
Nacional, mas bien que a la de un Congreso Constituyente; como también en la representación de dos solos
Diputados por cada provincia en aquella, interpondrá su influencia y buenos oficios con las demás, a fin de que
hagan lugar y den la preferencia a la Convención enunciada, acelerando el momento de su instalación por todos
los resortes que estén a su alcance, en razón de los urgentísimos, sólidos, y notorios fundamentos que tan
imperiosamente la reclaman. El gobierno de Buenos Aires no pretende por esto hacer prevalecer los votos de
ambas provincias, ni se deniega tampoco a segundar la voluntad y opinión general de las demás que puedan
contrariarlos, sino que antes bien por el contrario se compromete, y obliga a conformarse con aquella,
protestando adherirse religiosamente a la determinación que fije la pluralidad de ellas: su voto y deseo es, porque
la reunión de la corporación se verifique y realice en esta capital.
unánimemente por las provincias lo que provoca una crisis política. Rivadavia repulsa el convenio preliminar de
paz firmado por García; la reacción que provocan las condiciones aceptadas en el tratado precipitan la renuncia
del presidente: su gobierno ha durado 16 meses. El Congreso dicta la Ley del 3 de julio que propone designar un
presidente interino, reunir una convención nacional para admitir o rechazar la Constitución de 1826, disolver el
Congreso y devolver la autonomía a la ciudad y provincia de Buenos Aires. Vicente López y Planes es elegido
presidente; en su corto mandato (julio-agosto) cumplió con las indicaciones de la Ley. Se elige al federal M.
Dorrego gobernador de Buenos Aires, quien se encarga de la conducción de las relaciones exteriores; el Congreso
se disuelve. Dorrego decreta la abolición del curso forzoso del papel moneda. Rosas dirige la campaña que avanza
la frontera sur de la provincia de Buenos Aires; se proyecta el poblamiento de Bahía Blanca.
Tratado entre Buenos Aires y Córdoba (1829); PACTO OFENSIVO Y DEFENSIVO ENTRE BUENOS AIRES Y
CÓRDOBA [27 de octubre de 1829]
Los Gobiernos de las Provincias de Buenos Aires y de Córdoba, deseando estrechar entre si sus relaciones, y
afianzar los vínculos de unión y amistad, tan necesarios para el bienestar y conservación de ambas provincias; de
acuerdo con lo que reclaman sus intereses particulares y los generales de la República, han nombrado con este fin
sus respectivos Comisionados, a saber:
El Gobierno de Buenos Aires al Señor General D. Tomas Guido, Ministro Secretario en los Departamentos de
Relaciones Exteriores y Gobierno, y el de Córdoba a los Señores Dr. D. José María Bedoya, y D. José Joaquín de la
Torre:
315
Derecho Constitucional
Quienes, después de haber canjeado sus respectivos poderes, y encontrándolos extendidos en la debida forma,
han convenido en los artículos siguientes.
Artículo I. Habrá paz, amistad y buena inteligencia entre los gobiernos de las provincias de Buenos Aires y de
Córdoba; y las relaciones propias de dos pueblos pertenecientes a una misma nación, serán inalterables entre
ambas Provincias.
Artículo II. Las Provincias de Buenos Aires y de Córdoba se comprometen solemnemente a defender la
independencia de la República Argentina de toda dominación extranjera, y en caso de invasión exterior,
concurrirán ambas con todos sus recursos a la defensa común.
Artículo III. Los gobiernos de Buenos Aires y de Córdoba se obligan a interponer sus buenos oficios y mediación
para impedir todo rompimiento entre los pueblos de la República, siempre que se suscite alguna contienda entre
ellos.
Artículo IV. Los mismos gobiernos se ligan y constituyen en alianza ofensiva y defensiva contra los indios
fronterizos, ya sea para resistir las incursiones que vengan de las Pampas, o ya para penetrar en ellas.
316
Derecho Constitucional
317
Derecho Constitucional
También se firman tratados internacionales: Tratados con Inglaterra (1825 y 1839); y Tratado con Francia
(1840
2. Afianzar la justicia;
Sus destinatarios:
2) Su y nuestra posteridad; y
La invocación divina:
Disposición:
Como ya aprendimos, la primer parte se divide en dos capítulos. Pasemos a ver cómo es esto.-
Declaraciones
Se trata de todos aquellos principios o enunciados fundamentales sobre los cuales se va a organizar políticamente
el Estado. Mencionemos algunas de ellas:
1) La Nación Argentina adopta la forma de gobierno republicana, representativa y federal (Art. 1 CN);
3) Fija el lugar de residencia de las autoridades del gobierno federal (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) -capital- (art. 3
CN);
4) Se establece que los gastos de la Nación se pagan con los fondos del Tesoro Nacional y cómo se forma éste (Art. 4
CN);
5) Se establece que cada provincia dicta para sí su propia constitución (art. 5 CN);
8) Que el pueblo no delibera ni gobierna sino que lo hace a través de sus representantes (Art. 22 CN);
9) El fomento de la inmigración;
11) Las declaraciones en cuanto a la forma de reformar la Constitución Nacional y su supremacía (Arts. 30 y 31);
Derechos
Se trata de todas aquellas facultades que la Constitución Nacional reconoce o concede a todas las personas que
habitan el suelo argentino, que hacen a la convivencia pacífica, libre, igualitaria y digna; los cuales se pueden
hacer valer ante el Estado y las demás personas.
Podemos mencionar algunos de ellos:
319
Derecho Constitucional
trabajar;
navegar;
comerciar;
enseñar y aprender;
a la libertad;
a la intimidad;
a la propiedad;
320
Derecho Constitucional
NUEVOS DERECHOS:
A la resistencia contra quienes ejecuten los actos de fuerza enunciados en el artículo 36;
a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras;
DERECHOS POLÍTICOS:
A través de ellos, los habitantes intervienen y participan en la vida política del Estado a través de sus
representantes (Art. 37 CN 1994); etc..-
Garantías
Se trata de aquellos mecanismos que la misma Constitución Nacional prevé con la finalidad de que todos los habitantes
de la Nación cuenten con medios que les permitan resguardar sus derechos y proteger el ejercicio de los mismos. Son
indispensables para garantizar el ejercicio de los derechos. Entre ellas, podemos mencionar: nadie puede ser arrestado
sin orden escrita emanada de autoridad competente; ni penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso; la inviolabilidad del domicilio; la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos; la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados; hábeas corpus; hábeas data; amparo; etc..-
Estimados alumnos: en este punto les recomiendo tener bien presente que la supremacía constitucional y la jerarquía
constitucional de ciertos documentos internacionales son dos cosas diferentes.
La supremacía es un principio en virtud del cual se erige a la CN como normativa fundante y d base de todo el
ordenamiento interno.
En tanto que la jerarquía constitucional hace referencia a la situación de equiparación entre los documentos
internacionales, en los términos del artículo 75 inc. 22, con la CN, equiparación que debe ser entendida como
complementariedad ya que estos documentos no derogan artículo alguno de la primera parte de la CN.
La segunda parte de la Constitución Nacional trata de las Autoridades de la Nación, y para ello se divide en dos títulos
"Gobierno Federal" y "Gobierno Provincial", fijando la estructura del Estado, tras haber adoptado en el artículo 1° la
forma de gobierno representativa, republicana y federal.-
El Gobierno Federal se compone de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; y del Ministerio Público.-
321
Derecho Constitucional
El artículo 44 CN establece que el mismo estará a cargo de un Congreso compuesto de dos Cámaras, la de Diputados y la
de Senadores, compuestas por representantes de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.-
En este capítulo se establece cómo se compone la Cámara de Diputados, los requisitos para ser Diputado Nacional,
duración del mandato y la forma de elección. También fija las atribuciones y tareas que le corresponden a la Cámara de
Diputados: iniciativa de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, y acusar ante la Cámara de Senadores para el
juicio político al Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete de Ministros, miembros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación por mal desempeño de las funciones o delitos o crímenes comunes cometidos durante sus mandatos. Para eso deben
seguir el procedimiento establecido en la última parte del artículo 53 CN.-
Aquí se establece la composición del Senado de la Nación, los requisitos para ser Senador Nacional, duración del mandato
y forma de elección. Fija quién y cuándo ocupará el cargo de presidente del Senado. Marca las atribuciones y tareas que le
corresponden a la Cámara de Senadores: juzgar en juicio político de los acusados por la Cámara de Diputados, autorizar al
Presidente de la Nación a declarar el Estado de Sitio, y hacer proceder al respectivo gobierno a la elección de un nuevo
miembro en caso de estar vacante el puesto de un Senador por muerte, renuncia u otra causa.-
Establece el período legislativo de ambas cámaras (1° de marzo a 30 de noviembre de cada año), la forma de reunión, la
revisión de la aptitud de sus miembros, la elaboración de sus reglamentos, el juramento de sus integrantes, con qué y cómo
deben pagarse sus remuneraciones, y la prohibición para integrar las cámaras de eclesiásticos regulares y gobernadores de
provincia. También consagra que ningún Diputado o Senador puede ser arrestado, excepto que se lo sorprenda cometiendo
un delito, ni acusado, interrogado judicialmente o perseguido por sus opiniones o discursos.-
Como bien lo indica su título, trata este capítulo de todas aquellas funciones que le corresponden al Congreso de la Nación,
las cuales están taxativamente enumeradas en los 32 incisos del artículo 75. También prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo. En efecto, el artículo 76, clara muestra de la consagración y reconocimiento de la División de Poderes,
prohíbe expresamente que el Poder Legislativo le ceda al Ejecutivo la posibilidad de legislar. Ello no es absoluto, por
cuanto el mismo artículo establece la excepción "salvo en materias determinadas de administración o de emergencia
pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca".-
322
Derecho Constitucional
El capítulo establece el procedimiento a seguir para la sanción de las leyes que nos van regir. Marca el camino a seguir
desde el origen del proyecto, su aprobación, tratamiento, hasta llegar finalmente a su sanción, consagrando para ello, la
fórmula a utilizar (Artículo 84 CN).-
También fue incorporado por la reforma de 1994 y consagra la institución del Defensor del Pueblo que proviene del
derecho sueco. Es un órgano independiente con autonomía funcional y que funciona en el ámbito del Congreso. Tiene por
objetivo la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la
Constitución o las leyes, que se puedan ver afectados ante hechos, actos u omisiones de la Administración. Controla,
también, el ejercicio de las funciones administrativas públicas. Se regula su designación, funcionamiento, duración y
remoción.-
Establece quién, cómo y cuándo puede desempeñar el cargo de "Presidente de la Nación". Los requisitos para ser elegido
presidente, su duración y reelección, como así también fija la remuneración, no en cantidad, al tiempo que prohibe la
realización de otro empleo o percepción de emolumento (sueldo) de la Nación o de alguna de las provincias. Finalmente,
señala quién toma el juramento al Presidente y al Vicepresidente, ante quiénes juran, y la fórmula a emplear.-
Capítulo II "De la forma y tiempo de la elección del Presidente y Vicepresidente de la Nación" (Artículos 94 a 98
CN)
Incorporado por la Reforma de 1994, este capítulo establece el procedimiento a seguir en la elección de las máximas
autoridades de nuestra Nación.-
323
Derecho Constitucional
En los 20 incisos que tiene este artículo se enumeran taxativamente todas las atribuciones que le corresponden al
Presidente de la Nación Argentina.-
Capítulo IV "Del Jefe de Gabinete y demás Ministros del Poder Ejecutivo" (Artículos 100 a 107 CN)
Colabora junto con el Presidente de la Nación un gabinete nacional el cual está formado por el Jefe de Gabinete, los
Ministros y Secretarios.-
La reforma de 1994 incorpora la figura del "Jefe de Gabinete". El Presidente retiene la jefatura de gobierno y de Estado,
pero en lo que hace a la jefatura de la administración aquí se divide. El Presidente es responsable político de la
administración general del país, y el Jefe de Gabinete ejerce esa administración general. Responde ante el Presidente y el
Congreso Nacional. De los artículos 100 y 101 se extraen todas sus funciones.-
Los ministros: colaboran con el Presidente y el Jefe de Gabinete, Se establecen sus funciones, forma de sus remuneraciones
y se prohibe que sean Diputados o Senadores en ejercicio de sus cargos, salvo que renuncien.-
Establece la composición del Poder Judicial de la Nación, duración e intangibilidad de los sueldos de los magistrados,
requisitos para ser Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la forma de su juramento. Indica que la Corte
Suprema dictará su reglamento interno y nombrará a sus empleados.-
Con la reforma de 1994 se crea el Consejo de la Magistratura el cual tiene a su cargo la selección de los magistrados y
la administración del Poder Judicial. Establece su composición, atribuciones y el proceso a seguir para la remoción de los
jueces de tribunales inferiores.-
Como indica su título, enuncia las atribuciones de la Corte Suprema y los demás tribunales inferiores. En el artículo 119
establece el delito de Traición contra la Nación, el cual consiste en tomar armas contra ella, o en unirse a sus enemigos
prestándoles ayuda y socorro.-
324
Derecho Constitucional
El artículo 120, incorporado por la reforma de 1994, crea al Ministerio Público. El mismo es un órgano independiente con
autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Establece
su composición, intangibilidad de remuneraciones e inmunidades funcionales de sus miembros.-
A ellos se refieren los artículos 121 a 129 contenidos en el Título Segundo bajo la denominación "Gobiernos de Provincia".
Allí se establece todo lo que las provincias están autorizadas a hacer y no hacer.-
325
Derecho Constitucional
1) Conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal, y el que se hayan reservado en los
pactos;
3) Eligen sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios sin intervención del gobierno federal;
5) Pueden crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el
cumplimiento de sus fines;
6) Pueden celebrar convenios internacionales que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación o que
afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito público de la Nación;
8) Pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de
utilidad común;
10) Pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y profesionales;
11) Pueden promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia,
el conocimiento y la cultura;
13) No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, navegación interior o
exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir moneda sin
autorización del Congreso Federal;
14) No pueden dictar Códigos una vez que lo haya hecho el Congreso Federal, ni sancionar leyes sobre ciudadanía y
naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos de Estado;
15) No pueden establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo los casos
autorizados (art. 126 CN); ni nombrar o recibir agentes extranjeros;
16) No pueden declarar la guerra a otra provincia y sus quejas deben ser elevadas a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.-
326
Derecho Constitucional
También establece el régimen de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Artículo 129 CN).-
Por último, marca que los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno Federal
para hacer cumplir la Constitución y las Leyes de la Nación (Artículo 128 CN).-
Además:
...nuestra Constitución, después de la de los Estados Unidos de Norteamérica (1787) es la más antigua de América, y que le
siguen la de Colombia (1866) y la de Costa Rica (1871)
...el Congreso Nacional por la Ley 25.863, sancionada el 4 de diciembre de 2003 y promulgada el 8 de enero de 2004,
declaró el 1° de mayo de cada año como "Día de la Constitución Nacional" en conmemoración de su sanción ese
mismo día; pero del año 1853 en la ciudad de Santa Fe
...que por la misma ley establece que se deben incluir en los calendarios escolares y académicos de los niveles medio y
superior, jornadas alusivas a este día para reflexionar sobre los significados, importancia y efectividad de los postulados
normativos de la Constitución y , en especial, de los derechos y garantías de los habitantes, y observancia de los valores
democráticos
"El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional,
formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de
propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo
Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional".-
Este articulado, es uno de los mas comentado por los Tratados y Manuales de Derecho Constitucional, por
comprender junto con los Arts. 17 y 75, CNA; todo lo concerniente a las competencias que en materia tributaria
se le reconocen al Congreso Nacional.
327
Derecho Constitucional
Era inevitable, según adelantaron, los mismos constituyentes, fijar la Capital de la Nación en el territorio de la
Ciudad de Buenos Aires, lo que dejaba abierto el interrogante de la llamada cuestión de la Capital Federal.
Recuérdese que el estado, es una entidad juridico-politico, compuesto por varios elementos, y aunque estos
pueden variar dentro de la teoría política, siempre se resumen en un poder institucionalizado y en un territorio
determinado. Por ello consecuencia natural de la estructuración del estado a través de la ley suprema, fue
establecer el sitio o residencia de las autoridades nacionales.
Después de la Reforma Constitucional de 1994, desde un punto de vista jurídico institucional, la autonomía de la
Ciudad sigue siendo muy relativa. Ha dictado su propia Constitución - como lo hacen, por ejemplo todos los
Municipios de Río Negro -.
En comparación con las Provincias, la Ciudad Autónoma no tiene bajo su jurisdicción a la Policía Federal,
ni a la Justicia, ni a los bomberos, y además no financia con sus propios recursos, que son muchos, dichos
servicios esenciales. Prácticamente no tiene nada que ver con el transporte público que circula por sus
calles. La autonomía, con relación a su status político cuando era un municipio dependiente del Estado
Nacional, se limita casi exclusivamente a que ahora los porteños tienen el derecho y la obligación de elegir
al intendente. Sin embargo, desde hace muchos años, los habitantes de Buenos Aires elegían a su Concejo
328
Derecho Constitucional
Deliberante, como ahora eligen a la llamada, más pomposamente, Legislatura - que además duplica en
integrantes al viejo cuerpo -.
El Gobierno de la Ciudad tiene a su cargo la Educación y la Salud Pública, en plenitud, que no es poco. Al
respecto su acción, salvo algunas interesantes iniciativas, más bien aisladas, ha sido bastante deslucida. No ha
podido dictar, como lo ordena su Constitución, la Ley de Educación, ni la Ley de Salud Pública, y ambos
sectores carecen en absoluto del impulso innovador que le correspondería. Apenas se sostienen en una
suerte de silenciosa supervivencia, aunque en permanente retroceso. La Educación y la Salud de los porteños
deberían ser ejemplares, si se tiene en cuenta su condición social y económica. La así llamada autonomía no
mejoró en absoluto los servicios de alumbrado, barrido y limpieza de la Ciudad. Por el contrario empeoraron,
hasta crearse un sistema paralelo y semiclandestino, desregulado y fuera de control.
Luego de establecer la dirección institucional y politica del Estado Argentino, a través de la forma de
gobierno del Art. 1º; la Constitucion Nacional, programa la confesionalidad del mismo. Esta importa
reconocer la realidad de un poder religioso institucionalizado políticamente, de ahí que se reconozca a la
Iglesia como una persona jurídica de derecho público o de existencia necesaria, con autonomía y
competencias privativas, que generan ciertos puntos de contacto entre ambos.
Esta pauta constitucional es acorde a la tradición católica del pueblo de la nación argentina y en ningún caso
viola la libertad de culto que postula la mayoría de las constituciones de los estados modernos. A la vez sería una
contradicción total, decir que el Estado Argentino es Católico Apostólico Romano y a la vez que no sostenga
económicamente a la Iglesia. Este sostén se expresa en las extensiones impositivas que atenúan las obligaciones
tributarias de la Iglesia, privilegios de los cuales no gozan los demás cultos, aun cuando tengan personería
jurídica reconocida por el Estado.
Hasta la vigencia del acuerdo con la Santa Sede la norma funcionaba de la siguiente manera:
329
Derecho Constitucional
* El Presidente daba al Sumo Pontífice la propuesta para designar uno de los candidatos.
* La bula Papal del nombramiento quedaba sujeta al pase del gobierno argentino.
Para el régimen del Patronato, los obispos no son ni fueron funcionarios del estado.; como el Patronato, es
un poder Nacional, las provincias no pueden ejercer actos de jurisdicción que alteren las relaciones entre el
Estado y la Iglesia.
330
Derecho Constitucional
Reformas constitucionales
Reforma de 1860
Reforma de 1866
Reforma de 1898
Reforma de 1949
Reforma de 1957
Reforma de 1972
Reforma de 1994
Argentina
La Constitución de la Nación Argentina, que rige actualmente a la República Argentina, fue aprobada por una
asamblea constituyente hecha en la Ciudad de Santa Fe en el año 1853. Esta Constitución ha sido reformada siete
veces, siendo la última llevada a cabo en 1994.
El propósito de la Constitución de 1853 fue poner fin al ciclo de las guerras civiles y sentar las bases de la
Organización Nacional, objetivos que tardaron unas décadas más en cumplirse. Antes de esta aprobación hubo
varios intentos (en 1819 y 1826) que fueron rechazados por diversos motivos.
El texto constitucional consta de un preámbulo y dos partes normativas:
331
Derecho Constitucional
Índice
1 Preámbulo
2 Constitución de 1853
3 Reforma de 1860
4 Reforma de 1866
5 Reforma de 1898
6 Reforma de 1949
7 Proclama militar de 1956
8 Reforma de 1957
9 Estatuto de la Revolución Argentina de 1966
10 Reforma de 1972
11 Instrumentos constitucionales del Proceso de Reorganización Nacional de 1976
12 Reforma de 1994
13 Fuentes
Preámbulo]
Artículo principal: Preámbulo de la Constitución de la Nación Argentina
332
Derecho Constitucional
Constitución de 1853
Jura de la Constitución de Buenos Aires (1854).
333
Derecho Constitucional
El libro Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina de Juan Bautista
Alberdi.
La Constitución tenía un preámbulo y dos grandes partes, la primera dedicada a los derechos y garantías y la
segunda dedicada a la organización del gobierno. El texto estaba redactado en 107 artículos.
El preámbulo, sin valor normativo, adoptó la fórmula inicial del famoso «nosotros, el pueblo» de la constitución
estadounidense pero modificada como «nos, los representantes del pueblo» para subrayar la naturaleza
exclusivamente representativa del sistema adoptado. Declara también que la constitución es «para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino».
La primera parte (derechos y garantías) fue redactada en 31 artículos. Tratándose de una constitución liberal,
básicamente contiene los derechos humanos de primera generación: (principio de legalidad, principio de igualdad
ante la ley, derecho de propiedad, inviolabilidad del domicilio, libertad de expresión sin censura previa, libertad de
circulación, etc.). Adicionalmente contiene normas específicas como la abolición de la esclavitud (art. 15), gratuidad
de la educación primaria (art. 5), la igualdad de derechos civiles para ciudadanos y extranjeros (art. 20), el fomento
de la inmigración europea (art. 25), la prohibición de toda forma de democracia directa (art. 22), etc.
La segunda parte (gobierno) regula la organización de los tres poderes federales (ejecutivo, legislativo y judicial) y
los gobiernos provinciales, según la forma representativa,republicana y federal (federalismo atenuado). Organizó
un poder ejecutivo fuerte (presidencialismo), con facultades para intervenir las provincias, declarar el estado de sitio,
designar a los jueces, etc. El poder legislativo es bicameral con facultades para sancionar los códigos principales.
El poder judicial está organizado sobre la base del juicio por jurados, pero nunca fue cumplido. El sistema electoral
no establecía el sufragio secreto ni universal (prohibía el sufragio femenino).
Reforma de 1860
Cuando la Provincia de Buenos Aires se incorporó a la Confederación, luego de firmar el Pacto de San José de
Flores, se realizó una Convención provincial, la cual sugirió diversas reformas a la Constitución. Estas reformas
variaban desde las cosméticas (eliminación de frases como "ejecuciones a lanza y cuchillo", y reemplazo de la
palabra Confederación para poder llamarse Nación) a otras más importantes (eliminación del requisito de
aprobación por el Congreso para la entrada en vigencia de las constituciones provinciales). Ese mismo año, una
Convención Reformadora en Santa Fe aprobó estas reformas sugeridas, dando paso así a la reunificación nacional.
A su vez, limitó los derechos de exportación.
Se constituyó en Santa Fe el 14/9/1860 y se decidió que:
Se aprobaba el nombre de Nación Argentina para designar al país.
La Capital sería aquella que designare el Congreso Nacional, previa cesión de un territorio a tal efecto por una o
más de una Legislaturas locales.
Las Constituciones Provinciales no serían sometidas a la consideración del Congreso Nacional
El Poder Ejecutivo Nacional sólo podría intervenir en las provincias para garantizar el régimen republicano o
repeler invasiones.
Los derechos de exportación no debían ser considerados como renta nacional.
Es interesante mencionar el artículo 31 que dice “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley superan de la
Nación;
Y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”.
Reforma de 1866]
334
Derecho Constitucional
En el año 1866, debido al marcado aumento de los gastos nacionales generados por la Guerra de la Triple Alianza,
se reformó la Constitución en el sentido de garantizar que los impuestos de importación y de exportación fueran
exclusivamente de propiedad del Estado Nacional.
Reforma de 1898
Hacia fines del s. XIX, se hizo evidente que el crecimiento de las actividades del gobierno desbordaba las
instituciones previstas en la Constitución. Por eso, en 1898 se reunió una Convención en Buenos Aires que aprobó,
entre otras menores, estas reformas:
Cambio de la base de elección de Diputados. La constitución de 1853 indicaba que se elegiría un diputado cada
20 000 habitantes. El crecimiento poblacional demostró la necesidad de un cambio. El artículo se reformó para
que indicara que se elegiría un diputado cada 33.000 habitantes, y que el Congreso pudiera elevar la base de
elección de diputados para poder mantener su número en una cantidad razonable (de no haber sido así, de
acuerdo con los datos del Censo de Argentina de 2010 la Cámara debería estar formada por 2004 miembros).
Aumento de los ministerios. La Constitución fijaba en cinco el número de ministerios y deslindaba sus ramos
(Relaciones Exteriores, Interior, Justicia e Instrucción Pública, Hacienda, Guerra y Marina). Con la reforma, su
número aumentó a ocho y su deslinde se dejó a la legislación.
Reforma de 1949]
Artículo principal: Constitución Argentina de 1949
La necesidad de incorporar nuevos derechos sociales y las nuevas funciones del Estado fueron los argumentos
básicos que motivaron esta reforma constitucional.
Fueron incorporadas numerosas cláusulas sociales, tales como los derechos de la ancianidad, los derechos del
niño, derechos de la mujer, derecho laboral con fuerte protección de los trabajadores, el hábeas corpus las mismas
estaban contenidas en el art. 37 (posterior art 14 bis incorporado por el gobierno del 56). Reforzó también las
facultades del Poder Ejecutivo. Esta reforma constitucional fue promovida por el gobierno de Juan Domingo Perón.
La modificación posibilitaba que el presidente fuera reelecto indefinidamente y que los representantes fueran
elegidos por voto directo.
Reforma de 1957
Artículo principal: Reforma de la Constitución Argentina de 1957
En 1957 el gobierno militar encabezado por los militares Aramburu y el Almirante Isaac F. Rojas de la
llamada Revolución Libertadora convocó a elecciones de convencionales constituyentes para convalidar la
derogación de las reformas de 1949 y realizar, eventualmente, nuevas reformas constitucionales. El gobierno militar
prohibió la presentación de candidatos peronistas, pero sus simpatizantes respondieron votando masivamente en
335
Derecho Constitucional
blanco y obteniendo la mayoría, hecho que afectó fuertemente la legitimidad de la Convención Constituyente. Por su
parte la Unión Cívica Radical se fragmentó en dos partidos, UCRI y UCRP, el primero opuesto a la reforma y el
segundo partidario de la misma.
La Asamblea Constituyente se limitó a convalidar la decisión del gobierno militar e inmediatamente después los
convencionales comenzaron a retirarse sin tratar las reformas preparadas por las comisiones. Mientras los
representantes se retiraban, una parte logró sancionar el artículo 14 bis, referido a algunos derechos del trabajo.
Luego de ello ya no fue posible lograr una nueva sesión con quórum.
Reforma de 1972
Artículo principal: Reforma de la Constitución Argentina de 1972
En 1972 la Junta de Comandantes que gobernaba "de facto" el país durante la llamada Revolución Argentina dictó
un Estatuto manifestando explícitamente que se hacía en"ejercicio del poder constituyente" que incluía una serie de
considerandos y reformó quince artículos de la Constitución (texto de acuerdo a la reforma de 1957), al mismo
tiempo que declaró inaplicables otros cuatro artículos.
Entre otras reformas constitucionales se estableció:
reducción del mandato del presidente, vicepresidente, diputados y senadores a cuatro años
reelección del presidente por una vez.
reelección indefinida de diputados y senadores.
elección directa de presidente, vicepresidente, diputados y senadores.
la creación del cargo de tercer senador por la minoría.
la simultaneidad de las elecciones para cargos nacionales.
la reducción del quórum para sesionar.
un mecanismo de aprobación automática de proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo si no es
tratado en un plazo determinado.
un mecanismo de aprobación de leyes directamente por las comisiones internas de las Cámaras.
un organismo especial para realizar el juicio político a los jueces integrado por miembros del Poder Judicial, del
Poder Legislativo y de los abogados.
Las elecciones de 1973 y las autoridades democráticas surgidas de ellas se regularon por esta reforma. El Estatuto
establecía que el mismo regiría hasta el 24 de mayo de 1981, fecha en que automáticamente quedó sin vigencia.
Notoriamente, casi la totalidad de los cambios vigentes entonces fueron incorporados a la Constitución en la reforma
de 1994.
El 24 de marzo de 1976, mediante un golpe de Estado, asumió el poder una junta militar que se
autodenominó Proceso de Reorganización Nacional. "El ejercicio del poder constituyente" la Junta de Comandantes
impuso una serie de "principios liminares", "objetivos básicos", actas y estatutos para la Reorganización Nacional, al
que deberían someterse todas las otras leyes incluida la Constitución vigente, en lo que pudiera resultar aplicable
aún. Cuatro fueron las normas supraconstitucionales establecidas:
La junta militar dictó una serie de instrumentos normativos de tipo constitucional, a saber:
337
Derecho Constitucional
El art. 1° de la Constitución Nacional, y sus concordancias esenciales (arts. 5°, 22, 33 y cc.) implican una clara
pauta de la modalidad racional con que el constituyente argentino intentó articular la estructura esencial del
Estado
O sea que, podrán ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o supresión. Entre los
contenidos pétreos citamos:
La reforma de 1994, con haber impreso a la constitución de 1853 una fisonomía en muchos aspectos distinta a
la del texto originario (es más extensa, más abierta en sus normas, más detallista en algunas) no nos hace
hablar de una "nueva constitución", porque entendemos que ha mantenido - aunque ampliado - el eje
vertebral primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no
obstante las numerosas enmiendas que le introdujo.
Algunos autores dicen que la reforma ha creado una nueva constitución. Esta afirmación se basa en que en el
texto, muchas veces se alude a esta "reforma" y en otras a "esta constitución", pero no podemos estancarnos
solamente en el vocabulario utilizado. Además lleva a confusión el hecho de que, al ser extensa las enmiendas,
el texto ha sufrido a partir de su art. 35 un cambio de numeración en el articulado, y fué el conjunto íntegro lo
que, unitariamente, se publicó oficialmente en forma reordenada y se puso en vigor.
338
Derecho Constitucional
Sin embargo cabe aclarar que no estamos ante una constitución nueva sino ante una constitución reformada.
En ella hallamos:
Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son aptos para encarnarse en nuestra
sociedad contemporánea, y además gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diríamos, por eso, que
goza de legitimidad sociológica.
Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el preámbulo no puede ser invocado para ensanchar los poderes
del estado, ni confiere “per se” poder alguno, ni es fuente de poderes implícitos, no podemos dejar de admitir que
suministra un valioso elemento de interpretación. La propia Corte ha dicho de algunas de sus cláusulas (por ej. la de
"afianzar la justicia") que son operativas(las que tienen aplicabilidad inmediata sin necesidad de reglamentación alguna),
y les ha dado aplicación directa en sus sentencias.
La Constitución de la Nación Argentina se inicia con el siguiente preámbulo que enumera los fines generales de la
Constitución:
Nos, los Representantes del pueblo de la Confederación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por
voluntad y elección de las Provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de
constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común], promover el
bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y
justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Confederación Argentina.
'Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por
voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el
objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa
común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra
339
Derecho Constitucional
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; invocando la
protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución
para la Nación Argentina'.
1. destaca la fuente de donde proviene la Constitución y su autoridad: los representantes del pueblo de
la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las
provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes.
Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina.
La unión de las provincias constituyó la Nación y el conjunto del pueblo de aquéllas formó el pueblo
soberano, cuyos representantes sancionaron la Constitución. Son los representantes del Pueblo de la
Nación quienes ordenan, decretan y establecen la Constitución. En 1853 sólo faltó la voluntad del
pueblo de Buenos Aires.
Reunidos en Congreso General Constituyente.
El Congreso de Santa Fe fue general, porque a excepción de los delegados de Buenos Aires, estaban
reunidos los representantes de las demás provincias argentinas. Fue constituyente porque en el
Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, se convino que el Congreso se reuniría con el objeto de
sancionar la Constitución en ejercicio del poder constituyente.
El Congreso se reunió por voluntad de las provincias. Sin esa voluntad, no hubiera sido posible organizar
el Estado, como lo que ocurrió en los fallidos intentos de 1819 y 1826.
En cumplimiento de pactos preexistentes.
A través de esos pactos, las provincias reconocían que eran entidades autónomas integrantes de la
Nación, regulaban sus relaciones y resolvían problemas comunes. Además, muchos pactos ratificaron la
voluntad de llegar a la Constitución y sentaron las estructuras básicas del futuro constitucionalismo.
340
Derecho Constitucional
Afianzar la justicia. Significa asegurar la justicia como valor supremo del mundo jurídico-político
y consolidar su administración como función del poder, a cargo de un órgano especial (el Poder
Judicial).
La finalidad de alcanzar la justicia integra la ideología política de nuestra Constitución. Por eso, la
realización de ella en el campo de la realidad se convierte en obligación insoslayable de todo
gobernante.
En cuanto a la justicia como función del poder, está a cargo de un órgano especial (el Poder
Judicial). Por ello, la Constitución no sólo crea el Poder Judicial federal, sino que también exige a
las provincias que aseguren la administración de justicia, prohíbe al presidente de la República el
ejercicio de funciones judiciales y proscribe las facultades extraordinarias (arts. 5, 29 y 109).
Consolidar la paz interior. Significa evitar y suprimir la violencia y las luchas civiles, a fin de crear
un orden pacífico interno.
Esta cláusula se endereza también a terminar con irreconciliables antinomias que suelen separar
a los argentinos y que crean, dentro del pluralismo democrático, enemigos en lugar de
adversarios, apartándolos, así, del destino común.
La defensa común que debe proveerse está por encima de intereses individuales y grupales, de
banderías o sectores.
341
Derecho Constitucional
cuenta no sólo el aspecto material o económico, sino también todos los elementos necesarios
para el bienestar de la comunidad, permitiendo al hombre, a través de la participación en el bien
común, el pleno desarrollo de su personalidad.
Por ello, el Estado debe crear las condiciones necesarias que posibiliten esa realización del
hombre. La plenitud de la persona sólo se concreta si la sociedad proporciona las bases y las
condiciones fácticas para que se realice.
Esta finalidad debe ser perseguida por el Estado federal y por las provincias, en forma
concurrente, en virtud de lo dispuesto por los arts. 75, inc. 18, y 125.
Asegurar los beneficios de la libertad. Esta libertad, no sólo para nosotros sino también para
todos los hombres del mundo que habiten nuestro suelo, necesita de la concurrencia simultánea
de otros valores como orden, seguridad, igualdad, justicia y bienestar general.
Pero no es la libertad anárquica, sin obligaciones, abusiva de los derechos de los demás,
contraria a la justicia y a la paz social e impeditiva del bienestar general.
Para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino. Asegura los propósitos y objetivos del Preámbulo para todos los
individuos que deseen integrar la población de nuestro Estado, en un principio humanitario de
apertura. Trata, además, de estimular la inmigración bajo el signo alberdiano de que “gobernar
es poblar”, en rasgo de generosidad que el extranjero debe corresponder con el respeto a
nuestras instituciones y el trabajo fecundo (arts. 20, 21 y 25).
Invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia. Coloca al Estado y a sus
instituciones bajo el amparo de Dios, sin que con ello importe negar la libertad de cultos (art.
14), que asegura la misma Constitución. Ese Dios a que se refiere esta cláusula es el Dios del
catolicismo, en una indiscutible invocación de lo sobrenatural.
Por otra parte, evidencia la convicción religiosa de los constituyentes, responde a la tradición de
la República y al sentimiento de la mayoría del pueblo argentino (arts. 2 y 14).
342
Derecho Constitucional
2. establece los objetivos de la Constitución y los fines a que debe responder la acción del gobierno: con
el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la
defensa común, promover el bienestar general. y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros,
para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino
3. acude a la protección divina: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia.
4. Impone el cumplimiento de la Ley Fundamental: ordenamos, decretamos y establecemos esta
Constitución para la Nación Argentina.
El Preámbulo, al exponer las causas, naturaleza y fines de la Constitución, no forma parte del texto
constitucional propiamente dicho, y sus disposiciones no pueden tener un alcance contrario al resultante
de las cláusulas de la Ley Fundamental. Sin embargo, es un elemento básico y decisivo para la
interpretación y aplicación de esas cláusulas, al expresar los fines que motivaron su sanción y la Idea
política dominante en que ellas se basan.
El Preámbulo carece de valor jurídico positivo, pero ello no significa que se trate de una simple formulación
teórica, porque revela la intención del constituyente y los fines que tiene el instrumento jurídico
fundamental. En este aspecto, resalta la Importancia que tiene el Preámbulo en materia de interpretación
constitucional, al aportar al Intérprete los elementos causales que le permitirán desentrañar el significado
y alcance de las cláusulas de la Constitución. Pero esa Interpretación no puede, así como tampoco las
palabras empleadas en el Preámbulo, ser invocada para conferir un sentido distinto al que resulta de
manera clara y precisa de la letra del articulado constitucional.
En síntesis
El Preámbulo refleja, en primer lugar, una manifestación de fe en el pueblo como fuente de poder, ya
que extrae la legitimidad de la representación de los constituyentes del pueblo de la Nación Argentina.
En segundo lugar, reconoce la preexistencia histórica de las provincias, sin cuya voluntad no hubiera
sido posible organizar el Estado.
En tercero, plasma las ideas dominantes del orden constitucional. En cuarto, expresa las finalidades
fundamentales del Estado.
343
Derecho Constitucional
El Tratado del Pilar fue un pacto firmado en Pilar (República Argentina) el 23 de febrero de 1820, entre Manuel de
Sarratea (gobernador de la Provincia de Buenos Aires) y dos de los gobernadores de la Liga Federal: Estanislao López
(Provincia de Santa Fe) y Francisco Ramírez (Provincia de Entre Ríos). El pacto se firmó después de la derrota de las tropas
unitarias - casi en su totalidad porteñas -en la primera Batalla de Cepeda (del 1 de febrero de 1820).
Buenos Aires había caído en un desorden, en consecuencia el 16 de febrero de 1820 se convocó un Cabildo Abierto en el
cual se creó una Junta de Representantes, la cual designó a Manuel de Sarratea como gobernador interino de la provincia
de Buenos Aires. Éste se propuso llegar a un acuerdo con López y Ramírez, firmando el tratado en la localidad bonaerense
de Pilar.
Disposiciones
Proclamaba la unidad nacional y el sistema federal (preconizado por José Gervasio Artigas).
Convocaba, en el plazo de 60 días, a una reunión de representantes de las tres provincias en el convento de San Lorenzo,
para convenir la reunión de un congreso que permitiese reorganizar el gobierno central.
Establecía el fin de la guerra y el retiro de las tropas de Santa Fe y Entre Ríos a sus respectivas provincias.
Buenos Aires se comprometía a ayudar a las otras provincias en caso de ser atacadas por los luso-brasileños.
Los ríos Uruguay y Paraná se declaraban navegables para las provincias amigas.
Determinaba el enjuiciamiento de los responsables de la administración anterior “por la repetición de crímenes con que
se comprometía la libertad de la Nación”
Disponía la comunicación del tratado a José Artigas, “para que siendo de su agrado, entable desde luego las relaciones
que puedan convenir a los intereses de la Provincia de su mando, cuya incorporación a las demás federadas, se miraría
como un dichoso acontecimiento”.
Un compromiso secreto entre los dos gobernadores federales y Sarratea preveía la entrega, a los dos primeros, de
auxilios y armas. Los dos gobernadores fueron invitados por el gobierno de Buenos Aires, ciudad donde estuvieron en
calidad de huéspedes.
López y Ramírez, fortalecidos por su victoria frente a Buenos Aires, se encontraron forzados a desconocer la autoridad de
Artigas ya que éste había sido derrotado en la Batalla de Tacuarembó por los lusobrasileños. Consideraban más correcto
344
Derecho Constitucional
estratégicamente reorganizar sus provincias y abandonar de momento la guerra contra los lusobrasileños que les
imponía la estrecha alianza con Artigas, quien por esto rechazó el tratado y los acusó de traición.
Los gobernadores de Santa Fe y de Entre Ríos (y luego de Corrientes) consideraban fuera de sus prioridades continuar con
la guerra contra la Invasión Luso-brasileña. Suponían que esto arrastraría a sus provincias a una guerra defensiva en su
propio territorio y debían concentrar sus fuerzas para imponerse a Buenos Aires que, en ese momento, les parecía más
amenazante a sus intereses. Toda la Provincia Oriental, la parte Este de Corrientes y casi toda la Provincia de Misiones se
encontraban bajo el poder de los invasores lusobrasileños, que podrían atacar a sus provincias impunemente tal cual
estaba ocurriendo con la de Entre Ríos que vio ocupada su capital de entonces (Concepción del Uruguay) por tropas
lusobrasileñas (Sorpresa del Arroyo de la China). Para frenar la invasión lusobrasileña lo único que parecía viable a López
y Ramírez era aceptar una alianza con los unitarios, aunque éstos fueran enemigos declarados de Artigas. Creyeron
conseguirlo con Sarratea, que también era uno de los federales victoriosos, ahora al mando de Buenos Aires. Artigas fue
olvidado. Si tal alianza salvó a la Mesopotamia argentina de una anexión al Reino Unido de Portugal, Brasil y Algarve,
también sirvió para confirmar la anexión al mismo de la Banda Oriental.
El chileno José Miguel Carrera se desentendió de la guerra del litoral y movilizó su ejército hacia Chile. Desplegó una
compleja campaña de muchos éxitos, grandes desplazamientos y no pocos sufrimientos. Casi logra su propósito, pero
finalmente fue abortada en Mendoza, en la batalla final de Punta de Médano.
El Tratado de Pilar es uno de los pactos preexistentes a los que hace mención el preámbulo de la Constitución Argentina.
El Tratado del Cuadrilátero fue un pacto firmado el 25 de enero de 1822 entre representantes de las provincias
argentinas de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes. El tratado buscaba ser un pacto ofensivo-defensivo entre
las provincias firmantes ante un ataque luso-brasileño desde la Banda Oriental, lo cual era visto como muy probable.
También quería establecer la paz luego de la derrota del caudillo entrerriano Francisco Ramírez, que en 1821 había
invadido Santa Fe y Córdoba, sin éxito.
El pacto establecía:
La paz y unión de las cuatro provincias y una alianza ante una posible agresión extranjera, de españoles o portugueses (y
brasileños).
345
Derecho Constitucional
Cualquiera de las provincias contratantes podía convocar un congreso cuando creyese llegada la oportunidad
conveniente.
La alianza de Buenos Aires con las provincias del Litoral, asegurada mediante subsidios a los gobiernos, le dio oportunidad
a Buenos Aires de neutralizar al gobernador cordobés Juan Bautista Bustos, quien esperaba una organización del País con
un congreso que estableciera ya desde 1825 una Constitución Nacional.
El Pacto Federal fue un tratado suscrito en la ciudad argentina de Santa Fe el 4 de enero de 1831 por
las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe, integrantes de las Provincias Unidas del Río de la Plata, en
el que se constituyó una alianza ofensiva y defensiva entre esas provincias federales para hacer frente a la Liga
Unitaria formada poco antes. Por razones de renuncia de su representante la provincia de Corrientes, que participó
en las discusiones preliminares, adhirió al pacto posteriormente, incorporando su diputado a la Comisión
Representativa el 19 de agosto de 1831. El Pacto Federal es considerado como el punto de arranque del
período de transición, finalizado con el regreso de Juan Manuel de Rosas al gobierno de Buenos Aires en
1835, entre los períodos históricos de la organización de la República Argentina denominados Provincias
Unidas del Río de la Plata y Confederación Argentina.
La primera reunión entre las provincias de Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes y Buenos Aires, con motivo de concretar
una alianza, se realizó en Santa Fe el 20 de julio de 1830. Contó con la presencia de los diputados Domingo
Cullen por Santa Fe, Diego Miranda por Entre Ríos, Pedro Ferré por Corrientes y José María Roxas y Patrón por
Buenos Aires.
Proyectos de tratado
Se decidió confiar a Roxas y Patrón y a Ferré la redacción de un proyecto de tratado. El diputado correntino planteó
tres puntos:
Que debía permanecer la representación de las provincias ligadas, hasta tanto se organizase la nación,
con atribuciones determinadas
Que esa misma representación debía hacer lo imposible para conseguir la organización general del país
Que la misma representación arreglase el comercio extranjero y la navegación de los ríos
Roxas y Patrón se opuso a estas ideas, alegando no poseer las facultades para tratar esas cuestiones, por lo que
el 24 de julio el diputado por Buenos Aires presentó su proyecto de tratado. En un memorándum explicativo
señalaba que era cierto que los habitantes de las demás provincias debían pagar, en la aduana de Buenos Aires el
precio de lo que consumían y además los derechos de exportación de productos. Pero alegaba que Buenos Aires
afrontaba la deuda nacional, velaba por la seguridad en las costas y vigilancia del Río de la Plata, mantenía agentes
y cónsules en países extranjeros, atendía las relaciones exteriores y respondía a los perjuicios causados por
los corsarios de la república. Ferré le contestó con otro memorándum donde criticaba la libre importación de
productos y la exclusividad del puerto de Buenos Aires, bases del comercio de esa época. Proponía la habilitación
346
Derecho Constitucional
de otros puertos, entre ellos el de Santa Fe, la prohibición de la importación de algunos productos y que los ingresos
de la aduana beneficiasen a todas las provincias.
En su proyecto Ferré proponía que la comisión de diputados de todas las provincias tuviera a su cargo las tareas de
hacer la paz y declarar la guerra, organizar los ejércitos, decidir la utilización de los fondos para sostener a estos e
invitar a todas las provincias a un congreso general que las organizara y declarara una constitución. Hasta que
llegase ese momento, la comisión atendería el comercio exterior, regularía la navegación de los
ríos Paraná y Uruguay y promovería el desarrollo industrial. Roxas y Patrón permaneció inflexible y Ferré optó por
retirarse de las negociaciones.
El gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, envió instrucciones a Roxas y Patrón para que aceptara la
constitución de una comisión compuesta por un diputado por cada una de las provincias litorales. El gobernador
santafesino Estanislao López comunicó a sus colegas de Entre Ríos y Corrientes que nombraran sus
representantes para continuar con la labor. Finalmente los representantes de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos
lograron ponerse de acuerdo y firmaron el 4 de enero de 1831 el Pacto Federal. Corrientes se adhirió al tratado más
tarde, incorporando su diputado el 19 de agosto de 1831 a la Comisión Representativa de los Gobiernos de las
Provincias Litorales de la República Argentina creada por el pacto y establecida en la ciudad de Santa Fe
La firma del pacto provocó ciertas repercusiones entre las provincias y se establecieron ciertos mandatos que
debían cumplirse. Ellos eran:
Se obligaban a resistir cualquier invasión extranjera al territorio de alguna de las provincias contratantes, o de
cualquiera de las otras que componían el Estado argentino.
Constituían una alianza ofensiva y defensiva contra toda agresión por parte de las demás provincias de la
república, que amenazara la integridad e independencia de sus territorios.
No podían celebrar tratados particulares sin previa aceptación de las demás provincias, pero no lo negarían,
siempre que no perjudicara al interés general.
Prometían no dar asilo a ningún criminal que huyera de las otras dos por delito cualquiera que sea, y ponerlo a
disposición del gobierno respectivo que lo reclame como tal.
Permitían la libre entrada y salida de las personas o frutos de una provincia a otra por vía fluvial o terrestre sin
que se aplicasen impuestos de ninguna índole.
En cada provincia todos los ciudadanos de las demás poseían los mismos privilegios, salvo desempeñar la
gobernación, en cuyo caso deberían ser nacidos en la provincia en la cual ejerciesen como gobernador.
Las demás provincias podrían asociarse a la liga de las provincias del litoral bajo las mismas condiciones que
las primeras y con previa aceptación de éstas.
En caso de ser atacada una de las firmantes, sería socorrida por las otras cuyas fuerzas estarían bajo el mando
del gobierno local.
347
Derecho Constitucional
Durante el mismo año 1831 y a lo largo de 1832 se fueron produciendo las adhesiones de las demás provincias
argentinas.
Santiago del Estero por ley del 20 de agosto de 1831 (Ibarra anunció su intención de adherir el 5 de junio de 1831)
Mendoza por ley del 1 de septiembre de 1831 (anunció su intención de adherir el 9 de agosto de 1831)
Tucumán por ley del 8 de julio de 1832 (el gobernador anunció la intención de adherir el 5 de abril de 1832)
Protocolo de Palermo
El Protocolo de Palermo fue un acuerdo firmado el 6 de abril de 1852 por Justo José de Urquiza, gobernador
de Entre Ríos, y los representantes de las provincias de Santa Fe(Manuel Leiva), Corrientes (Benjamín Virasoro),
y Buenos Aires (Vicente López y Planes, gobernador interino designado por Urquiza). En él encomendaban al
general Urquiza las relaciones exteriores, como representante de la República, hasta que se pronunciase el
Congreso Nacional, e invitaban al resto de gobernadores provinciales a reunirse enSan Nicolás de los Arroyos para
discutir la Constitución.
«Queda autorizado el expresado Excelentísimo Señor Gobernador y Capitán General de la Provincia de Entre Ríos,
General en Jefe del Ejército Aliado Libertador, Brigadier don Justo José de Urquiza, para dirigir las Relaciones Exteriores
de la República, hasta tanto que, reunido el Congreso Nacional, se establezca definitivamente el Poder a quien compete
al ejercicio de este cargo.»
348
Derecho Constitucional
El Tratado de Benegas fue un tratado de paz firmado el 24 de noviembre de 1820, entre las provincias
de Buenos
Luego de la batalla de Cepeda, del 1 de febrero de 1820, en la que el caudillo santafesino Estanislao López y
el entrerriano Francisco Ramírez llegaron a Buenos Aires para exigir la disolución del gobierno nacional y el
fin del centralismo porteño. La victoria permitió a los estados provinciales que formaban las Provincias
Unidas del Río de la Platasepararse del gobierno central, asumiendo cada una la "Autonomía Provincial".
El 1 de octubre fue elegido gobernador de Buenos Aires Martín Rodríguez, quien finalmente logró restablecer el
orden en su provincia.
Martín Rodríguez logró establecer un acuerdo de paz. López aceptó la mediación de Juan Bautista Bustos,
gobernador de Córdoba, con el fin de firmar un nuevo tratado de paz con Buenos Aires.
Finalmente, Rodríguez decidió tratar de concluir la guerra con la provincia de Santa Fe, para lograr restablecer la
paz y seguridad en la campaña. Estanislao López aceptó las negociaciones, para lo cual tuvo que renunciar a la
alianza del caudillo chileno Carreras.
Los representantes de las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Córdoba se reunieron en la estancia de Tiburcio
Benegas, mediante el cual se establecía el fin de la guerra y la reunión de un congreso en Córdoba. López
pretendía que Buenos Aires le reconociera una recompensa monetaria por las pérdidas ocasionadas a su provincia
en la guerra, pero Martín Rodríguez no podía comprometerse a pagarla. Juan Manuel de Rosas fue quien accedió a
cumplir con esa obligación, le entregaría 25 000 cabezas de ganado.
Para la firma de este tratado no se había invitado a Ramírez, lo que trajo como consecuencia el posterior
enfrentamiento de Santa Fe y Entre Ríos.
Ante las exigencias de Santa Fe de recibir una compensación económica por los gastos de la guerra — rechazada
por Martín Rodríguez — la provincia de Buenos Aires se comprometió a entregar 25 000 cabezas de ganado como
indemnización, siendo garantía de las mismas el coronel Rosas. El tratado fue firmado en la estancia de Benegas el
24 de noviembre de 1820.
El mismo disponía:
349
Derecho Constitucional
La reunión de un Congreso Nacional de diputados en la ciudad de Córdoba, con el objetivo de organizar al País.
La remoción de todos los obstáculos que pudiesen hacer infructuosa la paz.
Artículo 2: Los mismos promoverán eficazmente la reunión del Congreso dentro de dos meses remitiendo sus
Diputados á la Ciudad de Córdoba por ahora, hasta que en unidad elijan el lugar de su residencia futura.
Artículo 3: Será libre el Comercio de Armas, Municiones, y todo artículo de guerra entre las partes contratantes.
Artículo 4: Se pondrán en plena libertad todos los Prisioneros que existiesen reciprocamente pertenecientes á los
respectivos territorios con los vecinos, y hacendados extraídos de ellos.
Artículo 5: Son obligados los Gobiernos a remover cada uno en su territorio todos los obstáculos que pudieran hacer
infructuosa la paz celebrada, cumpliendo exactamente las medidas de precaución con que deben estrecharse los
vínculos de su reconciliación y eterna amistad.
Artículo 6: El presente tratado obtendrá la aprobación de los SS. Gobernadores en él dia, y dentro de ocho
siguientes, será ratificado por las respectivas Honorables Juntas representativas.
Artículo 7: Queda garante de su cumplimiento la Provincia mediadora de Córdoba, cuya calidad ha sido aceptada; y
en su virtud -Subscriben los SS, que la representan, que tanto han contribuido con su oportuno influjo a realizarlo.
Fecho y sancionado en la Estancia del finado Dn. Tiburcio Benegas á las margenes del Arroyo del Medio el día 24,
de Nov. del año del Eor. 1820, II° de la libertad de Sud América.
Aires y de Santa Fe.
350
Derecho Constitucional
351
Derecho Constitucional
352
Derecho Constitucional
353
Derecho Constitucional
354
Derecho Constitucional
355
Derecho Constitucional
MODULO 2
UNIDADES 6, 7, 8
6. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO ARGENTINO.
6.1. El poder.
6.2. El pueblo.
6.3. El territorio.
356
Derecho Constitucional
El derecho político es la rama del derecho que estudiaría el derecho que regula el poder.
EL CONOCIMIENTO DE LA POLÍTICA
Filosófico o científico.
Existen diferentes grados de conocimiento y tal distinción se remonta a la antigüedad clásica.
Platón,
En la Republica, distingue cuatro grados de conocimiento que por orden jerárquico son los siguientes:
Conocimiento perfecto,
Conocimiento razonado,
Convicción y
Conjetura.
En la actualidad, hay clara conciencia de los distintos “grados” de conocimiento, pero no existe uniformidad
acerca de su número ni de sus límites.
Puede aceptarse, sin embargo, una primera jerarquización entre el conocimiento empírico, vulgar o ingenuo,
por una parte, y el metódico, reflexivo, o crítico (Filosófico y Científico), por otra.
357
Derecho Constitucional
La filosofía política durante muchos siglos fue la denominación propia del conocimiento razonado de la realidad
política. En los dos últimos siglos se ha ido afirmando con carácter propio nuevas disciplinas y se han ido
separando progresivamente del tronco común.
Corresponde actualmente al ámbito de la Filosofía Política el considerable remanente que queda luego que la
“teoría del Estado” primero, y la “ciencia política”, después, han ido delimitando sus objetos propios. En tal
sentido, podría afirmarse que se encuentra en su dominio la “razón de ser” de la realidad política-incluida, por
supuesto, la comunidad política- y su “deber ser” –que siempre, en definitiva, un “deber hacer”-.
358
Derecho Constitucional
La filosofía política
Es un contenido de la ciencia política la cual tiene por objeto el estudio del poder de manera integral, y para
saber de qué manera se lo aborda deberíamos plantearnos los siguientes interrogantes:
¿Cuál es el fundamento del poder?, ¿Qué es el poder; qué lo integra; cómo se explica el poder? ¿Por qué razón
existe el poder entre los hombres?.
De esta forma advertimos que estos interrogantes van dirigidos a causas remotas del problema político.
Filosofía Política.
Ahora cuando una disciplina estudia las causas primeras y fundamentales estamos dentro de una rama de tipo
filosófico, por lo tanto la rama que nos dará la respuesta a estos problemas fundamentales se llamará Filosofía
Política.
“La Ciencia Política es la rama de las ciencias humanas que estudia de manera integral el fenómeno social del
poder”.
De modo que al decir: “que estudia de manera integral” queremos significar que su investigación y estudio
comprende todos los aspectos en que de algún modo está comprometido el poder.
Para el autor, la ciencia política tiene por excelencia la característica de ser variada.
De modo que:
Es ciencia de la realidad, contra la posición que sustenta que se trataría de una ciencia del espíritu.
359
Derecho Constitucional
Al lado del derecho político hay una disciplina que suele confundirse con el derecho político, cuya denominación
tiene origen germánico: “Teoría General del Estado”.
Generalmente los alemanes no han hecho nunca ciencia política de la manera en que nosotros estamos
acostumbrados a hacerla, es decir, ni como filosofía política, ni como sociología política, ni como derecho
político, sino que han hecho una estructura teórica, o sea, como un sistema ordenador de los elementos que
constituyen el estado como organización típica del poder, y han construido lo que se denomina la Teoría
General del Estado.
KELSEN:
El espécimen más alto y característico de esta corriente es la teoría del Estado de Kelsen quien piensa que la
teoría del estado es la ordenación sistemática del Estado como derecho.
Derecho Político
La definición del concepto varía según los autores y las escuelas, y el contenido de la asignatura ofrece grandes
variantes de acuerdo con los respectivos programas.
La expresión “Derecho Político” tiene un sentido propio, íntimo, y a la vez trascendente, que es necesario
destacar y que está vinculado a su génesis.
Se antepone la palabra “derecho” a la palabra “política”, con el propósito de subordinar ésta a aquél,
y en tal sentido no se limita a ser un registro pasivo de las normas que regulan las relaciones entre gobernantes
y gobernados, sino que pretenden que esas normas se subordinen a principios superiores de convivencia.
Adolfo Posada
Dice que el Derecho Político expresa la compenetración- reflejada en su nombre- de dos menciones, el Estado
y el Derecho y, como su base real es el conocimiento previo del Estado, se funda necesariamente en una teoría
del Estado.
Georg Jellinek
Con otro criterio considera que la teoría general del Derecho Político es una parte de la Teoría general del
Estado: la parte jurídica de esta última, en contraposición con la parte sociológica.
Hans Kelsen,
por su parte, al rechazar la “teoría de las dos naturalezas” del Estado, sostiene que la teoría del Derecho
Político se identifica con la teoría general del estado.
360
Derecho Constitucional
Otros autores conciben al Derecho político como una rama del derecho.
Bidart Campos
Podemos observar, siguiendo a Bidart Campos, que ese impulso natural requiere cierta actividad del hombre para
satisfacerse. “Así como el hambre, la sed y el sexo no se satisfacen solos, sino a través de algo que el hombre hace
conscientemente, también el instinto social exige que el hombre haga algo.
Lo que el hombre hace no es crear la sociedad y el estado, porque sociedad y estado le son dados naturalmente como
únicas formas posibles de la vida humana. Pero como no le son dados hechos por la naturaleza, lo que el hombre hace
es crear una forma social y política determinada”.
De allí entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de organización política, que varían según el lugar y
el tiempo, ya que responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada momento.
Para observar en concreto de qué manera ha operado este principio en un contexto espacial y temporal determinado,
efectuaremos un breve repaso del proceso histórico de construcción de las organizaciones políticas en el mundo jurídico
de Occidente y la elección de ese contexto para nuestro examen se justifica por el hecho de que ha sido en él donde se
construyó la forma de organización política que se habrá de universalizar luego en el Siglo XX y, fundamentalmente, la
que adoptó nuestro país.
EL ESTADO
Hemos señalado que el Estado es la forma de organización política adoptada por el mundo jurídico occidental en
general y por nuestro país, en particular. Pero ¿Qué es el Estado? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Qué características presenta
que lo diferencian de otras formas de organización? ¿Acaso esta forma de organización ha permanecido inmutable desde
su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a través del tiempo, según las exigencias del contexto histórico, social
y cultural?
Maquiavelo
Para responder a estas preguntas resulta indispensable, en primer lugar, precisar el sentido en que es utilizado el término
Estado, toda vez que se trata de una expresión ambigua, que tiene su origen en el vocablo latino “status”, utilizado en la
Antigüedad y en la Edad Media con significados muy diferentes a los que se le atribuyen a partir del siglo XVI, cuando
Maquiavelo la emplea, en el primer capítulo de su obra “El Príncipe”, para hacer referencia a un tipo de organización
determinada. A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se supere su ambigüedad.
361
Derecho Constitucional
Así, comienza a ser utilizada en un sentido específico, para hacer referencia a la organización política, con características
propias, que se da en occidente, desde el renacimiento hasta nuestros días. Pero también se lo emplea, en un sentido
genérico, para hacer referencia a cualquier organización o sociedad política que se haya dado el hombre a través del t
Posteriormente se empleó como status reipublico, en lugar de la expresión república; así como status romanus.
En la Edad Media adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer referencia a los distintos estamentos sociales
(clero, nobleza y burguesía) que conformaban los Estados Generales.
En un sentido diferente, también se lo empleó para hacer referencia al asiento territorial de las relaciones de poder.
En sentido genérico el término Estado comprende todas las organizaciones políticas que hemos analizado en el
punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc).
¿Qué es el Estado?
El Estado para Maritain es la parte superior (por ubicación jerárquica, no por sustancia o calidad) del cuerpo político que
tiene por misión dirigir al cuerpo político.
362
Derecho Constitucional
La pregunta ¿Qué el Estado? No sólo supone precisar el significado con que utilizaremos el término, sino también una
toma de posición respecto de su naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han dado también
son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes grupos:
1. Las teorías afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al Estado una naturaleza o
esencia propia, entre las cuales cabe destacar:
Organicistas:
Concibe al Estado como un órgano vivo, como un ser que tiene vida propia. El desarrollo fundamental de esta
postura se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como Darwin y Spencer, que ven en el Estado
una estructura orgánica compleja.
Señala Enrique Martínez Paz que para los positivistas no hay más que una sola naturaleza en el mundo: todo
ser viviente nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la naturaleza rigen tanto para el ser
humano, como para aquellas creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero esta naturaleza no
es fija, sino que se encuentra sujeta a transformaciones regidas por una razón lógica que se llama orden, en la
que cada etapa representa un perfeccionamiento de la anterior. Es la llamada ley del progreso en virtud de la
cual las especies naturales comprenden desde las más simples, como los organismos unicelulares, hasta las más
complejas, hasta llegar al hombre, a la sociedad y al Estado.
Las teorías organicistas han sido criticadas por considerar que pueden servir de base a regímenes totalitarios,
toda vez que al concebir a la sociedad y el estado como órganos vivos con una identidad diferente a la de las
personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que pueden resultar contradictorios respecto de
los derechos y fines de los hombres que conforman ese Estado.
Personalistas:
Dentro de este segundo grupo, se ubican todas aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad
semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una voluntad similar a la del hombre, que le permitiera
actuar en la vida como una persona de existencia visible.
Dentro de este grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al Estado como una personalidad
jurídica, sin llegar al extremo de creer que fuera realmente una persona. Por ello se limitó a afirmar que lo que
pasaba era que como el Estado tenía que actuar como persona jurídica, se creaba una ficción, ficción que nacía
de la ley, era fruto del derecho positivo. Otro jurista alemán, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una
personalidad jurídica al Estado, pero considera que si esta personalidad le es conferida por la ley, esta
circunstancia no es una ficción, porque lo jurídico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una
persona jurídica.
Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros, el Estado no es una
realidad vital. Los personalistas miran aspectos puramente jurídicos del Estado; los organicistas en cambio sus
aspectos sociológicos y reales.
363
Derecho Constitucional
Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carácter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen
que no es más que una creación del hombre, un producto del hacer humano. Así por ejemplo
a) Duguit:
Uno más extenso que está constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que integran estos
grupos es una idea de mutua convivencia. De este modo, por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en
función de la convivencia, nace el Estado.
b) Maritain:
Para el autor, cuerpo político es una ordenación de los hombres con un objetivo determinado.
Pero para llegar a ese objetivo se necesita construir una organización que es la que realiza el fin
común.
En este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del cuerpo político (el gobierno, la
autoridad), no es otra cosa que un instrumento de los hombres asociados para alcanzar el fin común
que ellos mismos se han fijado.
364
Derecho Constitucional
c) Kelsen:
Dejando de lado todas las posturas que consideran al Estado como realidad social, Kelsen sostiene establece
que éste:
No existe en el reino de la naturaleza sino en el del espíritu, y considera que no es otra cosa que
un sistema de normas.
Como es imposible admitir junto al orden jurídico positivo la validez de otro cualquiera, identifica al
Estado con el derecho. De ahí la unidad del Estado y el derecho.
Esta comunidad es política en razón y en la extensión en que los medios específicos con los que cuenta
para alcanzar los fines, disponen de medidas de coerción;
d) Heller:
Para concebirlo como unidad hay que plantearse el problema en la siguiente forma ¿Cómo hay que
concebir al Estado, dado que es producido por muchos y, sin embargo, él actúa unitariamente?
Heller responde “como unidad de decisión y acción humana organizada de naturaleza especial”.
Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado ¿Cómo es posible que exista una
unidad de acción? La unidad es posible sobre la base de una organización de naturaleza especial.
Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y ordenada conscientemente, a
través órganos a la unidad de la decisión y la acción. La naturaleza del Estado es común a la de otras
formas de organización. Pero la diferencia radica en su calidad de dominación territorial soberana.
En virtud de la soberanía y la referencia al territorio del poder estatal, todos los elementos de la
organización estatal reciben su carácter específico.
365
Derecho Constitucional
ESTADO
(Teorías)
366
Derecho Constitucional
• CONCLUSIONES:
• El Estado no es la suma de individuos, sino la unión específica de ellos.
• Esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas mutuas;
• Solo este orden hace que la comunidad social exista;
• Esta comunidad es política en razón y en la extensión en que los medios específicos con los que cuenta para alcanzar los fines,
disponen de medidas de coerción;
• Y este orden, que es el orden jurídico mismo, se confunde con el Estado.
367
Derecho Constitucional
Considera que el hombre es un animal político, que nace en sociedad y no puede ser concebido
viviendo fuera de la sociedad.
Pero esta vida en sociedad requiere ser sometida a ciertas reglas, reglas cuyo sentido es hacer posible la
convivencia y la satisfacción del bien común de quienes conviven, y que por lo tanto están contenidas en
la naturaleza humana como principios universales.
Ser social quiere decir justamente tener necesidad natural de vivir en sociedad.
Esto no significa, sin embargo, que las reglas que materializan esta necesidad natural no cambien en el
tiempo y el lugar, pero todas ellas tendrán en común su origen y su destino.
“Impulsado el hombre a la vida social por su propia naturaleza y dirigido por las tendencias que en ella
existen y las reglas de conducta para la vida en común que van implícitas en la necesidad social de esa
naturaleza, reaccionará ante el mundo en sus más diversas manifestaciones, adecuando la forma de
convivencia a esa realidad.
Lo fundamental o esencial de esa forma de convivencia será la tendencia natural social del hombre, con
las consecuencias también naturales que ella implica”
Ambos presuponen el elemento humano y el elemento espacial, pues no hay sociedad sino hay
hombres que viven en común, y la vida en común se hace siempre sobre un espacio territorial.
Pero, además toda sociedad requiere norma de conducta reguladora de la actividad de los hombres que
la forman en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una autoridad que dirija y aplica
coactivamente las normas.
Para el autor citado “En lo interno de toda forma de convivencia se descubre que ella no es otra cosa
que un sistema de servicios en el que todos los hombres aportan algo y reciben algo, de manera que
por ser sistema debe ser reglado y la regla requiere autoridad para que el sistema funcione
ordenadamente y de satisfacción al fin de este intercambio, que no es otro que el bien común”.
A través de esta concepción, Martínez Paz procura poner el acento en la destrucción del Estado como
valor en sí mismo:
368
Derecho Constitucional
Una concepción que reduce la naturaleza del Estado a una forma de convivencia, esto es, a un modo de
vivir en común, que constituye a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven, afirma
la destrucción del Estado como un valor en sí mismo, como persona o ente con derechos, poderes y
privilegios que pueden resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas que lo
conforman.
Una vez que nos hemos preguntado ¿Qué es el Estado? Y de acuerdo a nuestra propia visión
encontramos una respuesta debemos preguntarnos…
1. una población,
2. un territorio y
3. poder.
Para Bidart Campos: Nuestro estado se compone de los cuatro elementos que integran a todo estado, a saber:
población, territorio, poder y gobierno.
Población:
La población o elemento humano consta de hombres que, en su convivencia, forman grupos, asociaciones,
instituciones, etc., y se relacionan en interacciones y procesos sociales.
Señala Enrique Martínez Paz que la mayoría de la doctrina utiliza para referir a los supuestos del Estado la
expresión “elementos”.
No obstante, dado el concepto de Estado expresado por el autor que se vincula con la noción de sociedad,
considera preferible emplear el término supuestos, toda vez que el primero da una idea de partes de algo, y la
sociedad no es posible de parcializar.
Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en común buscar objetivos
comunes, entonces la población es el elemento esencial para su existencia.
369
Derecho Constitucional
En primer lugar, parece necesario aclarar que la población tiene como base al “hombre”, destinatario final de
toda acción política. No es una “asociación de asociaciones humanas” (familia, clase sociales, grupos de poder,
etc.)
Pero ¿Es suficiente para caracterizar a la población como suma de personas que forman un conjunto?
Parecería que no. Resulta necesario que entre esas personas exista alguna clase de factor de unión, una cierta
homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que convive.
La búsqueda de una respuesta nos obliga a revisar la experiencia de Occidente, en el último siglo, para evitar
reiterar equivocaciones, no sólo en orden a las diferentes clases de factor de unión que se han propiciado, sino
también en relación con grado de acatamiento que se exija a sus miembros.
1. Así, por ejemplo, en la experiencia histórica del último siglo, principalmente en Alemania con el
nazismo, se identificó a la raza como factor de unión.
Alfredo Rossetti
Hace varios años nos enseñaba que “no existe un criterio único de caracterización de la raza y,
justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color de la piel, forma del cráneo, o tipo de
cabello, por ejemplo)”. Y agrega “no hay un concepto unívoco de raza, ni base científica para tal
concepto, ni criterios uniformes de clasificación”.
Heller
Señala: “la teoría racista es completamente insuficiente incluso como ideología de legitimación, ya que viene a dividir
el Estado, y a causa de la diversa valoración que hace de los habitantes, no podría legitimar como unidad política del
pueblo”.
370
Derecho Constitucional
2. El factor de unión, como base o sustrato del Estado, también se ha identificado con la idea de
“nación”.
Se trata de una postura que tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros Estados
modernos se constituyeron sobre la base de una “Nación”, pero cuyos resabios se mantienen cuando se
define al Estado como “la nación jurídica o políticamente organizada”.
Señala que el Estado es fruto de una acción humana. El Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio,
la noción de “nación” no se vincula con la de sociedad sino con “comunidad”.
¿Qué diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos diferentes de agrupamientos
humanos.
Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (Ej.: la ex Unión Soviética o el actual estado
de Irak) o una sola nación puede encontrarse políticamente fraccionada en más de un Estado (Ej.: China y Taiwán, Corea
del Norte y Corea del Sud, etc.).
Si el factor de unión entre los hombres no está dado por una raza ni por una la Nación ¿En qué consisten entonces estos
lazos de unión?
Enrique Martínez Paz señala que son vínculos históricos, políticos, intereses comunes, etc. Los que contribuyen
a formar una unidad.
¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se debe exigir a los integrantes de la sociedad?
Desde esta perspectiva, la homogeneidad social, como factor de unión de la población del Estado, ha sido
interpretada de dos maneras diferentes:
Ahora bien: la palabra habitante tampoco debe ceñirse a una rigurosa acepción literal.
En un determinado momento, en el que hipotética e imaginariamente hiciéramos un corte temporal, todos los
hombres que estuvieran físicamente en el territorio del estado, formarían su población de ese mismo
momento; con ello comprendemos que:
372
Derecho Constitucional
En el elemento humano o población en sentido lato podemos incluir a tres clases de hombres:
Los transeúntes.
El elemento humano que se denomina población también admite como término equivalente la palabra
pueblo.
En sentido lato, población y pueblo coinciden. No obstante, haciendo una depuración conceptual se puede
llegar a admitir una serie de acepciones más restringidas.
Fuera ya de los hombres que, de alguna manera, componen en un momento dado la población, encontramos
excepcionalmente los supuestos en que la jurisdicción de nuestro estado alcanza —tanto a favor como en
contra — a hombres que no forman su población, pero que en virtud de algún punto de conexión con dicha
jurisdicción, la provocan.
También se llama pueblo a la parte de la población con derechos “políticos”, o más concretamente,
Creemos interpretar que nuestra constitución asume el vocablo “pueblo” en las dos significaciones
aceptables.
En primer lugar,
Como conjunto de hombres que forman la población del estado, asimilándolo al concepto genérico de
sociedad o comunidad que convive en un espacio territorial; así, por ej., en el preámbulo: “Nos los
representantes del pueblo…”.
373
Derecho Constitucional
En segundo lugar,
Como cuerpo electoral: así, por ej., en el art. 45: “La cámara de diputados se compondrá de
representantes elegidos directamente por el pueblo de…”.
El pueblo o población se compone solamente, según nuestra constitución formal, de dos clases de hombres:
En las normas de la constitución, pues, todo ciudadano es nacional, y todo nacional es ciudadano.
Quien no es ciudadano o nacional es extranjero.
374
Derecho Constitucional
ART. 75 INC. 17. - Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica
de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias e las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular a
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de e as será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales ya los
demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
Ley 21.795*
375
Derecho Constitucional
a) Los nacidos en el territorio de la República Argentina, sus aguas jurisdiccionales o espacio aéreo, con excepción de
los hijos de extranjeros cuyo padre o madre se encontraren en el país como agentes del servicio exterior o en función
oficial de un Estado extranjero o en representación de organismos interestatales reconocidos por la República,
siempre que, conforme a la legislación del Estado cuya nacionalidad posean los padres, no les correspondiere la
nacionalidad argentina;
b) Los nacidos en las legaciones sedes de las representaciones diplomáticas, aeronaves, y buques de guerra
argentinos;
c) Los nacidos en alta mar o en zona internacional y en sus respectivos espacios aéreos bajo pabellón argentino;
376
Derecho Constitucional
d) Los hijos de padres o madre argentinos que nacieren en territorio extranjero, siempre que el padre o la madre se
encontraren en el exterior prestando servicios oficiales para los Gobiernos nacional, provinciales o municipales; e)
Los nacidos en el extranjero, de padre o madre argentinos nativos, a petición de quien ejerza la patria potestad. La
misma deberá ser formulada ante el tribunal federal con jurisdicción en el domicilio del peticionante, dentro de los
cinco (5) años de la fecha de nacimiento. También podrá formalizarla el interesado, dentro de los tres (3) años
posteriores al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad, si acreditare saber leer, escribir y expresarse, en
forma inteligible, en el idioma nacional. En cualquiera de dichos supuestos, se requerirá que el peticionante tenga
establecido su domicilio en la República durante los (2) años en forma ininterrumpida al momento de formalizar la
solicitud.
CAPÍTULO II:
377
Derecho Constitucional
i) No haber sido condenados en el extranjero por delitos dolosos previstos en la legislación penal argentina y
reprimidos por ésta con pena privativa de libertad mayor de tres (3) años, aunque la condena haya sido cumplida o
mediado indulto o amnistía; j) No integrar, ni haber integrado, en el país o en el extranjero, grupos o entidades que
por su doctrina o acción aboguen, hagan pública exteriorización o lleven a la práctica el empleo ilegal de la fuerza o
la negación de los principios, derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional y, en general, que no
realicen ni hayan realizado actividades de tal naturaleza en el país o en el extranjero.
k) No estar procesados en la República o en el extranjero, por delitos previstos en la legislación penal argentina, hasta
que no sean separados de la causa;
l) No ser, ni haber sido, nacionales de un país que se encuentre en guerra contra la Nación Argentina.
Art. 6.– El plazo establecido por el art. 5 , inc. b), podrá ser reducido si, a criterio del tribunal interviniente, el
peticionante acreditare haber prestado servicios de importancia a la Nación;
En los casos del art. 5 , incs. h) e i) de la presente ley, el tribunal podrá otorgar la nacionalidad una vez que
transcurrieren cinco (5) años desde el vencimiento del término de la pena privativa de libertad fijada en la condena.
La condición prevista en el art. 5 , inc. l), no impedirá la obtención de la nacionalidad argentina, si, por su conducta,
el extranjero exterioriza plenamente su adhesión a la causa de la República.
CAPÍTULO III:
PÉRDIDA Y CANCELACIÓN DE LA NACIONALIDAD ARGENTINA
Art. 7.– (*) Los argentinos nativos perderán la nacionalidad:
a) Cuando se naturalicen en un Estado extranjero, salvo lo dispuesto por los tratados internacionales vigentes para la
República;
b) Por traición a la patria, en los términos de los arts. 29 y 103 de la Constitución Nacional.
(*) El art. 3 de la ley 23059 establece: “Se declaran inválidas y sin ningún efecto jurídico las pérdidas o cancelaciones
de la nacionalidad argentina, así como también las pérdidas o cancelaciones de la ciudadanía argentina dispuestas en
cumplimiento de los arts. 7 , 8 , 11 , 12 , 13 y concordantes de la ley de facto 21795 y las producidas durante la
vigencia de la ley facto 21610 ”.
Art. 8.– (*) Son causas que provocarán la cancelación de la nacionalidad adquirida:
a) Las previstas en el art. 7 de la presente ley; b) Realizar, dentro o fuera del país, todo acto que comporte el ejercicio
de la nacionalidad de origen; c) Negarse a cumplir con el servicio militar en las Fuerzas Armadas en la oportunidad
que les corresponda;
d) La prestación del servicio militar en un país extranjero sin previa autorización del Poder Ejecutivo nacional,
cuando no existiere regulación por tratado internacional vigente que contemple el caso expresamente;
e) La aceptación de funciones políticas u honores de otro Estado, sin la previa autorización del Poder Ejecutivo
nacional;
f) La violación del juramento de lealtad a la República, a su Constitución y a sus leyes;
g) La ofensa a los símbolos de la nacionalidad;
h) La realización de las actividades previstas en el art. 5 , inc. j) de la presente ley;
i) Ser reincidente en la comisión de delitos dolosos por los que hubiere sido condenado en la República a una pena
privativa de libertad, siempre que alguna de las condenas fuere superior a tres (3) años, aunque la misma se hubiere
cumplido o hubiere mediado indulto o amnistía;
j) Ausentarse del territorio de la República con ánimo de no volver. Esta intención se presume por el transcurso de
dos (2) años de ausencia continuada si el argentino naturalizado no declarare formalmente, ante el consulado
argentino correspondiente, su propósito de mantener la naturalización. La manifestación será asentada en la carta de
naturalización por el cónsul y valdrá por dos (2) años, no pudiendo ser renovada. La ausencia del territorio argentino
no provocará la cancelación de la nacionalidad adquirida si obedece al desempeño de una función
378
Derecho Constitucional
La nación
Doctrinariamente, la nación definida como comunidad se encuadra entre las formas de “sociabilidad
espontánea”, preponderantemente de tipo pasivo.
La nación no puede organizarse, no puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se convierte en
estado.
La nación no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona moral ni jurídica, ni un sujeto de
derechos. Por un lado no sólo afirmamos que nación y estado son diferentes, sino que agregamos: la nación
no deviene de estado.
El derecho constitucional, no sólo argentino sino comparado, sigue manejando el concepto equivocado de la
nación politizada o transformada en estado.
Nuestra constitución incurre en ese error en su orden normativo formal.
Por un lado, desde el preámbulo emplea la locución “Nación Argentina”, al invocar al pueblo “de la Nación
Argentina”.
Por otro lado, institucionaliza la misma locución entre los nombres oficiales del estado en el art. 35,
adoptándolo obligatoriamente para la sanción de las leyes.
Repetidas veces menciona a los habitantes de la “nación”, al presidente de la “nación”, al territorio de la
“nación”, etc., cuando en rigor, la nación no se habita, la nación no tiene jefatura, la nación carece de territorio.
Resulta evidente que la constitución ha acogido la definición francesa, tan combatida por nosotros, de que “el
estado es la nación política y jurídicamente organizada”.
Tomando en consideración la forma federal de nuestro estado, la palabra “Nación” ha sido adoptada también
—según explica Joaquín V. González— para distinguirla de “las provincias que la componen”.
“Nación” y “provincias” importan, así, la dualidad de nuestra organización federal. Ello es también falso,
porque las provincias no componen una nación, sino una federación o “estado” federal.
Hasta la reforma de 1860, la unidad política que ahora la constitución llama “Nación”, se denominaba
“Confederación”.
“Nación” como equivalente a la unidad política que federa a las provincias; en este segundo caso
“nacional” se opone a “provincial”.
379
Derecho Constitucional
Tratando de comprender y traducir a expresiones correctas las normas constitucionales alusivas de la nación,
proponemos:
En vez de “Nación Argentina”, debe leerse y decirse: República Argentina o Estado Argentino.
En vez de “Nación” como unidad integral compuesta por las provincias, pero distinta de ellas, debe
decirse: Estado federal.
Territorio:
El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el territorio es un elemento indispensable: sin territorio
no hay Estado. Pero ¿Qué tipo de relación hay entre territorio y Estado?.
Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con el tiempo.
Así se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o,
finalmente, que ejerce jurisdicción.
· Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder sobre un
determinado territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De allí que durante mucho tiempo se haya
pensado que la relación que existe entre Estado y un territorio es la relación de propiedad o dominio, es decir
que el Estado es dueño del territorio.
· Dominio eminente: Con el nacimiento de la noción de soberanía desaparece la idea de propiedad de la tierra
por parte del Estado:
Y es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese dominio no es un dominio equivalente al
derecho de propiedad.
Jurisdicción:
Pronto se hizo evidente que la explicación que antecede no resulta adecuada, toda vez que la relación entre
territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad.
Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relación de limitación espacial o territorial del
poder del Estado.
Esta relación recibe el nombre de Jurisdicción que significa el espacio territorial sobre el cual el Estado tiene
potestad jurídica, entendiendo por ésta la potestad de definir la ley y la potestad de imponer la ley, de
aplicar, de ejecutar la ley.
380
Derecho Constitucional
El territorio —que no está en el “haber” del estado porque no es “propiedad” suya, ni siquiera a título de
domino eminente— circunscribe el ámbito del poder estatal en dos formas:
Los límites del territorio, o fronteras internacionales, deben ser “arreglados” por el congreso,
conforme al art. 75 inc. 15 de la constitución.
a) el suelo;
b) el subsuelo;
c) el espacio aéreo;
Es frecuente que hoy se haga una división del espacio marítimo que tiene efectos importantes.
A las dos partes de ese espacio se les llama “mar territorial” y “mar adyacente”.
Mar territorial
El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la línea de más
baja marea, hasta una línea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia.
En el Siglo XVIII se sostenía que esa distancia era “el alcance del tiro del cañón”, más adelante se estableció
la doctrina de las tres millas náuticas.
Los tratados internacionales más recientes fijan el límite en seis millas marinas, pero la actual legislación
argentina y la de la mayoría de los países latinoamericanos adhiere a la doctrina de las doscientas
millas.
Inmediatamente a continuación del litoral marítimo, se reconoce el dominio y la jurisdicción del estado
costero;
Mar adyacente
Que viene ubicado entre el mar territorial y el mar libre, sólo se reconoce jurisdicción parcial (y no dominio).
El derecho del mar utiliza también actualmente el concepto de “zona económica exclusiva” a favor de los
estados costeros, a fin de otorgarles “derecho” sobre los recursos naturales ubicados en ella, sean vivos o no
vivos.
381
Derecho Constitucional
Dada nuestra forma federal, hay dos problemas principales en relación con el espacio marítimo:
Los límites del espacio marítimo implican establecer la dimensión de éste, porque su extensión va a encontrar
“límite” con el mar libre.
Se puede decir que, por ello, se trata de un límite internacional, en cuanto, pese a no ser límite estricto con el
territorio de otro u otros estados, es límite con el mar que, por ser libre, queda en disponibilidad para el uso de
todos los estados y de la comunidad internacional.
Como los límites internacionales provocan competencia federal (del congreso) para su “arreglo”, sostenemos
que es el congreso el que debe delimitar el espacio marítimo.
Tal delimitación puede dar lugar a la concertación de tratados internacionales (multilaterales); y en tanto ello
no ocurre, el congreso puede establecer unilateralmente y en forma provisional la extensión y el límite del
espacio marítimo.
Hemos de dilucidar ahora si el espacio marítimo integra el territorio federal o el de las provincias costeras.
En el espacio marítimo sumergido que prolonga al territorio emergente, es parte del territorio provincial,
porque forma una unidad con la superficie territorial.
En el resto del espacio marino que ya no continúa a la tierra emergente, cabe aplicar por accesoriedad el
mismo principio.
a) La parte del espacio marítimo sobre la cual se reconoce “dominio”, es de dominio de la provincia costera,
y no de dominio federal.
En ese espacio, el estado federal sólo tiene “jurisdicción” limitada a los fines del comercio interprovincial e
internacional (en virtud del art. 75 inc. 13) y de la defensa y seguridad del estado, como asimismo en las
causas judiciales que por el art. 116 son propias de los tribunales federales (por ej., de almirantazgo,
jurisdicción marítima, y jurisdicción aeronáutica).
b) La parte del espacio marítimo en la que no hay dominio, sino sólo “jurisdicción” parcial, ésta es también
provincial, salvo en las cuestiones federales antes señaladas.
El hecho de que sea el estado federal el que “arregla” los límites internacionales y el que “fija” los
interprovinciales no sirve de argumento para postular que, en uso de esas competencias, el estado federal
puede despojar a las provincias costeras de su espacio marítimo, porque decidir si éste integra el territorio
federal o el provincial no es un problema de límites (ni internacionales ni interprovinciales), sino de integridad
territorial de las provincias. Este problema halla sus propios principios no en las normas sobre límites sino en
382
Derecho Constitucional
los arts. 3º y 13, según los cuales el estado federal no puede desintegrar el territorio de las provincias sin el
consentimiento de sus legislaturas respectivas.
Si el territorio es un elemento del “estado”, y si las provincias son “estados”, el espacio marítimo que integra
el territorio no puede ser desmembrado en detrimento de las provincias y a favor del estado federal.
En orden a la integración del espacio marítimo en el territorio de las provincias limítrofes con el mar, el derecho
constitucional ha registrado una mutación constitucional que, en la medida en que lo ha sustraído a las
provincias, ha violado la constitución formal.
También en el derecho constitucional material, la disponibilidad que el estado federal se ha arrogado respecto
del espacio marítimo, del subsuelo, y de los recursos naturales provinciales, significa otra mutación
constitucional lesiva de la constitución formal.
El art. 124 incluido en la reforma de 1994 reconoce a las provincias el “dominio originario” de los recursos
naturales existentes en su territorio.
Conviene aclarar que no siempre hay jurisdicción sobre todo el territorio, ni cada vez que hay jurisdicción en un lugar
puede decirse que ese lugar sea parte del territorio.
Tampoco hay que identificar dominio y jurisdicción, porque puede existir uno sin la otra, y viceversa.
Propiedad:
Como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder sobre un determinado
territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De allí que durante mucho tiempo se haya pensado
que la relación que existe entre Estado y un territorio es la relación de propiedad o dominio, es decir que
el Estado es dueño del territorio.
383
Derecho Constitucional
Dominio eminente:
Con el nacimiento de la noción de soberanía desaparece la idea de propiedad de la tierra por parte del
Estado: Y es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese dominio no es un dominio
equivalente al derecho de propiedad. Para explicar esta nueva relación, se recurrió a la expresión
“dominio eminente”, es decir, una especie de propiedad que está por encima de las otras propiedades
que ejercen los particulares sobre las diversas partes de ese territorio.
El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los límites o fronteras del Estado.
El espacio aéreo: es la proyección del suelo hacia arriba y presenta el problema de establecer
hasta dónde llega la soberanía estatal (la estratosfera está sin dudas fuera de ella).
El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la línea
de más baja marea, hasta una línea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el
Siglo XVIII se sostenía que esa distancia era “el alcance del tiro del cañón”, más adelante se
estableció la doctrina de las tres millas náuticas. Los tratados internacionales más recientes fijan el
límite en seis millas marinas, pero la actual legislación argentina y la de la mayoría de los países
latinoamericanos adhiere a la doctrina de las doscientas millas. Ley 23968 s/ espacios marítimos.
Poder:
El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se organiza voluntariamente para vivir en común y alcanzar en
común objetivos comunes. Pero para caracterizar la noción de Estado debemos recurrir a otro elemento o supuesto de
carácter político:
El Estado es una sociedad, pero es una sociedad política, concepto este último que implica la noción del poder, como
elemento característico, que representa la regulación jurídica de las relaciones humanas. Pero ¿a qué poder estamos
haciendo referencia? Como señala Alfredo Rossetti, “llegar a un concepto preciso de él implica algunas dificultades, por
cuanto el poder es inherente a la existencia de cualquier organización, o dicho con otras palabras, no es posible ningún
grupo humano organizado sin poder”.
La nota esencial que diferencia al “poder” como elemento del Estado del de cualquier otro tipo de organización, está
dada por la noción de soberanía.
384
Derecho Constitucional
La soberanía:
Es una cualidad del poder del Estado, que significa que no reconoce ningún otro poder sobre sí.
Desde una perspectiva histórica, la noción de soberanía nace para justificar los reyes soberanos,
y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en guerra contra los señores feudales y otros reyes.
a) Hacia el exterior:
Porque es un factor de oposición, de limitación a la acción externa. En este contexto, cada Estado se presenta
como una fortaleza cerrada que no admite la ingerencia en sus asuntos de los demás Estados u organismos
internacionales.
a) Hacia el interior:
Porque tiende a la unificación, al total sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al Estado,
no puede existir más relación que la de sujeción.
La noción de soberanía implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se encuentran bajo la
autoridad del soberano.
En este contexto, la noción en análisis tiene por función unificar y reunir aspectos dispares.
La difunde Bodin en su obra “Los seis libros de la República” (1576), quien define a la soberanía como “el
poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, no sometido a las leyes”.
Dentro de la teoría expuesta por Bodin, la soberanía tiene las siguientes características:
Es absoluta:
Ello significa que no puede ser condicionada ni limitada. No obstante, el autor reconoce ciertas limitaciones
axiológicas, que no pueden ser vulneradas:
385
Derecho Constitucional
limitaciones religiosas (el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales),
limitaciones institucionales (que provienen de las leyes fundamentales que rigen la constitución del
Estado) y
limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho de propiedad privada, que no podía
ser vulnerado por el Soberano).
Es perpetua:
Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace referencia a la soberanía del monarca, aclara que esta
ilimitación lo es durante la vida del monarca).
Es indivisible:
No puede dividirse en potestades de las que sean titulares a diferentes soberanos.
Es imprescriptible:
No se pierde por el hecho de que se deje de usar por determinado tiempo.
Es inalienable:
No obstante, si bien presume que la soberanía no puede ser objeto de enajenación, admite la posibilidad de que
la pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e irrevocable, a un soberano. En la misma
línea de pensamiento, Hobbes, en su libro el “Leviatán” sostiene que el origen de la soberanía se encuentra en
un contrato entre los hombres, que son los que llevan al poder a un Rey, entregándole ese poder en forma
Irrevocable:
Ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la comunidad. El poder que se construye queda por sobre la
comunidad.
La etapa de surgimiento del Estado Moderno bajo la consolidación del poder absoluto de los monarcas.
Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias transformaciones.
¿Qué supone la soberanía?
En primer término, supone la indivisibilidad del cuerpo en el cual se asienta ese poder.
Esto era perfectamente lógico con relación a la monarquía. Pues ¿quién era el soberano? Un monarca, que es
uno e indivisible.
386
Derecho Constitucional
En la actualidad:
Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un fuerte impacto en el concepto
tradicional de soberanía ya que indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los pensadores
en tiempos del absolutismo monárquico, ni tampoco en los tiempos en que se evolucionó hacia el Estado
Nacional democrático. Tanto en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones habidas en la
sociedad hacen inaplicable la concepción tradicional de soberanía y, por tanto, exigen repensarla.
En el orden interno,
Una de las características más significativas de la sociedad contemporánea es su heterogeneidad, que se
manifiesta en la compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos antagónicos, que detentan
y ejercen poder, y que hacen que la noción de soberanía, que se asienta sobre la base de la unidad e
indivisibilidad del soberano, resulte inaceptable.
En el orden externo
ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad aparece como inimaginable un Estado sin ningún límite o
condicionamiento exterior, fundamentalmente, frente al fenómeno de la globalización, en el que se advierte la
formación de grupos de poder trasnacionales que operan en dimensiones independientes del territorio estatal; la
conformación de estructuras supraestatales, como resultados de procesos de integración, en los que los Estados
delegan parte de su competencia en organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unión Europea); y la
incorporación de los Estados a sistemas regionales y/o universales de protección de Derechos Humanos, en los
que se comienza a reconocer a las personas derechos que pueden hacer valer ante jurisdicciones internacionales
frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema regional americano, la Comisión Interamericana y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos).
En otro orden de cosas, debe recordarse que, dada la forma federal de nuestro estado, la soberanía como
cualidad del poder pertenece al estado federal y no a las provincias, que sólo son autónomas.
indistintamente…”. Pero en la formación y sanción de las leyes el citado artículo obliga a emplear el nombre
“Nación Argentina”.
República Argentina y
Nación Argentina.
388
Derecho Constitucional
Nacionales
•o elemento humano consta de
hombres que, en su convivencia, forman
POBLACIÓN grupos, asociaciones, instituciones, etc., y
se relacionan en interacciones y procesos Extranjeros
sociales (1)
389
Derecho Constitucional
La ley 346, restablecida en su vigencia después de derogarse la 21.795 del año 1978, reguló la nacionalidad (política) o
ciudadanía, distinguiendo tres clases:
a) por nacimiento;
b) por opción;
c) c) por naturalización.
Después de la reforma de 1994, el actual art. 75 inc. 12 de la constitución, menciona entre las competencias del
congreso, la de “dictar leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio
de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina”.
a) La nacionalidad por nacimiento, que se puede llamar también nativa, natural, o de origen, proviene de una
imposición de la cons-titución, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la competencia del congreso para legislar sobre
“naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural ”. Es el sistema del “ius soli” (en
virtud del cual, por aplicación operativa y directa de la constitución, son argentinos todos los nacidos en territorio
argentino).
b) La nacionalidad por opción alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero, y que “optan”
por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley 346 asumió aquí el sistema del “ius sanguinis” (por la
nacionalidad de los padres) (ver nº 25).
c) La nacionalidad por naturalización es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas
condiciones fijadas por el art. 20 de la constitución, que admiten amplia reglamentación legal.
La novedad que introduce la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 12 de la constitución consiste en haber sustituido el
vocablo “ciudadanía” por el de nacionalidad, y en haber añadido que la ley de naturalización y nacionalidad debe
sujetarse a dos pautas: a) el principio de nacionalidad natural (o ius soli), y b) el principio de opción en beneficio de la
opción por la argentina, que parece referido a favor de quienes nacen en el extranjero, pero son hijos de argentinos
nativos (ius sanguinis).
Hasta ahora, tal nacionalidad por opción proveniente de la ley 346 fue reputada por nosotros como inconstitucional, por
contrariar al principio del ius soli, pero a partir de ahora esa inconstitucionalidad se ha subsanado. Ello configura una
hipótesis inversa a la de la inconstitucionalidad sobreviniente, precisamente porque la anterior inconstitucionalidad por
discrepancia entre la ley y el texto constitucional previo a la reforma, ha desaparecido en virtud de la última.
La circunstancia de que en el inc. 12 del art. 75 se haya cambiado la palabra “ciudadanía” por “nacionalidad” no alcanza a
desvirtuar la interpretación que siempre hicimos acerca de la identidad que en nuestra constitución (antes de la reforma)
390
Derecho Constitucional
había entre ciudadanía y nacionalidad. Queremos decir que también después de la reforma siguen siendo lo mismo: todo
nacional es, por ese hecho, a la vez y siempre ciudadano, aunque no titularice derechos políticos.
¿Por qué? Porque tal identidad deriva de otros artículos distintos al actual art. 75 inc. 12, que no han sido modificados,
como por ejemplo el 8º y el 20, y que hay que integrar y compatibilizar con una interpretación armónica y sistemática.
Es cierto que la variación de vocablo que ha introducido la reforma podría inducir a creer que se ha querido distinguir —
como es bueno hacerlo en el plano de la doctrina científica— entre nacionalidad y ciudadanía, y que ahora nuestra
constitución reformada diferencia una de otra, porque alguna razón tiene que haber inducido a sustituir “ciudadanía” por
“nacionalidad”. No obstante, como la constitución es un todo homogéneo cuyas normas no deben comprenderse
aisladamente ni desconectadas del contexto, al art. 75 inc. 12 no es válido atribuirle el sentido de neutralizar ni arrasar la
clara equivalencia de ambas voces que surge de normas no reformadas que acabamos de citar.
En efecto, es imposible que el art. 20 haya dejado de significar que los derechos civiles quedan reconocidos por la
constitución a todos por igual; si acaso a partir de la reforma la ciudadanía fuera algo distinto de la nacionalidad, al art. 20
habría que tenerlo como remitiendo a derechos civiles que recién se investirían cuando el nacional se convirtiera en
ciudadano, con la consecuencia de que el nacional que no fuera todavía ciudadano quedaría destituido de esos derechos,
lo cual es absurdo.
Lo mismo cabe decir del art. 8º. En contra de este mantenimiento de la sinonimia constitucional entre ciudadanía y
nacionalidad se podrá levantar otro argumento de objeción, alegando que el nuevo art. 39 reconoce el derecho de
iniciativa a los “ciudadanos” (y no a los nacionales) pero bien puede armonizarse esta adjudicación de un derecho que es
político con la subsistencia en la constitución de la igualdad gramatical y conceptual entre ciudadanía y nacionalidad, y
decir entonces que el derecho “político” de iniciativa legislativa ha sido concedido por la reforma a los “ciudadanos” con
el sentido de que, por ser precisamente un derecho político, sólo le cabe a los nacionales que están “en ejercicio” de los
derechos políticos y no a quienes aún no son titulares de ellos, pese a ser también ciudadanos en virtud de su
nacionalidad.
La nacionalidad “por naturalización” es voluntaria: el art. 20 de la constitución estipula que los extranjeros no están
obligados a admitir la ciudadanía (obsérvese que aquí otra vez el texto de la constitución usa la palabra “ciudadanía”
como sinónimo de “nacionalidad”); pero obtienen la nacionalización residiendo dos años continuos en el país, pudiendo
la autoridad acortar ese término en favor de quien lo solicite, alegando y probando servicios a la república.
Esto quiere decir que no hay adquisición automática ni obligatoria de la nacionalidad para los extranjeros. Es un derecho
que se les depara si ellos desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone, y es inconstitucional toda norma que en
forma compulsiva o automática tenga por efecto naturalizar a extranjeros como nacionales argentinos.
PODER Y EL GOBIERNO (3 y 4)
El poder es el tercer elemento del estado, y consiste en la capacidad, competencia o energía de que el estado
dispone para cumplir su fin. El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y
ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. También se los llama operadores
391
Derecho Constitucional
constitucionales. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos, y su conjunto compone
el gobierno, que es el cuarto elemento del estado.
El gobierno es, entonces, el conjunto de órganos que ejercen el poder del estado a través de sus diversas
funciones. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurídica a la cual los órganos
gubernativos representan.
Vamos con ello, en la teoría política, hacia el derecho de resistencia a la opresión y en el derecho constitucional hacia el
tema del derecho de revolución.
El derecho de resistencia está previsto en el art. 36 contra los que ejercen los actos de fuerza que la norma nulifica e
incrimina (ver nº 53).
392
Derecho Constitucional
La forma federal
Aparece formulada expresamente en el art. 1º, pero erróneamente como forma “de gobierno”.
El federalismo no es adoptado como forma para el gobierno, sino como forma para el estado, o
“del estado” (ver cap. VIII).
Artículo 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, según la establece la presente Constitución.
Artículo 36. - Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y
penalmente de sus actos las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar
cargos o empleos públicos.
Artículo 38.- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
393
Derecho Constitucional
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que
garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia
para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión
de sus ideas.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
El congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
Artículo 75 inciso 19.- Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a
la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los
trabajadores, a la defensa el valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetan o las
particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación
de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen os principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras el autor; el
patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
Artículo 24.- Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el congreso de la Nación, con la
mayoría absoluta de los miembros presentes ab cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del
tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada cámara.
394
Derecho Constitucional
Estado se refiere a la comunidad política considerada en su integridad, es decir, como persona colectiva de la
sociedad política en función de sujeto activo de la soberanía.
Sí Estado y Gobierno son distintos entonces también hay diferenciación entre forma de gobierno y forma de
estado.
395
Derecho Constitucional
Define a la forma de gobierno como "la estructuración y distribución de competencias de los órganos
que integran el poder, considerado como uno de los elementos del estado".
Este autor a los tres elementos tradicionales del estado (territorio, población y poder) agrega un cuarto
elemento que es el Gobierno, que es el conjunto de hombres que ejercen el poder.
Gobernante de jure
Es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la constitución o las leyes establecen. La
legitimidad de origen radica en el título, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir después en
ilegitimidad “de ejercicio”.
Gobernante de facto
Es el que accede al poder sin seguir los procedimientos preestablecidos en la constitución o en las leyes. El
gobernante de facto tiene un título o una investidura irregulares o viciados, precisamente por carecer de
legitimidad de origen, pero tal título o investidura se pueden considerar admisibles o plausibles en virtud de
algún título de reconocimiento —por ej.: por razón de necesidad, por consenso u obediencia de la comunidad,
por el reconocimiento de otros órganos del poder de jure, etc.—.
El actual art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de fuerza del orden
institucional y el sistema democrático, así como la usurpación que en consecuencia se haga de funciones
gubernamentales.
Artículo 36. - Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y
penalmente de sus actos las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar
cargos o empleos públicos.
El congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los
formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria
397
Derecho Constitucional
Estado unitario:
Centraliza territorialmente al poder. El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus
límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la que aparece históricamente el
Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay, Paraguay, etc.
Estado Federal:
Está basado en la descentralización territorial del poder, de forma tal que coexisten en él un Gobierno federal,
que detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y
por la otra, una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada uno de
los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de cada uno de ellos.
En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y sujeto del orden internacional.
El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las autoridades del estado miembro, según un
sistema de reparto de competencias preestablecido.
Confederación:
Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es sujeto del orden internacional, que se
unen por un pacto o tratado, por el que se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias
establecidas en el pacto de alianza.
Estado Regional
En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado Regional: Supone la
descentralización del poder en regiones, esto es, “conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en su
historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras”.
398
Derecho Constitucional
El Estado región suele ser considerado como una figura intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario.
El Estado regional, históricamente, surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que
habían adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España, comienzan a organizarse
internamente en regiones
La forma de estado,
Es "la organización de la institución estadual en su totalidad, a través de la cual se le infunde un determinado
estilo de vida, que es fundamental a su propia constitución y a la necesaria coherencia entre la decisión política
originaria y la normatividad que preside su dinámica.
La forma de estado se identifica con el régimen político, y éste con la constitución material, que si responde a
la naturaleza del acto constituyente, se constituirá además una realidad jurídico política preservando su
legitimidad.
CLASIFICACIÓN
Aristóteles remarca que –cualquiera sea la forma- cuando la autoridad se pronuncia en favor del interés
general, la Constitución necesariamente pura y saludable.
399
Derecho Constitucional
Formas de gobierno
ARISTÓTELES
OLIGARQUÍA: en la que se
ARISTOCRACIA: gobierno de pocos
cuida el interés de los ricos
400
Derecho Constitucional
Forma Colegiada,
puede estar formado de diversos modos, pero siempre por más de un individuo. Así tenemos:
2 HOMBRES
FORMA DUALISTA
1 HOMBRE Y UN
GRUPO
FORMA COLEGIADA
FORMA
MERAMENTENTE
MAS DE 2 HOMBRES
DIRECTORIAL O
COLEGIADA
Estado de Derecho o
CONSTITUCIONALISMO Gobierno de las
Leyes
LINARES QUINTANA
Estado Policial o
AUTORITARISMO Gobierno de los
Hombres
Para este autor el criterio de distinción es que sea o no garantizada como valor absoluto y primario, la libertad
y la dignidad del hombre. Esto porque para él debe desecharse toda clasificación que pretenda encasillar
cuantas formas gubernativas hayan existido.
401
Derecho Constitucional
Gobierno Libre
Gobierno Bueno
ALBERDI
DESPOTISMO:
sólo es libre el
gobierno
Gobierno Malo
ANARQUÍA:
sólo es libre el pueblo
De Formas de Estado
Para Bidart Campos, cuando se habla de forma de estado se pone en relación al elemento poder con los
elementos población y territorio.
402
Derecho Constitucional
Nuestra constitución en su art. 1 dice: “La Nación adopta para su gobierno la forma representativa,
republicana y federal...”. De modo que la Argentina adopta como forma de estado al federalismo y a la
democracia.
FORMA REPUBLICANA
CONCEPTO:
CARACTERES:
a) Soberanía Popular ,
Todo cargo público tiene su origen en el sufragio que es manifestación de la voluntad del pueblo;
b) Igualdad Civil ,
Todos los habitantes de la Nación están habilitados, para elegir a sus representantes;
403
Derecho Constitucional
Política
Propia del presidente y vicepresidente, los ministros, los magistrados judiciales y los legisladores
ante el mismo congreso;
Administrativa,
Común a todos los funcionarios y empleados cualquiera sea su jerarquía;
Penal,
En la que incurren todos los agentes de la administración por la comisión de algún delito; y
Civil
Que es la obligación de indemnizar a que están sujetos los mismos agentes, por los perjuicios
que pudieren ocasionar y la pueden ejecutar tanto los particulares como el propio Estado.
En nuestra Constitución Nacional, existen disposiciones para impedir la concentración del poder, como medio
de garantizar la libertad de los individuos.
Por ejemplo el artículo 109, por el que se veda el ejercicio de facultades judiciales por parte del Presidente de
la Nación.
Artículo 109. En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse a conocimiento de
causas pendientes o restablecer las fenecidas
Ese principio de separación de los poderes no es absoluto. Debe haber cooperación entre ellos y una acción
moderadora de cada poder sobre los otros, para realizar eficazmente las funciones del Estado.
LA DEMOCRACIA
SUS TIPOS
En la ciencia del Derecho Constitucional, existen distintos tipos de democracia. En una primera clasificación
podemos distinguir a la democracia como forma de gobierno, como forma de estado y las llamadas
"democracias populares".
O sea se trataba de la democracia como "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo " según lo
expresaba de Abraham Lincoln.
405
Derecho Constitucional
Los autores modernos y entre ellos Bidart Campos, sostienen que la democracia así entendida es, en realidad,
un mito, por las siguientes razones:
Bidart Campos
Define a la democracia
“como la forma de estado que, orientada al bien común, respeta los derechos de la persona humana, de las
personas morales e instituciones y realiza la convivencia pacífica de todos en la libertad, dentro del
ordenamiento de derecho divino y de derecho natural”.
De modo que para Bidart Campos la democracia implica un régimen de libertad en el cual la dignidad de la
persona y los derechos que ella ostenta, se hace realmente efectivos y vigentes.
406
Derecho Constitucional
1. Soberanía popular
Lord Bryce:
Para esclarecer el sentido de estos dos términos, se analiza la definición de Lord Bryce:
«Democracia es aquella forma de gobierno en la que el poder supremo del Estado está legalmente
otorgado no a una clase particular o clases, sino a todos los miembros de la comunidad en general».
407
Derecho Constitucional
2. Igualdad Política:
Cada uno de los miembros de una comunidad debe poseer las mismas oportunidades que sus
compatriotas para participar en el proceso total de tomar decisiones. Abarca un concepto más amplio
que la expresión “cada individuo vale un voto”.
Para que exista esta igualdad es esencial una elección entre diferentes alternativas y
4. Mandato de la mayoría.
Este principio es expresado diciendo que cuando hay distintas opiniones sobre si el gobierno debe o no
realizar un acto debe prevalecer la opinión del grupo más numeroso, que por lo general está
representado por la mitad más uno de los ciudadanos hábiles.
Los cuatro principios constituyen las características esenciales de un modelo de democracia, y ello importa
dos consecuencias:
408
Derecho Constitucional
"Pura o Directa":
El pueblo por sí mismo se da sus leyes fundamentales, sin valerse de mandatarios o representantes.
“Representativa o Indirecta”:
El pueblo actúa a través de mandatarios o representantes especialmente elegidos.
El gobierno federal
Triada clásica que lo identifica
La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional establece y contiene para ejercer el poder del
estado federal se denomina gobierno federal.
La constitución lo individualiza con ese nombre, y lo institucionaliza en la tríada clásica de
“poder legislativo”,
“poder ejecutivo”, y
“poder judicial”.
El poder legislativo o congreso, el poder ejecutivo o presidente de la república, y el poder judicial o Corte
Suprema y tribunales inferiores, componen la clásica tríada del gobierno federal.
La estructura tripartita de órganos y funciones dentro del gobierno federal se reproduce en sus lineamientos
básicos en los gobiernos provinciales.
409
Derecho Constitucional
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
410
Derecho Constitucional
como “título segundo” la “Segunda Parte” del texto constitucional, que se denomina “Autoridades de la
Nación ”, y cuyo “título primero” está dedicado al “Gobierno Federal”.
Ello significa que los gobiernos provinciales también son, junto con el gobierno federal, autoridad de nuestro
estado.
El gobierno federal reside en la capital federal. Así surge del art. 3º de la constitución.
Artículo 3. - Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la República
por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de
federalizarse.
Sin embargo, hay que aclarar que con respecto al poder judicial algunos de sus órganos —por ej.: jueces
federales y cámaras federales de apelación— residen en territorios de provincias.
La capital se establece —según el art. 3º de la constitución— en el lugar que determina el congreso mediante
una ley especial, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales del territorio que ha de
federalizarse.
La reforma constitucional de 1994 confirió a la ciudad de Buenos Aires un marco de autonomía que se
delinea en el art. 129. Por eso, mientras dicha ciudad siga siendo capital federal, el art. 129 dispone que una ley
del congreso ha de garantizar que la autonomía superpuesta a la capitalidad no afecte los intereses del estado
federal.
Artículo 129. La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y
jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos
Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto organizativo de sus instituciones.
La república y la representación
Dice Bidart Campos
El art. 1º de la constitución proclama que la nación (léase el estado federal) adopta para su gobierno la forma
representativa republicana federal. (Está mal la mención del federalismo como forma del gobierno, porque es
una forma de estado.)
411
Derecho Constitucional
División de poderes;
Temporalidad del ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de los gobernantes;
La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descripta, que el gobierno
actúa en representación “del pueblo”, y que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus
representantes”. Es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno, o democracia “popular”.
Para nosotros, dicha forma no existe ni puede existir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el
pueblo no es representable ni representado. No “es” ni “puede serlo”. Por consiguiente, la forma
representativa no tiene vigencia porque es irrealizable.
Además de la declaración del art. 1º, el art. 22 recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de
sus representantes y autoridades creadas por la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna en representación del
pueblo ”, y así lo enfatizó la Corte Suprema en el caso “Alem”, de 1893, en el que dijo: “En nuestro mecanismo
institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el
pueblo, en quien reside la soberanía originaria”.
Del art. 22 surge también, por otra parte, en concordancia con el art. 44, que los diputados se consideran
representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula traduce en el orden normativo la ficción del mandato
representativo conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes.
Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
éste, comete delito de sedición.
Artículo 44. - un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la Nación y otra de senadores de las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación.
412
Derecho Constitucional
El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos del
pueblo y peticiona a nombre de éste, comete delito de sedición.
Esta fórmula permite sostener que la ruptura de la transmisión constitucional del poder por las vías que ella
arbitra (electoral para el presidente, vicepresidente, diputados y senadores) encuadra en el delito tipificado en
el art. 22. Ello porque la alusión a los “derechos del pueblo” da cabida a considerar que el “derecho” electoral
activo (o “a elegir”) queda ilícitamente impedido de ejercicio al ser auto asumida la formación de los órganos
electivos por el grupo (o fuerza armada) que accede al poder por la violencia. Ahora lo corrobora el art. 36.
DEMOCRACIA SEMIDIRECTA:
413
Derecho Constitucional
El congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, sancionará una
ley reglamentaria que no podrá exigir más de tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá
contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales,
tributos, presupuesto y materia penal.
Artículo 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley.
La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley
y su promulgación será automática.
El congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta
popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.
El congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, reglamentará las
materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
En el proceso constitucional que se dio con posterioridad a la segunda guerra mundial, nos permite hacer una
tercera clasificación de las llamadas formas de democracia "semidirectas", cuyos tipos son los siguientes:
Referendum:
Es el procedimiento mediante el cual el cuerpo electoral decide sobre un acto legislativo. Puede ser:
"ante legem" (consultivo)
"post legem" (aprobatorio o reprobatorio)
“obligatorio”
“facultativo”
414
Derecho Constitucional
Plebiscito.
Es el procedimiento por el que se consulta al cuerpo electoral sobre un determinado acto político, como
la aceptación de una reforma constitucional o la ratificación de confianza a un mandatario o a un
régimen político.
Iniciativa popular:
Es e1 procedimiento por el que a instancia del cuerpo electoral o de una o parte de él, se propone la
sanción, modificación o derogación de una ley (art. 39 C.N.).
Destitución popular:
Es el procedimiento por el que se solicita al cuerpo electoral, se pronuncie sobre la duración del
mandato de ciertos funcionarios o su revocación. Puede ser aplicado individualmente a un solo
funcionario o colectivamente a un cuerpo colegiado. Es una especie de juicio político. En EE.UU. es
conocido como "recall ".
Esta división de poderes tiene como finalidad básica evitar la concentración que degenera en tiranía y resguardar la
libertad y los derechos de la persona. Pero hay que entender que lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los
órganos que las cumplen. Pues el poder del estado como capacidad para cumplir su fin es “uno” solo, con “pluralidad” de
funciones y actividades. De modo tal que cada órgano tiene un área de competencia y un conjunto de atribuciones y
facultades.
Desde hace tiempo, la doctrina constitucional se ocupaba del Instituto de la Delegación de Facultades Legislativas al
Poder Ejecutivo, porque era una realidad que el Poder Ejecutivo tomara facultades propias del Congreso.
Ello se debía a que la evolución impone exigencias de celeridad en las decisiones y los órganos parlamentarios no se
adecuan a esa celeridad exigida, pues el proceso parlamentario es lento.
El problema de la delegación de facultades se suscita porque la constitución establece la competencia de cada órgano, lo
que llevó a algunos autores a pensar que si la constitución asigna una competencia a un órgano determinado, prohibe
implícitamente a los restantes que ejercen dicha competencia. Estos autores propugnan la inconstitucionalidad de la
delegación, porque se estaría rompiendo el sistema constitucional. Mientras que otros autores sostienen, que ante la
ausencia de norma que prohiba dicha delegación, es de aplicación el principio según el cual “todo lo que no esta
prohibido esta permitido”, con lo cual desvirtuaban la aparente inconstitucionalidad de la delegación de facultades.
415
Derecho Constitucional
Pero Bidart Campos ha aclarado que ese principio solo es aplicable a las personas y no a los órganos del poder a quienes
corresponde la regla de especialidad por la que el poder necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe
omitir todo aquello para lo cual carece de competencia.
Así se entiende que la regla general es la inconstitucionalidad de la delegación de facultades de un poder a otro.
Por cierto que el inconveniente no se plantea cuando se efectuaba dentro de un mismo órgano, sino cuando se lo hacía
de un órgano a otro, ya que atentaba contra el principio de la división, equilibrio y control de los poderes estatales.
Es fácil advertir que el problema surge por la determinación de competencias que hace la constitución, de modo que la
inconstitucionalidad o no de la delegación de facultades se plantea en los casos de constituciones rígidas (como la const.
Argentina) y no en el de las flexibles. Ello porque, en el caso de una constitución flexible, las leyes por las que el Poder
Legislativo delega una facultad al Ejecutivo, por ej. para dictar leyes sobre accidentes de trabajo, sería perfectamente
constitucional. Porque una ley simple o común puede reformar la constitución. En cambio el problema se plantea en los
países de constitución rígida porque la constitución establece las atribuciones de cada poder y si un poder ejerce las
funciones de otro, rompe el sistema constitucional
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Toda la construcción efectuada sobre el tema, que dividía a la doctrina, ha quedado desplazada por la reforma
constitucional de 1994 que en su artículo 76° dispone: "Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administración o de emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en consecuencia de
la delegación legislativa ".
Surge del artículo transcripto que, según lo puntualiza Bídart Campos, se ha incorporado una prohibición genérica para
que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo sus facultades de legislación. El mismo autor hace la salvedad de que las
expresiones de esa norma son vagas y poco concisas.
En efecto, en lo que se refiere a “Administración”, es difícil demarcar con seguridad que es y que no es administración.
Por otro lado la norma dice “Materias determinadas de administración”, y el adjetivo “determinadas” tampoco esclarece
si es la ley la que debe señalar cuales son esas materias o si ha querido decir que no cabe una delegación global.
Además lo de “Emergencia Publica”, tampoco es claro, pues no se sabe si dicha emergencia pública es lo mismo que las
“circunstancias excepcionales” que viabilizan los decretos de necesidad y urgencia. Con respecto a ello Bidart Campos
cree que no es razonable suponer que la constitución deja opción libre para usar la delegación legislativa o los decretos
de necesidad y urgencia en las mismas situaciones, ni creer que son remedios alternativos a emplear por las mismas
causas.
Tampoco es claro que significa “delegar dentro de las bases” que el congreso establezca. Pues esas bases podrían surgir
de una ley genérica que el congreso dictara anticipadamente para todos los casos en reglamentación global al art. 76, o
bien puede suceder que cada ley de delegación concreta señale las bases determinadas para el caso concreto. Hay que
interpretar que el Congreso reglamentará e1 punto, ya que no podría ser que se sancionara una ley de bases
determinadas para cada caso concreto.
416
Derecho Constitucional
Frente a la norma reformada surge la posibilidad de que el P. Legislativo delegue facultades en el P. Ejecutivo. Las normas
que en tal caso dicte el P. Ejecutivo han de adoptar la forma de decreto, porque el inc. 12 del art. 100 dice que el jefe de
gabinete de ministros debe “refrendar los decretos que ejercen facultades delgadas por el congreso”.
Bidart Campos entiende que aún cuando esa norma tenga “formalidad de decreto, su naturaleza material es de ley y es
expresión de la facultad legislativa delegada, porque el decreto que dicta el P. Ejecutivo equivale a la ley que el congreso,
al delegarle la función, se ha abstenido de dictar por si mismo”.
Agrega que una vez que se reconozca que el decreto tiene naturaleza material de ley es preciso también reconocer que el
principio de división de poderes ha venido a atenuarse con la reforma.
No obstante la Corte Suprema elaboró la llamada delegación “Impropia”, y la tuvo por constitucionalmente válida, por
cuanto consideró que no era una transferencia lisa y llana de la competencia legislativa del congreso a favor del P.
Ejecutivo; sino que se trata de una reglamentación que el P. Ejecutivo hacía a una ley de marco genérico. De modo que
implica un ensanchamiento de las facultades del órgano delegado.
Con respecto a esta delegación impropia, Bidart Campos sostiene que no ha quedado prohibida ni encuadrada en el art.
76 y que puede darse por subsitente después de la reforma. Este autor entiende que la delegación excepcionalmente
autorizada por el art. 76 corresponde a la “plena” que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y era
inconstitucional.
CONFEDERACIÓN Y FEDERACIÓN
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
417
Derecho Constitucional
La Confederación es una unión de estados que se mueve en el ámbito del derecho internacional y que presenta
estos matices:
c) Tiene como base jurídica un pacto que respeta la soberanía de los estados que la integran.
d) El poder confederado carece de poder directo sobre los individuos de cada uno de los estados y su
"imperium" se ejerce inmediatamente sobre éstos.
Los estados confederados tienen esencialmente los derechos de "nulificación" y "secesión ", vale decir, la
potestad en el primer caso, de apreciar la conveniencia de los actos y disposiciones del poder confederado,
negándose incluso a su aplicación dentro de su territorio, y en el segundo, la facultad para separarse en
cualquier momento de la unión confederal.
La Federación o el Estado Federal es una forma propia del derecho político y del derecho constitucional
-ramas del derecho público interno- cuyos rasgos típicos son los siguientes:
a) Tiene como origen una constitución, cuya parte orgánica trae la distribución de las competencias entre el
gobierno central y los gobiernos locales, preservando el armónico desenvolvimiento de ambas corporaciones.
El gobierno central
Bidart Campos
Se ocupa en primer lugar, del tipo correspondiente a los Estados Unidos de América, que ha servido de modelo a la
organización de la mayoría de los estados federales, que aparecieron ulteriormente. Sus principales caracteres son:
418
Derecho Constitucional
c) Los estados particulares -cuya integridad territorial es indestructible- tienen derecho a que la
Unión los proteja contra la invasión exterior y les garantice la forma republicana de gobierno.
Pueden ser intervenidos por desorden interno.
El “poder ejecutivo” está a cargo del Presidente, quien es el jefe del Estado, ejecutando las
leyes, conduciendo las relaciones internacionales y comandando las fuerzas armadas,
El “poder judicial”, que interpreta las leyes, tiene a su cargo también el contralor de su
constitucionalidad.
a) Fue constituido como dominio independiente por Ley del 1 de julio de 1867.
e) La federación -a diferencia de EE.UU. y de nuestro país- tiene competencia sobre todas las
materias no asignadas por la Constitución exclusivamente a las provincias. Es decir que las
facultades locales son delegadas y las restantes quedan a cargo del estado federal.
EL FEDERALISMO ARGENTINO
419
Derecho Constitucional
EVOLUCIÓN
Desde 1810 se advierte en nuestra organización políticas dos grandes visiones una la del puerto de Buenos
Aires influenciado por los pensadores más actualizados en los debates políticos de la época, (Montesquieu,
Rousseau, Locke, la escolástica representada por el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una
concepción europeizante, de modernidad obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte
América y que perciben al interior como retrasado.
El interior compuesto por las catorce provincias históricas, con una cosmovisión conservadora, tradicional y
religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva organización patria sus valores y tradiciones familiares
inmemoriales.
Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las
que hombres como Castelli pugnan por la retroversión del poder al pueblo y la independencia del Rio de la
Plata y la postura de Juan José Paso respecto a la potestad del Cabildo de la ciudad de Buenos Aires, a quien
trata como hermana mayor y pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del interior.
1. Las Constituciones unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias.
2. Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fratricidas entre Buenos Aires. La liga del Litoral y
la unión de las provincias del norte, siempre se mantiene la idea de negociación que se plasma en los
pactos provinciales:
420
Derecho Constitucional
Al decir de Félix Luna, todos imaginamos a la república como una mujer de forma esbelta, sin embargo, merced
al deterioro de nuestro federalismo, podemos graficar nuestra república como un “enano macro cefálico con
extremidades raquíticas”, es decir todo el desarrollo poblacional y económico del puerto se refleja en la
pobreza y atraso del interior del país.
Al analizar el tema del federalismo argentino no podemos dejar de ver la realidad y tomar cuenta la situación
por la que este atraviesa, entonces.
Si bien el análisis de la dinámica del poder político ha tratado en sus orígenes de modo prevaleciente a los controles
horizontales (inter órganos o intra órganos) que operan dentro del sistema constitucional, la posición doctrinaria liderada
por Karl Loewenstein incorporó el análisis de una nueva categoría de controles, denominados conceptualmente
controles verticales.
Entran bajo esta denominación aquellas modalidades de interacción en el sistema constitucional que se producen dentro
del cuadro de la dinámica política entre todos los detentadores del poder instituído y la sociedad en su totalidad.
Diremos al respecto, que junto a la Constitución codificada, el establecimiento de la forma republicana de gobierno y la
existencia del régimen legislativo bicameral, la aportación más importante que los Estados Unidos de Norteamérica han
efectuado al constitucionalismo, cuando de naciones de gran extensión territorial se trata, ha sido la del federalismo,
como forma de Estado relativa al territorio.
Esencialmente, en oposición al Estado unitario de concentración monolítica y vertical del Poder, el Estado federal
presupone un sistema de pluralismo territorial, en el que las diferentes actividades estatales se distribuyen entre la
federación y los estados miembros.
421
Derecho Constitucional
Aún luego de lo expuesto, es de destacar el evidente retroceso que la organización federal de los sistemas
constitucionales nacionales ha sufrido en el tránsito del siglo XX, como fenómeno de procedencia prácticamente
universal.
Sin perjuicio de ello, es importante hacer notar el vigorizamiento de la estructura en el nivel internacional, pudiéndose
advertir que varios instrumentos de este tipo detentan cláusulas federales (ello en coincidencia con el también
generalizado tránsito de declinación en el concepto clásico de las “soberanías Estatales”).
Por otra parte, es necesario resaltar que el tema del federalismo, sigue teniendo para nosotros gran importancia toda vez
que la reforma constitucional argentina de 1994 ha tendido, entre otros objetivos, al fortalecimiento del régimen
federal en la Constitución, habiéndole otorgado el constituyente reformador jerarquía constitucional a ciertos
instrumentos internacionales que poseen la mentada “cláusula federal”.
Federalismo:
Implica la forma federal de Estado, una modalidad de relación entre el poder y el territorio, estatuida sobre la base de
una peculiar generación de descentralización política con base física, territorial o geográfica.
Esta conformación del sistema constitucional se da al admitirse la coexistencia de una estructura política de alta
complejidad, en la que coexiste un orden (el federal) que detenta con exclusividad la soberanía y el carácter de sujeto de
derecho internacional, con una serie indeterminada de diversos órdenes (los estaduales, o provinciales), que sin llegar a
adquirir soberanía, sí son titulares de autonomía y pueden llegar a serlo – según los sistemas – de un cierto grado de
personalidad internacional, limitado por la estructura federal que los condiciona y contiene.
En una gráfica sistematización del concepto, sostiene Juan V. Sola que esta forma de Estado, puede ser concebida a
modo de descentralización, ideada en parte a priori como insumo de una teoría deducida lógicamente, y en parte
empíricamente,
422
Derecho Constitucional
Que el federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado .
423
Derecho Constitucional
El federalismo importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza
políticamente con base física o territorial.
El estado federal se compone de muchos estados miembros (en nuestro caso se llaman provincias)
organizando una dualidad de poder: el estado federal y los estados locales.
En la Argentina, esta dualidad de poderes se triplica luego de la reforma del 94 en la que se incorpora en el
art.123 el reconocimiento de que los municipios invisten un tercer poder que es el poder Municipal, que es
también autónomo.
a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron fundando a
través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata, extendieron sus zonas de
influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron a las provincias.
b) Por otro lado, los órganos de gobierno locales —principalmente los cabildos — proporcionaron
al futuro federalismo una base municipal o comunal.
Sin embargo histórica y cronológicamente, nuestro federalismo no fue creación repentina y puramente
racional del poder constituyente, sino una recepción de fuerzas y factores que condicionaron su realidad
sociológica.
Una fuerza proveniente del medio físico natural, donde la situación capitalina de Bs. As. Jugó como polo
de atracción de las provincias.
Una fuerza ideológica, que es la doctrina federal cuya expresión mejor sistematizada ha sido el
pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas.
DERECHO FEDERAL
La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresión “derecho federal”.
En el derecho comparado y en el derecho argentino, dicha denominación suele usarse latamente para
mencionar al derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal.
424
Derecho Constitucional
Sin embargo hay que saber que dentro de este concepto amplio de derecho federal hay que desglosar el llamado “derecho común”,
que a fines tan importantes como su “aplicación” (art. 75 inc. 12) y como su “interpretación” (dentro del marco del recurso
extraordinario) se distingue del derecho “estrictamente” federal.
Hecha esta salvedad, decimos que el “derecho común ” es federal en cuanto emana del gobierno federal, y
prevalece sobre el derecho “provincial” (art. 31); pero no es “federal” para los fines de su “aplicación” (por
tribunales provinciales) ni para su “interpretación” por la Corte mediante recurso extraordinario.
425
Derecho Constitucional
Bidart Campos
Estos son los fundamentos por los que sostiene que el federalismo Argentino no ha sido adoptado como
producto de una inventada improvisación. En virtud de ese federalismo podemos decir que en la Argentina
hay tres órdenes:
2. El Estado Provincial y
Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal, eran catorce provincias las
que existían a la fecha de ejercerse el poder constituyente originario, luego se adicionaron más porque
ello era posible.
Como otra muestra de su autonomía las provincias ejercitan poder constituyente - llamado de
segundo grado- al dictar sus propias constituciones, elegir sus legisladores y demás funcionarios, sin
intervención del Gobierno federal.
Las provincias constituyen una "unión indestructible de estados indestructibles”, de tal manera
que nunca puede estar autorizada la abolición de la federación o estado federal.
Para abordar este tema seguimos a Germán Bidart Campos que ha elaborado un cuadro de probada utilidad
para analizar las relaciones entre Nación y Provincias.
Sostiene que hay tres tipos de Relación entre Nación y Provincias: SUBORDINACIÓN – PARTICIPACIÓN –
COORDINACIÓN -
1. Relaciones de Subordinación
La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad
con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación de los
ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal, para que las “partes” sean congruentes con
el “todo”. Ello quiere decir que la constitución federal impone ciertas pautas en las estructuras de lineamiento
que deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones de los estados miembros.
426
Derecho Constitucional
Artículo 31-
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones
provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de
noviembre de 1859.
Además la estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales de todos los
estados federales:
Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno
federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Según Bidart Campos la relación de subordinación no permite decir que los "gobiernos" provinciales se
subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las "provincias" se subordinan al "estado" federal, porque
La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo agrega en el artículo 123.
Artículo 123.-
Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero.
En todo estado federal que presupone la existencia de distintos órdenes de gobierno, nos encontramos con
diferentes formas de relaciones entre los distintos centros de poder, es decir, de qué manera se vincula la
Nación con las provincias, o bien ellas entre Sí.
427
Derecho Constitucional
2. Relaciones de Participación
En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos del gobierno federal, no debemos
olvidar que las provincias son previas a la Nación y son quienes deciden formar la unión nacional creando el
gobierno nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias.
Conforman así el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional. Por eso en el Congreso
Nacional la Cámara de Senadores, se compone de tres senadores por cada provincia.
Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con una
cámara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias.
Artículo 54-
El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en
forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de
votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
La Cámara de Diputados
Artículo 45-
La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias,
de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos
electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por
cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de
cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la
base expresada para cada diputado.
428
Derecho Constitucional
De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los Estados provinciales deciden
sobre: Sanción leyes,
Acefalia,
Juicio político,
Estado de sitio
Acuerdos para designación de funcionarios. arts. 59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.
Cabe también incluir, con un sentido amplio de la relación de participación, todo lo que el llamado federalismo
concertado presupone en materia de negociación, cooperación, coordinación, y lealtad federal (ver nos. 64 y 65).
3. Relaciones de coordinación
La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias.
Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal de los gobiernos
locales.
• la intervención federal;
Las competencias exclusivas del estado federal no necesitan estar taxativa ni expresamente
establecidas, ya que además hay implícitas.
429
Derecho Constitucional
Por ej. las previstas para el Congreso en el artículo 75 inc. 32: “hacer todas las leyes y reglamentos que
sean convenientes para poner en ejercicio los poderes ... concedidos por la presente constitución al
Gobierno de Nación Argentina.
Competencias prohibidas
Paralelamente a estas competencias exclusivas hay competencias prohibidas a las provincias
establecidas en los artículos 126 y 127, por ej. no pueden establecer aduanas provinciales, ni acuñar
moneda, ni nombrar o recibir agentes extranjeros, declarar o hacer la guerra a otra provincia, etc.
Artículo 126. Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de
carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer Aduanas
provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del
congreso Federal; ni dictar los códigos civil, comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya
sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de
moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar
ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego
cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
Artículo 127. Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser
sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus ostilidades de hecho son actos de guerra civil,
calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.
El preindicio general de distribución de competencias es que Las Provincias conservan todo el poder no
delegado, ante la duda la atribución es provincial.
Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y
el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de
carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas
provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del
Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya
sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de
moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar
ejércitos, salvo en el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego
cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
430
Derecho Constitucional
En principio, las Competencias Exclusivas de las Provincias, se reputan prohibidas al estado federal y
ellas pueden serlo por no ser delegadas al gobierno federal o bien por estar expresamente reservadas
por pactos especiales. Entre ellas podemos enunciar:
Poderes concurrentes
El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas concurrentes, que pueden ser
desarrolladas por nación y provincias.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Artículo 125. Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses
económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del congreso Federal; y promover su industria, la inmigración,
la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes
protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.
19.- Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa el valor de la
moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
431
Derecho Constitucional
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al oblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el senado será cámara
de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetan o las
particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna; y que garanticen os principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras el autor; el
patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
Son Competencias Concurrentes, las que pertenecen en común al estado federal y a las
provincias, y entre ellas podemos citar:
La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas por ejemplo con
contenidos en los artículos. 9 a 13 126 y 127.
Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la Nación no puede
ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para ambas, tal la contenía en el bloque de derechos
humanos consagrados y las garantías sobre las que no puede avanzar el poder sea nacional o provincial
y la especial prohibición contenida en el artículo 29
Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced
de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y
sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la Patria.
432
Derecho Constitucional
Ej. dictar los códigos de fondo hasta tanto los dicte el Congreso (art. 126)
levantar ejércitos en caso de invasión exterior que no admita dilación dando luego cuenta al
gobierno federal.
Artículo 126. Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de
carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer Aduanas
provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del
congreso Federal; ni dictar los códigos civil, comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya
sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda
o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos,
salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al
Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
Las Facultades compartidas, se diferencian de las concurrentes, porque para su ejercicio es necesaria una
doble decisión integradora:
Por ejemplo, la fijación de la, capital federal, la creación de nuevas provincias, la fijación de límites
interprovinciales, etc.
433
Derecho Constitucional
Quizá pudiéramos utilizar la imagen del espejo las atribuciones delegadas han sido las necesarias para
conformar la nación y encuentra fundamento en no poder ejercer esas atribuciones.
En los órdenes más importantes, son aquellas que hacen a la unidad del Estado, como representación y
relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la resolución de conflicto entre provincias, entre otras.
Son las especialmente contenidas en los artículos 75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los órganos
nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados
miembros; la capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en tanto para el estado
federal ocurre lo礠contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción;
Inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a los estados miembros, se considera
reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la
excepción;
Enumeración de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros.
Como correctamente lo aclara, Bidart Campos, cuando éste artículo dice “delegado por ésta constitución”
debe entenderse que la delegación es hecha por las provincias “a través” de la constitución como instrumento
originario de la formación y estructura de la federación.
434
Derecho Constitucional
Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de
1859.
Artículo 122. Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y
demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal.
Artículo 123. Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero.
435
Derecho Constitucional
La ciudad de Buenos Aires, que es sede de la capital federal, y que por la reforma de 1994 tiene un régimen de gobierno autónomo, es
un nuevo sujeto de la relación federal que se añade a la dual entre el estado federal y las provincias.
El art. 13 prevé que, mediante consentimiento del congreso federal y de la legislatura de las provincias interesadas, puede erigirse una
provincia en el territorio de otra u otras, o de varias formarse una sola.
Cuando la constitución así lo establece nos asalta la duda de si esa autorización es susceptible de funcionar respecto de las provincias
preexistentes al estado federal. Creemos que no, porque las catorce provincias históricamente anteriores no pueden desaparecer, y de
un modo más o menos intenso desaparecían como unidades políticas si se fusionaran con otra, o si dentro de su territorio se formara
una nueva.
Por ende, pensamos que la habilitación que en la cláusula citada contiene el art. 13 sólo tiene virtualidad de aplicación respecto de las
nuevas provincias creadas con posterioridad a 1853-1860.
Históricamente, no cabe duda de que se está haciendo mención de la incorporación pactada con Buenos Aires
en San José de Flores en 1859.
Pero ¿se agota la referencia en ese dato histórico y ya pretérito al tiempo de efectuarse la reforma de 1860?
Creemos que no, y que ese agregado deja abierta la puerta que posibilita la incorporación de nuevas provincias
mediante pacto.
La incorporación por pacto, insinuada en el final del viejo art. 104 (hoy 121), funcionaría —por ej.— en el caso de que estados
soberanos que no forman parte del nuestro, quisieran adicionarse a él como provincias. Y allí sí crecería la federación territorialmente,
y no sólo institucionalmente. Tal hipótesis, manejada en el constitucionalismo norteamericano, no ha tenido vigencia en el nuestro,
fuera del caso excepcional de la provincia de Buenos Aires, en 1860.
Las provincias nuevas que surgen por creación del congreso, a tenor de las vías arbitradas por los arts. 13 y 75
inc. 15, no pueden pactar con el estado federal al tiempo de su creación. O sea que cuando el congreso crea
nuevas provincias, las erige en igualdad de status jurídico y político con las catorce preexistentes al estado
federal. La ley de creación no puede disminuir ese status, porque si bien las provincias nuevas y posteriores a
436
Derecho Constitucional
437
Derecho Constitucional
El doctor Fayt, por su parte, dijo en su voto que dirimir no es juzgar, por lo que ha de entenderse que el art.
127 crea esta peculiar competencia de la Corte para “ajustar, fenecer, componer” controversias entre
provincias, y convierte al tribunal en órgano de conciliación.
a) Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás, y el
congreso puede determinar cuál será la fuerza probatoria de esos actos y procedimientos, y los efectos
legales que producirán, según consigna el art. 7º.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que se dé entera fe y crédito
en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de otra debidamente autenticados, sino que se les
atribuya los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emanaren (caso “Arabia
Blas, suc.”, fallado por la Corte en 1969).
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las autoridades de otra en la que
se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo ordenó obró con jurisdicción, pero no pueden
juzgar de la regula-ridad del procedimiento seguido. Las autoridades federales tampoco pueden
desconocer las sentencias firmes de tribunales provinciales.
En aplicación del art. 7º de la constitución, en concordancia con el de unidad de la legislación civil que
emana del art. 75 inc. 12, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley 10.191 de la provincia de
Buenos Aires sobre normas notariales, sosteniendo que los actos públicos y procedimientos judiciales de
una provincia, en cuanto gozan de entera fe en las demás, exigen que se les dé el mismo efecto que
hubieren de producirse en la provincia de donde emanasen, no solo en cuanto a las formas extrínsecas,
porque de no ser así tales actos quedarían sujetos a tantas legislaciones distintas como jurisdicciones
provinciales existan en el país (caso “Molina Isaac c/ provincia de Buenos Aires”, del 19 de diciembre de
1986).
b) El art. 8º prescribe que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás.
Esto no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en otras las mismas prerrogativas,
ventajas y obligaciones que dependen de la constitución de la provincia a que pertenece, sino que los
derechos que una provincia otorga a sus ciudadanos han de ser la medida de los derechos que en su
jurisdicción reconozca a los ciudadanos de otras provincias.
La extradición de criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias, y por surgir
directamente del art. 8º de la constitución no está sujeta a reciprocidad.
1. La unidad territorial significa que, no obstante la pluralidad de provincias, el territorio del estado
federal es uno solo. El principio de unidad territorial no tiende solamente a salvaguardar la unidad
integral de la federación, sino también a resguardar la territorialidad de cada provincia que la integra.
En este sentido, la garantía federal deparada a las provincias en el art. 5º alcanza a cubrir la defensa e
incolumidad de sus respectivos territorios.
Por otra parte, el principio de que las provincias no pueden desmembrarse asegura también la unidad
territorial del estado federal mediante la integración pluralista de las provincias, en tanto los arts. 3º y
438
Derecho Constitucional
13 impiden al gobierno federal alterar el elemento territorial de las mismas sin consentimiento de sus
legislaturas.
En las relaciones interprovinciales y de las provincias con el estado federal, la unidad territorial queda
resguardada mediante la prohibición constitucional de las aduanas interiores y de los derechos de
tránsito. Los arts. 10 a 12 liberan el tráfico territorial interprovincial, sea terrestre o por agua, y
también ahora por aire.
Artículo 3. - Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la
República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del
territorio que haya de federalizarse.
Artículo 5. - Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración
de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Artículo 10. - En el interior de lo República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o
fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas
exteriores.
Artículo 12. - Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos
por causa de tránsito; sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por
medio de leyes o reglamentos de comercio.
a) las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus bienes, sean éstos públicos o
privados; no obstante, como la legislación sobre las cosas —incluyendo su condición jurídica— es
privativa del congreso federal a través del código civil, incumbe a la ley del congreso determinar cuáles
son los bienes del dominio público (públicos o dominicales) y del dominio privado de las provincias;
b) en cambio, creemos que es de competencia provincial la legislación sobre uso y goce de dichos bienes,
apartándose del sistema del código civil que sujeta a sus disposiciones dicho uso y goce;
c) el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la jurisdicción; puede haber dominio sin
jurisdicción, y así en materia de ríos las provincias tienen el dominio de los que corren por su territorio,
sin perjuicio de la jurisdicción federal del congreso con respecto a la navegación y al comercio
interprovincial.
Sin pretender una enumeración exhaustiva, cabe decir que el principio de integridad territorial de las provincias
rescata a favor de éstas el dominio y la jurisdicción de sus recursos naturales, su subsuelo, su mar territorial, su
plataforma submarina, su espacio aéreo, sus ríos, lagos y aguas, sus caminos, las islas (cuando el álveo es
provincial), las playas marinas y las riberas interiores de los ríos, etc. Las leyes del estado federal opuestas a
estos principios deben considerarse inconstitucionales.
Actualmente, el nuevo art. 124 reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio.
Debe quedar a salvo que en toda vía de comunicación interprovincial por tierra, por agua y por aire, la
jurisdicción es federal a los fines del comercio interjurisdiccional (interprovincial o internacional) y de la
439
Derecho Constitucional
circulación y navegación de la misma índole. Similar jurisdicción federal suele reconocerse implícitamente a los
fines de la defensa común.
Respecto de la materia que venimos tratando, debemos decir que en el derecho constitucional material se ha
producido una grave mutación (constitucional) que ha habilitado al estado federal a disponer en varios casos y
materias de la integridad territorial de las provincias; valga como ejemplo el caso de las minas; así, en el caso
“Provincia de Mendoza c/Estado Nacional” del 2 de agosto de 1988 la Corte Suprema volvió a reiterar el criterio
del caso “Mina Cacheuta”, de 1979, en el sentido que la competencia del congreso para dictar el código de
minería confería validez constitucional a la ley 17.319 en cuanto a atribuir al estado federal el dominio de los
hidrocarburos, lo que según la Corte no atentaba contra la autonomía de las provincias en cuyo territorio se
hallan los yacimientos.
440
Derecho Constitucional
Bidart Campos se ocupa en primer lugar, del tipo correspondiente a los Estados Unidos de América, que
ha servido de modelo a la organización de la mayoría de los estados federales, que aparecieron
ulteriormente.
c) Los estados particulares -cuya integridad territorial es indestructible- tienen derecho a que la Unión los
proteja contra la invasión exterior y les garantice la forma republicana de gobierno. Pueden ser
intervenidos por desorden interno.
d) En la clásica división de las funciones, el “poder ejecutivo” está a cargo del Presidente, quien es el jefe
del Estado, ejecutando las leyes, conduciendo las relaciones internacionales y comandando las fuerzas
armadas, el “poder legislativo” pertenece al Congreso, compuesto por una cámara de senadores y otra
de representantes; y el “poder judicial”, que interpreta las leyes, tiene a su cargo también el contralor de
su constitucionalidad.
a) Fue constituido como dominio independiente por Ley del 1 de julio de 1867.
b) E1 gobierno está a cargo de un gobernador general y de un gabinete, cuyos miembros son solidarios y
provienen del parlamento. EL primer ministro asume la dirección del gabinete.
c) El parlamento se compone del senado -a cuyos miembros nombra el gobernador federal- y de la cámara
de los comunes, cuyos miembros son elegidos por votación popular.
d) La administración de justicia es provincial, con jurisdicción propia; pero el gobernador general nombra
los jueces de los tribunales superiores. Además, hay una Suprema Corte, encargada de mantener la
supremacía de la Constitución.
e) La federación -a diferencia de EE.UU. y de nuestro país- tiene competencia sobre todas las materias no
asignadas por la Constitución exclusivamente a las provincias. Es decir que las facultades locales son
delegadas y las restantes quedan a cargo del estado federal.
EL FEDERALISMO ARGENTINO
441
Derecho Constitucional
El estado federal acentúa sus poderes frente a los poderes provinciales que, consecuentemente, se
debilitan.
Se ha concentrado en Bs. As. toda actividad política, con las repercusiones de exceso de población,
predominio comercial, fiscal, financiero, etc.
LA DISCONTINUIDAD CONSTITUCIONAL
El constitucionalismo liberal, teñido de racionalismo, aspiraba a que una vez dictada una constitución con los
requisitos técnicos exigidos, la vida institucional de un estado debía desarrollarse normalmente, adecuándose a
las previsiones de la norma fundamental.
Sin embargo, fue posible comprobar que en la práctica, se suscitaban casos en que la realidad no era coherente
con la norma escrita, provocándose así un período que he llamado de discontinuidad constitucional.
Discontinuidad constitucional se denomina a aquellos períodos críticos que se suscitaron como producto de
golpes de estado y pronunciamientos militares, que provocaron la suspensión o la sustitución de la vigencia de la
constitución histórica.
Durante esos regímenes de facto, se produjo la ruptura de la continuidad constitucional que trajo como
consecuencia entre otras, situaciones de inestabilidad e ingobernabilidad.
Típicos ejemplos de aquellas situaciones, tanto en América Latina como en nuestro país, son las provocadas por
"revoluciones" o "golpes de estado" a través de los cuales accedían al poder gobiernos de facto.
La diferencia entre el gobierno de derecho y el gobierno de hecho radica en el título que le da origen. Es gobierno
de derecho el que llega al poder por el procedimiento previsto en la Constitución, con legitimidad de origen. Es
gobierno de hecho el que accede al poder al margen de la Constitución, por un acontecimiento como los que
antes he mencionado.
442
Derecho Constitucional
Linares Quintana
Advierte que la dinámica federal se manifiesta por la constante lucha entre una fuerza "centrípeta" - procura
el robustecimiento del poder central- y una fuerza "centrífuga ", que tiende a la fragmentación del poder entre
los gobiernos locales, cuyo fortalecimiento busca.
En la República Argentina, su forma de gobierno es federal en el nombre, pero unitaria en los hechos. Propone
como solución la necesidad de coordinar y armonizar la acción del gobierno central y de los gobiernos locales, a
través del respeto de sus respectivas facultades y jurisdicciones.
Pedro J. Frías
Propone también un “federalismo como sistema”, que es algo más que una coordinación de competencias y
debe ser protagonizado por el gobierno federal y las veintidós provincias argentinas, para evitar aislamientos o
antagonismo
443
Derecho Constitucional
En los Estados Unidos se sancionó en 1795 la Ley de Intervención, de acuerdo a la cual el Gobierno Federal
puede intervenir con tropas regulares o con milicias convocadas al efecto en las siguientes situaciones:
c) para reprimir insurrecciones, con la condición de que sea a requisición de las autoridades constituidas, es
decir, de la Legislatura o del Ejecutivo cuando aquélla no pueda ser convocada y
d) cuando se compruebe obstrucción a las leyes o a las órdenes emanadas del gobierno central.
El Artículo 5 de la Constitución Nacional expresa: "Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación
primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones".
De acuerdo con este artículo se cumple la relación de subordinación propia de la estructura del estado federal.
Análisis:
a) La expresión "cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano", significa que las estructuras provinciales deben responder a los presupuestos de la forma
republicana de gobierno (soberanía popular, igualdad civil, responsabilidad de los funcionarios públicos,
publicidad de los actos de gobierno, periodicidad de las funciones y separación de los poderes).
b) la exigencia "de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional ",
implica asegurar la homogeneidad institucional de trascendental importancia en nuestro caso, ya que
ha evitado situaciones graves como la de la esclavitud suscitada en Estados Unidos, por falta de una
norma semejante;
c) cuando dice el artículo "que asegure su administración de justicia ", quiere decir que en cada provincia
debe existir una justicia organizada según sus condiciones políticas y sociales con los tribunales que se
consideren necesarios, con los fueros y con el número y la especificación de juzgados, que se crea
conveniente;
d) "el régimen municipal ", organizado de acuerdo con el actual artículo 123 cuando dice "asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero ". La actual exigencia responde a una moderna orientación
municipalista y afianza el constitucionalismo provincial.
e) Por último, "la educación primaria ", obligación que concreta la aspiración del preámbulo de promover
el bienestar general. Aclaro que originariamente la Nación ejerció esta facultad en concurrencia con las
provincias quienes en la actualidad la ejercen de modo exclusivo, con el apoyo económico de aquélla.
444
Derecho Constitucional
Por otra parte se advierte una orientación descentralizadora de transferir a los municipios esa misma
educación.
LA INTERVENCIÓN FEDERAL
CONCEPTO
La Intervención Federal es una institución jurídico- política de carácter complejo y extraordinario, por la que el
Gobierno Federal interpone temporariamente su poder en una provincia, para cumplir con la finalidad prevista
en el artículo 5 de la Constitución Federal.
Tiene una doble condición:
a) es una medida excepcional
b) se adopta por un tiempo determinado.
La provincia intervenida no pierde su personalidad, admitiendo tan sólo por obra del pacto inicial, una situación
temporal.
La institución de la intervención federal, tiende a dotar de eficacia en la práctica a la cláusula de garantía y es el
sistema que mejor se adecua a la naturaleza del estado federal, ya que surge de un desprendimiento que hacen
las provincias de parte de sus facultades.
Para garantizar la forma federal se ha contemplado la figura de la intervención federal que a pesar de perseguir
por fin de afirmar la autonomía provincial y terminó siendo utilizado para avasallar las autonomías locales.
Causales:
Por propia decisión de la Nación Para garantizar un status de funcionamiento normal, crisis de
poderes, garantía de la forma republicana
Para repeler invasiones exteriores Pueden coexistir autoridades nacionales y provinciales ley
23554/88 ley de seguridad
A requisitoria de sus autoridades
Si hubieran sido depuestas por sedición
Por invasión de otra provincia.
Extensión:
puede ser total o parcial.
445
Derecho Constitucional
Análisis:
La reforma del 94´vino a esclarecer esta situación. En efecto el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es
competencia del congreso disponer la intervención federal de las provincias o de la ciudad de Bs. As. El art. 99
inc.20 establece que corresponde al presidente de la república decretar la intervención federal en caso de
receso del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento. Por fin el ya citado inc.31
del art. 75 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el poder
ejecutivo.
De modo que el titular nato de esa competencia es el congreso, invistiéndola limitadamente el Ejecutivo
durante el receso congresional, y debiendo convocarlo simultáneamente.
Entonces cualquiera sea el órgano (Ejecutivo o Legislativo) que emita el acto de intervención, este es siempre
de naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso se reviste de forma de ley.
446
Derecho Constitucional
El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa constitucional para ella y por ser una
medida de excepción, debe interpretársela con carácter restrictivo. La Corte Suprema ha resuelto en el caso
Cullen vs. Llerena de 1893 que el acto de intervención constituye una cuestión política no judiciable y que por
eso no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto. No obstante ello, Bidart
Campos sostiene la “judiciabilidad de constitucionalidad si concurre una causa judiciable donde se impugna
la intervención”. En ese sentido opina que la “no judiciabilidad establecida por la Corte queda circunscripta a
la causa o motivos que fundaron la intervención, pero que son y deben ser judiciables las cuestiones
referentes al órgano federal que puede intervenir”.
CLASES DE INTERVENCIONES
447
Derecho Constitucional
Gobernador,
Legislatura,
En caso de estar funcionando una convención reformadora de la constitución provincial, ella también entra
en la categoría de autoridad constituida. Si ninguno de los tres poderes pudiera de hecho pedir la
intervención, la acefalia total permitiría al gobierno federal presumir la requisitoria para intervenir sin
solicitud expresa.
Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente que lo haga, el nombramiento del interventor
federal corresponde siempre al poder ejecutivo. Cabe aclarar cuáles son las facultades del interventor.
448
Derecho Constitucional
El interventor es:
a) Funcionario Federal
El interventor es un Funcionario Federal que representa al gobierno federal y actúa como delegado o
comisionado del presidente de la república. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de
intervención, de la finalidad y alcance que le ha asignado el órgano que la dispuso, y de las instrucciones
precisas que se impartan al interventor por el poder ejecutivo. La extensión de aquellas atribuciones debe
interpretarse restrictivamente.
En el funcionamiento práctico, la intervención ha mostrado desde hace tiempo que el interventor reemplaza a
la autoridad provincial a la que se ha dado por cesante (según que la intervención se disponga a los tres
órganos de poder, a dos, o a uno).
Cuando abarca al ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor.
Cuando abarca a la legislatura, ésta se disuelve.
Cuando abarca al poder judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de jueces y tribunales
provinciales ni ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la administración de justicia, a
remover, jueces y a designar otros nuevos. No obstante, si la intervención al poder judicial deja
subsistentes a autoridades provinciales que poseen la competencia para el nombramiento de jueces, el
interventor no debe designarlos por sí mismo, y tiene que atenerse al mecanismo previsto en el
derecho provincial.
Cuando se disuelve la legislatura por intervención al órgano legislativo, nosotros reconocemos al
interventor ciertas competencias para reemplazarla, incluso dictando decretos- leyes, pero solo para
suplir el no funcionamiento de la misma legislatura, por analogía con el criterio restrictivo de la doctrina
de facto.
La facultad legislativa del interventor puede quedar condicionada, si así lo dispone el gobierno federal a previa
autorización de éste en cada caso, en algunos, o en todos, o a aprobación del mismo gobierno federal.
La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni suprime su autonomía. El interventor
debe respetar la constitución y las leyes provinciales, apartándose sólo y excepcionalmente de ellas cuando
debe hacer prevalecer el derecho federal de la intervención, y ello, por la supremacía de la constitución.
Así lo dispuso la Corte Suprema, diciendo que no es admisible la impugnación de actos del interventor so
pretexto de no ajustarse al derecho local; ello porque en aplicación del art. 31 de la constitución, el derecho
federal prevalece sobre el derecho provincial.
Ello fue fallado en 1929 en el caso “Orfila Alejandro”, cuando por vía del recurso extraordinario, se planteó
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si la orden de arresto dictada en un proceso criminal incoado
contra el doctor Alejandro Orfila -ex gobernador- por un juez de la provincia de Mendoza designado por el
comisionado federal en aquélla, emanaba de un juez competente.
449
Derecho Constitucional
En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son asumidas por el interventor, éste es,
además de funcionario federal, un Sustituto de la Autoridad Provincial, y en este carácter local puede proveer
a las necesidades locales, según lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema.
En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmación: “el tribunal ha
declarado, con cita de antiguos precedentes, que los interventores federales, si bien no son funcionarios de
las provincias, sustituyen a la autoridad local y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las
facultades que la constitución nacional, la provincial, y las leyes respectivas les reconocen”.
Aun cuando hemos dicho que conforme al derecho judicial vigente el acto de intervención no es judiciable, si
son justificables los actos de los interventores; toda cuestión judicial que se suscita acerca de medidas
adoptadas por ellas en ejecución de la intervención, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya
que por la naturaleza federal de la intervención debe intervenir la justicia federal.
Se exceptúan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local. Ej. las normas de derecho
provincial que dictan o los actos administrativos que cumplen en reemplazo del gobernador.
SU PRÁCTICA. JURISPRUDENCIA
En la práctica de las intervenciones federales se ha distorsionado el espíritu de la institución en innumerables
oportunidades. Por tales motivos la doctrina ha bregado constantemente para que exista un control de
constitucionalidad en sede judicial.
Ha sucedido por ej. que:
la intervención federal abarcó los tres poderes provinciales. En otros, sólo a los poderes políticos
(legislativo y ejecutivo) y en los menos, solamente al poder judicial, lo que es explicable en atención a su
naturaleza.
La intervención se ha hecho por conflictos de poderes locales y para asegurar el derecho de sufragio.
La intervención requerida por la autoridad provincial se ha usado, en vez de para sostenerla o
establecerla, para reemplazarla.
También se ha conocido lo que se denominó intervención preventiva que es aquella que alcanza no solo
a las autoridades en ejercicio sino a las futuras que ya han sido electas.
En el derecho judicial de la Corte, se registran diversos antecedentes con respecto a la situación de la provincia
intervenida, y así, el Alto Tribunal ha sostenido que la intervención federal no significa que el Gobierno Federal
ejerza en ella una jurisdicción absoluta y exclusiva, ni que extinga la personalidad de la provincia, ni que quede
disminuida su entidad patrimonial.
Además, la Corte también sostuvo que, las leyes de intervención incorporan implícita o expresamente a sus
disposiciones todas las leyes provinciales de carácter procesal, cuya aplicación es obligatoria para el interventor
en cuanto no se oponga a la Constitución nacional.
Las precauciones que han tomado algunas provincias en sus constituciones, circunscribiendo y, limitando las
facultades de los interventores federales, o estableciendo el efecto de las ejercidas una vez que la intervención
450
Derecho Constitucional
ha concluido, obedecen al recelo suscitado por las experiencias de intervenciones pocas o nada
constitucionales. Pero pensando en una intervención dispuesta dentro del espíritu y la letra de la constitución
federal, conforme a causas reales, y sin exceder de ese marco, sostiene B. Campos que las provincias no
pueden dictar normas que obsten a la intervención federal. La suerte de tales disposiciones en cuanto a su
validez y constitucionalidad no sería exitosa si se las impugnara judicialmente. No resulta objetable, en cambio,
la revisión provincial ulterior de los actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de normas
locales preexistentes.
RÉGIMEN MUNICIPAL
La reforma constitucional de 1994 avanzó también en esclarece el contenido y alcance de la autonomía
municipal, en ese sentido el artículo 123 dispone:
Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero.
Asimismo en la línea del federalismo se debe inscribir la posibilidad del nivel regional, para el desarrollo
económico y social, pero no como gobierno político de un conjunto de provincias, según lo prescripto por el
artículo 124 de la ley suprema
En consecuencia ahora la sociedad federal argentina está integrada por el gobierno federal, 23 provincias y la
ciudad-Estado de Buenos Aires, que tienen entre si relación federales directas pues si bien en la reforma se ha
consagrado la autonomía municipal, por el artículo 123,las que deben asegurar dicho régimen siguen siendo
las provincias
La constitución federal organiza únicamente al gobierno federal. Los gobiernos provinciales son organizados
por las constituciones provinciales. No obstante, la constitución federal traza algunas pautas:
e) la tipología de los gobiernos provinciales debe ser coherente con la del gobierno federal,
conforme lo prescribe el art. 5º;
f) la competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta la distribución
efectuada por la constitución federal entre el estado federal y las provincias; c) los
gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir
la constitución y las leyes del estado federal según lo estipula el art. 128;
g) deben respetarse el art. 31 y el art. 75 inc. 22.
Se ha de tener presente algo importante: los parámetros que, sin perjuicio de la autonomía de las provincias,
contiene para ellas la constitución federal, dan razón de que las normas que ella agrupa bajo el título de
“Gobiernos de Provincia ” componen como “título segundo” la “Segunda Parte” del texto constitucional, que se
denomina “Autoridades de la Nación ”, y cuyo “título primero” está dedicado al “Gobierno Federal”. Ello significa
que los gobiernos provinciales también son, junto con el gobierno federal, autoridad de nuestro estado.
452
Derecho Constitucional
CAPITAL FEDERAL
Parte del conflicto entre unitarios y federales tiene incidencia directa en la determinación de la capital federal
de la Nación, a continuación acompañamos una pequeña reseña histórica.
Buenos Aires capital del Virreynato, puerto, base de la revolución de Mayo de 1810.
1826 ley de Bernardino Rivadavia declara capital a Buenos Aires.
1853 dictado de la Constitución Nacional se designa a Buenos Aires capital.
1853 al separarse la ciudad de Buenos Aires, se designa Paraná capital provisoria
1862 Pacto de San José de Flores. Batalla de Cepeda 1859.
1880 presidencia de Roca se dicta la ley 1029 que instaura definitivamente la capital federal en la ciudad de
Buenos Aires.
1987 durante la presidencia de Raúl Ricardo Alfonsín se dicta la ley 23512 que traslada la capital de la nación
Viedma-Carmen de Patagones.
La Capital federal es asiento Físico de las autoridades nacionales y su situación jurídica cambia con la reforma
de 1994, se dispone:
1) Régimen autónomo facultades de jurisdicción y legislación, elección del Jefe de Gobierno cláusula transitoria
15 elección de 1995.
2) Ley del Congreso.
3) Convocatoria a un congreso para dictar el Estatuto organizativo, lo que ocurrió en octubre de 1996.
Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de
legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley
garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En
el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de
Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de
sus instituciones.
A posterioridad se dictan las leyes 24588 y 24620 Destinadas a reglar la transición hasta el dictado de la Carta
Orgánica de la ciudad de Buenos Aires, lo que ya se produjo ejerciendo en la actualidad todos sus derechos
autónomos.
La república y la representación
El art. 1º de la constitución proclama que la nación (léase el estado federal) adopta para su gobierno la forma
representativa republicana federal. (Está mal la mención del federalismo como forma del gobierno, porque es
una forma de estado.) Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de las siguientes
característica:
e) división de poderes;
f) elección popular de los gobernantes
g) temporalidad del ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de los gobernantes;
453
Derecho Constitucional
AUTONOMIA PROVINCIAL
Con lo ya estudiado estamos en condiciones de afirmar que implica un sistema institucional propio, con
competencias jurídicas para organizarlo y ejecutar políticas públicas. Las provincias gozan de autonomía
a la vez que aceptan la soberanía en el Estado Nacional.
Autonomía: tiene los elementos pueblo, territorio y gobierno (no soberanía) Art. 123 5 Poder Constituyente
provincial.
Art. 122 se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas – Gobernador Legislatura. Poder Judicial y Régimen
Municipal.
Sistema representativo republicano:
Gobierno electo por el pueblo
División de poderes Periodicidad
Publicidad
Participación de minorías
Partidos Políticos
Derechos y Garantías ciudadanos
454
Derecho Constitucional
Administración de Justicia: Códigos de fondo y de forma su aplicación ver inc. 12. Coexistencia del fuero
federal y ordinario Educación Primaria mínimo de instrucción ciudadana.
RÉGIMEN MUNICIPAL
La reforma constitucional de 1994 avanzó también en esclarece el contenido y alcance de la autonomía
municipal, en ese sentido el artículo 123 dispone:
Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero.
Para introducirnos en el estudio de este tema entramos de lleno en los principios constitucionales que
vertebran el Derecho Financiero y Tributario. Partimos del básico concepto de la inexistencia de organización
política sin el sostén económico suficiente para su existencia.
Principios tales como la obligación de todos a contribuir con el sostén del Estado son de existencia
autoevidente.
Dice Maurice Duverger: Los estados modernos tienen una actividad planificada en forma precisa, el conjunto
de sus gastos y recursos es previsto con adelanto generalmente por un año, según un cuadro al que debe
ajustarse. Este programa financiero anual es el presupuesto.
Presupuesto: es un acto de gobierno mediante el cual se prevén los ingresos y gastos estatales, y se autorizan
estos últimos para un período futuro determinado, que generalmente es de un año, Adopta forma de ley.
Nuestra Constitución se refiere a la conformación del tesoro nacional vértice del que se desprende la
entelequia que da forma a su organización en el artículo 4.
Artículo 4°- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado
del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o locación de tierras de propiedad
nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo
Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.
455
Derecho Constitucional
Esta ley de Presupuesto denominada por los autores como ley de leyes tiene en nuestro esquema
constitucional un proceso especial, después de la reforma Constitucional ha puesto en responsabilidad del Jefe
de Gabinete de Ministros su presentación, la recaudación de la renta de la Nación y su distribución.
Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia
será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y
refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde:
Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento
en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.
Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.
PRESUPUESTO PRINCIPIOS
Unidad: permite su consideración en conjunto y su control.
Universalidad: No puede haber compensación entre gastos y recursos todo lo que ingresa y todo lo que se
gasta no lo neto.
Especialidad: la autorización del gasto se da en forma detallada para cada crédito. No afectación de recursos:
sino que ingresen por rentas generales.
Equilibrio.
A tal fin nuestra Constitución ha instaurado un sistema de COPARTICIPACION FEDERAL por el que asigna
tributos destinados a ser legislados, percibidos y afectados por la Nación, otros por las provincias y algunos lo
456
Derecho Constitucional
sean de manera coparticipada, para esclarecer la materia veremos cómo trataba el tema el texto constitucional
antes de la Reforma de 1994 y la evolución histórica del tema.
Nación:
1) Derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente.
Provincias:
1) Impuestos indirectos en concurrencia con la nación y en forma permanente.
2) Impuestos directos en forma exclusiva y permanente salvo que la Nación haga uso.
La realidad:
Los impuestos indirectos más importantes son legislados y recaudados en forma exclusiva y permanente por la
Nación Ej., IVA y consumo. Los Impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las prórrogas ej.
Ganancias.
Nación: aduaneros, consumo, valor agregado, ganancias, internos al capital de las empresas, patrimonio neto.
REGIMEN DE COPARTICIPACIÓN
Para solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se inicia la coparticipación al dictarse la
ley 12138, que pretende separar fuentes legislativas.
Esta situación se modifica por la reforma de la ley dictándose la 20221 del año 1973 modificada por ley 23548
del año 1988.
Por este régimen se establece un sistema único de distribución de impuestos nacionales coparticipables
existentes a excepción de:
3) cuyo producido se afecte a un destino específico Se disponía un sistema de distribución del total recaudado
en base al siguiente esquema:
457
Derecho Constitucional
d) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de emergencia, pero que en
realidad se utilizaron políticamente para fines electorales.
Esta ley creaba Organismos que fueron la Comisión Federal de Impuestos ratificada por la ley 23548 y el Fondo
de Desarrollo Regional que se suplantó por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional.
Cumple funciones administrativas: control, estudio y asesoramiento y jurisdiccionales aplica la ley como un
verdadero tribunal.
La naturaleza jurídica radica en una llamada ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
Provincias
Ley convenio:
458
Derecho Constitucional
IMPUESTOS INVOLUCRADOS
Son coparticipables
Quedan exceptuadas las contribuciones con asignación específica, en la parte total de tal asignación, esta
excepción debe ser dictada por el Congreso art. 75 inc 3.
CONTROL Y FISCALIZACION
El inc. 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulación deriva a la ley que deberá contemplar la
representación de todas las provincias y la ciudad de Bs. As.
Actualmente el organismo es la Comisión Federal de Impuestos cuyas atribuciones no solo ejercen el contralor
de liquidaciones, y la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.
3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o judiciales vigentes al momento del dictado de
la reforma.
1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las
evaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
459
Derecho Constitucional
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones
directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de
coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación
directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de
reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y será
aprobada por las provincias.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este
inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad
de Buenos Aires en su composición.
3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley
especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara
Sexta: Un régimen de coparticipación conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del
organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de
competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la
aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la
distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del
mencionado régimen de coparticipación.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias
por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias.
460
Derecho Constitucional
Desde marzo del año 2008, al desatarse el conflicto con el sector agropecuario, este tema se ha puesto en el
tapete del debate actual. La Nación percibe los ingresos aduaneros que devienen de la exportación de
materiales agrícola-ganaderos que al incrementarse disminuye impuestos internos, siendo los externos
exclusivos de la Nación y los internos susceptibles de coparticipación.
Nos parece muy ilustrativo acompañar parte del debate sobre la llamada Resolución Nº125 de Aduana que fue
debatida luego en el Congreso de la Nación y derogada por el desempate del Vicepresidente de la Nación Dr.
Julio Cleto Cobos. Acompañamos un trabajo publicado en La Ley. Titulado Retenciones a la Exportaciones, que
se publicó en Suplemento Especial. Abril de 2008.
Dado que la República Argentina es un Estado federal, son las provincias quienes delegan en aquél una serie de
atribuciones, se reservan otras para sí mismas y comparten las que se denominan facultades concurrentes. La
materia tributaria no escapa a ese principio en consecuencia del cual las atribuciones delegadas deben
interpretarse de modo riguroso y estrecho. Al firmar el común pacto de unión en 1853, las provincias
argentinas establecieron, también, el federalismo fiscal en base al cual gastaba quien producía y en la medida
de lo producido. Por eso se reservaron una serie de tributos destinados a satisfacer sus propias necesidades y
favorecer el desarrollo local no sólo en materia económica.
No obstante, delegaron en el Estado federal determinados recursos acerca de cuya previsión trata el art. 4 de la
Constitución Nacional, incluyendo a las “contribuciones”, caracterizadas en los Arts. 16, 17 y 75, inc. 2 de la Ley
Suprema.
El Art. 4º,
En lo que aquí interesa, dispone que “el gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del
Tesoro nacional, formado del producto de los derechos de importación y exportación…”; el Art. 16 establece
461
Derecho Constitucional
que “…la igualdad es la base del 2 impuesto y las cargas públicas” y, el Art. 17, principia por declarar que la
propiedad es inviolable y que “sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4º”.
Estas dos últimas normas consagran los principios de igualdad y legalidad tributaria, sustantivos en el sistema
argentino, a los que se suman los principios de razonabilidad y proporción que extienden la prohibición de
confiscar en materia penal, a la carga tributaria, ya que el
Art. 28
establece que “los principios, derechos y garantías reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”.
Esas disposiciones configuran un sistema interrelacionado de normas en el que deben incluirse directa o
indirectamente otras disposiciones constitucionales referidas a funciones y competencias otorgadas o
prohibidas a los poderes públicos, como, por ejemplo, la prohibición de establecer aduanas interiores (Art.9º).
Por otro lado, en resguardo del principio de legalidad tributaria –o de reserva de ley- la Constitución prohíbe
expresamente al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria (Art. 99, inc. 3º).
También, de acuerdo a la interpretación armónica de sendas disposiciones constitucionales, surge la
prohibición al presidente de la Nación de promulgar parcialmente proyectos de ley en materia tributaria, que
produzca, como efecto, la creación de impuestos, o la de emitir decretos delegados que establezcan tributos o,
decisiones administrativas de ese tenor, emitidas por el jefe de Gabinete de Ministros.
El Poder Legislativo, en uso de sus facultades tributarias, tiene un amplio margen discrecional para elegir el tipo
de impuestos, los objetos y actividades imponibles y aun las alícuotas respectivas, respetando el sistema de
distribución de competencias tributarias entre la Nación y los 35 estados locales y los principios
constitucionales de la tributación, a los que me he referido. En cambio, el Poder Ejecutivo no está atribuido
para crear tributos, rige a su respecto una prohibición absoluta que alcanza a los subterfugios que se pretendan
instrumentar
1) Puede verse, en este mismo Suplemento, el análisis de los principios de la tributación, con cita
de abundante jurisprudencia de la Corte Suprema, en SPISSO, Rodolfo R. –
Las retenciones a la exportación y la violación de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad
y seguridad jurídica-. Según lo interpreto, este último principio está directamente relacionado con el de reserva
de ley y, éste con el de la división de poderes. Ello así, pues la sanción de una ley asegura en mayor medida la
previsibilidad y la permanencia de los criterios pues resulta más dificultosa –y más visible- su modificación.
462
Derecho Constitucional
3) Conf. Art. 76 de la Constitución Nacional. Cfr. “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de
Cinematografía”, Fallos318: 1154 (1995).
En el caso, la Corte Suprema reiteró el carácter absoluto del principio de legalidad tributaria y “SELCRO S.A.
c/Jefatura de Gabinete de Ministros. Decisión Administrativa 55/00 s/amparo”. C.S. S. 365. XXXVII (2003),
respectivamente.
Debe decirse, además, que a pesar de las críticas doctrinarias al respecto y a las objeciones que desde los
principios económicos de la Constitución podrían formularse, la Corte Suprema ha reconocido que los tributos,
además de su propósito esencial de allegar fondos al tesoro público, son un valioso instrumento de regulación
de la economía, complemento necesario del principio constitucional que prevé atender al bienestar general. El
Tribunal determinó que las cuestiones de política económica son privativas de los otros poderes del Estado,
reiterando los límites de la revisión judicial en aquella materia. En ese sentido afirmó que “no le compete a [la
Corte] considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir
si uno es más conveniente que otro; sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías
contenidos en la Constitución Nacional…que el Poder Judicial no tiene por función clasificar los sistemas
económicos y rentísticos según su conveniencia y eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su
conformidad con los arts. 4 y 67, inc. 2º, de la Constitución Nacional modificado por el hoy art. 75, inc. 2º)”.
Según se ha señalado, este tributo se aplicó de modo ocasional hasta que en 1967 se sancionó la ley 17.198,
que los estableció de modo permanente, criterio luego incorporado al Código Aduanero 7 dictado mediante la
ley 22.415.
El 11 de marzo de 2008, el Ministerio de Economía de la Nación emitió la Resolución 125/2008 por medio de la
cual transformó las retenciones fijas, que ya se tributaban, en móviles de acuerdo a las mudanzas en el precio
internacional. De resulta de ello, la alícuota para la soja llegaba al 44,1 % y para el girasol al 39,1 %.
463
Derecho Constitucional
Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007 de Modificación de la Nomenclatura
Común del MERCOSUR y Arancel Externo Común, dictado, éste, en ejercicio de las facultades conferidas por el
Art. 99, inc. 1 [decretos autónomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios], por el Código Aduanero y por el Art. 6º
de la ley de Emergencia Pública 25.561, modificado por la ley 26.217.
Ahora bien, con una técnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una vez más la emergencia jurídica que
padece el país, la ley 26.204 prorrogó hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que
establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los programas Jefas y Jefes de Hogar. A su
vez, la ley 26.204 fue prorrogada hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339. Sin embargo, de la lectura del Art. 6º
de la ley 25.561, sus modificatorias y prórrogas indicadas, no surge que el Poder Legislativo hubiera delegado
en el Poder Ejecutivo las facultades que éste ejerció mediante la Resolución 215/2008 ME. Por cierto, aunque
se hubiera delegado esa facultad, tal delegación sería inconstitucional por violación del principio de reserva de
ley. Si, en cambio, la resolución hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nación de sus
facultades reglamentarias, la norma tampoco pasaría el examen de constitucionalidad, esta vez, por exceso
reglamentario.
Hasta 1994, la Constitución disponía, también, un federalismo tributario, aunque, debe decirse, las leyes de
coparticipación, limitaban en mucho a éste último y eran inconstitucionales.
Después de la reforma constitucional de 1994, los lineamientos del sistema tributario argentino fueron
establecidos en el Art. 75, inc. 2 de la Constitución Nacional. No obstante, en virtud de esta norma y en sentido
estricto, los poderes fiscales delegados en el gobierno central, o reservados por las provincias, no cambiaron de
titular, pues las contribuciones indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nación y las
provincias, y las directas sólo por excepción podrían ser aplicadas por el Estado federal.
464
Derecho Constitucional
Acerca de los tributos indirectos y directos la reforma constitucional de 1994 dispuso que fueren
coparticipables, salvo la parte o el total de los que tengan asignación específica. Con ello no hizo más que
confirmar constitucionalmente una práctica ya reiterada en el país.
Aunque la nueva ley de coparticipación federal de impuestos debía dictarse antes de la finalización de 1996,
mandato constitucional que no se cumplió al momento en que esto escribo, no cabe duda que son los
gobernadores de provincias y los senadores en representación de ellas, quienes deben, al menos, velar por el
cumplimiento del Art. 75, inc. 2, y bloquear toda política pública que lo distorsionen, directa o indirectamente,
como por ejemplo, la que disponga incrementos de tributos no coparticipables que disminuyan, en los hechos,
los que sí lo son y se distribuyen.
El deber es, si cabe, más notorio en los gobernadores de provincias. En efecto, el Art. 128 de la Constitución
Nacional dispone que ellos “son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las
leyes de la Nación”. Esta norma, escueta, dice mucho. En primer lugar, son agentes del “gobierno federal” -que
por disposición de la Constitución está integrado por todos sus poderes y no sólo por el presidente de la Nación
desde luego, en el ámbito de sus respectivas competencias y, en segundo término, que lo son para hacer
cumplir la Constitución, entre cuyas normas están los Arts. 17, 75, inc. 2., 76 y 99, inc. 3º, entre otros.
El silencio de los gobernadores de provincias ante el incremento de tributos no coparticipables constituye una
nuestra más del neounitarismo que, de hecho, se ha instalado en el país. Conf. FRÍAS, Pedro J. –El Federalismo
en la Reforma Constitucional- La Ley 1994-D-1122.
división del poder constituye un medio de aseguramiento de los derechos, de resguardo contra la
arbitrariedad, siempre latente cuando se concentra la decisión política en una o pocas personas.
En lo que aquí interesa, la clásica, entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial -desde 1994, debe agregarse
el Ministerio Público, según lo interpreto- y la federal, de base territorial entre el Estado federal y los Estados
locales: provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios.
Esa división entre los órganos de poder, implica atribuciones propias y exclusivas de ellos y cooperación
compartida entre todos y, sobre todo, prohibiciones específicas para reforzar los derechos y libertades
personales. En este sentido pueden enunciarse las prohibiciones al Poder Ejecutivo en materia legislativa y en
matera jurisdiccional.
La violación del principio de división de poderes puede provenir de cualquiera de ellos. Sin embargo, la
concentración del poder se ha dado en el Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de los instrumentos normativos
de emergencia, en especial y en lo aquí referido, por los decretos delegados y las facultades que ejercen los
funcionarios en quienes el ejecutivo, a su vez, delega atribuciones.
Aunque de la normativa indicada en el punto 2 de esta nota no surge con claridad si la Resolución 125/2008 ME
es una aplicación de facultades reglamentarias, o delegadas en virtud de la emergencia pública declarada por la
ley 25.561, conviene tener presente que, si lo fue por ésta, la resolución mencionada no tiene sostén
constitucional. Huelga decir, que si no lo fue, en ninguna otra hipótesis sería constitucional.
En efecto, el Art. 76 de la Constitución Nacional dispuso, en lo que respecta al problema aquí examinado que
"se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o
de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
establezca”.
La Constitución Nacional establece, también, la división entre el poder constituyente y los poderes
constituidos. Arts. 76, 80, 99,inc.3, y 109 C.N.
La norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan las bases de delegación y que exista
emergencia pública. En consecuencia, el Art. 76 desestima la delegación impropia en la que la voluntad del
Congreso esté expresada de modo general, impreciso o en un bloque de legalidad o programa de gobierno -
disperso y de amplio alcance- tal como el que admitió la Corte Suprema en el caso “Cocchia”, fallo emitido
antes de la reforma constitucional.
A más de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la Constitución una delegación legislativa
acotada, se advertirá que constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la reforma
constitucional de 1994, en punto a "generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos
clásicos del poder del Estado -
466
Derecho Constitucional
Legislativo, Ejecutivo y Judicial- [para lograr] la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del
rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial".
Por otro lado, el Art. 76 dejó sin efecto la doctrina de la Corte Suprema que admitía la delegación impropia en
el presidente de la Nación y en los órganos administrativos que le están subordinados. Ello así, por
interpretación concordante con los artículos 87 -El Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el
título de Presidente de la Nación- y 100, inc. 12 que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar los
decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Como es sabido, sólo el presidente de la Nación
dicta decretos.
Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una materia determinada de administración,
tal como la que habilita el Art. 76.
Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitución pues “sólo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el Art. 4º”. Ni puede sostenerse, razonablemente y en base a las
declaraciones gubernamentales, que persiste la emergencia pública, dados los índices de crecimiento y
superávit gemelos públicamente enunciados, salvo que esos índices no se correspondan con la realidad. Por
otra parte, en la Resolución 125/2008, no se hace referencia alguna a necesidades imperiosas del fisco que
deban satisfacerse mediante el aumento de las retenciones al agro. He aquí una inconsistencia notoria. En
cuanto a los motivos aducidos en la resolución mencionada, los problemas de la equidad distributiva se
resuelven, en buena medida, con el control de la inflación que constituye un impuesto ciertamente
inequitativo, en especial para los asalariados. Si, por otro lado, se pretendió brindar seguridad a las decisiones
de inversión del sector afectado, no se comprende cómo ello puede suceder con el establecimiento de una
alícuota móvil que excede con creces, al momento de dictarse la resolución, el 33 % admitido por la Corte
Suprema, como tope, para no constituirse en confiscatorio.
Cfr. “Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro”, Fallos 1316: 2624 (1993).
He examinado los problemas de la delegación legislativa en GELLI, María Angélica –Constitución de la Nación
Argentina. Comentada y concordada-
Conf. Exposición de GARCÍA LEMA, uno de los miembros informantes del despacho de mayoría.
18 Reunión - 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente. Pág.
2210/11.
467
Derecho Constitucional
Pero la acción de amparo tiene su “talón de Aquiles”. El descrédito de las cuestiones políticas no judiciales,
como límite al control jurisdiccional de los desbordes del poder político, ha dado paso a una más estricta
exigencia de la legitimación para demandar, por parte de los tribunales. De ello da cuenta el rechazo in límine
del amparo promovido contra la Resolución 125/2008, en base a considerar que, en el caso, se procuraba la
declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes y no se perseguía
la determinación de un derecho debatido entre “partes adversas”.
No obstante, no es este el único escollo que deben de sortear eventuales amparos. También se han justificado
rechazos en base a la necesidad de mayor debate y prueba que no resulte posible mediante esa vía.
No obstante, de lo que se trata es de perfilar el agravio concreto. Y, en este sentido, estimo que además de los
contribuyentes específicos, las provincias se ven afectadas –siquiera en forma refleja- porque el aumento de
tributos no coparticipables deriva en mengua de sus propios recursos para satisfacer necesidades apremiantes
en materia de desarrollo y equidad, hacia adentro de los Estados locales.
6. Conclusiones
La Corte Suprema en su actual composición consideró razonable un tope que implicar una reducción de hasta
el 33 % de la base salarial, pero no más, pues, de ser mayor sería confiscatoria y, por ente, violatoria también
del art. 17 de la Constitución Nacional. Cfr. Conf. consid. 11 de “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.” C.S. 14 de
septiembre de 2004. En Suplemento Especial del Diario La Ley –La limitación a base salarial de la
indemnización por despido- Buenos Aires, 17 de Septiembre de 2004.
18 Cfr. “Asociación Dirigentes de Empresa en Dto 2752/91 –Mº de Economía –Resol. 125, 126 y 148/08
s/Amparo”.Juzg. Nac. Contencioso Administrativo Federal Nº 9. (28-3-2008).
19 Acerca de la crítica a este impedimento, puede verse DANIELE, Mabel (Directora) –Amparo en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires- Librería editora platense. La Plata, 2008. Análisis de la ley 2145 CABA. Pág. 496 y
ss.
La Resolución 125/2008 ME, produjo un paro agrario que duró 21 días e incluyó cortes de rutas y caminos, en
uso de una modalidad que viene incrementándose de modo inquietante en el país, en el último lustro. Esa
modalidad, a más de la afectación de otros derechos constitucionales igualmente legítimos que el de peticionar
-de hacerse oír por las autoridades por medio de la visibilidad y la contundencia del reclamo implica una
desconfianza del recurso a las vías institucionales para la remediar los conflictos sociales. Y eso, la debilidad de
los causes institucionales, añade mayor desasosiego y precariedad en la solución de los problemas.
468
Derecho Constitucional
La Resolución 125/2008 luce inconstitucional por d los varios motivos que se enunciaron en los párrafos
anteriores. Y ello aún cuando se la modifique parcialmente a fin de contemplar la situación de lo que se ha
dicho, constituye el 80 % de los productores en cuyas manos está el 20 % de la producción agropecuaria, tal
como se ha anunciado por el gobierno.
Sea como fuere, finalmente, la solución de este problema, considero ineludible que el Congreso recupere en
plenitud sus facultades tributarias. Sin embargo, aunque ello resulta condición necesaria para restaurar el
principio de reserva de ley, debe, además, estarse al respeto del Art. 75, in. 2. y de todos los principios
constitucionales de la tributación.
469
Derecho Constitucional
470
Derecho Constitucional
471
Derecho Constitucional
472
Derecho Constitucional
AFIRMATIVISTAS Y NEGATIVISTAS
Aspectos a resaltar
Siempre existen los que gobiernan y los gobernados
El hombre necesita vivir en sociedad
Estado relacionado con Derecho (Mariten)
El hombre necesita reglas que lo ordenas en el ámbito social, jurídico y político.
Según Bidart Campos el poder es un motor que indica a dónde vamos.
El poder se ejerce hacia dentro es decir a las normas de derecho (Ley), al mundo del orden jurídico.
También se ejerce hacia afuera.
El poder se ejerce sobre el pueblo.
POBLACIÓN:
Este pueblo está vinculado entre sí y tienen una comunidad de ideología, historia, intereses, entre
otros. Tiene cierta homogeneidad.
473
Derecho Constitucional
Nacionalidad: derecho de suelo ius solis se considera argentino el nacido en suelo argentino
(nativo). También el ius sanguinis es decir que los nacidos de argentinos nacidos en otro país.
VER Ley 21.725
Ciudadanía
Los ciudadanos son los que participan del cuerpo electoral.
Extranjeros que piden ser ciudadanos
Participar en ejercicio de la soberanía nacional nos hace ser ciudadanos argentinos.
También está conformado por pueblos originarios
Art. 75 inc 17 reconoce la preexistencia étnica y cultural a los pueblos originarios argentinos.
TERRITORIO:
Base física
Propiedad
Soberanía
Jurisdicción
Los impuestos son una obligación dineraria que establece el Estado en razón de la capacidad contributiva del
sujeto obligado y están destinados a financiar los gastos generales del Estado (seguridad, ejército, justicia,
salud, educación, etc). El artículo 75, incisos 1 y 2 establece el régimen de impuestos y coparticipación en
nuestro país.
Los impuestos directos, son aquellos en los cuales el contribuyente de iure se identifica con el contribuyente
de facto, económico o real. Es decir que su pago no puede ser trasladado a terceros. Es el caso típico del
impuesto a los bienes, donde el tributo es debido por el propietario.
Los impuestos indirectos a los que también la doctrina y la legislación los denomina "impuestos al consumo"
son aquellos que gravan la venta de las mercaderías, siendo pagados por el productor o fabricante, quien lo
recarga sobre el precio de aquéllas; por ese motivo, quien paga en definitiva es el consumidor. Es el caso de
los impuestos al consumo y al valor agregado.
Los Impuestos Indirectos Externos, (es decir los impuestos aduaneros) le corresponden siempre y
únicamente al Estado Federal. Ello surge de los arts. 4, 9, 75 inc. 1 y 126 de la Constitución Nacional. Los
Impuestos Indirectos Internos, corresponden en forma concurrente, al Estado Federal y a las Provincias.
474
Derecho Constitucional
Esto surge del art. 75 inc. 2 de la C.N. que lo establece como "poderes impositivos concurrentes". Esto implica
que las provincias pueden establecer impuestos de este tipo.
Los impuestos directos corresponden en principio exclusivamente a las provincias salvo casos excepcionales
de emergencia, en cuyo caso puede crearlos el Estado nacional por tiempo determinado. Sin embargo, su
ejercicio por parte del Estado nacional se ha convertido en práctica habitual. La clasificación de los impuestos
según surge de la Constitución Nacional podemos diferenciarla en:
475
Derecho Constitucional
Coparticipación federal
Mediante este sistema el Estado Nacional crea e impone impuestos que conforme a la Constitución le
corresponderían a las Provincias, coparticipando a éstas de una parte del producido de los mismos y
quedándose con el resto. Este sistema ha sido convalidado por la Corte nacional y las provincias también lo han
legitimado. Rige actualmente la ley 23548 (de 1988) y el nuevo marco constitucional, establecido en el articulo
75 inciso 2 de la Constitución aun no ha sido regulado por el Congreso.
Presupuesto nacional
El art. 75 inc. 8 establece que el Congreso tiene la facultad de fijar anualmente el presupuesto de gastos de
administración de la Nación y aprobar o desechar la cuenta de inversión. El Presupuesto General de gastos y
recursos es una de las leyes más trascendentales que debe sancionar el Congreso de la Nación, ya que contiene
la autorización para recaudar las rentas y para gastar en el ejercicio financiero anual. En otras palabras, el
presupuesto es el programa de gobierno por el término de un año. El presupuesto general tiene dos grandes
capítulos: el de gastos y el de recursos.
La Reforma constitucional de 1994 modificó el inciso correspondiente a la aprobación del presupuesto por el
Congreso. Se incluyó la frase "conforme a las pautas establecidas en el inciso 2". Esto significa que en el
presupuesto debe estar incluido expresamente el régimen de coparticipación federal de impuestos y los
principios establecidos en el inciso segundo de este artículo.
El inc. 6 del art. 75 autoriza al Congreso a crear un Banco Federa, con facultad de emitir moneda. Antes de la
reforma constitucional de 1994, el anterior art. 67, inc.5, se refería al Banco de la Nación Argentina, creado en
1872, y no al Banco Central de la república
16
476
Derecho Constitucional
Argentina que no existía en esa época. El Banco Central de la República Argentina, es el único Banco emisor de
moneda de curso legal en nuestro país. Su Directorio debe estar integrado por representantes de la provincias.
El Banco Central de la república Argentina fue creado en 1932, época en que el gobierno de entonces comenzó
a aplicar una política netamente dirigista. El art.75 inc.11 atribuye al Congreso la función de hacer sellar
moneda fijar su valor y el de las extranjeras. Esta disposición está en acuerdo con el art. 126 C.N. que prohibe a
las provincias la acuñación de moneda o la creación de bancos con facultad de emitir billetes, salvo que
cuenten con autorización especial del Congreso.
Como podemos advertir el control externo del sector público nacional es una atribución inherente al
Congreso de la Nación, mas para que éste sustente sus dictámenes contará con un organismo técnico - la
Auditoría General de la Nación- que al estar dotado de autonomía funcional, ello le garantiza
477
Derecho Constitucional
independencia de criterio, valor escencial de cualquier ente que tenga como misión el control y la
fiscalización.
C- Composición de la Auditoría
El artículo 121 de la Ley 24156, dispone que la Auditoría General de la Nación estará a cargo de siete
miembros designados cada uno como auditor general, los que deberán ser de nacionalidad argentina, con título
universitario en el área de ciencias económicas o derecho. Los mismos durarán ocho años en su función y
podrán ser reelegidos.
Por su lado el art. 122 expresa que seis de dichos auditores generales serán designados por resoluciones de las
dos Cámaras del Congreso Nacional, correspondiendo la designación de tres (3) a la Cámara de Senadores y
tres (3) a la Cámara de Diputados, observando la composición de cada Cámara.
El séptimo auditor – según en art. 123- será designado por resolución conjunta de los presidentes de las
Cámaras de Senadores y de Diputados y será el presidente del ente.
Hemos de recordar que –sobre éste último aspecto- el art. 85 de la Constitución obliga a que el presidente de
organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en
el Congreso.
478
Derecho Constitucional
Este artículo ha sido reglamentado por la Ley Nacional Nº 24.946, en vigencia desde el 1º de abril de 1998,
denominada "Ley Orgánica del Ministerio Público".
Se trata de un órgano bicéfalo constituido por el MINISTERIO PUBLICO FISCAL y por el MINISTERIO
PUBLICO DE LA DEFENSA. El primero nuclea y coordina la acción de los Fiscales y el segundo la de los
Defensores Oficiales. Fiscales y Defensores son magistrados que se desenvuelven en el ámbito del sistema
judicial cumpliendo diferentes funciones de orden legal en los procedimientos judiciales.
El MINISTERIO PUBLICO FISCAL, por su lado, está dirigido por el Procurador General de la Nación,
quien actúa en una doble función. Es por un lado el Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
se desenvuelve como tal en los asuntos judiciales en los que tiene intervención este cuerpo, dictaminando en
las causas judiciales que a tal efecto le son remitidas. Es por otro lado el jefe máximo de todos los Fiscales y
en tal sentido coordina su accionar, estableciendo, entre otras potestades y deberes, las pautas de la política
criminal del Estado.
Bien, seguidamente describiremos los aspectos mas importantes de la Ley 24.946, son los siguientes:
479
Derecho Constitucional
B.- Integración
Como dijéramos, es un órgano bicéfalo, ya que esta compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el
Ministerio Público de la Defensa.
Por su lado, el Ministerio Público Fiscal esta integrado por diversos magistrados, entre otros: Procurador
General de la Nación; Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Fiscal
Nacional de Investigaciones Administrativas.
El Ministerio Público de la Defensa – a su vez- esta integrado también por diversos magistrados tales
como el Defensor General de la Nación, los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, los Defensores Públicos de Menores e Incapaces, etc..
C.- Designación
El art. 5º de la Ley 24946, estipula que el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la
Nación serán designados por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes.
D.-Principales funciones
Las principales funciones del Ministerio Público, están enumeradas en el art. 25 de la ley, y entre otras, son:
- Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad;
Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; -
Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales, - Promover la acción civil
en los casos previstos por la ley; - Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de
filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones
de pobreza; - Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República; - Velar por
el efectivo cumplimiento del debido proceso legal; - Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos
y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e
inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación
legal; Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de
policía y de internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto
debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
480
Derecho Constitucional
b) Efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos el
aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta y
c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones
practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscalía tendrán el valor
de prevención sumaria.
A.- Lo concibe como un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará
con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.
B.- Le otorga la misión fundamental de la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes.
C.- Tal protección debe darse ante hechos, actos u omisiones de la Administración.
Tal sería - por ejemplo- ante el caso de discriminación de una persona en un examen para ingresar como
agente de la Administración, por su condición sexual, ò por profesar una determinada religión.
D.- La Constitución ha previsto que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal.
Implica esto que su actuación no se reduce a la mera denuncia de irregularidades que detecte en la
Administración Pública ó la mera “petición” para que los organismos estatales presten correctamente sus
servicios (ej: en salud y educación), sino que al tener “legitimación procesal”, pueden representar ante los jueces
a ciudadanos damnificados por el accionar estatal. Un ejemplo de ello ha sido la actuación que la Defensoría del
Pueblo ha tenido representando judicialmente a muchas personas afectadas por las medidas de restricción
bancaria y también por la pesificación ocurrida en los años 2001 y 2002.
E.- En cuanto a la designación el art. 86 prevé que el mismo es designado y removido por el Congreso 2 con el
voto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de las Cámaras.
Así también se ha estipulado que goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores.
1
Cabe destacar que la Provincia de Santa Fe también ha instituido una Defensoría del Pueblo, pero a diferencia del organismo
nacional, la defensoría santafesina no tiene jerarquía constitucional (está creada por Ley 10.396) , ni posee facultad para representar
en sede judicial (legitimación procesal).
La mencionada Ley ha previsto que el titular del organismo (es decir el Defensor del Pueblo) ha de ser designado por el Poder
Ejecutivo con acuerdo de la Asamblea Legislativa, y dura cinco años en su mandato.
2
Nótese que –a semejanza de la Auditoría General de la Nación- el Poder Ejecutivo no interviene en la designación de este
funcionario, pues se ha querido dotarlo de la mayor independencia.
481
Derecho Constitucional
F.- Duración:
la Constitución ha previsto que durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una
sola vez.
3
Cabe tener presente que tal intervención se refiere a los magistrados inferiores, pues los ministros de la Corte Suprema de Justicia son
designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 4 de la C.N.) sin intervención del Consejo de la Magistratura.
482
Derecho Constitucional
4°.-Cuatro (4) representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo de los
profesionales que posean esa matrícula. Para la elección se utilizará el sistema D´Hont, debiéndose garantizar la
presencia de los abogados del interior de la República.
5º.-Un (1) representante del Poder Ejecutivo.
6º.- Dos (2) representantes del ámbito científico y académico que serán elegidos de la siguiente forma: Un
profesor titular de cátedra universitaria de facultades de derechos nacionales, elegido por sus pares. A tal efecto
el consejo Interuniversitario Nacional confeccionará el padrón y organizará la elección respectiva. Una persona
de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedor de menciones especiales en ámbitos académicos
y/o científicos, que será elegida por el Consejo Interunivesitario Nacional con el voto de los dos tercios de sus
integrantes
En cuanto a la duración, los miembros del Consejo de la Magistratura durarán cuatro años en sus cargos,
pudiendo ser reelegidos por una vez en forma consecutiva.
B.-Funcionamiento
El Consejo de la Magistratura actua:
- en sesiones plenarias,
- en comisiones,
- con una Secretaria del Consejo,
- y una Oficina de Administración Financiera.
D.- Presidencia:
El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación preside el Consejo de la Magistratura.
E.- Comisiones:
El Consejo de la Magistratura se divide en cuatro (4) comisiones:
a) De Selección de Magistrados y Escuela Judicial;
b) De Disciplina;
4
Obsérvese que aún cuando la Ley implementa un complejo sistema para seleccionar los magistrados (concurso, examen por parte del
jurado ,etc.), la decisión final recae en el plenario, quien puede revisar las calificaciones, los antecedentes y finalmente adoptar
decisión por mayoría de los 2/3 de los miembros presentes (art. 13 inc. c de la Ley 24.937)
483
Derecho Constitucional
c) De Acusación, y
d) De Administración y Financiera.
Compete a la Comisión de Selección y Escuela Judicial llamar a concurso público de oposición y antecedentes
para cubrir las vacantes de magistrados judiciales, sustanciar los concursos designando el Jurado que tomará
intervención, y confeccionar las propuestas de ternas elevándolas al plenario del Consejo.
En cuanto a la Comisión de Disciplina, es de su competencia proponer al plenario del Consejo sanciones
disciplinarias a los magistrados.
La Comisión de Acusación – por su lado- tiene la competencia de proponer al plenario del Consejo la
acusación de magistrados a los efectos de su remoción.
Con relación a la Comisión de Administración y Financiera, es de su competencia fiscalizar la Oficina de
Administración y Financiera del Poder Judicial, realizar auditorías y efectuar el control de legalidad, informando
periódicamente al plenario del Consejo.
484
Derecho Constitucional
485
Derecho Constitucional
FORMAS DE ESTADO
486
Derecho Constitucional
EL PODER
487
Derecho Constitucional
PUEBLO
TERRITORIO
488
Derecho Constitucional
489
Derecho Constitucional
490
Derecho Constitucional
A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad, porque allí se
centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la persona humana de
acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
491
Derecho Constitucional
Antes de ingresar al estudio de esta parte del derecho constitucional, debemos esclarecer conceptos previos,
como Declaraciones Derechos y Garantías incluidas en la Primera parte del texto que así se titula. De manera
aproximada y como primer concepto orientativo decimos que:
Declaración:
Son los principios políticos fundamentales que informan a nuestra constitución y definen institucionalmente a
la Nación; son afirmaciones expresas incluidas en la Constitución, que implican la adopción de una cierta
orientación, para los gobernantes, respecto de cuestiones políticas esenciales.
Como ejemplos podemos mencionar las referidas a la autonomía provincial, municipal y territorial:
artículos 3, 5, 13, 121, 122, 123, 124 y 125;
las atinentes a la defensa de la democracia y el orden constitucional, art. 36;
las que tratan sobre la protección del medio ambiente, art. 41;
sobre la libertad, arts. 15 y 19;
el fomento de la inmigración europea, art. 25; etc.
Dos artículos claves son el, que se refiere a la forma “representativa, republicana y federal” de
organización de la Nación y el 22 que se refiere nuevamente al sistema representativo...
Son forma generales, es una afirmación, una elección entre posibles, una toma de postura de la Nación,
considerada en sí misa y en su relación con otros Estados, las provincias, la iglesia, etc.,
Derechos:
Son facultades o prerrogativas que la Constitución reconoce a sus titulares, ya sean estos individuos o grupos
sociales. El hecho de que tales facultades reciban un reconocimiento constitucional implica otorgar al sujeto
activo la posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento (en este aspecto hay que distinguir los derechos
operativos de los programáticos), ya sea frente a las demás personas, grupos o el estado mismo.
Son atribuciones, facultades, potestades expresamente reservadas por los hombres para sí al momento de
suscribir el pacto constitucional, destinados a ser ejercido erga omnes
Como ejemplo citamos el artículo 14, 14bis, 15, 16,17, 19, 20, entre otros.
Garantía:
Son los mecanismos o instrumentos especiales que la Constitución crea para amparar y asegurar la defensa
de los derechos constitucionales vulnerados y son el fundamento donde descansa la seguridad jurídica.
Hay garantía, cuando el individuo o el grupo puede movilizar al Estado para que lo proteja.
Como ejemplos tenemos la forma republicana de gobierno, el hábeas corpus, el recurso de amparo.
Es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los ciudadanos para asegurar el pleno ejercicio de los
derechos y lograr la reparación de un derecho constitucional violado, menoscabado, etc. Como ejemplo
citamos el artículo 18, 19 43, entre otros.
492
Derecho Constitucional
Art. 18º.-
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como
también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
Art. 19º.-
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Art. 43º.-
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No
podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun
durante la vigencia del estado de sitio
También es necesario referirnos a conceptos tomados del lenguaje natural ya que tienen significado jurídico
distinto: Persona, hombre, habitante, extranjero, ciudadano.
Veremos que son ejes de imputación diferente de derechos, por ejemplo el habitante y el extranjero pueden
no gozar de derechos ciudadanos. La persona humana al igual que hombre engloba a todos sin importar sexo,
493
Derecho Constitucional
raza, nacionalidad, ideología, etc., y nuestra constitución ha tenido en general precisión terminológica al
respecto.
494
Derecho Constitucional
Finalidad:
Es una declaración abierta. (Por nuevos tratados se pueden incluir nuevos derechos fundamentales).
La constitución de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contenía en su texto originario una declaración de
derechos. Hubo que aguardar unos años hasta que hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce
enmiendas primeras. Esto revela que, según la tradición histórico-cultural de una sociedad, la inexistencia de
normas sobre derechos en el articulado de la constitución bien puede significar que se los reputa implícitos, y
que se considera innecesario y hasta sobreabundante consignar su serie por escrito en un catálogo.
El ejemplo vuelve a probar que muchas veces lo que queda silenciado o implícito en la constitución formal
equivale a un espacio donde la interpretación y la integración deben alcanzar a descubrir e incluir derechos,
valores y principios.
495
Derecho Constitucional
En nuestra tradición latina, la afición al derecho escrito —en cambio— nos ha acostumbrado a
incorporar normas expresas sobre derechos.
Es esta normativa la que recibe el nombre de declaración de derechos. Los derechos “se declaran”.
El fenómeno es histórico, porque tiene cronologías que dan testimonio de su aparición y de su seguimiento.
Lo que con anterioridad al constitucionalismo no existía, empezó a existir con él en las constituciones escritas,
que también fueron novedad respecto del pasado.
¿De dónde surge, o cuál es el origen de la inscripción formal de los derechos en las constituciones modernas?
a) Una cosa es el origen o la fuente ideológica que han dado contenido a la declaración de derechos;
En este orden, creemos que la línea doctrinaria del derecho natural a través de todas sus vertientes —
greco-románica, cristiana, racionalista, liberal, y con mayor proximidad histórica, hispano-indiana,
norteamericana y francesa— amasó progresivamente el contenido de la declaración de derechos como
reconocimiento constitucional del derecho natural.
Al respecto, la aparición histórica de textos escritos donde se declaran los derechos parece derivar de
las colonias inglesas de Norteamérica y de los Estados Unidos; o sea, que la filiación de la forma legal de
la declaración es americana y no francesa, precediendo en varios años a la famosa declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano de la revolución de 1789.
Jellinek
Ha podido decir que sin los Estados, Unidos acaso existiera la filosofía de la libertad (ideario o sustrato
ideológico de la declaración de derechos), pero no la legislación de la libertad (formalidad constitucional de su
inscripción positiva).
496
Derecho Constitucional
Desde los albores del constitucionalismo moderno hasta hoy, puede consentirse —en una apreciación global—
que el trasfondo doctrinario del contenido y de la formulación de la declaración de derechos está dado por una
La fisonomía de la constitución que resuelve de ese modo el status personal del ser humano en el estado,
pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la limitación del estado y del
poder para seguridad de las personas.
En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica sino, todo lo contrario, guarda con
ella una relación inescindible.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente” o “contra”
el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir para satisfacer
aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Por eso
se lo diseñó como un estado abstencionista.
Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta:
a) considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado, obligados a respetar
los derechos del hombre;
b) añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los derechos.
Derechos políticos
Partidos políticos
Consulta popular
497
Derecho Constitucional
DERECHOS Y LA CONSTITUCIÓN
Momentos del constitucionalismo
El constitucionalismo occidental, que nació del diseño teórico del liberalismo, durante el siglo XVIII, tiene
diversos momentos o etapas que marcan su evolución.
Son constituciones de tipo racional normativo, para ellas es la razón del hombre la que ordena
abstractamente, sin tener en cuenta las particularidades de cada comunidad y de cada Estado.
el Estado es un estado gendarme o policía por lo que era sólo un sujeto pasivo cuya obligación
fundamental consistía en omitir toda acción lesiva a los derechos subjetivos,
son individualistas por lo que sólo se regula al hombre como individuo y es considerado como un ser
libre, racional que se autodetermina.
Los filósofos que dieron nacimiento teórico al constitucionalismo son el inglés John Locke y los franceses
Sieyes, Rousseau y Montesquieu.
Pero el constitucionalismo clásico entró en crisis cuando el normativismo legal-racional choca contra la
realidad, expresada en las costumbres, las necesidades, las identidades regionales, el derecho espontáneo,
fuerzas que superan la consideración normativa. La aparición, a lo largo del siglo XIX del obrero y el
498
Derecho Constitucional
proletariado hace que las respuestas normativas abstractas del constitucionalismo clásico no respondan a las
necesidades de grandes masas de personas.
Esta guerra deja al descubierto las faltas del estado liberal, en especial respecto a las clases más humildes y
desprotegidas. Los gobernantes comprenden que el Estado debe intervenir para mejorar las condiciones de
vida de los habitantes; hay un estado intervencionista, asistente de la sociedad, en lo económico, social y
cultural, por lo que se lo llama Estado de Bienestar. Aparecen en esa etapa, las entidades intermedias; se
reconocen los derechos individuales, tanto civiles como políticos, añadiendo los derechos sociales y
económicos. Se reconoce a la familia como célula básica del estado, a los gremios o sindicatos, etc.
La primera constitución de este sesgo es la mexicana dictada en Querétaro en 1917, patrimonio de nuestra
América latina, a la que siguió la alemana de Weimar de 1919, de mayor difusión universal. Después de la
segunda postguerra, el constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de Italia y de Bonn
en Alemania, a las que acompañaron años más tarde la española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana
de 1991, la portuguesa de 1976 — para limitar los ejemplos, porque son muchísimos más, hasta la actualidad—
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico, sino que lo completa y amplía,
porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales, que ahora se desglosan en
económicos, sociales y culturales.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia el estado social (o social y
democrático de derecho); la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades; los
derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u omisión a cargo del sujeto
pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en reciprocidad
con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los
derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además promoverlos, es decir, moverlos
hacia adelante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de
las menos favorecidas.
Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles ámbito propicio, ha de crear las condiciones de todo tipo
para hacer accesible a todos su efectivo goce y ejercicio. Es decir, se trata de facilitar su disfrute en la
dimensión sociológica, o, de otro modo, de que alcancen vigencia sociológica. La formulación escrita en el
orden normativo ya no basta.
Se alega, con razón, que los derechos “imposibles” (es decir, los que un hombre no alcanza a ejercer y gozar)
necesitan remedio.
El adjetivo “imposibles”, que a veces se sustituye por “bloqueados” o “castrados”, alude a derechos que, por
deficientes condicionamientos sociales, económicos, culturales, políticos, etc., resultan inaccesibles para
499
Derecho Constitucional
muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda, remuneración suficiente, posibilidad de atender la salud o de
educarse, etc., son ejemplos de derechos imposibles cuando el obstáculo impeditivo es ajeno a la voluntad del
hombre y proviene de malas o injustas situaciones sociales.
La constitución de Italia declara en su art. 3º que “incumbe a la república remover los obstáculos de orden
económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno
desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización
política, económica y social del país”.
Fórmulas equivalentes registra el derecho comparado —por ejemplo, la constitución de España— y también el
derecho público provincial argentino.
Los derechos de la primera generación fueron —y continúan siendo— los clásicos derechos civiles y
políticos;
los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos
sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX;
los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el
derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían
titularse “derechos colectivos ”.
En general sostienen que previo al Estado el Hombre vivía en un estado de naturaleza, previa a toda
organización social, allí imperaban la libertad, la igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme su
inclinación y conciencia. La necesidad de orden hace que este hombre en estado de naturaleza decida investir a
algunos de autoridad para lograr la ordenación y seguridad general, lo hace por medio del pacta o contrato
500
Derecho Constitucional
social (constitución nacional) en que crea la autoridad, pero de ninguna manera pierde los derechos previos
con los que integra en esta nueva sociedad.
En síntesis los derechos del Hombre son relativos a su propia naturaleza y el Estado está obligado a
reconocerlos, de no ser así no estamos frente a un Estado o somos testigos de la tiranía fuera de la concepción
del Estado de Derecho.
En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores como Carlos Santiago Nino,
prominente jurista y filósofo del derecho constitucional avanza desde el positivismo hacia el naturalismo.
Nuestra constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del pacto social por cuanto
reconocemos derechos humanos amplísimos.
Ya en la tercera etapa con el Constitucionalismo post – industrial, nos encontramos con un hombre
consumista, hedonista, que busca satisfacer sus deseos a toda costa.
Procura la autorealización individual a través de la fama y la notoriedad (sólo se es alguien saliendo en los
medios, principalmente en televisión), sin consideración de los “otros” y aún a costa de los demás.
La sociedad aparece como pluralista, donde la riqueza y el poder son los mayores objetivos sociales.
La competencia y el egoísmo extremo, que aparecen como un subproducto de la globalización, son los mayores
valores sociales.
El estado deja de ser intervencionista, para poner en manos de empresas multinacionales la prestación de los
principales servicios de alto contenido económico, como teléfonos y demás medios de telecomunicación,
energía eléctrica, transportes rentables, etc.
Es una sociedad que en su aspecto positivo, desde el punto de vista jurídico, admite nuevos derechos, como el
de los consumidores, de los aborígenes, de las audiencias televisivas, el medio ambiente sano y equilibrado, a
la ciencia, a la técnica, etc.
El fenómeno que se produce respecto de los derechos apunta a la apertura, optimización y maximización del
sistema de derechos humanos que, sin incurrir en exageraciones inflacionarias, debe ser tenido muy en cuenta
para conferir holgura progresiva a los derechos.
501
Derecho Constitucional
Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia a un fundamento de los
derechos que calificamos como “el objetivismo”. El objetivismo en sus múltiples variantes diferenciables —
algunas sumamente distanciadas de otras— encuentra siempre algún fundamento “objetivo” que se halla fuera
de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad individual.
Si hiciéramos una enumeración de los posibles fundamentos objetivos de los derechos, para luego afirmar
que el derecho constitucional tiene que remitirse a uno o más de ellos a fin de hacer aterrizar en su ámbito
a los derechos humanos, podríamos confeccionar el siguiente listado:
b) la naturaleza humana;
d) la ética o moral;
e) los valores objetivos y trascendentes —sea que se los repute valores morales o que se los predique como
valores jurídicos—;
j) la mejor solución posible que en cada situación concreta es valorada objetivamente como posible;
Las normas
Otra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo anteriormente propuesto, radica en afirmar
que un sistema de derechos tiene que existir y funcionar con normas y sin normas (escritas) en la constitución
o en la ley. “Con normas y sin normas” significa que en los espacios que la constitución deja en silencio o en
502
Derecho Constitucional
la implicitud hemos de auscultar con fino sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a valores y
principios) que no cuentan con un enunciado normativo expreso.
Para eso, ayuda mucho la cláusula de los derechos implícitos del art. 33;
y el antecedente de la constitución estadounidense de 1787 nos lo atestigua con claridad meridiana, como
todavía hasta hoy también lo demuestra el constitucionalismo de Gran Bretaña, que ignora a la constitución
escrita.
A esta altura del tiempo histórico en que vivimos, no podemos omitir dos afirmaciones mínimas:
la interna, y
La reforma de 1994 ha impregnado a la constitución, según nuestro punto de vista, de fuertes y claros
perfiles de constitucionalismo social.
En la vigencia normológica, el texto y su “con-texto” acusan una indudable recepción.
503
Derecho Constitucional
A la parte primera de la constitución originaria que tenía un “capítulo único”, se le ha agregado un nuevo
capítulo titulado “Nuevos Derechos y Garantías”. Aquel capítulo único ha pasado —in-tacto— a denominarse
“capítulo primero ”, y el nuevo que se adicionó, “capítulo segundo ”.
Fuera de este capítulo segundo de la primera parte, nos parece válido afirmar que hay también en la parte
orgánica algunas cláusulas que, a su modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a él. (Ver cap. IV,
nos 13 a 17).
Sin ningún contrabando ideológico ni ninguna exorbitancia respecto de los límites impuestos por el temario
habilitado para la reforma de 1994, ésta se deslizó legítimamente a normar materias y cuestiones que,
exactamente contenidas en dicho temario, integran el contenido del sistema de derechos.
No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus derechos son más eminentes que los que se
refieren a la estructura del poder. De ahí que la interpretación coherente y armónica de toda la constitución
debe reconocer a la parte orgánica un valor instrumental respecto de la parte dogmática.
Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestión
envuelve conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia en favor del que tiene
mayor jerarquía. Los derechos del hombre la tienen respecto del poder.
504
Derecho Constitucional
En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras:
El actual derecho internacional de los derechos humanos sintoniza muy bien con la constitución democrática.
Con su reforma de 1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos han alcanzado la
misma jerarquía de la constitución suprema, operando como fuente externa —en común con la interna— del
sistema de derechos.
Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretación de los derechos humanos a partir de la
incorporación a nuestro derecho interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes:
505
Derecho Constitucional
Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de
derechos: la propia interna, y la internacional (ver nº 13 a).
La fuente internacional se nutre no sólo de tratados con jerarquía constitucional; también los que no la poseen
y versan sobre derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mínimo:
506
Derecho Constitucional
Hemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades, atribuciones, prerrogativas a favor de la
persona humana.
Dos posturas iusfilosóficas otorgan a este cúmulo de derechos etiología diferente, en efecto:
En general sostienen que previo al Estado el Hombre vivía en un estado de naturaleza, previa a toda
organización social, allí imperaban la libertad, la igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme su
inclinación y conciencia.
a) Derechos Enumerados:
Hay derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos Son aquellos expresamente incluidos en
el texto en su redacción original y las posteriores incorporaciones.—por ej.: los del art. 14—, y
507
Derecho Constitucional
Este artículo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores constitucionales,
especialmente a los jueces, como soporte constitucional para reconocer nuevos derechos protectores
de la persona humana.
Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos
como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse incluido en la constitución, esté
o no reconocido expresamente.
En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la constitución, también hay derechos que surgen
de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, y de otros tratados que sólo son superiores
a las leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc. 22.
Los derechos referidos a los derechos “del hombre” en cuanto persona, pertenecen tanto a nacionales
o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias pautas;
la constitución los reconoce a los “habitantes”, es decir, sin acepción de nacionalidad o ciudadanía;
la constitución los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20;
los tratados internacionales prohíben discriminar.
Los mismos derechos reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado
federal como a las provincias.
Ello marca una diferencia importante entre nuestra constitución y la norteamericana, ya que las diez primeras
enmiendas de ésta —equivalentes a una declaración de derechos— sólo impusieron limitaciones al estado
federal en orden al respeto de los derechos declarados, pero no a los estados locales; recién a partir del
establecimiento de la enmienda XIV fue interpretándose progresivamente que los estados locales quedaban
también sujetos a obligaciones similares a las del estado federal.
En nuestra constitución, en cambio, la declaración de derechos obliga a las provincias, afirmación ésta que se
corrobora con las siguientes pautas:
1) el art. 5º prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la constitución federal, o sea, que además de dar recepción a la declaración
de derechos, las provincias no pueden violarla o desconocerla;
2) la misma titularización de los derechos en “todos los habitantes” muestra que involucra a todos los
hombres que son habitantes del estado federal, incluyendo a quienes habitan en las provincias;
508
Derecho Constitucional
3) el artículo 8º extiende a los ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades
inherentes al título de ciudadano de las demás;
4) los tratados internacionales de derechos humanos, tengan o no una “cláusula federal” expresa, obligan
y responsabilizan al estado, sin distinguir si es federal o unitario.
De todo ello surge que:
1) ni el estado federal ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración de derechos contenida
en la constitución federal y en los tratados internacionales;
2) que esta declaración rige territorialmente en todo el país —también en las provincias— y
personalmente para todos los habitantes.
del propio art. 14, que se refiere al goce de los mismos “conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio”;
del principio ínsito en la constitución de que la determinación de sus normas habilita la reglamentación
por parte de los órganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto prevén leyes que reglamenten
derechos);
del art. 28, que consigna la reglamentación razonable;
del derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de modo
tradicional y uniforme que no hay derechos absolutos.
La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio límite:
toda reglamentación que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28;
los tratados internacionales de derechos humanos también aluden a limitaciones y a deberes.
Parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte entienden que las limitaciones a los derechos se
imponen a título de ejercicio del “poder de policía”.
En orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igual jerarquía de las
cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban
armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen
sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales.
La igual jerarquía de todas y cada una de las normas constitucionales, permite decir que todas las que
declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo cual los derechos “en sí” no son todos iguales,
porque hay unos más “valiosos” que otros (la vida “vale” más que la propiedad, por ejemplo). De ahí
que para completar la regla haya que afirmar, con el derecho judicial de la Corte, que
509
Derecho Constitucional
si hay conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor
Similar interpretación debe hacerse con los derechos que surgen de tratados que, por revestir
jerarquía Constitucional, tienen el mismo rango normativo de la constitución.
Los tratados de derechos humanos obligan a una interpretación que no limite, menoscabe o
suprima derechos mejores o más amplios que surgen del derecho interno.
Ni los tratados con jerarquía constitucional derogan normas constitucionales sobre derechos de
la primera parte de la constitución, ni ésta deroga o hace inaplicables normas de dichos
tratados, porque éstas son “complementarias” de las constitucionales según el art. 75 inc. 22.
Nuestra constitución no contiene en su texto la dualidad que a veces distingue el derecho
comparado cuando divide a los derechos en unos que se llaman “fundamentales” y otros que no
lo son.
Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter de disponibles e indisponibles, según
el ángulo desde el cual se las contemple.
Derechos disponibles e indisponibles
Como principio, resultan disponibles para el sujeto activo, que puede a su discreción ejercer o no ejercer el
derecho del que es titular (salvo derechos irrenunciables, como los de la patria potestad).
Pero son indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en que éste debe una prestación (de dar, hacer
u omitir) frente al sujeto activo.
El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad que eventualmente
otorguen estados extranjeros en situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna.
Así, es inconstitucional que la ley supedite el reconocimiento ante tribunales argentinos de créditos de
acreedores extranjeros o cuyo lugar de pago se halla fuera de la república, a un trato favorable de estados
extranjeros respecto de nuestros nacionales o de créditos pagaderos en nuestro país.
El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, según la índole de las normas
respectivas, crear derechos y obligaciones directas para los particulares, además de las que sea susceptible
de engendrar interna e internacionalmente para el estado que es parte en el tratado.
Así, los derechos declarados en convenciones, pactos o tratados sobre derechos humanos invisten
directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace parte en el acuerdo, cuando las
cláusulas que contienen aquellos derechos son operativas. Si son programáticas, hacen recaer en el
estado la obligación de adoptar las medidas de derecho interno que permitan su funcionamiento. (En
general, cabe decir sobre estas cláusulas programáticas lo mismo que hemos explicado al tratar ese tema
en relación con la constitución.)
510
Derecho Constitucional
Como principio, es muy interesante destacar que los bienes jurídicos que quedan anidados y amparados en la
declaración de derechos no imponen necesariamente la obligación de que se los tutele penalmente (es decir,
de que la ley penal incrimine la lesión a esos bienes), salvo que la constitución expresamente lo disponga (por
ej., cuando incrimina la compraventa de personas para proteger penalmente la dignidad y libertad de la
persona humana).
La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del abuso del derecho,
Desde que dicha teoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una función social, lo cual no es más
que reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, donde la solidaridad
impide frustrar la naturaleza social del derecho.
Tal responsabilidad por actividad lícita procede si con su ejercicio se ha originado un perjuicio a los particulares (por ej.,
una modificación de la política económica del estado que afecta a contratos válidamente celebrados durante la vigencia
de un sistema anterior distinto, como en el caso de no dejarse entrar a plaza mercadería importada del exterior sobre la
base de un contrato realizado cuando dicha mercadería podía ser introducida). (Puede verse en tal sentido el fallo de la
Corte en el caso “Cantón c/Gobierno Nacional”, del 15/V/1979).
511
Derecho Constitucional
incluso, si versa sobre políticas gubernamentales, pueden éstas escapar al control judicial en
cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.;
pero si se afecta un derecho adquirido o se causa daño, la actividad lícita engendra responsabilidad
del estado para indemnizar.
El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los derechos mediante su actividad lícita
cubre tanto el supuesto en que el estado actúa como administrador, cuanto aquéllos en que actúa como
legislador.
En el área de la actividad administrativa, incluye también la denominada actividad discrecional.
512
Derecho Constitucional
A renglón seguido hay que añadir que las personas que para nuestro derecho constitucional
titularizan derechos son los habitantes, o sea, quienes integran la población de nuestro estado y,
excepcionalmente, quienes sin formar parte de ella, tienen un punto de conexión suficiente con la
jurisdicción argentina.
En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio general y básico es el que centraliza
en la persona humana (o persona física) la titularidad de los derechos que reconocen las declaraciones
internacionales y los tratados. Solamente por excepción hay en ellos normas expresas que extienden
algunos pocos derechos a entidades colectivas.
El derecho argentino, en cambio, reconoce a tales entes algunos de los derechos de la persona, en la
medida en que por analogía deben proyectárseles.
El avance de la concepción social de los derechos llega a captar que, si bien el hombre es el sujeto
primario y fundamental de los mismos, los derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles
asimismo de tener como sujeto titular o activo a una asociación a la que se depara la calidad de sujeto
de derecho (institución, persona moral, persona jurídica, etc.).
a) el hombre;
En el caso “Kot”, de 1958, la Corte acogió la vía del amparo para proteger —bajo el nombre de derechos
humanos— a derechos cuyo titular era una sociedad de responsabilidad limitada.
513
Derecho Constitucional
Después de la reforma, las remisiones que efectúan muchos artículos a dichos entes son
susceptibles de emplearse para reconocerles determinados derechos.
art. 43 (asociaciones que propenden a los fines tutelados mediante la acción de amparo del
segundo párrafo de la norma);
también art. 43 (asociaciones o entidades que poseen registros o bancos de datos públicos, o
privados que están destinados a proveer informes, según el párrafo tercero dedicado al habeas
data);
El hecho de que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino
sólo reconozcan derechos a las personas físicas no desvirtúa la doble titularidad de que hablamos en
el derecho interno, por cuanto:
el Pacto de San José de Costa Rica consigna expresamente en las normas del art. 29 para su
interpretación, que ninguna de sus cláusulas ha de interpretarse como limitativa de derechos
que emanan del derecho interno.
Cuando nuestro derecho interno confiere holgura para extender derechos a favor de entidades
colectivas, los tratados sobre derechos humanos asumen y respaldan esta solución.
514
Derecho Constitucional
La extraterritorialidad de las personas jurídica extranjeras ofrece diversas variantes que regula el
derecho privado.
a. cualquier actividad — proveniente del estado, o de personas o grupos privados— que lesiona derechos,
es inconstitucional;
b. las garantías se deparan para proteger derechos tanto cuando su violación proviene de actividad estatal
como cuando emana de actividad privada.
515
Derecho Constitucional
No hay en la constitución una norma expresa que genéricamente establezca cuál o cuáles son los
sujetos pasivos de los derechos. Hay que inducir en cada caso y en cada derecho cuál es la naturaleza y
el contenido de un derecho para situar debidamente a quien, frente al titular, debe cumplir como sujeto
pasivo una obligación.
No obstante, algunas normas facilitan tal individualización; por ej., cuando el art. 41 consigna el
derecho a un ambiente sano, dice que todos los habitantes tienen el deber de preservarlo, y que las
autoridades han de proveer a su protección, queda claro que tanto el estado como todos los
particulares son, cada cual desde su posición, sujetos pasivos —a veces con obligaciones positivas, y
otras con obligación de omitir daño o amenaza—;
igualmente, es fácil en el art. 42 detectar como sujetos pasivos en la relación de consumo a quienes
proveen bienes en el mercado al consumidor o prestan servicios al usuario.
Es menester puntualizar algunos aspectos fundamentales en relación con el sujeto pasivo “estado” (se
trate del estado federal o de las provincias).
La primera obligación del estado frente al sujeto activo es la de respetar los derechos subjetivos, o sea,
la de no violarlos, ni impedir su goce y ejercicio, ni crearles restricciones arbitrarias.
Ahora bien, como el estado ejerce su poder a través de las tres funciones clásicas (legislativa, ejecutiva,
judicial) y de los órganos a quienes están encomendadas, podemos añadir:
a. que la función legislativa debe cuidar que la reglamentación legal de los derechos sea razonable,
o sea que no altere los derechos que reglamenta;
b. que la función ejecutiva-administrativa, como sublegal que es, no altere las leyes que
razonablemente reglamenten derechos, ni que ella misma los altere;
c. que la función judicial debe protección a los derechos que aparecen comprometidos o
cuestionados en causas judiciables.
a. que existiendo las garantías frente al estado, todos los órganos del poder están obligados a deparar
y respetar esas garantías, en la medida en que ellas atañen o incumben a cada órgano;
b. que existiendo control judicial de constitucionalidad, las presuntas lesiones a los derechos
subjetivos son aptas para componer causas judiciales donde se pretende tutelarlos.
516
Derecho Constitucional
El sujeto pasivo cargado con una obligación de dar, hacer u omitir es muy importante para visualizar con
acierto tanto al derecho del sujeto activo como a la prestación debida por el sujeto pasivo.
A veces un determinado derecho es exigible frente a todos (tanto en relación con el estado como con los
demás particulares), al menos cuando todos son sujetos pasivos obligados a no violar ese derecho, a no
impedir su goce, a no interferir en su ejercicio. Otras veces, ocurre que un derecho solamente es exigible
frente a un sujeto pasivo determinado o a varios, pero no en relación con otros ni con todos.
frente a un sujeto pasivo determinado o a varios, en cuanto deben cumplir en favor del titular con una
obligación concreta de dar o de hacer, como ocurre con el derecho de trabajar, que
b) además obliga al empleador a ciertas prestaciones (salario, vacaciones, descanso, etc.) y al estado
para que mediante leyes fije las condiciones mínimas en favor de los trabajadores.
Cuando nunca es posible encontrar ni situar a un sujeto pasivo que tenga a su cargo una obligación concreta,
hay que resignarse a decir que en el derecho constitucional tampoco hay un derecho.
Asimismo, cuando la presencia de uno o más sujetos pasivos identifica la de un derecho, el titular de éste
necesita —cuando no le es reconocido o le es violado— la vía para provocar el cumplimiento de la obligación o
su sustitución reparatoria, y la legitimación para acceder a esa vía.
517
Derecho Constitucional
Es una noción elemental la que, por la relación de alteridad o de interferencia intersubjetiva que es propia del
derecho, afirma que siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto activo, hay en
correspondencia una obligación de uno o más sujetos pasivos, con la cual obligación satisfacer el aludido
derecho personal.
De ahí que todo el énfasis que se vuelca a los derechos humanos tenga también que dedicarse a las
obligaciones recíprocas que, en verdad, son —al igual que los derechos— de naturaleza constitucional.
Ontológicamente, pues, no hay derecho personal sin obligación correlativa. Los derechos no resultarían
accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no hubiera una o más obligaciones a cargo de uno o
más sujetos pasivos, o si habiéndolas quedaran sin cumplimiento.
de abstención u omisión,
implican prestaciones obligacionales negativas
de dar, y
de hacer.
las de dar y de hacer constituyen prestaciones obligacionales positivas.
Cuando se dice que los clásicos derechos civiles de la primera generación (por ej., de asociarse, de profesar el
culto, de reunirse, de circular, de trabajar, etc.) implican para los sujetos pasivos una obligación de omisión, se
quiere significar que ese sujeto y esa obligación han de dejar expedito el ejercicio del derecho por su titular,
absteniéndose de impedírselo, de interferírselo, de violárselo.
Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generación aúnan obligaciones de dar y de hacer, se
entiende que los sujetos pasivos tienen que cumplir obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el
salario justo; prestar un servicio de salud; otorgar descanso diario, semanal y anual al trabajador, etc. Por eso,
tales derechos se llaman también “derechos de crédito ” o “derechos de prestación ”.
A veces, derechos civiles de la primera generación, como el derecho a la vida, a la salud, a la educación, etc.,
exhiben en primer plano la correspondencia de una obligación de omisión a cargo del sujeto pasivo; así, no
matar, no lesionar, no impedir la opción por el tipo de enseñanza que el titular del derecho escoge, etc. Pero
cuando el visor se amplía, es fácil que actualmente se añadan obligaciones de dar y de hacer, como en el caso
de la vida y de la salud que, además de abstenciones para no padecer violación, requieren que no se contamine
el ambiente, o las aguas; que se provea de atención sanitaria preventiva, curativa y rehabilitante; o en el caso
de la educación, que haya disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos educacionales, etc.
La afirmación de que a todo derecho de un sujeto activo le corresponde una obligación a cargo de un sujeto
pasivo nos coloca ante cierta dificultad cuando examinamos algunas situaciones que, por íntima conexidad con
necesidades humanas fundamentales, valoramos como derechos, y denominamos derechos.
No hay más que pensar en la alimentación, la vivienda, la indumentaria, el trabajo, para sólo citar algunos
ejemplos.
518
Derecho Constitucional
Comprendemos que quien no puede proveerse por sí mismo la satisfacción de necesidades elementales como
son el alimento, la vivienda, la indumentaria, la actividad lucrativa, ve comprometida su subsistencia. Y sin
vacilar decimos que tiene “derecho a” alimentarse, vestirse, vivir en un hábitat decoroso, poder trabajar.
La búsqueda no acierta a encontrar a ese sujeto pasivo. Y entonces parecería que si no se lo encuentra, si no
existe, si no lo hay, tampoco hay alguien que como sujeto pasivo deba cumplir la obligación de suministrar todo
lo que la satisfacción de los mentados derechos requiere.
Sin embargo, es posible afirmar que estos derechos son derechos “por analogado”, por analogía con los otros
derechos en los que la determinación concreta del sujeto pasivo y de su obligación se consigue fácilmente,
porque también se detecta la relación intersubjetiva de alteridad entre el titular del derecho y quien (o
quienes) como sujeto pasivo, tiene frente a él una obligación bien particularizada a cumplir en su favor.
¿Cuál es el sujeto pasivo y cuál la obligación en los derechos por analogado?
Para captarlo, partimos de la premisa de que entre cada persona que titulariza un derecho por analogado, y el
sujeto pasivo, no hay una relación interindividual y personalizada (digamos, de “A” y “B”). Hay, en cambio, un
sujeto pasivo que frente a todos (y no a cada uno en particular) tiene una obligación.
Tal obligación, por existir frente a todos (los sujetos activos) debe llamarse
universal. Y porque esa obligación consiste en hacer algo (y mucho), la apodamos “activamente” universal.
Obligación activamente universal (de hacer frente a todos).
El sujeto pasivo es el estado, y su obligación de hacer consiste en desarrollar políticas concretas de bienestar
en el vasto campo de la alimentación, de la vivienda, de la indumentaria, del trabajo, de la salud, de la
educación, etc., para que a través de ellas los titulares de los derechos por analogado obtengan —mediante su
participación en el bienestar común o general que aquellas políticas promuevan— la satisfacción de las
necesidades vinculadas con los citados derechos por analogado.
Muchas de estas políticas, sobre todo después de la reforma de 1994, aparecen en la parte orgánica de la
constitución y hacen parte del sistema de valores.
El estado tiene un ámbito territorial de validez y vigencia de su ordenamiento jurídico, que corresponde al de
su elemento geográfico o territorio. Por concomitancia, todas las personas que se hallan en ese espacio donde
rige el citado ordenamiento quedan sujetas a la jurisdicción del estado mientras allí se encuentran, y ello tanto
para titularizar derechos como obligaciones.
Estamos remitiéndonos al concepto amplio de población (permanente o estable, flotante, y transeúnte)
No obstante, personas que no están en territorio del estado pero tienen con él y en él lo que llamamos un
“punto de conexión”, se hallan en condiciones de invocar los derechos que nuestro ordenamiento contiene, y
quedan sujetas a la vez a las obligaciones correspondientes.
519
Derecho Constitucional
Así, por ej., si un extranjero domiciliado en el extranjero tiene bienes en Argentina, puede invocar a su favor el
derecho individual de propiedad que la constitución declara inviolable. Si extranjeros domiciliados en el
extranjero deben pleitear ante tribunal argentino conforme a normas de jurisdicción del derecho internacional
privado, pueden invocar a su favor el derecho de la defensa en juicio. Si un extranjero domiciliado en el
extranjero publica sus ideas por la prensa en nuestro país, puede invocar a su favor el derecho de hacerlo sin
cesura previa.
Más allá del lenguaje y de los debates iusfilosóficos, queremos destacar con énfasis que el orbe genérico de lo
que habitualmente llamamos “derechos” debe alojar —y aloja— situaciones jurídicas subjetivas que no
presentan los rasgos típicos del clásico derecho subjetivo (o derecho público subjetivo).
Actualmente, aparecen
520
Derecho Constitucional
Para nuestro punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha brindado reconocimiento
cuando, al regular la acción de amparo, usa la expresión “derechos de incidencia colectiva en
general”.
Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre de “derecho” en el art. 41, que
también emplea el art. 42 para mencionar el plexo que se refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya
no cabe discutir la categoría en la que incluimos esos “derechos” (si en la tradicional de derecho subjetivo, o en
la de derechos de la tercera generación, o en la de derechos de incidencia colectiva, o en la de intereses
difusos).
Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto constitucional para prestarles recepción en cuanto
situaciones jurídicas subjetivas a todos los efectos, especialmente para deparar las garantías necesarias a su
defensa. Ello tanto cuando la violación se ha consumado como cuando hay amenaza o riesgo de daño.
c. los que atañen a los administrados en relación con la prestación de servicios públicos;
e. los pertenecientes a grupos étnicos, religiosos, nacionales, etc., para preservar su idiosincrasia, su
idioma, su sistema de creencias, sus símbolos, etc.
Con un perfil o con otro, con mención expresa en la constitución o con hospedaje en nuestra cláusula de los
derechos implícitos del art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones jurídicas subjetivas no esfuman ni
pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen componga
un grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés.
La subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos tenga una porción o parte en lo que
es común a otros y a todos.
La afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo también a cada persona que forma parte de
él.
La “parte individual” en el interés común o en el “derecho de incidencia colectiva” diseña la situación jurídica
subjetiva, pero “lo común” diseña la pertenencia que se le atribuye al conjunto total.
No corresponde en modo alguno decir que, por ser de todos, no es de nadie o de ninguno, porque les
pertenece a todos, y, en virtud de esa coparticipación, cada uno inviste su parte como situación subjetiva de él.
El no haber “pertenencia exclusivamente individual” está lejos de significar que no haya subjetividad jurídica en
la parte que cada cual tiene —al igual que los demás— en el interés colectivo de “pertenencia común” o en el
derecho de “incidencia colectiva”.
521
Derecho Constitucional
El artículo 33 CN, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores constitucionales,
especialmente a los jueces, como soporte constitucional para reconocer nuevos derechos protectores de la
persona humana.
Artículo 33-
Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de
otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
Alfredo Mooney
Al tratar el tema elabora una enumeración que ha quedado desactualizada merced a la reforma constitucional
de 1994, y por leyes que han ido reglamentando la Constitución Nacional, sin embargo la acompañamos
porque cada caso incluido por el autor, encontró fundamento constitucional en este artículo 33 siendo
expresamente citado por los jueces para hacer lugar a reclamos ante violaciones a los derechos humanos.
Vida
Reunión
Revolución
Resistencia a la opresión
Réplica
Divorcio
Identidad
Integridad
Libertad de soledad
Ocio
De ninguna manera pierde los derechos previos con los que integra en esta nueva sociedad.
En síntesis los derechos del Hombre son relativos a su propia naturaleza y el Estado está obligado a
reconocerlos, de no ser así no estamos frente a un Estado o somos testigos de la tiranía fuera de la concepción
del Estado de Derecho.
522
Derecho Constitucional
Nuestra constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del pacto social por cuanto
reconocemos derechos humanos amplísimos.
A los fines de su mejor sistematización y estudio seguiremos una doble clasificación:
Aborto
Honor
A la Paz
Del Paciente
523
Derecho Constitucional
b) Desarrollar la personalidad.
De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de
usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y
aprender.
524
Derecho Constitucional
El derecho de huelga.
Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En
especial, la ley establecerá:
el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda
existir superposición de aportes;
Artículo 16- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
525
Derecho Constitucional
Artículo 17- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún
servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La
confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre
la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la
autorice.
Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.
Artículo 20- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano;
pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los
ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes.
Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este
término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.
Artículo 21- Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución,
conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por
naturalización, son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en que
obtengan su carta de ciudadanía.
Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
526
Derecho Constitucional
Artículo 36-
Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para
las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus
actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este Artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
Artículo 37-
Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía
popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
Artículo 38-
Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus
actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento
democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos
públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los
partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
527
Derecho Constitucional
Artículo 39-
Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El
Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no
podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una
adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos
referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Los
ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
Artículo 40.-
El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La
ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo
convertirá en ley y su promulgación será automática El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus
respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será
obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
Artículo 43.-
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y
en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la
acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá
de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
528
Derecho Constitucional
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y
nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la
argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos
públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí.
14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.
15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras
nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben
tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.
16. Proveer a la seguridad de las fronteras.
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto
a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica
de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas
será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en
la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al
progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la
industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras
de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de
capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la
productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los
trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al
poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable
del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios
de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación
y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
530
Derecho Constitucional
20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus
atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.
21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República; y declarar
el caso de proceder a nueva elección.
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara.Los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.La
aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la
Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia
de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.La
denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de
la totalidad da los miembros de cada Cámara.
25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
531
Derecho Constitucional
26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas.
27. Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno.
28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas
nacionales fuera de él.
29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o
suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria
para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio
de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e
imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
31. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación
Argentina.
Ahora bien, antes de seguir adelantándonos en el tratamiento de los derechos y garantías receptados en la
constitución nacional, es necesario abordar el tema de la libertad, como presupuesto indispensable para el
ejercicio de los derechos
LA LIBERTAD
Quizá sea el concepto jurídico más difícil de definir, tanto es así que se han intentado esbozar conceptos
negativos tales como: “la ausencia de prohibición”, sin embargo para la ciencia jurídica quien esgrime este
concepto no dice prácticamente nada. No es que estos autores tomen este concepto de la nada, sino que
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral público,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo o reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.
PRINCIPIO DE CLAUSURA
Contiene en la última parte de su redacción el llamado Principio de clausura a cuyo fin todos los habitantes
de la nación estamos obligados a conocer el contenido del orden jurídico no pudiendo excusarnos en el
desconocimiento del mismo.
532
Derecho Constitucional
Art. 1° Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o
extranjeros, domiciliados o transeúntes.
Art. 2° Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no
designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.
Art. 20. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la
ley.
Es acaso suficiente abordar el concepto constitucional de La Libertad del Hombre desde esta pobreza
conceptual, echando mano de una trampa jurídica harto estudiada por los filósofos jurídicos, creemos que no,
y desde esta dificultad conceptual trataremos de dar un concepto cercano del tema que estudiamos.
Linares Quintana: para este autor La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad.
Como vemos no es tarea fácil arribar a una definición por características definitorias, pero si estamos
obligados a determinar de qué manera lo toma la Constitución de la Nación
En la introducción adelantamos que los conceptos de la libertad son incorporados por el constitucionalismo
desde su nacimiento según fuera la necesidad del hombre de alcanzar su dignidad, por eso hablamos de una
primera generación de derechos como civiles y políticos, destinados a incluir el concepto de soberanía
popular a fin de organizar la sociedad estatal limitando el poder, al tiempo de acceder a la participación
política con el fin de garantizar el resguardo de los derechos fundamentales del hombre, entre ellos la libertad,
la igualdad y la propiedad.
Sobre la Libertad la Constitución se define desde el inicio en el Preámbulo cuando entre sus objetivos
expresa:
Asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino
533
Derecho Constitucional
Creemos que para conceptualizarla de la mejor manera es abordarla tal como lo hace
nuestra Constitución Nacional.
1. La libertad civil:
Incluye querer, ejecutar, exteriorizar todo acto de voluntad dentro de los límites del orden jurídico, sin
reconocer voluntad superior o coacción de ninguna naturaleza.
2. Libertad de conciencia:
Es interna destinada a elevar el pensamiento.
3. Libertad de culto:
Protección de la práctica religiosa, implica exteriorización.
Como complemento de la libertad debemos trabajar en este momento el tema de la igualdad como parte
integrante de la constitución.
Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de
estado democrática, consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.
Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del valor justicia en el estado democrático exige
adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de
libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad.
El art. 15 de la constitución, al abolir la esclavitud, mantiene virtualidad presente para afianzar este
principio, porque si no puede haber esclavitud, todo hombre es persona jurídica.
534
Derecho Constitucional
El Pacto de San José de Costa Rica (arts. 1º y 3º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 16), por su parte, prescriben que todo ser humano (persona) tiene derecho al reconocimiento de
su personalidad jurídica.
Un poder de disposición que, en uso de la libertad, sea susceptible de producir efectos jurídicamente
relevantes.
Un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para terceros, quede inmunizada y sustraída
a toda interferencia arbitraria del estado.
Es la fórmula constitucional de nuestro art. 19: las acciones privadas de los hombres que no ofendan al
orden, a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados.
Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está prohibido está
permitido.
Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la nómina de permisiones
se elevaría hasta el infinito, y siempre dejaría lagunas. Hay que partir, por eso, desde una base de
libertad jurídica, que demarca como zona permitida (libre) toda el área de conductas no prohibidas.
Este principio se deduce de nuestra constitución del mismo art. 19 en la parte que consagra el
principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide, es porque “lo
no prohibido está permitido”.
El área de intimidad y la zona de permisión no son extrajurídicas ni ajurídicas, porque desde que el
derecho las protege quiere decir que son espacios jurídicamente relevantes, “dentro”, y no fuera, del
mundo jurídico, en los que el hombre se mueve dentro de un ámbito de licitud
.
La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo de la constitución, que propone como uno
de los contenidos del fin del estado, asegurar los beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra
constitución la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el valor libertad y el
principio de libertad.
El Pacto de San José de Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a la libertad, abarcando
supuestos como el de detención, privación de libertad (arts. 5º y 7º), y prohibición de la esclavitud, la
servidumbre, y los trabajos forzosos y obligatorios (art. 6º). En paralelo, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (arts. 9º, 10 y 8º).
No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 37 b, y 40), y
todas las que se incluyen en otros tratados de jerarquía constitucional, como la convención sobre la tortura.
535
Derecho Constitucional
Germán Bidart Campos es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin legal.
Art. 17 dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en
ley.
Art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente;
Para las normas de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, remitimos al nº 5.
536
Derecho Constitucional
La libertad de intimidad
La libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada, o lo que los ingleses llaman
“right of privacy”.
La fórmula constitucional viene dada por el art. 19, que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública, ni
perjudiquen a terceros.
El art. 1071 bis del código civil, por la protección que depara a la intimidad o privacidad, puede tenerse
como una reglamentación de la norma constitucional citada.
Con encuadre en el art. 19, estamos acostumbrados personalmente a tener como sinónimos el derecho
a la “intimidad” y el derecho a la “privacidad”;
la intimidad sería la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de terceros,
la privacidad sería la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros)
por más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos.
Se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano.
No se ha de creer, por eso, que en la intimidad se aloje y proteja únicamente a las acciones que de
ninguna manera se exteriorizan al público.
El derecho judicial de la Corte anterior a 1984 pudo inducir a ese error cuando se refirió a las
conductas que permanecen en la “interioridad” del hombre. Y no es así.
Conductas y situaciones que pueden ser advertidas por terceros y ser conocidas públicamente
admiten refugiarse en la intimidad cuando hacen esencialmente a la vida privada: tales, por ej.,
de usar el cabello,
autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos
que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo
y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad.
En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad,
sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o
la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley
podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros,
la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”.
Es muy importante destacar que la intimidad resguardada en el art. 19 frente al estado, goza de igual
inmunidad frente a los demás particulares. Así la valoró e interpretó la Corte en el citado caso “Ponzetti de
Balbín”, del 11 de diciembre de 1984.
b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas, cuando es inofensiva para terceros.
538
Derecho Constitucional
d) el control y la disposición de los datos personales, incluso para impedir su difusión innecesaria;
g) el consentimiento para la ablación de órganos del propio cuerpo con destino a trasplantes a favor de
terceras personas, determinadas o indeterminadas, cuya autorización legal debería admitirse aunque
entre donante y receptor no mediara relación parental;
h) la negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contras las cuales formulan
objeción de conciencia (por ej., los Testigos de Jehová respecto de las transfusiones de sangre), o a
intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que se rechazan por diversidad de razones
personales; ello siempre que con esa negativa no se comprometa la salud de terceros o la salud pública;
i) la elección del tipo de medicina, terapia y medicación (que se viola si —por ej.— se prohíbe legalmente
la homeopatía, la acupuntura o las medicinas no tradicionales).
El derecho al silencio es la faz negativa del derecho a la libre expresión, y al igual que el
derecho al secreto, implica la facultad de reservarse ideas, sentimientos, conocimientos y acciones que
el sujeto no desea voluntariamente dar a publicidad, o revelar a terceros, o cumplir.
b. El derecho a la intimidad o privacidad aloja sin dificultad a la relación confidencial entre un profesional
y su cliente (secreto profesional),
Esto es que debe ser protegida también y además como una manifestación del derecho al silencio o secreto
dentro de la libertad de expresión (en su faz negativa de derecho a no expresarse).
El secreto de los periodistas e informadores o comunicadores sociales les impide revelar tanto las fuentes de las cuales han
obtenido la información, como la identidad de quien se las ha suministrado. Protege, por ende, las grabaciones, cintas,
escritos y toda otra constancia de datos, con la finalidad de amparar al informante, asegurarle el mayor ámbito de libertad
en el ejercicio de su actividad, y mantener la confianza pública de las gentes en la confidencialidad de cuanto le transmite a
los periodistas. El art. 43, al prever la garantía del habeas data, resguarda el secreto de las fuentes de información en una
norma que se debe interpretar ampliamente en todos los demás casos a favor del secreto periodístico.
539
Derecho Constitucional
Así lo consigna el art. 18 de la constitución, prescribiendo que una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación.
El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance más amplio que el domicilio regulado por
el código civil.
Coincide más bien con el concepto que utiliza el derecho penal, abarcando toda morada destinada a la
habitación y desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada
o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio.
Queda protegido así el recinto o la vivienda del hombre en un sentido muy amplio:
Habitación en un hotel,
Escritorio profesional,
La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte de funcionarios estatales
sin orden judicial, salvo situaciones excepcionales y de extrema urgencia.
Frente a los particulares, implica el derecho a impedir el acceso y la permanencia contra la voluntad del
titular.
La norma del art. 18 en la parte comentada es directamente operativa, y no vale decir que el domicilio
carezca de inviolabilidad mientras no se dicte la ley reglamentaria a que la cláusula se refiere.
El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, como principio general, la única autoridad competente
para allanar domicilio es la judicial. Resulta de suma importancia destacar que las pruebas que se
obtienen mediante allanamiento ilegal del domicilio no pueden hacerse valer en juicio, ni siquiera si de
ese modo se descubre el cuerpo de un delito.
540
Derecho Constitucional
La correspondencia epistolar y los papeles privados también han recibido expresamente la garantía de
inviolabilidad en el mismo art. 18.
Con la técnica moderna consideramos que la libertad de intimidad se extiende a otros ámbitos:
Comunicaciones que por cualquier medio no están destinadas a terceros, sea por teléfono, por
radiotelegrafía, por fax, etc. Este último aspecto atañe simultáneamente a la libertad de expresión: la
expresión que se transmite en uso de la libertad de intimidad no puede ser interferida o capturada
arbitrariamente. La captación indebida tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio.
Sería extenso enumerar otros contenidos que quedan amparados en la intimidad, y sobre los cuales sólo puede avanzar
una ley suficientemente razonable con un fin concreto de verdadero interés. Así, el secreto financiero y bancario, el
propio retrato o la imagen, etc.
Los medios que sin el consentimiento de la persona interesada tienden a extraer de su intimidad informaciones, secretos,
declaraciones —por ej.: el narcoanálisis y las drogas de la verdad— son allanamientos injustos de su fuero íntimo, que no
pueden emplearse ni siquiera en un proceso judicial con miras al descubrimiento de un delito.
Las formas más torpes de coacción, como los castigos corporales o las presiones sicológicas y morales de cualquier tipo
que tienden a debilitar o anular la voluntad para obtener la confesión, revelación o declaración de cualquier dato
padecen de similar inconstitucionalidad.
La garantía del debido proceso, que nuestra constitución contiene y asegura, da pie para avalar dicho criterio de
inconstitucionalidad, en correlación con el derecho a la intimidad.
Hay conductas que, aunque se deciden por más de una persona (en común con otra) y aunque por ende no pertenecen a
una sola, se resguardan en la intimidad, como la decisión de una pareja para procrear o no, para elegir el método
procreativo, para decidir el número de hijos y el modo de su regulación, etc
De modo análogo, la elección que hacen ambos padres por un modelo educativo para sus hijos sin discernimiento
suficiente.
La “juridicidad” de la intimidad
A veces se ha pretendido que la zona de privacidad que el art. 19 preserva es un ámbito “extrajurídico” o
“ajurídico”, que quedaría fuera o al margen del derecho. Y no es así. El área de intimidad, como parte del
derecho de libertad, es jurídica, y cada vez que el poder judicial le depara tutela está demostrando que lo que
en esa área se preserva es un bien jurídico amparado por el derecho.
El derecho a la identidad en orden hacia la propia persona, hacia su modo personal de vivir “su” vida,
hacia su “mismidad” y su verdad personal, ofrece un ámbito muy ligado —si es que no resulta lo
mismo— al derecho a la intimidad. Bien puede hablarse por eso del derecho frente a los otros de “ser
uno mismo” conforme a la propia opción.
Este “ser uno mismo” y tener “su identidad” en la vida biográfica y en su dinamismo existencial se
externaliza en una imagen social. Estamos ante el segundo aspecto del derecho a la identidad personal,
en cuanto cada persona tiene derecho a presentarse en la convivencia societaria como “el que es”, en la
ya referida “mismidad” auténtica, y a que así se la reconozca, se la respete y se la tolere.
Se comprende que en esta vertiente no aludimos a los rasgos físicos, biológicos o estáticos de la persona
identificada, sino a una multiplicidad de caracteres dinámicos y manifestaciones concretas que componen un
bagaje o patrimonio inmaterial: lo somático, lo espiritual, lo ideológico, lo profesional, lo religioso de cada uno.
Con este acervo cada sujeto se distingue de cualquier otro ser humano: es una unidad irrepetible y única,
diferente a todo otro prójimo; es lo que lo individualiza y especifica como “el que es”, en su “yo” y en su
“mismidad”. Por eso corresponde hablar de la imagen que la identidad personal proyecta, traslada y exhibe hacia
afuera, ante los otros.
542
Derecho Constitucional
El derecho a la diferencia
El derecho a la identidad se correlaciona con el derecho “a la diferencia”, o a “ser diferente”. El derecho a la igualdad —
que después explicamos— exige que a cada ser humano se le respete y preserve lo que hay en él de diferente respecto a
los demás, porque de ese modo se le resguarda a la vez su identidad, es decir, lo que en su “mismidad” hay de distinto —
y no de igual — con los otros.
El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentra una clara expresión en el inc. 17 del art. 75 en todo
cuanto se refiere a los pueblos indígenas argentinos.
Los tratados internacionales de derechos humanos que contienen normas sobre las minorías contemplan, a su manera, el
derecho a la identidad y el respeto a las diferencias. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 27) y
la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 30, 17 d, 20.3 y 29 c).
Las convenciones sobre discriminación racial, sobre genocidio, y sobre la tortura también encaran el derecho a la
identidad y a la diferencia cuando obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas, tanto como al prohibirlas. Lo mismo
cabría afirmar de la convención sobre discriminación de la Mujer, que al igualarla en sus derechos con el varón, toma en
cuenta las diferencias razonables entre los sexos.
El habeas data
La acción de habeas data, que por el art. 43 de la constitución se encarrila a través de la acción de amparo, protege
aspectos fundamentales de la intimidad, la privacidad y la identidad personales, en relación con la llamada libertad
informática y los registros o bancos de datos.
LA IGUALDAD
Aristóteles la definía como ausencia de privilegios políticos.
543
Derecho Constitucional
Podemos afirmar que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias
Si a todo hombre debe reconocérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido,
todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas.
Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias
entre las personas.
La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres.
La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en
el trato igual de los desiguales.
El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la igualdad, a tomar en cuenta lo que en
cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente con los demás, al modo como —por ej.— lo hace el
art. 75 inc. 17
Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y un valor en nuestra
constitución: el principio de igualdad y el valor igualdad.
Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos
derechos requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:
a. Que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político, social y económico, que
limitan “de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres;
b. Que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de
todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad;
544
Derecho Constitucional
a. Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las
tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.
El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implícito de la libertad jurídica a
todos los hombres, y con la abolición expresa de la esclavitud.
A renglón seguido, debemos recordar que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los
derechos civiles a todos los habitantes (art. 14), incluyendo también a los extranjeros (art. 20).
Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre o de nacimiento, los
títulos de nobleza y los fueros personales.
La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
Existiendo en la constitución cláusulas explícitas sobre la igualdad, bien podemos afirmar que el contenido
extensivo de la igualdad constitucional puede y debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales, con
el efecto de engendrar inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones que, a su hora, pudieron
no ser o no fueron inconstitucionales.
En cuanto a la igualdad de los extranjeros, ya la misma constitución la consagró en orden a los derechos
civiles en su art. 20.
Por ahora nos conformamos con afirmar que, aun no siendo inconstitucional negar los derechos políticos a
los extranjeros, sería viable y deseable que la ley los reconociera.
ARTÍCULO 16 C.N.
Artículo 16- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella
fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.
El requisito de idoneidad se vincula a ser apto, estar capacitado tener suficiencia para el ejercicio de un cargo
público, lo que se pretende es desvincular el empleo público de las luchas políticas partidarias, de modo tal de
construir en el Estado una burocracia apta y permanente que no dependa de gobiernos de turno por afinidad
política
Personalmente advertimos una evolución en el concepto mismo de la igualdad, esta definición de Aristóteles,
se corresponde a la primer concepción de la igualdad, como carencia de privilegios, por eso se habla de
igualdad frente a la ley.
545
Derecho Constitucional
El Estado de Derecho tiene como uno de sus presupuestos la existencia de leyes como normas generales,
dirigidas a todos los habitantes por igual, orientadoras de la conducta social y de aplicación coactiva.
Esto incluye la existencia de órganos con competencias para ser ejercidas ante toda la población por igual.
Basta de privilegios, de diferentes obligaciones y de cargas diferenciadas según sea la persona sobre la que
recaiga.
Esta gran conquista del constitucionalismo clásico se muestra insuficiente frente a los hechos que se desatan
desde la revolución industrial, en que la igualdad frente a la ley queda vacía de contenido.
Ante las diferencias sociales, se produce una grave desigualdad, solo algunos acceden a los bienes sociales,
mientras que miles quedan excluidos. Por fuerza de los hechos, esta igualdad frente a la ley se torna
totalmente insuficiente.
Adviene una segunda concepción de la igualdad que nace de la mano del Constitucionalismo Social como
Esta concepción requiere de un nuevo actor: el Estado, capaz de interponer su poder de imperio para
que, por medio de la ley se propenda a un nuevo equilibrio en la sociedad, de allí su responsabilidad como
distribuidor de la riqueza, como garante del acceso a la educación, salud, vivienda etc.
Sin embargo ante sociedades cada vez más seccionadas se han ido gestando grupos con grandes diferencias
entre sí, mostrando la imagen de sociedades estratificadas, donde solo algunos acceden a los paradigmas
sociales y los que no, van quedando sumidos en la marginalidad y excluidos, por razones económicas, laborales,
de sexo, credo, ideología, aspecto físico, edad, entre otras.
Se crea así la necesidad de hablar de la igualdad como la no discriminación, donde el Estado debe
recurrir a las llamadas medidas de acción positiva para intentar subsanar el estado social.
ART. 37 C.N.
La igualdad de oportunidades —a veces enfatizada con el adjetivo “real”— ha obtenido múltiple acogimiento.
El art. 37 sobre derechos políticos emplea la expresión para igualar a varones y mujeres en orden a su acceso
a cargos electivos y partidarios;
el art. 75 inc. 19
ordena asegurarla sin discriminación alguna —añadiendo la igualdad de “posibilidades”— en las leyes sobre
educación; en tanto su inc. 23 asigna competencia para legislar y promover la misma igualdad —agregando
también la de trato—.
En otras normas se ha reforzado el énfasis utilizando la locución “acción positiva”, como para dar a entender
que allí se sitúan obligaciones bien concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa
546
Derecho Constitucional
acción. Por ejemplo, en los arts. 37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar la igualdad real de
oportunidades y de trato), y cláusula transitoria segunda (correspondiente al art. 37).
547
Derecho Constitucional
nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres
físicos o discapacidad.“.
Artículo 4: [Comuníquese al Poder Ejecutivo]
Ya el primer artículo nuevo, que es el 36, intercala la locución “sistema democrático ”, a continuación de la
mención del “orden institucional ”. Parecería que “orden institucional” y “sistema democrático” definieran una
axiología: para la constitución, “su” orden institucional está programado como democrático, y sin sistema
democrático se le inflige un vaciamiento.
No estamos ante una expresión aislada. Vuelve —por ejemplo— a aparecer en el nuevo art. 38, en la referencia
a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrático, y a la garantía que se les depara en
su funcionamiento democrático.
Los “valores democráticos ” deben quedar asegurados también en las leyes de organización y de base de la
educación, según el art. 75 inc. 19.
El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integración supraestatal mediante tratados, prevé transferir
competencias y jurisdicción a organizaciones propias de dicha integración, con el requisito —entre otros— de
que respeten el “orden democrático ”.
La palabra “orden” venía adjetivada en el ya citado art. 36 como “institucional”, y ahora como “democrático”,
lo que corrobora nuestra noción de que el orden institucional es únicamente tal si tiene naturaleza
democrática y si incardina valores también democráticos.
18. — Veamos la participación. Sin emplear el término, ha inspirado a los artículos 39 y 40, sobre derecho de
iniciativa legislativa y sobre consulta popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17 sobre los pueblos
indígenas obliga a asegurar su “participación” en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros
548
Derecho Constitucional
intereses que los afecten; y cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre educación, establece el deber de asegurar la
“participación” de la familia y de la sociedad.
En otras normas se ha reforzado el énfasis utilizando la locución “acción positiva”, como para dar a
entender que allí se sitúan obligaciones bien concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que
dirigirse esaacción. Por ejemplo, en los arts. 37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar la
igualdad real de oportunidades y de trato.
20. — El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el art. 75 inc. 17 (referido a los
pueblos indígenas); inc. 19 (sobre leyes en materia cultural); y sin empleo explícito de la terminología, en
todas las normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportunidades, de posibilidades y de
trato, y a la no discriminación, han de comprenderse como garantes de la identidad —y de las
diferencias— así como del pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de
computarse, si es que la igualdad equipara a quienes se hallan en similares situaciones y contempla con
respeto y de manera distinta a quienes se encuentran en circunstancias disímiles (ver cap. X, nos. 22 y 23).
21. — Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo principista-valorativo que aquí
importa rescatar.
549
Derecho Constitucional
a. el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para nosotros de ejercicio obligatorio) de
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato;
b. la misma norma añade que esa legislación y esa promoción mediante acciones positivas se debe
enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos;
c. luego añade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de particularizarse respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y los discapacitados;
d. el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indígenas argentinos trae una formulación que hace evidente el
reconocimiento de su identidad y su diferencia como expresión de una relación con el derecho a la
igualdad de trato y de oportunidades;
e. el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organización y base de la educación aseguren la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna;
f. el inc. 22 del art. 75 está dedicado a los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional,
entre los cuales abundan las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación;
g. muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos los derechos que reconocen, prohibiendo
discriminaciones arbitrarias;
h. el art. 37, al referirse a los derechos políticos, consagra la igualdad real de oportunidades entre varones
y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios;
i. el mismo artículo añade que esa igualdad se ha de garantizar por acciones positivas en la regulación de
los partidos políticos y en el régimen electoral;
j. la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los habitantes de las islas
Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur;
k. la disposición transitoria segunda aclara que las acciones positivas del art. 37 no serán inferiores a las
vigentes al sancionarse la constitución reformada.
Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y obligaciones constitucionales demuestra el sentido
actual del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva, asumiendo que:
550
Derecho Constitucional
b. el verbo promover (en el inc. 23 del art. 75) implica adoptar y ejecutar políticas activas queden impulso
al acceso a la igualdad real y efectiva;
c. para tales logros, se admite sin duda la llamada discriminación inversa (incisos 17, 19 y 23 del art. 75, y
art. 37);
en las políticas
e. en materia impositiva, también el art. 75 inc. 2º incluye entre las pautas que deben presidir la
coparticipación federal, la prioridad de la igualdad de oportunidades en todo el territorio del estado; p
f. para los tratados de integración en organizaciones supraesta-tales el inc. 24 del art.75 prescribe que la
transferencia de competencias y jurisdicción a las mismas debe hacerse en condiciones de reciprocidad
e igualdad;
g. a su modo, el art. 38 sobre los partidos políticos exhibe una manifestación del pluralismo democrático
y del derecho de las minorías a estar representadas.
El derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad.
Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:
a. la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones;
b. por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan
551
Derecho Constitucional
La regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias,
condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación
de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les
corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles;
la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el
legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a
condición de que el criterio empleado para discriminar sea “razonable”;
las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las
que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o
privilegios, etc.
Nuestro derecho judicial considera que no corresponde a los jueces juzgar del acierto o conveniencia
de la discriminación en su modo o en su medida, pero en cambio les incumbe verificar si el criterio de
discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabón
para decidir si una desigualdad viola o no la constitución.
caso “Glaser”
En 1966 la Corte hizo lugar en el caso “Glaser” a la excepción de servicio militar impetrada por un seminarista
judío, extendiéndole el beneficio acordado a los seminaristas católicos. Interpretamos el criterio del caso como
552
Derecho Constitucional
un modo de no discriminación por causa de la religión, y como una igualación razonable de situaciones
semejantes.
a. por la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos con relación a situaciones
jurídicas similares en aplicación de las mismas normas legales;
d. porque la ley permita la excarcelación para unos delitos y la niegue para otros;
f. por la existencia de regímenes jubila-torios diferenciales según la índole de la actividad que cada uno
comprende;
i. por la existencia de regímenes legales diferentes en materia de trabajo según las características
distintas de cada provincia, etcétera.
b. que por eso, no es impugnable la desigualdad que deriva de la interpretación que de ella hagan los
jueces al aplicarla según las circunstancias de cada caso.
553
Derecho Constitucional
Es muy importante advertir que, también en el derecho judicial emanado de la Corte Suprema, funcionan dos
principios básicos acerca de la igualdad:
a. sólo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria, aquél
que padece la supuesta desigualdad;
b. la garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el estado, y no viceversa.
La discriminación
Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad. Si siempre estuvieron implícitamente
prohibidas, ahora nuestro derecho constitucional lo ha hecho explícito. Para afirmarlo, encontramos que:
a. tratados de derechos con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22 obligan a dar efectividad
a los derechos que reconocen, en favor de todas las personas; y de inmediato estipulan cuáles
discriminaciones quedan impedidas (motivos de raza, nacimiento, sexo, religión, color, idioma,
nacionalidad, origen social, opiniones, condición social, etc.);
ello abarca tanto a los derechos civiles, como a los políticos y a los sociales (los derechos políticos
no se reconocen al extranjero no naturalizado, sino al ciudadano, pero prohíben
discriminaciones arbitrarias entre los ciudadanos);
b. Algunos de estos tratados dirigen específicamente sus normas contra determinada clase de
discriminación (por ejemplo, racial, o por sexo en desmedro de la mujer);
c. Otros contienen normas penales (por ejemplo, sobre genocidio, y sobre tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes) que resultan aplicables en muchos casos en favor de personas o
grupos arbitrariamente discriminados;
La discriminación “inversa”
Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y, muy lejos de ello, es o puede ser un
tramo razonable para alcanzarla, es la llamada discriminación “inversa”.
En determinadas circunstancias que con suficiencia aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional
favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante
esa “discriminación” se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que
recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa se benefician.
554
Derecho Constitucional
Se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del
sector perjudicado por el aludido relegamiento.
Un ejemplo reciente está dado por la ley que fijó el cupo o porcentaje mínimo de mujeres que los partidos
deben incluir en las listas de candidatos a cargos que, en el orden federal, se disciernen por elección popular.
Pueden citarse, además, como previsoras de la discriminación inversa para darle posible cabida, las normas
que aluden a medidas de acción positiva en el art. 75 inc. 23, y a los pueblos indígenas en el inc. 17.
La llamada ley antidiscriminatoria nº 23.592, de 1988, contiene disposiciones que sancionan civil y
penalmente las conductas discriminatorias arbitrarias que impidan, obstruyan, o de algún modo menoscaben el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
constitución.
Se reputan especialmente como actos u omisiones discriminatorios los basados en motivos tales como raza,
religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social, o
caracteres físicos.
555
Derecho Constitucional
O sea que cuando el estado legisla no puede violar en la ley la igualdad civil de los habitantes.
Además, el texto reformado en 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en numerosos ámbitos (
Pero si estancamos aquí el sentido de la igualdad, pecamos por insuficiencia; por eso propiciamos lo que
llamamos igualdad jurídica, con alcance integral y de la siguiente manera:
ante la ley;
ante la administración;
ante la jurisdicción;
b. igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y de lo justo.
556
Derecho Constitucional
Un primer aspecto de esa igualdad está dado por el hecho de que la constitución obliga a que
la ley establezca la unidad de jurisdicción mediante los mismos tribunales (“jueces naturales”)
para todos los habitantes.
Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir
ante ellos.
No puede haber quienes sean juzgados por otros jueces, ni a título de privilegio ni a título de castigo.
Como privilegio que son, están abolidos en el art. 16 los fueros personales, que consistían en el
derecho de una persona a ser juzgada según condición o profesión por sus pares (fuero militar, fuero
eclesiástico, fuero universitario).
Subsisten, en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales, de materia o de causa,
que existen en razón de la cuestión a juzgar y no de las personas.
Subsisten también, con determinadas condiciones, las llamadas jurisdicciones especiales —a veces
coincidentes con un fuero real— que en nuestro derecho constitucional son principalmente dos:
a. la jurisdicción militar y
b. la jurisdicción administrativa.
557
Derecho Constitucional
Como principio, pues, el recurso extraordinario no sirve para acusar tal desigualdad ni para conseguir la
unificación de la jurisprudencia divergente.
Ha de quedar claro que, a nuestro criterio, la jurisprudencia contradictoria viola la igualdad únicamente cuando
la misma ley se interpreta de modo opuesto en casos similares, en tanto no hay violación si esa interpretación
es discrepante en casos no similares, porque entonces la diferente interpretación responde razonablemente a
la “desigualdad” fáctica de tales casos entre sí.
En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitución estipula los requisitos:
Así, para ser presidente, y vicepresidente; para ser diputado y senador; para ser juez de la Corte
Suprema. En tales casos, ninguna norma inferior puede añadir o disminuir los mencionados requisitos.
558
Derecho Constitucional
Pero también para estos cargos rige el requisito general de la idoneidad. Por eso, cuando se trata de
cargos que se disciernen por elección popular, los partidos que presentan candidaturas han de
seleccionarlas responsablemente tomando muy en cuenta la idoneidad.
En segundo lugar, para los demás empleos —que debemos entender referidos a los empleos
públicos—
La idoneidad es la pauta exclusiva con que puede manejarse la forma y la selección de los candidatos.
Todo requisito exigible debe filtrarse a través de la idoneidad, o sea, configurar un elemento que califique a la
idoneidad.
El requisito de idoneidad, tal como viene impuesto por el art. 16, es exigible también en el empleo público
provincial.
Si en sentido lato puede hablarse de un derecho “al” empleo de todos los habitantes, ello sólo significa la
pretensión o expectativa de acceder a un empleo conforme a la idoneidad.
No tratándose todavía de un verdadero derecho subjetivo, la relación jurídica de empleo surge solamente
cuando el ingreso se opera mediante nombramiento u otra forma de incorporación a la administración pública;
producido ese ingreso, surgen los derechos “del” empleo.
Si bien la idoneidad en cuanto “aptitud” depende de la índole del empleo, y se configura mediante
condiciones diferentes, razonablemente exigibles según el empleo de que se trata, podemos decir en sentido
lato que tales condiciones abarcan la aptitud técnica, la salud, la edad, la moral, etcétera.
el sexo,
la religión,
En lo que hace a la nacionalidad (o ciudadanía) entendemos que la condición de argentino no es exigible con
carácter general, porque la constitución abre el acceso a los empleos a todos los “habitantes”, incluyendo
extranjeros.
Por excepción, la condición de nacionalidad puede imponerse para ciertos empleos —por ej.: en el servicio
exterior—.
Las normas que exigen ser argentino para ingresar a la administración nos parecen inconstitucionales.
559
Derecho Constitucional
Por último, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicación del principio general de igualdad a la materia
tributaria, razón por la cual decimos que:
a. todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual trato;
d. el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga, pero el concepto de
proporcionalidad incluye el de progresividad;
f. El mismo principio de igualdad de sacrificio impera en materia de cargas públicas, sean éstas en dinero,
en especie o en servicios personales.
FUEROS PERSONALES
En lo relativo a este tipo de fueros, tuvieron significancia durante la Monarquía absoluta en que los nobles eran
sometidos a jueces y procesos especiales, conformado por pares, lo que se traduce en una flagrante violación a
la igualdad frente a la ley.
El texto de nuestro artículo 16 los abroga por completo, es decir todos los habitantes somos judiciables frente a
la organización de un poder especial del Estado cual es El Poder Judicial, quien en ejercicio de la jurisdicción
aplica la ley al caso concreto, lo que se grafica con la imagen de una “justicia ciega”.
Se plantean casos especiales que de ninguna manera son excepciones a esta regla, tal el caso del fuero militar
que caen en la regulación de una legislación especial y que gozan del fuero pertinente.
Esta situación se aplica solo para las faltas militares a que están sujetos quienes están comprendidos bajo las
normas contenidas en el Código de Justicia Militar Ley Nº 14.029,que crean faltas específicas sometidas a
juzgamiento por jueces militares, tales como indisciplina, desobediencia al superior, etc. La existencia de esta
justicia militar de ninguna manera excluye a los miembros de las fuerzas armadas al sometimiento a procesos
ordinarios para casos regidos por la ley común tanto civil, comercial o penal.-
Podría asimilarse el caso a la falta de ética profesional de médicos, abogados, etc, por cuyas faltas a las normas
que regulan el ejercicio de la profesión son sometidos a los tribunales de disciplina, que no los detraen de la
justicia ordinaria.
560
Derecho Constitucional
ACCIONES POSITIVAS
Hemos sostenido que los derechos no pueden quedar como fórmulas vacías en los textos constitucionales, por
el contrario ha sostenido la Corte que son de por sí operativos, sin embargo en la realidad advertimos que en
algunos casos estamos lejos de lograr su efectiva vigencia.
El tema esta tratado por un autor americano Ronald Dworking, en “Los Derechos en Serio” tributario del
comonlow analiza casos judiciales llegados a la Corte en que se plantean situaciones de discriminación en los
hechos, destaca dos casos: un ciudadano y negro y otro judío a los que se les impide el ingreso a dos
universidades aduciendo banales argumentos reglamentarios, en ambos casos la Corte impone al Estado la
realización de acciones concretas “acciones positivas” para garantizar el real acceso al goce de los derechos.
En nuestro país rescatamos como ejemplo las llamadas leyes de cupo femenino que garantizan la incorporación
de mujeres en las listas a cargos electivos y dentro de los órganos de conducción partidarios.
Artículo 37- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al
principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral.
LIBERTAD DE EXPRESION
Consiste en el derecho de hacer público, difundir, exteriorizar un conjunto de ideas, creencias, opiniones,
críticas, etc., a través de cualquier medio, oral, visual, mediante signos, símbolos y gestos en forma escrita,
cinematográfico, televisivo, teatro o cualquier otro.
En cuanto a los medios quedan inmersos en la protección todos los creados o a crearse.
De este derecho básico se desprenden otros, derecho a escuchar, a informarse, a guardar silencio, a la
protección de la fuente de información, a la libertad de la creación artística.
Se recepción constitucional inicia en el artículo 1 de la Constitución Nacional “La Nación argentina adopta para
su gobierno la forma representativa, republicana y federal,….”
En este sentido hemos sostenido que la libertad de expresión es algo así como el termómetro de la república,
donde no se permite no hay sistema republicano de gobierno.
También se consagra en el artículo 14……….”la publicación de las ideas por la prensa sin censura previa………”
Esta prohibición de censura debe ser previa, es decir que la autoridad o un particular impida la publicación, que
el objeto de la publicación pueda exteriorizarse.
Sin embargo la Corte ha considerado censura previa, la persecución de periodistas, cierre de medios, cambio
de modalidades u horarios de emisión, monopolio de medios, impuestos sobre papel, discriminación sobre el
otorgamiento de partidas presupuestarias a favor de medios amigos al poder de turno.
Sujeto activo de este derecho es quien transmite, sujeto pasivo es el Estado que debe abstenerse de prohibir u
obstaculizar.
También el artículo 32 de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma de 1860 ha dispuesto.
561
Derecho Constitucional
Artículo 32- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdicción federal.
Se ha interpretado que esta prohibición abarca solo al Congreso, quedando en manos de las provincias una
posible reglamentación del derecho. Por cierto aún no se ha legislado al respecto.
El Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 13 dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento de de expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones o ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
En su 2º inciso prohíbe la censura previa salvo para espectáculos públicos, por razones de edad. En nuestra
legislación solo se ha permitido legislar sobre delitos que podrían cometerse por medio de la prensa o difusión
e general, nos referimos a las figuras de Injurias y Calumnias, que serán objeto de proceso a posterioridad y
nunca de manera previa.
Primera etapa: Los tribunales nacionales no son competentes para conocer en delitos de imprenta,
salvo el caso Calvete Benjamín de 1864 por injurias y calumnias publicadas contra un senador el Dr.
Martín Piñero. Se sostiene que la Corte tiene competencias para casos regidos por esta constitución,
referido a la inmunidad parlamentaria
Caso Ministerio Fiscal de Santa Fe contra diario de la Provincia, donde se acusa al editor de incitar a la
rebelión. La Corte sostuvo que existía competencia para entender en un caso federal si se afecta un
bien de naturaleza federal
Caso Ramos Raúl C/ Batalla Eduardo- calumnias e injurias la Corte dice que el artículo 342 debe
interpretarse con la potestad del gobierno federal de dictar los Códigos de Fondo.
En síntesis cuando el delito es común su represión legislativa corresponde al Congreso y se juzgará por
la justicia ordinaria o federal según que las personas o las cosas cayeran bajo su jurisdicción (artículo75
inciso 12)
DERECHO A REPLICA
Se incorpora con la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- Pacto San José de Costa
Rica.
Permite otorgar a quien hubiera sido agraviado por un medio de información el mismo espacio para poder
responder o replicar haciendo uso de este medio para su defensa Nuestro derecho lo incorpora en 1992 en el
fallo de la Corte en el fallo Ekmekdjian C/ Sofovich, por el que se obliga al conductor del programa La Noche del
Sábado, dar lectura a una carta documento, reconociendo la aplicabilidad en el derecho interno de un tratado
internacional en virtud de la Convención de Viena respecto al derecho de los tratados internacionales.
562
Derecho Constitucional
LIBERTAD DE INTIMIDAD
Presupone la tutela jurídica de la vida privada, según lo dispone el artículo 19. En el caso Ponzatti de Balbín
fallado el 11 de diciembre de 1984, referido a la acción incoada por la familia del Dr. Ricardo Balbín en contra
de la publicación de la revista Gente que en su portada publica la fotografía del líder agonizante.
En ese de la Corte sostuvo “ en relación directa con la libertad individual protege un ámbito de autonomía
individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica,
las creencias religiosas, la salud mental y físicas y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en
cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad está reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento
y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. El derecho a la privacidad
comprende no solo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad sino otros aspectos de la personalidad
espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la
vida privada de una persona, ni violar áreas de sus actividades destinadas a ser difundidas sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello.”
Alberdi en las Bases logra un equilibrio entre el respeto a las mayorías poblacionales practicantes de la religión
católica, con la libertad de culto condición sine qua non para lograr su política inmigratoria.
De la libertad de cultos se deriva el principio de laicicidad vigente en la educación pública, también tiene
estrecha conexión con el matrimonio civil, desde la vigencia de la ley 2393.
Por leu Nº 21.745 se ha dispuesto que es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación quien
autoriza el ingreso de nuevos cultos para su práctica en nuestro país, se crea un Registro Nacional de Cultos
(con más de 200 reconocidos) En todos los casos pueden no ser aceptados o rechazados si se demuelan lesivos
al orden público, la seguridad nacional, ¡la moral y las buenas costumbres.
Compatible con este derecho también la Corte ha hecho lugar a planteos para no declarar la religión o el
derecho a no practicar un culto.
administración nacional, provincial o municipal están obligadas a responder. En cuanto al ejercicio de petición
como derecho político lo trataremos oportunamente.
En lo atinente a la libertad de asociación como derecho civil, siempre debe perseguir un fin lícito, el mismo está
regado en el código civil al referirse es su artículo 33 a las personas jurídicas privadas, pudiendo estas perseguir
o no fines de lucro.
Es importante destacar el relevante rol protagónico que está adquiriendo la participación del llamado tercer
sector u ONGs en la defensa y concientización de los derechos del hombre Ahora veamos el tema de la
propiedad, tema que ha planteado mucha discusión tanto en la doctrina como su aplicación jurisprudencial
LA PROPIEDAD
La propiedad está consagrada constitucionalmente en el artículo 14 y 17, ellos dicen:
Artículo 14:
Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio a saber: …; de usar y disponer de su propiedad;…
Artículo 17-
La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud
de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley
y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art.
4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le
acuerde la ley.
La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo
armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Si vemos la opinión de diferentes autores podemos ver algunas particularidades, por ejemplo, el profesor
Linares Quintana
Sostiene que la propiedad privada que está garantizada en todos los estados aún en los colectivistas, es una
cuestión de grado. En estos estados la discusión recae sobre los bienes de producción.
El derecho romano
Lo incorporo como una postetad absoluta del propietario sobre la cosa: iusfruendi, utendi y abutendi.
A posterioridad se desdibuja el concepto en el feudalismo el campesino explotaba la tierra pero el fruto era del
Sr. Feudal. Con la proliferación del comercio y el crecimiento de la burguesía se corono este derecho como
fundamental.
564
Derecho Constitucional
Otros autores
Sostienen que no es un derecho natural, sino reconocido por el Estado de Derecho.
565
Derecho Constitucional
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Todos los bienes materiales o inmateriales son susceptibles de ser objeto del derecho de propiedad.
En ese sentido la última parte del Artículo 17 en su última parte dispone... Todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.
Ley 11723 garantiza de por vida el derecho exclusivo de autor de obras científicas, Literarias y artísticas, y en
favor de sus herederos hasta 50 años después de la muerte
También regula el tema la ley 111 de patentes e invenciones con amparo por 5, 10 o 15 años;
la ley 3975 de marcas de fábrica, de comercio y agricultura;
Ley 17011protección de la propiedad industrial.
RESTRICCIONES Y LÍMITES
El carácter relativo en cuanto a la consagración del derecho de propiedad marca un doble límite en su
contenido en su extensión material y temporal.
Sobre el ejercicio del derecho de propiedad recaen restricciones del derecho civil y del derecho administrativo,
como el dispuesto por el artículo 2611 del Código Civil.
También está sujeto al poder de policía en cuanto a la posibilidad legislativa de delimitar su ejercicio, tales
como códigos de edificación urbana, moralidad, salubridad, que imponen limitaciones que no son
indemnizables.
También encontramos restricciones que pueden establecerse en beneficio de otros particulares como
servidumbres, que son desmembraciones del derecho y son indemnizables, puede ser administrativa o del
derecho privado.
Excepciones a la inviolabilidad: sentencia fundada en ley y Expropiación, por ley y previa indemnización
LA EXPROPIACIÓN
Distinto es el caso de expropiación por razones de utilidad pública.
Linares Quintana: lo define sosteniendo que es el acto por el cual el Estado priva a una persona de un bien
determinado, con fines de utilidad pública o interés general calificados por ley, y mediante una justa y previa
indemnización.
El Estado tiene un poder soberano sobre todos los bienes, puede desapoderar para garantizar el bien general.
Nuestros autores sostienen que es de naturaleza mixta es de derecho público pero debe mediar la
indemnización
Requisitos
1) Utilidad pública,
2) Declaración por ley
3) previa indemnización
Ley de expropiaciones 21499 ha dispuesto que en todos los casos se debe justificar por la satisfacción del
bien común
La Corte ha sostenido que la declaración de utilidad pública por ley ingresa en el campo de Causa política no
judiciable
La ley debe determinar el bien, la indemnización debe abonarse antes del desapoderamiento.
El propietario no debe sufrir menoscabo patrimonial ni enriquecimiento sin causa. Es un valor objetivo
566
Derecho Constitucional
LA CONFISCACIÓN
El artículo 17 en su último párrafo ha dispuesto: … La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal Argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Las Requisiciones eran actos de castigo y represalia que tenían lugar en la etapa histórica de la lucha entre
unitarios y federales.
Bielsa lo justifica para casos de guerra y temporariamente.
CONFISCATORIEDAD
Este tema está directamente vinculado con el cuantum de los tributos, en este tema la Corte Suprema ha
dispuesto que por todo concepto tributario no puede excederse el 33% como alícuota sumado todos los
impuestos nacionales, provinciales o municipales.-
567
Derecho Constitucional
El Artículo 14 bis:
Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador:
jornada limitada;
retribución justa;
organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión
sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.
568
Derecho Constitucional
el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda
existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la
defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Aseguran los derechos del trabajador, los de las organizaciones gremiales y los de la seguridad social y
familia.
También han sido consagrado en los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional
como El Pacto de San José de Costa Rica , El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
culturales.
No obstante que después del caso Siri todos los derechos se consideran operativos, algunos de los
consagrados en esta materia son programáticos y dependen de una posterior regulación, tal el caso de
la participación del
trabajador en las ganancias de las empresas, o la regulación de la protección de la familia con acceso a
una vivienda digna.
569
Derecho Constitucional
También la reforma constitucional de 1994 ha incluido estos temas no solo con la incorporación
de tratados internacionales relativos a la temática, sino que también los consagra en el artículo 75 el
inciso 19 primer párrafo Inciso 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo,
a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación
y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Derechos difusos:
Estos derechos han sido agrupados bajo la denominación de derechos difusos porque no necesariamente
tienen un sujeto activo determinado, y su incumplimiento afectan al conjunto de los hombres en sociedad, de
manera indiscriminada.
También son considerados de Tercera generación y han sido objeto de especial protección por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
La protección constitucional de estos derechos se incorpora en el nuevo capítulo sobre derechos y garantías en
la reforma de 1994.
Artículo 41-
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos.
Cabe destacar que existen también leyes reglamentarias sobre la materia tal la Ley Nacional de Política
Ambiental Nº 25675
Artículo 42-
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
570
Derecho Constitucional
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control.
571
Derecho Constitucional
GARANTIAS
Hemos conceptualizado a las garantías como remedios constitucionales, vías, caminos, procesos destinados a
volver a su estado anterior o a reponer los derechos constitucionales que han sido menoscabados, violados o
lisa y llanamente desconocidos por las autoridades o por particulares Encontramos diversas manifestaciones en
su regulación insertas en el texto de la Constitución Nacional, en las leyes reglamentarias y en los tratados
internacionales sobre protección de derechos del hombre.
572
Derecho Constitucional
Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de particulares Y encuentra base de
regulación constitucional en el artículo 18.
Artículo 18-
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa enjuicio de la persona y
de los derechos.
El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los
azotes.
Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de
lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
Su naturaleza está en discusión algunos dicen que es un recurso y otros una acción, que da inicio a un
verdadero proceso, su objetivo primordial es que un órgano jurisdiccional puede revisar la legitimidad y
legalidad de la detención de una persona, para que en caso negativo ordene inmediatamente la libertad.
En la reforma constitucional el artículo 43 lo incorpora como una especie del género del amparo,
transcribimos el párrafo pertinente
Artículo 43-
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de
personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.
HABEAS CORPUS
El hábeas corpus es la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o corporal o de
locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita en forma de juicio.
Al decir que el hábeas corpus protege la libertad física damos a entender que es la garantía deparada contra
actos que privan de esa libertad, o que la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad
(detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc.).
573
Derecho Constitucional
Encuentra su fundamento en el Art. 18 de la C.N. cuando dispone que nadie puede ser arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente.
Y la acción fue incorparada en el articulo 43, cuarto párrafo, de la CN, por la reforma de 1994.
Antes de esta incorporación del habeas corpus la jurisprudencia y doctrina hacían derivar a este instituto
directamente del artículo 18.
De esta misma frase se desprende el objetivo de la acción: resguardar la libertad física de los
ataques ilegítimos, actuales o inminentes, contra ella.
El Habeas Corpus tiene por objeto hacer concluir arrestos dispuestos inconstitucionalmente.
Los únicos arrestos de los que puede disponer la autoridad pública son:
por averiguación de antecedentes por un tiempo muy breve, el necesario para conocer los
antecedentes prontuariales del detenido,
en caso de un demente violento, para evitar daño a si mismo o a terceros, pero en este caso en un
establecimiento de salud.
Luego de que se cumplan los objetivos informativos policiales o de curación médicos, el detenido debe ser
puesto enseguida en libertad, en caso contrario se lo debe poner a disposición de un juez competente.
Es en los supuestos que así no ocurra cuando precede el hábeas corpus.
El concepto de Hábeas corpus identifica al derecho que posee todo ciudadano que se encuentra detenido y a
la espera de comparecer de manera inmediata y pública ante un tribunal o una autoridad.
Los jueces, al oír el testimonio del detenido, determinan si el arresto es legal o ilegal y, por lo tanto, pueden
decretar que finalice.
El Hábeas Corpus, por lo tanto, constituye una institución de orden jurídico que busca evitar los arrestos
arbitrarios y que garantiza la libertad personal del individuo.
El recurso suele emplearse para impedir abusos por parte de las autoridades ya que obliga a dar a conocer la
situación del detenido ante un juez.
El Hábeas corpus se remonta a la época de los romanos, cuando su objetivo era exhibir al hombre libre que era
detenido por otra persona. Esta herramienta jurídica, por lo tanto, estaba enfocada a los casos en los cuales se
violaba la libertad entre ciudadanos y no frente a decisiones de los gobernantes.
574
Derecho Constitucional
La utilización del recurso contra las autoridades comenzó a aplicarse en 1305, cuando se le exigió al rey
Eduardo I de Inglaterra que informara de la situación de un sujeto con libertad restringida.
Los especialistas destacan que el Hábeas Corpus defiende y abarca dos derechos
importantes:
la libertad individual (que supone que el individuo no puede ser detenido de manera arbitraria) y
la integridad personal (el sujeto no debe ser víctima de daños contra su persona, como lesiones
generadas por torturas, por ejemplo).
Organizaciones como Amnistía Internacional y Human Rights Watch defienden la instauración del derecho de
Hábeas Corpus a nivel mundial para evitar cualquier tipo de violación.
En lo que se refiere al ámbito social, político y jurídico, posiblemente uno de los términos más nombrados y a la
vez con un mayor número de acepciones es el de libertad.
En el concepto de Hábeas Corpus, también es uno de los vocablos más presentes y se trata de una facultad o
quizás capacidad humana de actuar de una u otra forma siendo fiel a aquello que la persona crea conveniente.
Esto significa que la libertad es un espacio donde no existen las coacciones o impedimentos externos para el
desarrollo completo de un individuo; un acto que es ejecutado con el dominio absoluto de las facultades por
parte de un individuo, es un hecho concebido en libertad.
Pero no es un concepto que deba entenderse sólo en un sentido individual; se trata también de un asunto
social y político. De este modo, las acciones de una persona son juzgadas de acuerdo a las leyes y al contexto
legal en el que se las realice.
El Hábeas Corpus es una de las garantías que regula los derechos fundamentales de un individuo y depende de
un mandato constitucional. Es decir que toda persona que se viera privada de su libertad o que sintiera
amenazada su seguridad individual, puede solicitar a un juez con jurisdicción en la zona en cuestión un
mandamiento de Hábeas Corpus a través del cual se le restituya su libertad.
Su finalidad es velar por la libertad de una persona y las resoluciones tomadas a partir de él responden a esta
exigencia.
575
Derecho Constitucional
quede bajo la custodia de agentes acusados por el mismo preso de los delitos de vejación y apremios
ilegales, y respecto de los cuales se dicto un auto de prisión preventiva por tal motivo. También para
concluir con traslados inmotivados de un preso, o en supuestos de peligro físico o moral en perjuicio del
arrestado.
Desde un punto de vista doctrinario, Sagües ha criticado esta clase de habeas corpus porque el fin
jurídico tutelado no es la libertad física sino el debido trato en prisión, y para su protección
correspondería el amparo.
En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artículo 4 de la ley de Habeas Corpus a la luz del
artículo 23 de la Constitución Nacional, en virtud de ello la decisión de declarar el Estado de Sitio sigue exenta
del contralor judicial., lo que no implica que el Habeas Corpus no se pueda presentar aún durante su vigencia
lo que se reafirma luego con la redacción del artículo 43.
El texto constitucional acoge el criterio de la ley 23098, declarando procedente la acción de habeas corpus
aún bajo la vigencia del estado de sitio.
577
Derecho Constitucional
A fin de comprobar:
b. La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración de
estado de sitio;
d. El ejercicio de la opción previsto por el Art. 23 de la C.N.. es decir, la facultad de ser arrestado o salir del
territorio argentino.
2. Pedido de informes 30
5. Resolución judicial
Asilo
Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo basado en los Artículos 18, 19 Tratados de
Montevideo 1888 y Declaración Universal de Derechos Humanos 1948
GARANTIAS EN EL PROCESO
Consideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales cumplidos ante el órgano jurisdiccional
que culmina con la sentencia, lo que se traduce en la decisión final sobre el asunto a resolver.
En todo proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de equidad que defienden los derechos
humanos:
Defensa,
Juez natural,
Prueba y Sentencia fundada, pero cobran mayor relevancia en el proceso penal, toda vez que está en
riesgo la libertad de la persona.
De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos tópicos especialmente contenidos en el
578
Derecho Constitucional
Artículo 18
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso,
La necesidad de juicio previo reafirma la obligatoriedad del Estado de actuar por sus órganos constitucionales
la jurisdicción, regidos además por las leyes de fondo y de forma que deben ser previas al hecho del proceso.
Se fija también la aplicación irretroactiva de la ley en general, cuyo principio cede frente a la máxima de la
aplicación de la ley más benigna.
Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural, ya que el Estado debe organizar la
administración de justicia según competencia de grado, materia, territorio, no pudiendo instaurarse bajo
ninguna condición un juez especial o comisiones especiales de juzgamiento. Debe interpretarse el término juez
como juzgado o tribunal y no con la persona que ejerce el cargo
….ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa.
Principio de inocencia que se mantiene hasta la condena definitiva, lo que también implica que
nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.
Prohibición analógica de la ley penal, su interpretación extensiva, en virtud del principio de legalidad y de
reserva penal.
Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los fines del proceso o se tema que el imputado eludirá
el accionar de la justicia.
Institutos:
libertad condicional.
579
Derecho Constitucional
Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento ilegítimo de forma y condiciones en
que se cumple la sentencia art. 43 y ley 23098.
ART. 19
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe.
Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa consignarse el funcionario evitarse que
lo llevará a cabo, que no sea de noche etc.
El capítulo tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin
embargo ello no obstará a la aplicación de las constituciones de Provincia o de leyes dictadas en su
consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los derechos que
se refiere esta ley.
580
Derecho Constitucional
Art. 2º – Jurisdicción de aplicación. La aplicación de esta ley corresponderá a los tribunales nacionales o
provinciales, según el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional o provincial. Cuando el
acto lesivo proceda de un particular se estará a lo que establezca la ley respectiva.
Si inicialmente se ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo, conocerá cualquiera
de aquellos tribunales, según las reglas que rigen su competencia territorial hasta establecer el presupuesto
del párrafo anterior que determinará definitivamente el tribunal de aplicación.
1° Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.
2° Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de
las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.
Art. 4º – Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista
en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el
caso concreto:
2° La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del
estado de sitio.
4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 de la Constitución
Nacional.
Art. 5º – Facultados a denunciar. La denuncia de hábeas corpus podrá ser interpuesta por la persona que
afirme encontrarse en las condiciones previstas por los artículos 3º y 4º o por cualquier otra en su favor.
Art. 7° – Recurso de Inconstitucionalidad. Las sentencias que dicten los tribunales superiores en el
procedimiento de hábeas corpus serán consideradas definitivas a los efectos del recurso de
inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El recurso procederá en los casos y formas previstas por las
leyes vigentes.
CAPITULO II – Procedimiento
Art. 8º – Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emana de autoridad nacional conocerán de
los procedimientos de hábeas corpus:
581
Derecho Constitucional
2° En territorio nacional o provincias los jueces de sección, según las reglas que rigen su competencia
territorial.
2° Nombre, domicilio real y demás datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se denuncia.
4° Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del denunciante.
Si el denunciante ignorase alguno de los requisitos contenidos en los Nros. 2°, 3° y 4°, proporcionará los
datos que mejor condujeran a su averiguación.
La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u oralmente en acta ante el secretario
del tribunal; en ambos casos se comprobará inmediatamente la identidad del denunciante y cuando ello no
fuera posible, sin perjuicio de la prosecución del trámite, el tribunal arbitrará los medios necesarios a tal
efecto.
Art. 10. – Desestimación o incompetencia. El juez rechazará la denuncia que no se refiera a uno de los
casos establecidos en los artículos 3º y 4º de esta ley; si se considerara incompetente así lo declarará.
En ambos casos elevará de inmediato la resolución en consulta a la Cámara de Apelaciones, que decidirá a
más tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la resolución de incompetencia remitirá los autos al
juez que considere competente.
Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la Cámara de Apelaciones
sólo remitirá testimonio completo de lo actuado por el medio más rápido posible. La Cámara a su vez si
revoca la resolución, notificará por telegrama la decisión debiendo el juez continuar de inmediato el
procedimiento.
El juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inmediato las medidas
necesarias para su subsanación, sin perjuicio de las sanciones que correspondan (artículo 24).
Art. 11. – Auto de hábeas corpus. Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona,
formulada la denuncia el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente
ante él al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en
que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla,
y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quien, por qué causa, y en qué
oportunidad se efectuó la transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privación de la libertad de una persona el juez ordenará que la
autoridad requerida presente el informe a que se refiere el párrafo anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual emana el acto
denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que la
denuncia indique.
582
Derecho Constitucional
La orden se emitirá por escrito con expresión de fecha y hora salvo que el juez considere necesario
constituirse personalmente en el lugar donde se encuentre el detenido caso en el cual podrá emitirla
oralmente, pero dejará constancia en acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que
alguna persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o
inferior administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su
jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de
hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de
policía u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver
lo que corresponda según derecho.
Art. 12. – Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplirá la orden de inmediato o en el plazo
que el juez determine de acuerdo con las circunstancias del caso.
Si por un impedimento físico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del juez la autoridad requerida
presentará en el mismo plazo un informe complementario sobre la causa que impide el cumplimiento de la
orden, estimando el término en que podrá ser cumplida. El juez decidirá expresamente sobre el particular
pudiendo constituirse donde se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna diligencia y aún
autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la
realización del procedimiento.
Art. 13. – Citación a la audiencia. La orden implicará para la autoridad requerida citación a la audiencia
prevista por el artículo siguiente, a la que podrá comparecer representada por un funcionario de la
repartición debidamente autorizado, con derecho a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez lo citará inmediatamente para la audiencia
prevista en el artículo siguiente, comunicándole que, en su ausencia, será representado por el defensor
oficial.
El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la defensa por si mismo siempre que ello no perjudique su
eficacia, caso en el cual se nombrará al defensor oficial.
En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida ninguna recusación, pero en este momento el juez
que se considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo declarará, mandando cumplir la audiencia ante
el juez que le sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.
Art. 14. – Audiencia oral. La audiencia se realizará en presencia de los citados que comparezcan. La
persona que se encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente. La presencia del defensor
oficial en el caso previsto por los párrafos. 2º y 3º del artículo 13 será obligatoria.
La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez interrogará al amparado
proveyendo en su caso a los exámenes que correspondan. Dará oportunidad para que se pronuncien la
autoridad requerida y el amparado, personalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor.
Art. 15. – Prueba. Si de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se estima necesario la realización
de diligencias probatorias, el juez determinará‚ su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o
pertinencia al caso de que se trata. La prueba se incorporará en el mismo acto y de no ser posible el juez
ordenará las medidas necesarias para que se continúe la audiencia en un plazo que no exceda las 24 horas.
583
Derecho Constitucional
Art. 16. – Acta de la audiencia. De la audiencia que prevén los artículos 14 y 15 se labrará acta por el
secretario, que deberá contener:
2° Mención de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicación de nombre y domicilio de los
peritos, intérpretes o testigos que concurrieron.
4° Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declaración o dictamen que
haya de tenerse en cuenta.
5° Día y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo quisieren hacer.
Art. 17. – Decisión. Terminada la audiencia el juez dictará inmediatamente la decisión, que deberá
contener:
2° Mención del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emitió y de la persona que lo sufre.
3° Motivación de la decisión.
4° La parte resolutiva, que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso en el cual
se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo.
Si se tuviere conocimiento de la probable comisión de un delito de acción pública, el juez mandará sacar los
testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al Ministerio Público.
Art. 18. – Pronunciamiento. La decisión será leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y
quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que
compareciere según el artículo 13, párrafos 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la decisión.
Art. 19. – Recursos. Contra la decisión podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en
plazo de 24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado.
El recurso procederá siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a la libertad de la persona
(artículo 17, inciso 4°), que se hará efectiva.
584
Derecho Constitucional
Contra la decisión que rechaza el recurso procede la queja ante la Cámara que resolverá dentro del plazo de
24 horas; si lo concede estará a su cargo el emplazamiento previsto en el primer párrafo del artículo
siguiente.
Art. 20. – Procedimiento de apelación. Concedido el recurso los intervinientes serán emplazados por el
juez para que dentro de 24 horas comparezca ante el superior, poniendo el detenido a su disposición. Si la
Cámara tuviere su sede en otro lugar, emplazará a los intervinientes para el término que considere
conveniente según la distancia.
La Cámara podrá ordenar la renovación de la audiencia oral prevista en los artículos 13, 14, 15 y 16 en lo
pertinente, salvando el tribunal los errores u omisiones en que hubiere incurrido el juez de primera instancia
La Cámara emitirá la decisión de acuerdo a lo previsto en los artículos 17 y 18.
Art. 21. – Intervención del Ministerio Público. Presentada la denuncia se notificará al Ministerio Público
por escrito u oralmente, dejando en este caso constancia en acta, quien tendrá en el procedimiento todos los
derechos otorgados a los demás intervinientes pero no será necesario citarlo o notificarlo para la realización
de los actos posteriores.
Podrá presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisión cualquiera sea el sentido de
ella.
Art. 22. – Intervención del denunciante. El denunciante podrá intervenir en el procedimiento con asistencia
letrada y tendrá en él los derechos otorgados a los demás intervinientes, salvo lo dispuesto en el párrafo 2º
del artículo 19, pero no será necesario citarlo o notificarlo.
Art. 23. – Costas. Cuando la decisión acoja la denuncia a las costas del procedimiento serán a cargo del
funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso del artículo 6º en que correrán por el orden causado.
Cuando se rechaza la denuncia las costas estarán a cargo de quien las causó, salvo el caso de
improcedencia manifiesta declarada en la decisión en que las soportará el denunciante o el amparado o
ambos solidariamente, según que la inconducta responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la vez.
Art. 24. – Funciones. Cuando la denuncia fuere maliciosa por ocultamiento o mendacidad declaradas en la
decisión se impondrá al denunciante multa de $a 50 a 1.000 o arresto de 1 a 5 días a cumplirse en la
alcaldía del tribunal o en el establecimiento que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su
inconducta. El pronunciamiento podrá ser diferido por el juez expresamente cuando sea necesario realizar
averiguaciones; en este caso el recurso se interpondrá una vez emitida la decisión, la que se notificará
conforme a las disposiciones del libro Primero, título VI del Código de Procedimientos en Materia Penal.
La sanción de multa se ejecutará conforme lo prevé el Código Penal, pero su conversión se hará a razón de
$a 200 de multa o fracción por cada día de arresto.
Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en incumplimiento de los plazos
que la ley prevé serán sancionados con la multa determinada según el párrafo anterior, sanción que aplicará
el juez en la decisión cuando se tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de
magistrados judiciales, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 45 de la Constitución Nacional.
585
Derecho Constitucional
Art. 25. – Turno. A los efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirán en la Capital Federal
turnos de 24 horas corridas según el orden que determine la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional.
En territorio nacional o provincial regirá el mismo turno que distribuirá la Cámara de Apelaciones respectivas
sin obligación de permanencia del juez y funcionarios auxiliares en la sede del tribunal pero deberá
expresarse en lugar visible para el público que concurra el lugar donde parece reclamarse la intervención del
juez de turno a los efectos del art. 9°.
El turno del día en la jurisdicción respectiva se publicará en los periódicos así como también se colocarán
avisadores en lugar visible para el público en los edificios judiciales y policiales.
Las Cámaras de Apelaciones reglamentarán las disposiciones aplicables para los demás funcionarios y
empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.
Art. 26. – Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los organismos de seguridad tomarán
los recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento de la presente ley y pondrán a disposición del tribunal
interviniente los medios a su alcance para la realización del procedimiento que ella prevé.
Art. 27. – Registro. En el Poder Judicial de la Nación las sanciones del artículo 24 de esta ley serán
comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la que organizará, por intermedio de su Secretaría de
Superintendencia, un registro.
Art. 28. – Derogación. Quedan derogados el artículo 20 de la Ley N° 48 y el Título IV, Sección II del Libro
Cuarto de la Ley N° 2372 (Código de Procedimientos en Materia Penal).
Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de
setiembre del año mil novecientos y ochenta y cuatro.
J. C. PUGLIESE
E. OTERO
Hugo Belnicoff
Antonio J. Macris
DECRETO N° 3.383
POR TANTO:
Téngase por Ley de la Nación N° 23.042, cúmplase, comuníquese, publíquese dése a la Dirección Nacional
del Registro Oficial y archívese. – ALFONSIN – Carlos R. S. Alconada Aramburú
586
Derecho Constitucional
LA ACCIÓN DE AMPARO
Es puesta en obra por el lesionado por una acción o recurso principal contra los actos de la autoridad
pública o de los particulares que violen sus derechos, tendiente anular el acto y a la restitución de la
situación anterior.
Nace como una creación jurisprudencial, luego se avanza al dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los arts.
321 y y 498 del Código Procesal civil y comercial de la Nación, en Córdoba ley 4915/67 y 5770/74 agrega
la acción contra particulares.
Artículo 43
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso,
el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización.
587
Derecho Constitucional
Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción arbitraria del derecho constitucional
por parte de la autoridad o particulares, por acción u omisión, se reclama que cesen dichas violaciones
por esta via sumarísima, la violación debe ser clara y manifiesta
El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o amenaza concreta
1. Solo se declarará inadmisible cuando no exista un remedio judicial más idóneo (antes se exigía el agotar
la vía administrativa)
5. Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y ordenanzas
Debe ser presentada por el damnificado o su apoderado, se deben especificar claramente los hechos,
autores de la violación. Y la petición clara al juez
EL AMPARO COLECTIVO
Legitimación activa al afectado, defensor del pueblo y asociaciones civiles especialmente inscriptas
Ley Reglamentaria.
En uso de las atribuciones conferidas por el Artículo 5º del Estatuto de la Revolución Argentina,
Artículo 1º — La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los
588
Derecho Constitucional
derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de
la libertad individual tutelada por el habeas corpus.
a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o
garantía constitucional de que se trate;
b) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación
de la Ley Nº 16970;
d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o
la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;
e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el
acto fue ejecutado o debió producirse.
Artículo 4º — Será competente para conocer de la acción de amparo el juez de Primera Instancia con
jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.
Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquéllas
engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción.
Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones
el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso.
Artículo 5º — La acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por
apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el artículo 1º. Podrá
también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de
personas jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de
bien público.
c) La relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del
derecho o garantía constitucional;
589
Derecho Constitucional
El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer
a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad.
Artículo 8º — Cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá la autoridad que corresponda un informe
circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada, el que deberá ser
evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del
proceso.
El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de contestar el informe, en la forma
establecida para el actor.
Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a
tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo.
Artículo 9º — Si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción,
fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar dentro del tercer día.
Artículo 10. — Si el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado, se lo tendrá por desistido,
ordenándose el archivo de las actuaciones, con imposición de costas. Si fuere el accionado quien no
concurriere, se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar sentencia.
Artículo 11. — Evacuado el informe a que se refiere el artículo 8 o realizada, en su caso, la audiencia de
prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día. Si existiera prueba pendiente de producción por
causas ajenas a la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual plazo.
a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo;
b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida
ejecución;
Artículo 14. — Las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si antes del plazo fijado
para la contestación del informe a que se refiere el artículo 8, cesara el acto u omisión en que se fundó el
amparo.
590
Derecho Constitucional
Artículo 15. — Sólo serán apelables la sentencia definitiva, la s resoluciones previstas en el artículo 3º y las
que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El recurso deberá
interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse
o concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas. En este último caso se elevará el expediente al
respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser concedido.
En caso de que fuera denegado, entenderá dicho Tribunal en el recurso directo que deberá articularse
dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día.
Artículo 16. — Es improcedente la recusación sin causa y no podrán articularse cuestiones de competencia,
excepciones previas, ni incidentes.
Artículo 17. — Son supletorias de las normas precedentes las disposiciones procesales en vigor.
Artículo 18. — Esta ley será de aplicación en la Capital Federal y en el territorio de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur.
Asimismo, será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado
mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional.
Artículo 19. — La presente ley comenzará a regir desde el día de su publicación en el Boletín Oficial.
Artículo 20. — Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
Habíamos dicho que, se había legislado en el orden federal y también en el provincial sobre el llamado recurso
de hábeas corpus, como remedio rápido y fácil para quien se veía afectado en su libertad.
591
Derecho Constitucional
a) el hábeas corpus, sólo protege la libertad físia o corporal, ante la detención ilegal o arbitraria;
c) no siendo de aplicación el hábeas corpus, no existe otro instituto que proteja, en forma rápida y
expeditiva, el goce y ejercicio de los restantes derechos constitucionales;
d) los jueces no pueden arbitrar vías procesales no reguladas en las leyes de competencia.
Cuando se lleva a cabo la creación jurisprudencial del amparo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
se expresan los fundamentos del nuevo instituto, que hemos resumido en estos puntos:
1. Procede el amparo para tutelar los derechos constitucionales, con excepción de la libertad física
protegida por el hábeas corpus.
2. No puede ser obstáculo para la aplicación del amparo su falta de reglamentación procesal, aplicándose
en cuanto sea posible el trámite del hábeas corpus.
3. El amparo protege contra actos del Estado y también contra actos de los particulares.
4. El amparo procede no obstante la existencia de vía procesal ordinaria, si el trámite lento de ésta puede
producir daño irreparable. Nuestra acción de hábeas corpus garantiza la libertad física o corporal ante la
detención ilegal o arbitraria. Además el hábeas corpus se da sólo contra el Estado y no contra los
particulares.
La acción de amparo garantiza los derechos constitucionales con excepción de la libertad física y se da
no sólo contra el Estado, sino también contra los particulares.
Resulta claro, entonces, que el hábeas corpus garantiza la libertad física, y que el amparo hace lo
propio respecto de los restantes derechos constitucionales.
592
Derecho Constitucional
593
Derecho Constitucional
EL HABEAS DATA
Es una acción judicial que puede iniciar una persona para que organismos -públicos o privados- que
posean datos o información sobre ella, se los hagan conocer y expliquen la razón por la que los poseen y
los fines a los que destinan esa información.
Si se comprobara que esos datos son falsos o que se los ha reunido con fines discriminatorios, la
persona afectada podrá exigir su supresión (mediante la eliminación total o parcial del archivo
respectivo), o la rectificación de los datos cuestionados.
También puede exigirse la confidencialidad de esos datos (o sea , que no se hagan públicos).
Como ejemplos de este tipo de almacenamiento de datos a los que se aplica la acción de hábeas data
podemos citar los archivos policiales, los pertenecientes a servicios de inteligencia estatal, legajos de
personal de empresas privadas, etc.
Es importante saber que el ejercicio de la acción de hábeas data -según lo establece la Constitución Nacional-
no pueda aplicarse para revelar el secreto de las fuentes de información periodísticas:
En caso contrario, significaría una restricción a la libertad de prensa, expresamente protegida por nuestra ley
fundamental.
Protege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula también con la libertad informática
Artículo 43
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y
de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o Discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.
Ley 25.326
Disposiciones Generales. Principios generales relativos a la protección de datos. Derechos de los
titulares de datos. Usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos. Control.
Sanciones. Acción de protección de los datos personales.
594
Derecho Constitucional
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza
de Ley:
Capítulo I
Disposiciones Generales
ARTICULO 1° — (Objeto).
La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como
también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el
artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional.
Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos
relativos a personas de existencia ideal.
En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas.
ARTICULO 2° — (Definiciones).
— Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal
determinadas o determinables.
— Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones
religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.
— Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos
personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la
modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.
— Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona física o de existencia ideal pública o
privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos.
595
Derecho Constitucional
— Titular de los datos: Toda persona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones
o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley.
— Usuario de datos: Toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea
en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos.
— Disociación de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no
pueda asociarse a persona determinada o determinable.
Capítulo II
La formación de archivos de datos será lícita cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando en
su operación los principios que establece la presente ley y las reglamentaciones que se dicten en su
consecuencia.
Los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la moral pública.
1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados,
pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido.
2. La recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las
disposiciones de la presente ley.
3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con
aquellas que motivaron su obtención.
4. Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario.
5. Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o
en su caso completados, por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la
inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate, sin perjuicio de los derechos del titular
establecidos en el artículo 16 de la presente ley.
6. Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso de su titular.
7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los
cuales hubiesen sido recolectados.
ARTICULO 5° — (Consentimiento).
1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre,
expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de
acuerdo a las circunstancias.
596
Derecho Constitucional
El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada,
previa notificación al requerido de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley.
b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación
legal;
c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación
tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio;
d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios
para su desarrollo o cumplimiento;
e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de
sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526.
ARTICULO 6° — (Información).
Cuando se recaben datos personales se deberá informar previamente a sus titulares en forma expresa y
clara:
a) La finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios;
b) La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrónico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la
identidad y domicilio de su responsable;
d) Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos;
e) La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de los datos.
2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de
interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas
cuando no puedan ser identificados sus titulares.
3. Queda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que directa o
indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y
las organizaciones políticas y sindicales podrán llevar un registro de sus miembros.
4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por
parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas.
597
Derecho Constitucional
Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud
pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que
acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios
del secreto profesional.
1. El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas técnicas y organizativas que
resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de
evitar su adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones,
intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio
técnico utilizado.
2. Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o bancos que no reúnan condiciones
técnicas de integridad y seguridad.
1. El responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales
están obligados al secreto profesional respecto de los mismos. Tal obligación subsistirá aun después de
finalizada su relación con el titular del archivo de datos.
2. El obligado podrá ser relevado del deber de secreto por resolución judicial y cuando medien razones
fundadas relativas a la seguridad pública, la defensa nacional o la salud pública.
1. Los datos personales objeto de tratamiento sólo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines
directamente relacionados con el interés legítimo del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento
del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesión e identificar al cesionario o
los elementos que permitan hacerlo.
c) Se realice entre dependencias de los órganos del Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento
de sus respectivas competencias;
d) Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario por razones de salud pública, de
emergencia o para la realización de estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los
titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados;
e) Se hubiera aplicado un procedimiento de disociación de la información, de modo que los titulares de los
datos sean inidentificables.
598
Derecho Constitucional
4. El cesionario quedará sujeto a las mismas obligaciones legales y reglamentarias del cedente y éste
responderá solidaria y conjuntamente por la observancia de las mismas ante el organismo de control y el
titular de los datos de que se trate.
b) Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el tratamiento del afectado, o una
investigación epidemiológica, en tanto se realice en los términos del inciso e) del artículo anterior;
e) Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperación internacional entre organismos de inteligencia
para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico.
Capítulo III
Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativa a la existencia de archivos,
registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables.
1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información
de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer
informes.
2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de
haber sido intimado fehacientemente.
Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente,
quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley.
3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos
no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.
599
Derecho Constitucional
4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas fallecidas le
corresponderá a sus sucesores universales.
1. La información debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso acompañada
de una explicación, en lenguaje accesible al conocimiento medio de la población, de los términos que se
utilicen.
2. La información debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al titular, aun cuando
el requerimiento sólo comprenda un aspecto de los datos personales. En ningún caso el informe podrá
revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado.
3. La información, a opción del titular, podrá suministrarse por escrito, por medios electrónicos, telefónicos,
de imagen, u otro idóneo a tal fin.
1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o
sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de
datos.
2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización
de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de
cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.
3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará al
interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en
la presente ley.
4. En el supuesto de cesión, o transferencia de datos, el responsable o usuario del banco de datos debe
notificar la rectificación o supresión al cesionario dentro del quinto día hábil de efectuado el tratamiento del
dato.
5. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o
cuando existiera una obligación legal de conservar los datos.
6. Durante el proceso de verificación y rectificación del error o falsedad de la información que se trate, el
responsable o usuario del banco de datos deberá o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer
información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisión.
7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables
o en su caso, en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos.
1. Los responsables o usuarios de bancos de datos públicos pueden, mediante decisión fundada, denegar el
acceso, rectificación o la supresión en función de la protección de la defensa de la Nación, del orden y la
seguridad públicos, o de la protección de los derechos e intereses de terceros.
2. La información sobre datos personales también puede ser denegada por los responsables o usuarios de
bancos de datos públicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o
600
Derecho Constitucional
3. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, se deberá brindar acceso a los registros en
cuestión en la oportunidad en que el afectado tenga que ejercer su derecho de defensa.
Las Comisiones de Defensa Nacional y la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organos y Actividades
de Seguridad Interior e Inteligencia del Congreso de la Nación y la Comisión de Seguridad Interior de la
Cámara de Diputados de la Nación, o las que las sustituyan, tendrán acceso a los archivos o bancos de
datos referidos en el artículo 23 inciso 2 por razones fundadas y en aquellos aspectos que constituyan
materia de competencia de tales Comisiones.
1. Las decisiones judiciales o los actos administrativos que impliquen apreciación o valoración de conductas
humanas, no podrán tener como único fundamento el resultado del tratamiento informatizado de datos
personales que suministren una definición del perfil o personalidad del interesado.
2. Los actos que resulten contrarios a la disposición precedente serán insanablemente nulos.
Capítulo IV
1. Todo archivo, registro, base o banco de datos público, y privado destinado a proporcionar informes debe
inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismo de control.
e) Destino de los datos y personas físicas o de existencia ideal a las que pueden ser transmitidos;
g) Medios utilizados para garantizar la seguridad de los datos, debiendo detallar la categoría de personas
con acceso al tratamiento de la información;
i) Forma y condiciones en que las personas pueden acceder a los datos referidos a ellas y los
procedimientos a realizar para la rectificación o actualización de los datos.
3) Ningún usuario de datos podrá poseer datos personales de naturaleza distinta a los declarados en el
registro.
El incumplimiento de estos requisitos dará lugar a las sanciones administrativas previstas en el capítulo VI
de la presente ley.
1. Las normas sobre creación, modificación o supresión de archivos, registros o bancos de datos
pertenecientes a organismos públicos deben hacerse por medio de disposición general publicada en el
Boletín Oficial de la Nación o diario oficial.
b) Personas respecto de las cuales se pretenda obtener datos y el carácter facultativo u obligatorio de su
suministro por parte de aquéllas;
d) Estructura básica del archivo, informatizado o no, y la descripción de la naturaleza de los datos
personales que contendrán;
g) Las oficinas ante las que se pudiesen efectuar las reclamaciones en ejercicio de los derechos de acceso,
rectificación o supresión.
3. En las disposiciones que se dicten para la supresión de los registros informatizados se esta blecerá el
destino de los mismos o las medidas que se adopten para su destrucción.
1. Quedarán sujetos al régimen de la presente ley, los datos personales que por haberse almacenado para
fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de datos de las fuerzas
armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia; y aquellos sobre antecedentes
personales que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades administrativas o judiciales que los
requieran en virtud de disposiciones legales.
602
Derecho Constitucional
2. El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pública por parte de las
fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o inteligencia, sin consentimiento de los
afectados, queda limitado a aquellos supuestos y categoría de datos que resulten necesarios para el estricto
cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aquéllos para la defensa nacional, la seguridad
pública o para la represión de los delitos. Los archivos, en tales casos, deberán ser específicos y
establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categorías, en función de su grado de fiabilidad.
3. Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las
averiguaciones que motivaron su almacenamiento.
Los particulares que formen archivos, registros o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente
personal deberán registrarse conforme lo previsto en el artículo 21.
1. Cuando por cuenta de terceros se presten servicios de tratamiento de datos personales, éstos no podrán
aplicarse o utilizarse con un fin distinto al que figure en el contrato de servicios, ni cederlos a otras personas,
ni aun para su conservación.
2. Una vez cumplida la prestación contractual los datos personales tratados deberán ser destruidos, salvo
que medie autorización expresa de aquel por cuenta de quien se prestan tales servicios cuando
razonablemente se presuma la posibilidad de ulteriores encargos, en cuyo caso se podrá almacenar con las
debidas condiciones de seguridad por un período de hasta dos años.
1. En la prestación de servicios de información crediticia sólo pueden tratarse datos personales de carácter
patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, obtenidos de fuentes accesibles al público o
procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.
3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicará las
informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los
últimos seis meses y y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por
cesión.
4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la
solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a
dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho
hecho.
5. La prestación de servicios de información crediticia no requerirá el previo consentimiento del titular de los
datos a los efectos de su cesión, ni la ulterior comunicación de ésta, cuando estén relacionados con el giro
de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios.
603
Derecho Constitucional
2. En los supuestos contemplados en el presente artículo, el titular de los datos podrá ejercer el derecho de
acceso sin cargo alguno.
3. El titular podrá en cualquier momento solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de los bancos de datos a
los que se refiere el presente artículo.
1. Las normas de la presente ley no se aplicarán a las encuestas de opinión, mediciones y estadísticas
relevadas conforme a Ley 17.622, trabajos de prospección de mercados, investigaciones científicas o
médicas y actividades análogas, en la medida que los datos recogidos no puedan atribuirse a una persona
determinada o determinable.
Capítulo V
Control
1. El órgano de control deberá realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos y
demás disposiciones de la presente ley. A tales efectos tendrá las siguientes funciones y atribuciones:
a) Asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los alcances de la presente y de los medios
legales de que disponen para la defensa de los derechos que ésta garantiza;
b) Dictar las normas y reglamentaciones que se deben observar en el desarrollo de las actividades
comprendidas por esta ley;
c) Realizar un censo de archivos, registros o bancos de datos alcanzados por la ley y mantener el registro
permanente de los mismos;
d) Controlar la observancia de las normas sobre integridad y seguridad de datos por parte de los archivos,
registros o bancos de datos. A tal efecto podrá solicitar autorización judicial para acceder a locales, equipos,
o programas de tratamiento de datos a fin de verificar infracciones al cumplimiento de la presente ley;
e) Solicitar información a las entidades públicas y privadas, las que deberán proporcionar los antecedentes,
documentos, programas u otros elementos relativos al tratamiento de los datos personales que se le
requieran. En estos casos, la autoridad deberá garantizar la seguridad y confidencialidad de la información y
elementos suministrados;
f) Imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por violación a las normas de la
presente ley y de las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia;
604
Derecho Constitucional
g) Constituirse en querellante en las acciones penales que se promovieran por violaciones a la presente ley;
h) Controlar el cumplimiento de los requisitos y garantías que deben reunir los archivos o bancos de datos
privados destinados a suministrar informes, para obtener la correspondiente inscripción en el Registro
creado por esta ley.
3. El órgano de control será dirigido y administrado por un Director designado por el término de
cuatro (4) años, por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nación, debiendo ser
seleccionado entre personas con antecedentes en la materia.
El Director tendrá dedicación exclusiva en su función, encontrándose alcanzado por las incompatibilidades
fijadas por ley para los funcionarios públicos y podrá ser removido por el Poder Ejecutivo por mal
desempeño de sus funciones.
2. Dichos códigos deberán ser inscriptos en el registro que al efecto lleve el organismo de control, quien
podrá denegar la inscripción cuando considere que no se ajustan a las disposiciones legales y
reglamentarias sobre la materia.
Capítulo VI
Sanciones
1. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que correspondan en los casos de responsables o
usuarios de bancos de datos públicos; de la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la
inobservancia de la presente ley, y de las sanciones penales que correspondan, el organismo de control
podrá aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensión, multa de mil pesos ($ 1.000.-) a cien mil pesos ($
100.000.-), clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos.
"1°. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera insertar a
sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales.
605
Derecho Constitucional
2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa
contenida en un archivo de datos personales.
3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio
a alguna persona.
4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le
aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el
de la condena".
2°. Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado
a preservar por disposición de una ley.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno a cuatro
años".
Capítulo VII
a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos
públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos;
La acción de protección de los datos personales o de hábeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus
tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el
segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado.
Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus
representantes legales, o apoderados que éstas designen al efecto.
606
Derecho Constitucional
La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados
destinados a proveer informes.
Será competente para entender en esta acción el juez del domicilio del actor; el del domicilio del
demandado; el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor.
La acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que
corresponde a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo.
1. La demanda deberá interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisión posible el nombre y
domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del
mismo.
En el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual
dependen.
2. El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de
datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la
información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los
recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley.
3. El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la
información cuestionada está sometida a un proceso judicial.
4. El Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio
cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate.
5. A los efectos de requerir información al archivo, registro o banco de datos involucrado, el criterio judicial
de apreciación de las circunstancias requeridas en los puntos 1 y 2 debe ser amplio.
1. Admitida la acción el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información
concerniente al accionante. Podrá asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos,
documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la
resolución de la causa que estime procedente.
607
Derecho Constitucional
2. El plazo para contestar el informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado
prudencialmente por el juez.
1. Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrán alegar la confidencialidad de la información
que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de información periodística.
2. Cuando un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la remisión del informe solicitado con
invocación de las excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente
ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal. En tales
casos, el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el
mantenimiento de su confidencialidad.
Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deberá expresar las razones por las cuales
incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado,
de conformidad a lo establecido en los artículos 13 a 15 de la ley.
Contestado el informe, el actor podrá, en el término de tres días, ampliar el objeto de la demanda solicitando
la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, en los casos que resulte
procedente a tenor de la presente ley, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esta
presentación se dará traslado al demandado por el término de tres días.
1. Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, y en el supuesto del artículo 42,
luego de contestada la ampliación, y habiendo sido producida en su caso la prueba, el juez dictará
sentencia.
4. En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada al organismo de control, que deberá llevar un
registro al efecto.
Las normas de la presente ley contenidas en los Capítulos I, II, III y IV, y artículo 32 son de orden público y
de aplicación en lo pertinente en todo el territorio nacional.
Se invita a las provincias a adherir a las normas de esta ley que fueren de aplicación exclusiva en
jurisdicción nacional.
608
Derecho Constitucional
La jurisdicción federal regirá respecto de los registros, archivos, bases o bancos de datos interconectados en
redes de alcance interjurisdiccional, nacional o internacional.
ARTICULO 45. — El Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la presente ley y establecer el organismo
de control dentro de los ciento ochenta días de su promulgación.
Los archivos, registros, bases o bancos de datos destinados a proporcionar informes, existentes al momento
de la sanción de la presente ley, deberán inscribirse en el registro que se habilite conforme a lo dispuesto en
el artículo 21 y adecuarse a lo que dispone el presente régimen dentro del plazo que al efecto establezca la
reglamentación.
ARTICULO 47. — Los bancos de datos prestadores de servicios de información crediticia deberán
suprimir, o en su caso, omitir asentar, todo dato referido al incumplimiento o mora en el pago de una
obligación, si ésta hubiere sido cancelada al momento de la entrada en vigencia de la presente ley.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CUATRO
DIAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL.
The limitations to the fundamental rights aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero
debemos saber que su consagración no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a la necesidad de la
ordenada convivencia social.
El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de manera permanente con el fin de
asegurar el bien común, la posible convivencia social, el orden, la realización del bien justicia y la equidad y
para circunstancias extremas inusuales impone límites de naturaleza excepcional.
LIMITACIONES PERMANENTES
Surgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su reglamentación, la que dispondrá en qué
medida podremos ejercerlos, sin afectar al orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de
terceros. Al tratarse de limitar derechos constitucionales esa reglamentación legal debe ser razonable La
Reglamentación se rige por los principios de Legalidad y Razonabilidad.
609
Derecho Constitucional
el Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
En todos los casos es el Congreso el órgano competente para reglamentar por ley el ejercicio de los derechos, debemos
tener en cuenta que el término ley no es formal, sino en sentido lato, puede haber otras normas jurídicas en sentido
general Ej: Ordenanzas municipales, universitarias, etc. incluye leyes nacionales o provinciales, ordenanzas, estatutos,
decretos, etc.
67. — Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, se halla el principio
de legalidad. Nuestra constitución lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde consigna que nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Como todo el orden jurídico se basa en la constitución, que está por encima de la ley, la primera “ley” a tomar en cuenta
es la constitución.
69. — La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina
las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u
omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda.
Este aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.
70. — La cláusula que exige “ley” para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor formal que sólo reconozca
como única fuente de las obligaciones aludidas en el art. 19 a la “ley” del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a
abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley que constitucionalmente se apoye en la ley o esté habilitada
para la constitución o por la ley (así, las sentencias).
Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por ej., el contrato). Tales
fuentes también tienen capacidad de engendrar obligaciones.
610
Derecho Constitucional
Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho interno pueden ser fuente de obligaciones de
hacer o de omitir.
71. — Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es de competencia legislativa
del congreso.
72. — El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que no está prohibido está permitido.
Aplicado a los hombres significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les
impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que no está
prohibido.
En AXIOLOGIA JURIDICA se refiere al fundamento de valores específicos del plexo axiológico: solidaridad,
cooperación, p Surge de lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional
Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
El Dr. Ricardo Haro habla del marco de lo jurídico distinguiendo como notas:
1) La razonabilidad cuantitativa
Protege la identidad de los derechos considerados en sí mismos, se pondera entre el derecho y la restricción
2) La Razonabilidad Cualitativa
Protege la igualdad ante la ley
Toda vez que el legislador cree una limitación en diferentes categorías, la distinción debe ser razonable
3) La Razonabilidad Instrumental
Se deriva de la proporcionalidad entre la finalidad de la ley y las restricciones impuestas a los derechos. Tiene
en cuenta la adecuación del medio y el fin buscado por la norma En todos los casos compete al Poder Judicial
decidir si las limitaciones encuadran o no en el marco constitucional.oder, paz, etc. y en el valor justicia
Principio de razonabilidad
611
Derecho Constitucional
De ninguna manera: la constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de legalidad, en una ley
constitucional. No basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de
valor suficientes. Por eso es menester dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello,
acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad.
Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley
“justa” (o razonable) no manda, ni privado de lo que la ley “justa” (o razonable) no prohíbe.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la
insuficiencia del principio formal de legalidad.
La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como
arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más
allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de
razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias,
exigiendo que éstas, para ser válidas en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables.
76. — El sentido común y el sentimiento racional de justicia de los hombres hacen posible vivenciar en cada caso la
razonabilidad, y su opuesto, la arbitrariedad. La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que,
integrando su ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad.
Para ello es útil acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que configura, como mínimo, su núcleo
esencial, y que este núcleo no tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en
irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la ha denominado el “principio o garantía del
debido proceso sustantivo ”.
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e,
incluso, de los particulares.
78. — Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde
proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a verificar
si el “medio” elegido para tal o cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no
entra a analizar si ese “medio” elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y
proporcionado al mismo “fin”, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan.
La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo criterio
de los órganos políticos (congreso y poder ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o más conveniente.
Basta que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin bus-cado.
Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si entre diversos medios igualmente posibles
para alcanzar un fin, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que, realizada
esa confrontación, debe considerar irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de otro más benigno que
también sería conducente al fin perseguido.
O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas:
a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido;
b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.
PODER DE POLICIA
Es la potestad jurídica en virtud de la cual los poderes del Estado tienen la posibilidad de limitar los derechos
individuales por medio de la ley
613
Derecho Constitucional
CARACTERIZACIÓN CONSTITUCIONAL
El Artículo. 75 inc 30 incluido por la reforma 1994 habla de poder de policía en los establecimientos de
utilidad nacional
En cuanto al alcance del poder de policía y las materias sujetas a reglamentación, se han esbozados dos
teorías una la europea que le otorga un carácter restringido
614
Derecho Constitucional
Restringido: medidas sobre salubridad, seguridad y moralidad países como Francia e Italia
Amplio: bienestar general tesis americana incluyendo las cláusulas económico sociales.
En un país federal como el nuestro es competencia concurrente entre Nación y Provincias incluyendo a
municipios
EVOLUCIÓN
LIMITACIONES EXCEPCIONALES
Se refiere a la restricción que sufren los derechos individuales, en razón de la existencia de una situación
de verdadera anormalidad y excepción.
La vigencia del derecho en general está condicionada a la normalidad, cuando esta normalidad se
quiebra es necesario dotar de mayores poderes al Estado.
Origen:
615
Derecho Constitucional
Debe ser declarada por el Poder Legislativo (poder de Policía) Dota de mayores atribuciones al Poder
Ejecutivo (policía)
alquileres,
precios máximos,
lo que se restringió fueron los derechos de la propiedad y del libre comercio, de contratación
César Enrique Romero estudioso de la materia ha brindado sus características o rasgos más sobresalientes:
4. No es creadora de poderes
6. Significa el uso distinto o diferente del poder ya otorgado por la ley la constitución
7. Debe ser declarada o determinada por órganos diferentes a los que deben ejercer los poderes
concentrados
8. Constituye su finalidad la defensa del orden constitucional o el resguardo vital del grupo, no su
destrucción o aniquilamiento.
Son medidas dictadas por el Poder ejecutivo que suplen funciones legislativas
La Corte en el Caso Peralta 1990, convalidó el dictado los decretos de emergencia 23696 y 23697 ya que
fueron dictados por una situación de emergencia
Que sobre la existencia de una situación de emergencia que motivara la legislación en cuestión no ha
mediado discusión relevante en la causa, y es ampliamente admitido que el referido supuesto ha
existido.
617
Derecho Constitucional
Igual afirmación puede efectuarse con relación a la existencia de un fin público y la transitoriedad de
la medida..."
"...el control constitucional sustantivo se concentra en el examen de la razonabilidad de la
restricción impuesta por la legislación cuestionada.
Que una metodología correcta en esta materia obliga a distinguir entre la constitucionalidad de la
regla general y la de su incidencia sobre las relaciones particulares.
Que es un principio aceptado que los estados nacionales se encuentran obligados a cumplir
de buena fe con los compromisos que contraen en materia de deuda pública, el que ha sido
concretado en reglas que surgen de diversos tratados internacionales.
Que la tensión surge evidente cuando para honrar puntualmente con las obligaciones
financieras, el Estado deja de cumplir con otras que asumió en materia de derechos
humanos".
Algunas similitudes:
Mediante cualquiera de ellos, el Poder Ejecutivo, sea en ejercicio de una atribución propia (decretos de necesidad y
urgencia) o delegada (reglamentos delegados), dicta normas de alcance general que no llegan a ser leyes formales, pero
que tienen jerarquía y eficacia de tales y que, por lo tanto, pueden derogarlas.
618
Derecho Constitucional
Asimismo, en ambos casos, el ejercicio de esa atribución debe ser refrendada por el jefe de gabinete de ministros, lo
que constituye un dato que, en sí mismo, es neutro y solo adquiere coloración frente a cada contexto político:
si el jefe de gabinete es del mismo signo político que el Poder Ejecutivo, la intervención del jefe de gabinete es
inocua para limitar al Poder Ejecutivo, en especial porque el presidente puede echar o pedir la renuncia del
funcionario que se oponga a suscribir un decreto de necesidad y urgencia o un decreto delegado;
si, por el contrario, el jefe de gabinete es de un partido opositor, oponiéndose a firmar alguna de esas medidas
(por motivos políticos) podría obstaculizar la adopción de un remedio que sea vital para solucionar la situación
de emergencia.
En este segundo caso, solo podrían dictarse aquellas medidas sobre las que hubiese consenso, y está visto que el
Congreso, cuando hay consenso político, es capaz de sancionar una norma en pocas horas o días.
Además, tanto los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inciso 3, y art. 100 inciso 13, CN) como la
legislación delegada (art. 100, inciso 12) están sujetos al control de los poderes Legislativo y Judicial.
Algunas diferencias:
Mientras que los decretos delegados deben llevar la firma del presidente y del jefe de gabinete (art. 111, inciso 12,
CN), los decretos de necesidad y urgencia necesitan, además, de la firma de todos los ministros (art. 100, inciso 13 CN).
En el caso de los decretos de necesidad y urgencia, el Congreso interviene en una sola ocasión a posteriori de la
emisión del acto, pues la emisión del decreto está autorizada por la propia Constitución,
En tercer término, el decreto de necesidad y urgencia puede versar prácticamente sobre cualquier materia, excepto las
expresamente prohibidas y las implícitamente sustraídas a su ámbito,
mientras que los decretos delegados pueden ser dictados en materia de administración o en caso de emergencia y
dentro del plazo y las bases (políticas legislativa) que el Congreso fija para su ejercicio. Aunque ésta, en realidad, no es
una verdadera diferencia, pues los vocablos “administración” y “emergencia” son tan amplios e indeterminados que
pueden albergar las mismas situaciones.
619
Derecho Constitucional
EL ESTADO DE SITIO
Noción:
Es un estado de emergencia que constituye un remedio defensivo extraordinario que la constitución otorga a los
poderes políticos del Estado, para que en situaciones de excepción puedan hacer uso de mayores facultades
El primer antecedente patrio fue el decreto o estatuto de seguridad dictado el 23 de noviembre de1811.
El estado de sitio no suspende la constitución, se dicta para garantizar su vigencia y las autoridades
constituidas, frente a los hechos de gravedad que las ponen en peligro
debe ser declarado por el poder ejecutivo, en particular por el jefe de Estado, y
El estado de sitio representa un concepto equivalente al de estado de guerra, y por ello se dan a las
fuerzas armadas facultades preponderantes para los actos de represión.
Durante el estado de sitio quedan en suspenso las garantías constitucionales, con mayor o menor
extensión, según las legislaciones.
En algunas de ellas, como sucedía en la Argentina, se autorizaba al jefe de Estado a detener a las personas y a
trasladarlas de un punto a otro de la nación, a no ser que prefirieran salir del territorio nacional.
Este estado se dicta, generalmente, en caso de invasión, guerra exterior o guerra civil.
El estado de sitio, junto exterior (invasión por un Estado extranjero o cualquier otra fuerza hostil foránea).
no obstante, una vez que éste se haya reunido o fuera convocado por el mismo presidente, aprobará o
suspenderá la medida ejecutiva adoptada, por ser atribución constitucional exclusiva de aquel cuerpo,
debiéndose manifestar su voluntad expresamente.
En la conmoción exterior,
Será el Poder Ejecutivo el encargado de declarar el estado de sitio, con acuerdo senatorial, en uno o en
varios puntos del territorio de la Nación, supuestos estos últimos en los cuales las garantías constitucionales
se suspenderán sólo en donde exista perturbación del orden, sin propagarse a territorios no afectados por él.
620
Derecho Constitucional
Se registran en un acrecentamiento de poder en uno o varios órganos del poder federal, respetando
sus competencias relativas y, en consecuencia, el principio básico y general de la división de poderes.
Por esa razón, todas las medidas implementadas que no fueran razonablemente adecuadas a la
gravedad de las circunstancias, serán consideradas por los jueces inconstitucionales, aceptando el
control de razonabilidad de dichas medidas, toda vez que la emergencia se gesta dentro del orden
constitucional, sin corromperlo ni destruirlo.
El estado de sitio durará hasta que las circunstancias de gravedad que hicieron necesaria su
declaración hayan cesado; en otras palabras: cuando la emergencia haya concluido, la vigencia del
estado de sitio no tendrá justificación alguna.
De ahí se sigue que, una vez que ya no se encuentre en vigor, las garantías constitucionales afectadas
durante ese período sean restablecidas.
Cualquiera sea la razón que haya motivado la declaración del estado de sitio, sea por conmoción
interior o ataque exterior, el Poder Ejecutivo no podrá arrogarse competencias que excedan la órbita
de las que le son propias, especialmente las del Poder Judicial, puesto que no podrá condenar ni
aplicar penas por sí.
Por el contrario, podrá arrestar o trasladar a las personas de un punto a otro de la Nación, siempre
que ellas no hubieran optado por salir del territorio o por el exilio (v. gr., en calidad de refugiado
político).
En ese sentido, y aunque la declaración del estado de sitio sea considerada como una cuestión política
no justiciable, quedarán no obstante las medidas excepcionales que a causa de él dimanen, sujetas al
control de razonabilidad, en cuanto a sus aplicaciones respecta, por parte del Poder Judicial.
621
Derecho Constitucional
Primera Parte:
Declaraciones, derechos y garantías Capítulo Primero Art. 23.- En caso de conmoción interior o de ataque
exterior
que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en
estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las
garantías constitucionales.
Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas.
Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la
Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
Segunda Parte: Autoridades de la Nación Capítulo Segundo Del Senado Art. 61.-
Corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para que declare en estado de sitio, uno o
varios puntos de la República en caso de ataque exterior.
Segunda Parte: Autoridades de la Nación Capítulo Tercero Atribuciones del Poder Ejecutivo Art. 99.-
-Inciso 16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un
término limitado, con acuerdo del Senado.
En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es
atribución que corresponde a este cuerpo.
El presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23. Segunda Parte: Autoridades de la
Nación Capítulo Cuarto Atribuciones del Congreso Art. 75.-
Corresponde al Congreso: -Inciso 29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de
conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder
Ejecutivo.
CAUSAS
Artículo 23- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio
de esta Constitución y de las autoridades creada por ella, se declarará en estado de sitio la provincia
o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías
constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por
sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas
de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
La doctrina está conteste en que la conmoción Interior Es un tumulto, alteración del orden, que ponen en
peligro la continuidad de la vigencia de la constitución y las autoridades que derivan de ella. Debe existir una
alteración del orden público. Tiene carácter represivo
622
Derecho Constitucional
Ataque Exterior
Es la guerra internacional o civil incluye el dictado de la ley marcial, también contemplado en el artículo 27 del
Pacto de San José de Costa Rica
EFECTOS
El control de constitucionalidad del Poder Judicial no puede recaer sobre los motivos ellos son de resorte
político, pero sí sobre la aplicación de la medida al caso concreto planteado
Recientemente el congreso ha dictado la ley 26.122 el 27 de julio de 2006 creando el Régimen legal de los
decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes.
Regulase el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder
Ejecutivo
623
Derecho Constitucional
alcanzar su felicidad,
lograr su perfección.
la libertad de ejercicio y
la libertad moral.
Esta libertad exige que el hombre esté exento de toda fuerza o violencia exterior para realizar lo que
desea hacer o para no realizar lo que no desea hacer, de acuerdo con su propia capacidad, con las leyes
y con la moral.
624
Derecho Constitucional
b) la libertad civil, o capacidad para obrar a su antojo, siempre que no se oponga a las leyes ni a la moral;
e) la libertad política, o capacidad de participar en el gobierno de los diferentes grupos sociales que integra
(municipio, provincia, Estado);
d) la libertad de pensamiento y de conciencia, o sea el poder de alcanzar por sí mismo la verdad y de ajustar
su conducta a esa verdad.
consiste en ser moralmente dueño de uno misma (“árbiter sui”), responsable del acto que se realiza.
La responsabilidad existe mientras no haya impedimentos para ejecutar lo que se quiere hacer.
Si alguien es obligado a hacer algo, evidentemente no se lo puede culpar por lo que hizo.
para su perfeccionamiento.
El hombre ha sido creado para que use de la libertad, tanto en su vida intelectual como en la moral.
Pero la vida intelectual le ha sido dada al hombre para conocer la verdad, y la vida moral para amar y
practicar la virtud.
La libertad, pues, no puede tener otro fin legítimo que lo verdadero y lo bueno.
El hombre es libre para que bus-que la verdad, para que ejercite la virtud y no para vivir en el error y en
el vicio.
El bien o el mal, la desgracia o la felicidad de los individuos, de las familias y de los pueblos dependen del
buen o mal uso que los hombres, individual o colectivamente, hagan de la libertad.
625
Derecho Constitucional
Hay ciertos derechos y libertades individuales o familiares que el Estado debe proteger, como el
derecho al honor y la reputación, el derecho a la libertad religiosa, el derecho originario de los
padres sobre sus hijos y su educación.
En cambio, otros derechos sólo son legítimos, en principio, si no perjudican al bien común. Como el
derecho de propiedad, de libre expresión del pensamiento, de reunión, de asociación, etcétera.
Cuando falta la ley o no se la aplica, las personas están sometidas a la fuerza de otras personas o de
grupos más poderosos.
La ley suprime o limita el uso de la fuerza por los individuos y a cada persona le concede ciertos
derechos y la protección necesaria para que pueda ejercitarlos sin intromisiones extrañas.
La ley protege la libertad del hombre, no sólo contra los ataques exteriores, sino también contra lo
extravíos de la libertad misma.
La ley limita y regula el ejercicio de los derechos, para que la libertad no degenere en licencia.
LIBERTAD Y LICENCIA
El hombre debe usar de su libertad dentro de los límites que imponen la moral y las leyes.
Cuando sobrepasa esos límites, cuando abusa de la libertad, cae en la licencia, es decir, en el exceso de
libertad.
La libertad sin freno, sin la conciencia del deber, sin el respeto de los derechos ajenos, produce la
anarquía, el imperio de la fuerza bruta sobre la inteligencia y la moral.
En el orden individual la libertad verdadera y digna de ser deseada es la que no hace al hombre esclavo
del error ni de la pasión.
La única libertad que merece este nombre no es la que nos mueve a hacer todo cuanto se nos ocurre;
sino la que nos ayuda a lograr nuestra propia perfección.
626
Derecho Constitucional
La libertad no consiste en hacer lo que se quiera; la libertad consiste en poder hacer lo que se debe, y en
no ser obligado a hacer aquello que no se debe hacer (Montesquieu).
El hombre debe dar cuenta de sus actos, debe responder de ellos ante una autoridad superior.
a. La responsabilidad moral
Esta responsabilidad moral es reconocida públicamente mediante el juramento que prestan los
funcionarios al ocupar sus cargos.
b. La responsabilidad civil o legal es la obligación de responder de los actos externos ante un juez.
Pero de ningún modo los actos Internos (en los que los hombres no pueden penetrar), ni
tampoco las intenciones;
627
Derecho Constitucional
c. La responsabilidad social es la contraída ante los grupos sociales de que formamos parte, y se llama
también solidaridad social.
Por la solidaridad, nuestra laboriosidad y nuestra honestidad influyen en la vida de los grupos
sociales a los que pertenecemos. Somos, pues, responsables ante ellos de nuestra conducta y del
daño que provoquemos con ella.
BENEFICIOS DE LA LIBERTAD:
Los beneficios de la libertad pueden ser considerados desde tres puntos de vista: personal, social y político.
628
Derecho Constitucional
“La libertad es el derecho que cada hombre tiene para emplear sin traba alguna sus facultades en el
conseguimiento de su bienestar, y para elegir los medios que puedan servirle a este objeto.” (Joven
Europa.)
El libre ejercicio de las facultades individuales no debe causar extorsión ni violencia a los derechos de
otro. —No hagas a otro lo que no quieras que te sea hecho: —la libertad humana no tiene otros límites.
Donde puede ser vejado e insultado por los sicarios de su de sus bienes.
Donde sin haber violado la ley, sin juicio previo ni forma de proceso alguno, puede - ser encarcelado o
privado del uso de sus facultades físicas e intelectuales.
Donde se impone una religión y un culto distinto del que su conciencia juzga verdadero.
Donde se le puede arbitrariamente turbar en su hogar, arrancarle del seno de su familia, y desterrarle
fuera de su patria.
Donde su seguridad, su vida y sus bienes, están a merced del capricho de un mandatario.
Donde se le obliga a tomar las armas sin necesidad absoluta, y sin que el interés general lo exija.
Donde se le ponen trabas y condiciones en el ejercicio de una industria cualquiera, como la imprenta,
etcétera.
LA VERDADERA LIBERTAD: La libertad, base de las relaciones humanas normales, no puede ser entendida como
desenfrenada licencia, se trate de individuos, o de partidos, o de todo un pueblo —la colectividad, como se dice
hoy—, o aun de un Estado totalitario que, con absoluta indiferencia, usa cualquier medio para alcanzar sus
fines. No, la libertad es algo muy diferente. Es un templo de orden moral erigido sobre líneas armoniosas; es el
conjunto de derechos y deberes entre los individuos y la familia, y algunos de estos derechos son
imprescriptibles aun cuando un bien común aparente pueda oponerse; derechos y deberes entre una nación o
629
Derecho Constitucional
Estado y la familia de naciones y Estados. Estos derechos y deberes están cuidadosamente medidos y
equilibrados por las exigencias de la dignidad de la persona humana y de la familia, de una parte, y del bien
común, por la otra.
630
Derecho Constitucional
navegar;
comerciar;
petición;
libertad ambulatoria;
propiedad;
asociación;
enseñar y aprender;
jornada limitada;
retribución justa;
631
Derecho Constitucional
conciliación y arbitraje;
huelga;
testar;
casarse;
naturalizados:
prohibición de la esclavitud;
igualdad;
igualdad de puertos.
propiedad inviolable;
exención de confiscación;
633
Derecho Constitucional
intimidad y privacidad;
principio de legalidad.
principio de razonabilidad.
Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos políticos; derechos económicos,
derechos humanos con jerarquía constitucional. También los que surgen de ellos como
derechos implícitos.
sufragio;
difusión de ideas;
libre elección;
defensa de la competencia;
pueblos indígenas:
respeto a su identidad;
635
Derecho Constitucional
educación bilingüe;
investigación;
no discriminación;
desarrollo humano;
generación de empleo;
636
Derecho Constitucional
régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el embarazo hasta el término del
jueces naturales;
acceso a la justicia;
debido proceso;
defensa en juicio;
amparo;
habeas data;
habeas corpus;
acciones de clase.
637
Derecho Constitucional
638
Derecho Constitucional
Educación: arts. 14; 41 segundo párrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75 inc. 19; 125. Investigación, obras de
autor, desarrollo científico y tecnológico: arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto; 125.
Progreso y desarrollo: arts. 41 primer párrafo; 75 inc. 17 segundo párrafo; 75 inc. 18; 75 inc. 19 primero
y segundo párrafos; 125.
a. Información: arts. 38 segundo párrafo; 41 segundo párrafo; 42 primer párrafo; 43 tercer párrafo.
b. Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23 primero y segundo párrafos; disposición
transitoria primera.
c. Expresión y difusión de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo párrafo; 75 inc. 19 párrafos primero y
cuarto.
g. Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo párrafo; 125.
h. Igualdad: arts. 8º; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces con el calificativo de “real” y otras con
la añadidura “de posibilidades” y “de trato”); 37; 75 inc. 19 tercer párrafo; 75 inc. 23 primer párrafo.
m. Patrimonio cultural, natural, artístico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.
639
Derecho Constitucional
Ley 25.561
Declárase la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria.
Régimen cambiario. Modificaciones a la Ley de Convertibilidad. Reestructuración de las obligaciones
afectadas por el régimen de la presente ley. Obligaciones vinculadas al sistema financiero.
Obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de derecho
público. Obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema
financiero. Canje de títulos. Protección de usuarios y consumidores. Disposiciones complementarias
y transitorias.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza
de Ley:
TITULO I
(Nota Infoleg: por art. 1° de la Ley N° 26.896 B.O. 22/10/2013 se prorroga hasta el 31 de diciembre de
2015 la vigencia de la presente Ley. Vigencia: a partir del 1º de enero de 2014 . Prórrogas
anteriores: Ley N° 26.729 B.O. 28/12/2011; Ley Nº 26.563 B.O. 22/12/2009; Ley Nº 26.456 B.O.
16/12/2008; Ley N° 26.339 B.O. 4/1/2008; Ley N° 26.204 B.O. 20/12/2006; Ley N° 26.077 B.O.
10/1/2006; Ley N° 25.972 B.O. 17/12/2004).
4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen
cambiario instituido en el artículo 2°.
640
Derecho Constitucional
TITULO II
ARTICULO 2° — El Poder Ejecutivo nacional queda facultado, por las razones de emergencia pública
definidas en el artículo 1°, para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y
las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias.
TITULO III
ARTICULO 3° — Deróganse los artículos 1°, 2°, 8°, 9°, 12 y 13 de la Ley N° 23.928 con las modificaciones
incorporadas por la Ley N° 25.445.
ARTICULO 4° — Modifícase el texto de los artículos 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 10 de la Ley N° 23.928 y su
modificatorio, que quedarán redactados del siguiente modo:
"Artículo 3° — El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA podrá comprar divisas con sus
propios recursos o emitiendo los pesos necesarios para tal fin, y venderlas, al precio establecido conforme al
sistema definido por el Poder Ejecutivo nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley de
Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario.
"Artículo 4° — En todo momento, las reservas del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en
oro y divisas extranjeras serán afectadas al respaldo de la base monetaria. Cuando las reservas se inviertan
en los depósitos, otras operaciones a interés, o a títulos públicos nacionales o extranjeros pagaderos en oro,
metales preciosos, dólares estadounidenses u otras divisas de similar solvencia, su cómputo a los fines de
esta ley se efectuará a valores de mercado.
"Artículo 6° — Los bienes que integran las reservas mencionadas en el artículo anterior constituyen prenda
común de la base monetaria, son inembargables, y pueden aplicarse exclusivamente a los fines previstos en
la presente ley. La base monetaria en pesos está constituida por la circulación monetaria más los depósitos
a la vista de las entidades financieras en el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, en cuenta
corriente o cuentas especiales.
"Artículo 7° — El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación
dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá
actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera
fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley.
Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones
contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto.
"Artículo 10. — Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales
o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de
costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes,
obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o
641
Derecho Constitucional
convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las
sumas de pesos que corresponda pagar."
ARTICULO 5° — Mantiénese, con las excepciones y alcances establecidos en la presente ley, la redacción
dispuesta en el artículo 11 de la Ley N° 23.928, para los artículos 617, 619 y 623 del Código Civil.
TITULO IV
Capítulo I
ARTICULO 6° — El Poder Ejecutivo nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido
por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el artículo 2° de la presente ley, en las personas de
existencia visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas en dólares
estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación.
(Segundo párrafo derogado por art. 2° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a partir del día
siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.)
El Poder Ejecutivo nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las
entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el
párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera
garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el
término de CINCO (5) años facultándose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota
correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.
(Nota Infoleg: Por art. 1° de la Ley N° 26.732 B.O. 28/12/2011 se prorroga por el término de cinco (5) años,
a partir de su vencimiento, el derecho a la exportación de hidrocarburos creado por el segundo párrafo del
presente artículo, como así también las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo nacional para establecer las
alícuotas correspondientes. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial.Prorroga
anterior: Ley Nº 26.217 B.O. 16/1/2007)
En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el
cálculo y pago de regalías a las provincias productoras.
El Poder Ejecutivo nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los
ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del
decreto 1570/2001, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la
solvencia del sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas
extranjeras.
Lo establecido en el párrafo anterior podrá ser implementado mediante opciones de canje de títulos de la
deuda del Estado nacional. (Párrafo incorporado por art. 2° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a
partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.)
ARTICULO 7° — Las deudas o saldos de las deudas originalmente convenidas con las entidades del
sistema financiero en pesos vigentes al 30 de noviembre de 2001, y transformadas a dólares por el Decreto
N° 1570/2001, se mantendrán en la moneda original pactada, tanto el capital como sus accesorios.
Derógase el artículo 1° del decreto 1570/2001.
642
Derecho Constitucional
Los saldos deudores de titulares de tarjetas de crédito y los débitos correspondientes a consumos realizados
en el país, serán consignados en pesos y pagaderos en pesos. Sólo podrán consignarse en dólares u otras
divisas, los consumos realizados fuera del país. Los saldos deudores pendientes de pago a la fecha de
promulgación de la presente ley, serán cancelados en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN
DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1).
Capítulo II
De las obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de derecho público
ARTICULO 8° — Dispónese que a partir de la sanción de la presente ley, en los contratos celebrados por la
Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios
públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas
indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los
precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN
PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1).
(Nota Infoleg: por art. 1 de la Ley N°25.790 B.O.22/10/2003, se dispone la extensión hasta el 31 de
diciembre de 2004 el plazo para llevar a cabo la renegociación de los contratos de obras y servicios públicos.
Dicha negociación podrá abarcar a determinados sectores de servicios públicos o a determinadas
contrataciones en particular. Por art. 1° de la Ley N° 25.972 B.O. 17/12/2004 se prorroga, hasta el 31 de
diciembre de 2005, el plazo de la presente Ley N° 25.790. Vigencia: a partir del día siguiente al de su
publicación en el Boletín Oficial).
ARTICULO 10. — Las disposiciones previstas en los artículos 8° y 9° de la presente ley, en ningún caso
autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el
cumplimiento de sus obligaciones.
Capítulo III
De las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero
ARTICULO 11. — Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas
en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero,
cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de UN DOLAR
ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando
aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el
Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según sea el caso.
Si por aplicación de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere
superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del
precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser
solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los
valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá
sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le
643
Derecho Constitucional
resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales
motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo
equitativo para las partes.
De no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de
mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir
sus diferencias.
En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos.
El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre
situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del
esfuerzo compartido.
La presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados y/o sentencias
judiciales.
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a partir del día siguiente de su
publicación en el Boletín Oficial.)
TITULO V
ARTICULO 12. — Dentro del plazo y en la forma que oportunamente establezca la reglamentación, el Poder
Ejecutivo nacional dispondrá los recaudos necesarios para proceder al canje de los títulos nacionales y
provinciales que hubiesen sido emitidos como sustitutos de la moneda nacional de curso legal en todo el
territorio del país, previo acuerdo con todas las jurisdicciones provinciales.
TITULO VI
ARTICULO 13. — Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a regular, transitoriamente, los precios de insumos,
bienes y servicios críticos, a fin de proteger los derechos de los usuarios y consumidores, de la eventual
distorsión de los mercados o de acciones de naturaleza monopólica u oligopólica.
TITULO VII
ARTICULO 14. — Invítase a las Provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios a adherir a las
disposiciones de los artículos 8°, 9° y 10 de la presente ley.
ARTICULO 15. — Suspéndese la aplicación de la Ley N° 25.466, por el plazo máximo previsto en el artículo
1°, o hasta la oportunidad en que el Poder Ejecutivo nacional considere superada la emergencia del sistema
financiero, con relación a los depósitos afectados por el Decreto N° 1570/2001.
ARTICULO 16. — Suspéndese la aplicación de la Ley N° 25.557, por el término de hasta NOVENTA (90)
días. Por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada.
En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los
trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la
legislación laboral vigente.
644
Derecho Constitucional
(Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 1224/2007 B.O. 11/9/2007 se declara cumplida la condición prevista
por el primer párrafo del artículo 4º de la Ley Nº 25.972.)
(Nota Infoleg: Por art. 4° de la Ley N° 25.972 B.O. 17/12/2004 se prorroga la suspensión de los despidos sin
causa justificada dispuesta por el presente artículo y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación
elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO
(10%).
En caso de producirse despidos en contravención a dicha suspensión, los empleadores deberán abonar a
los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo nacional, por sobre la
indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.
Esta disposición no resultará aplicable a los empleadores respecto de los contratos celebrados en relación
de dependencia, en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias,
a partir del 1° de enero de 2003, siempre que éstos impliquen un aumento en la plantilla total de
trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002. Vigencia: a partir del día siguiente al de
su publicación en el Boletín Oficial.
Porcentaje adicional: Por art. 1º del Decreto Nº 1433/2005 B.O. 23/11/2005 se fijó en el 50% el adicional
previsto en el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley Nº 25972. Vigencia: a partir del 1º de diciembre de
2005. Porcentaje anterior: 80% (art. 1º del Decreto Nº 2014/2004 B.O. 7/1/2005))
Prorrogas anteriores: Decreto N° 823/2004 B.O. 28/6/2004; Decreto N° 369/2004 B.O. 2/4/2004; Decreto N°
1351/2003 B.O. 6/1/2004; Decreto N° 256/2003 B.O. 26/6/2003; Decreto N° 662/2003 B.O. 21/3/2003
y Decreto N° 883/2002 B.O. 29/5/2002).
Por art. 1° del Decreto N° 2639/2002 B.O. 20/12/2002 se dispone que lo establecido en la última parte del
presente artículo no será aplicable a los empleadores, respecto de los nuevos trabajadores que sean
incorporados, en relación de dependencia en los términos de la Ley N° 20.744, a partir del 1° de enero de
2003, siempre y cuando la incorporación de los mismos represente un aumento en la plantilla total de
trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002.)
ARTICULO 17. — Los resultados netos negativos que tengan su origen en la aplicación del tipo de cambio a
que se refiere el artículo 2° de la presente ley sobre activos y pasivos en moneda extranjera existentes a la
fecha de su sanción, sólo serán deducibles en el Impuesto a las Ganancias en la proporción de un VEINTE
POR CIENTO (20%) anual en cada uno de los primeros cinco ejercicios que cierren con posterioridad a la
vigencia de la ley. Lo dispuesto precedentemente sólo será de aplicación para los sujetos cuyos ingresos
anuales o patrimonio superen los límites establecidos en el artículo 127, Capítulo XIII, del Título I, de la Ley
N° 11.683, t.o. en 1998 y sus modificaciones.
ARTICULO 18. — Modifícase el artículo 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que
quedará redactado del siguiente modo:
"Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan
o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de
entidades afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación
directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del recurso tendrá por sí sola
efecto suspensivo de la resolución dictada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación requerirá la remisión
del expediente. Recibido éste, conferirá traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por
el plazo de CINCO (5) días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al
Procurador General de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida."
645
Derecho Constitucional
ARTICULO 19. — La presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra
derechos irrevocablemente adquiridos. Derógase toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto.
ARTICULO 20. — Créase a todos los efectos de esta ley la Comisión Bicameral de Seguimiento la cual
deberá controlar, verificar y dictaminar sobre lo actuado por el Poder Ejecutivo. Los dictámenes en todos los
casos serán puestos en consideración de ambas Cámaras. La Comisión Bicameral será integrada por seis
senadores y seis diputados elegidos por las Honorables Cámaras de Senadores y Diputados de la Nación,
respetando la pluralidad de la representación política de las Cámaras. El Presidente de la Comisión será
designado a propuesta del bloque político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.
(Nota Infoleg: por art. 27 de la Ley N° 26.122 B.O. 28/7/2006 se establece que la Comisión Bicameral de
Seguimiento, creada por el presente artículo, sólo mantendrá la competencia prevista por el artículo 4° de
la Ley N° 25.790.)
ARTICULO 21. — El Poder Ejecutivo nacional dará cuenta del ejercicio que hiciere de las facultades que se
le delegan al finalizar su vigencia y mensualmente, por medio del Jefe de Gabinete de Ministros en
oportunidad de la concurrencia a cada una de las Cámaras del Congreso, conforme a lo previsto en el
artículo 101 de la Constitución Nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS SEIS
DIAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DOS.
(Nota Infoleg: Por art. 1° del Decreto N° 50/2002 B.O. 9/1/2002 se establece el día 6 de enero de 2002
como fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 25.561.)
(Ver art. 1° del Decreto N° 689/2002 B.O. 2/5/2002 Excepción (Transporte de gas) a las disposiciones de la
presente Ley.)
646
Derecho Constitucional
647
Derecho Constitucional
648
Derecho Constitucional
Lo primero que vemos es cuál es la forma de gobierno que adoptamos y en ese sentido, que significa y que
implicancias tiene la forma representativa de gobierno.
SISTEMA REPRESENTATIVO
La forma representativa presupone que el gobierno actúa en representación del pueblo y que el pueblo se
gobierna a sí mismo por medio de sus representantes. Se identifica con la democracia como forma de gobierno
o democracia popular.
Artículo 22- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas
por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.
De cuya exégesis podemos colegir que el gobierno federal gobierna en representación del pueblo, tal como lo
sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Alem de 1893 cuando afirmó: en nuestro
mecanismo institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados
por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria.
El derecho constitucionaliza a la democracia como forma de gobierno popular, y lo hace por medio de la
representación política. Art. 22, pero se ha pretendido un acercamiento del gobierno al pueblo por medio de
las formas de representación semidirectas.
649
Derecho Constitucional
1ºautogobierno,
3º representación.
Ese gobierno del pueblo por medio de sus representantes se materializa en las técnicas políticas electorales,
solo a través de ellas es viable el ejercicio del gobierno.
El sostiene que esas técnicas nada tienen que ver con la representación, ni con e l ejercicio del gobierno, ―la
forma indirecta también se desploma en el orden de la realidad.
Es el constitucionalismo que a fines del siglo XXVIII el que considera a la representación como emanado del
principio de soberanía popular.
Para GOLDSCHMIDT
entre la democracia directa e indirecta hay una diferencia de grado.
JEAN DAVIN
resalta que en este sistema es el pueblo mismo gobierna o se considera que gobierna, pero por medio
de representantes agrupados en instituciones (parlamento) que él elegirá.
Para JELLINEK
ROUSSEAU
El constitucionalismo imputa la representación al órgano parlamentario.
Esto eleva al parlamento sobre los otros órganos de poder, y se presume a la Ley como voluntad de todo el
pueblo o voluntad general (ROUSSEAU).
LA SOBERANIA
Doctrinariamente es la cualidad del poder que, al organizarse jurídica y políticamente, no reconoce dentro del
ámbito de relaciones que rige, otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia
validez normativa.
La soberanía no tiene titular ni residen en nadie. La Constitución Nacional no incluye ninguna definición de
soberanía. Pero aluden a ella el artículo 33 y 37. Cree que la mención del pueblo como su titular le parece falsa
650
Derecho Constitucional
a nivel de doctrina e inocua en su formulación normativa. En cambio es correcto sostener al pueblo como
titular del poder constituyente originario.
En nuestro orden constitucional, derivado de la constitución francesa de 1791 y norteamericana otros órganos
de poder como el rey o presidente son también representantes del pueblo, baste citar como ejemplo la
Constitución De Córdoba de 1847 que determina que el Poder Judicial reside originariamente en el pueblo y su
ejercicio en los tribunales superiores.
El medio jurídico para concretar esta imputación fue en un primer momento la teoría del MANDATO figura
civilista, trasladada de DUGIT.
Entonces la nación confiere mandato y el parlamento lo ejerce en su nombre. Esto podría aplicarse en la
representación corporativa, pero en el régimen democrático indirecto, en el que no hay representación
tampoco hay mandato.
Desde que la le confiere al diputado la representación de todo el pueblo, le impide a cualquier sector un
mandato imperativo.
Esto rompe la lógica de la representación como teoría del mandato porque falta el fin.
Esta teoría además requiere del concepto del pueblo como una unidad con una sola voluntad, es lo mismo el
pueblo gobernante y gobernado. Se rompe así la representación para un fin común. Es decir que el sujeto
representado no es susceptible de representación.
En conclusión esta idea de representación es una ficción jurídica. El derecho toma estas ficciones jurídicas
cuando es imprescindible o sea para proteger ciertos intereses relevantes, ej el por nacer.
No es necesario esta ficción del pueblo gobernándose a si mismo, la nación o pueblo no es una unidad, ni es
titular de la soberanía. Se puede transformar este requisito a que el pueblo sea BIEN GOBERNADO,
JUSTAMENTE GOBERNADO.
651
Derecho Constitucional
ANTECEDENTES
Proyecto de constitución para las Provincias. Unidas del Río de la Plata del 27 de enero de 1813
su Artículo 2 disponía ―La soberanía del Estado reside esencialmente en el pueblo y el ejercicio de ella en sus
inmediatos delegados‖.
Por el Artículo 45 los diputados son representantes elegidos directamente por el pueblo, asi como los
constituyentes originarios son los representantes del pueblo de la Nación Argentina.
Los senadores duran 6 años en el ejercicio de su mandato, pero no representan al pueblo sino al Estado
Provincial Artículos 56, 54.
El presidente no tiene mandato, tiene empleo o cargo. La representatividad entonces se traduce en adhesión.
Es destacable en la materia el rol de los Partidos políticos definidos en el Artículo 2 de la ley 23298 como
instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional y a quienes les incumbe, en
forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos.
652
Derecho Constitucional
Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.
LA CRISIS DE REPRESENTACIÓN
En el parlamento hay una sola representación efectiva y eficaz que es la los partidos políticos,
las demás fuerzas no tienen entidad, además el pueblo en su unidad no puede ser
representado.
Por otra parte se destacan los grupos de interés, sindicatos, agrupaciones económicas
culturales, espirituales, etc., que ejercen presión sobre partidos políticos y sobre el Estado.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un
proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada.
El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será
automática.
653
Derecho Constitucional
El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta
popular no vinculante.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
La iniciativa popular y la consulta popular constituyen formas de democracia semidirecta, introducidas por
primera vez en el texto constitucional en 1994.
Se trata de mecanismos o procedimientos mediante los cuales, en alguna medida, el pueblo participa
directamente de la creación de ciertos actos de gobierno.
La iniciativa legislativa popular, expresada en el Art. 39, contempla la posibilidad para la ciudadanía de
presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, los cuales deben ser tratados por el Congreso en el
lapso de doce meses.
Quedan excluidos los proyectos referidos a la reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal.
La iniciativa legislativa popular fue reglamentada por la Ley Nº 24747 (1) con el voto favorable de la mayoría
absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.
Al presentar una iniciativa popular es necesario contar con el apoyo del tres por ciento del padrón electoral
nacional que representa aproximadamente 600.000 firmantes, asegurando una adecuada distribución
territorial para suscribir la iniciativa.
El voto afirmativo del proyecto por el electorado lo convierte en ley y su promulgación es automática.
654
Derecho Constitucional
El carácter no vinculante significa que la voluntad mayoritaria del cuerpo electoral es una manifestación de
opinión y no obliga jurídicamente a los órganos de Estado.
A nivel legislativo encontramos la ley 24747 de iniciativa legislativa popular, la cual reglamenta el artículo 39
de la constitución nacional.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso. etc. sancionan con fuerza de
Ley:
ARTICULO 2°-Los ciudadanos podrán ejercer el derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de ley
ante la Cámara de Diputados de la Nación.
ARTICULO 3 º-No podrán ser objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
ARTICULO 4°-La iniciativa popular requerirá la firma de un número de ciudadanos no inferior al uno y medio
por ciento (1,5 %) del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y deberá
representar por lo menos a seis (6) distritos electorales.
Cuando la materia de la iniciativa sea de alcance regional el requisito del porcentual se cumplirá considerando
únicamente el padrón electoral del total de las provincias que componen dicha región, sin tener en cuenta la
cantidad de distritos que prevé el primer párrafo.
655
Derecho Constitucional
c) Nombre y domicilio del o los promotores de la iniciativa, los que podrán participar de las reuniones de
Comisión con voz de acuerdo a la reglamentación que fijen las mismas:
d) Descripción de los gastos y origen de los recursos que se ocasionaren durante el período previo a
presentar el proyecto de iniciativa popular ante la Cámara de Diputados:
e) Los pliegos con las firmas de los peticionantes, con la aclaración del nombre, apellido, número y tipo de
documento y domicilio que figure en el padrón electoral.
ARTICULO 6°-Toda planilla de recolección para promover una iniciativa debe contener un resumen impreso del
proyecto de ley a ser presentado, y la mención del o los promotores responsables de la iniciativa.
El resumen contendrá la información esencial del proyecto, cuyo contenido verificara el Defensor del Pueblo en
un plazo no superior a diez (10) días previo a la circulación y recolección de firmas.
ARTICULO 7°-Previo a la iniciación en la Cámara de Diputados, la justicia nacional electoral verificará por
muestreo la autenticidad de las firmas en un plazo no mayor de veinte (20) días, prorrogable por resolución
fundada del Tribunal.
El tamaño de la muestra no podrá ser inferior al medio por ciento (0,5%) de las firmas presentadas. En caso de
impugnación de firma, acreditada la falsedad se desestimará la misma del cómputo de firmas para el proyecto
de iniciativa popular, sin perjuicio de las demás acciones penales a que hubiere lugar, la planilla de adhesiones
es documento público.
En caso de verificarse que el cinco por ciento (5 %) o más de las firmas presentadas sean falsas se desestimará
el proyecto de iniciativa popular.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, podrán certificar la autenticidad de las firmas todos los
autorizados por la ley electoral.
ARTICULO 8°-La iniciativa popular deberá ser presentada ante la Mesa de Entradas de la H. Cámara de
Diputados, la Presidencia la remitirá a la Comisión de Asuntos Constitucionales, la que en el plazo de veinte
(20) días hábiles deberá dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa, debiendo intimar a los
promotores a corregir o subsanar defectos formales.
ARTICULO 9°-El rechazo del proyecto de iniciativa popular no admitirá recurso alguno.
656
Derecho Constitucional
La justicia nacional electoral tendrá a su cargo el contralor de la presente ley. Los promotores tendrán
responsabilidad personal. Se aplicarán las sanciones previstas por el artículo 42 de la ley 23.298.
Recibida la iniciativa y cumplidos los requisitos del artículo 3º, el presidente de la Honorable Cámara de
Diputados de la Nación, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas lo girará para su tratamiento a la Comisión
de Labor Parlamentaria, o la que cumpla sus funciones, la que deberá producir dictamen a más tardar para la
segunda reunión de dicho cuerpo.
En el orden del día correspondiente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, deberá ser incluida la
iniciativa, con tratamiento preferente.
La Cámara podrá girar la iniciativa a sus comisiones respectivas, las que tendrán cada una quince (15) días
corridos para dictaminar, si lo hicieran en común se sumarán los plazos.
Vencido el término anterior, con o sin despacho, el cuerpo procederá al tratamiento de la iniciativa, pudiendo a
tal efecto declararse en comisión manteniendo la preferencia.
ARTICULO 11.-Admitido el proyecto de ley por iniciativa popular ante la Cámara de Diputados de la Nación, el
Congreso deberá darle expreso tratamiento dentro del término de doce (12) meses.
ARTICULO 12.-Queda prohibido aceptar o recibir para el financiamiento de todo proyecto de ley por
iniciativa popular, en forma directa o indirecta:
a) Contribuciones privadas anónimas, con excepción de lo producido por colectas populares con una
contribución máxima autorizada de cincuenta pesos ($ 50) por persona.
657
Derecho Constitucional
Ley 25.432
TITULO I
ARTICULO 2º — La ley de convocatoria a consulta popular vinculante deberá tratarse en una sesión especial y
ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta de miembros presentes en cada una de las Cámaras.
ARTICULO 3º — En todo proyecto sometido a consulta popular vinculante, el voto de la ciudadanía será
obligatorio.
ARTICULO 4º — Toda consulta popular vinculante será válida y eficaz cuando haya emitido su voto no menos
del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral nacional.
ARTICULO 5º — Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante obtenga la mayoría de
votos válidos afirmativos, se convertirá automáticamente en ley, la que deberá ser publicada en el Boletín
Oficial de la República Argentina dentro de los diez días hábiles posteriores a la proclamación del resultado del
comicio por la autoridad electoral.
Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante obtenga un resultado negativo, no podrá
ser reiterado sino después de haber transcurrido un lapso de dos años desde la realización de la consulta.
Tampoco podrá repetirse la consulta durante el mismo lapso.
TITULO II
ARTICULO 7º — La convocatoria realizada por el Poder Ejecutivo Nacional deberá efectuarse mediante decreto
decidido en acuerdo general de ministros y refrendado por todos ellos. La consulta popular no vinculante
convocada a instancia de cualquiera de las Cámaras del Congreso deberá ser aprobada por el voto de la
mayoría absoluta de miembros presentes en cada una de ellas.
ARTICULO 8º — Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular no vinculante, obtenga el voto
afirmativo de la mayoría absoluta de votos válidos emitidos, deberá ser tratado por el Congreso de la Nación,
quedando automáticamente incorporado al plan de labor parlamentaria de la Cámara de Diputados de la
sesión siguiente a la fecha de proclamación del resultado del comicio por la autoridad electoral.
TITULO III
DISPOSICIONES COMUNES
ARTICULO 9º — La ley o el decreto de convocatoria a una consulta popular según corresponda deberá
contener el texto íntegro del proyecto de ley o decisión política objeto de consulta y señalar claramente la o las
preguntas a contestar por el cuerpo electoral, cuyas respuestas no admitirán más alternativa que la del sí o el
no.
ARTICULO 10. — La ley o el decreto de convocatoria a consulta popular deberán ser publicados en el Boletín
Oficial de la República Argentina, en el diario de mayor circulación de cada una de las provincias y en los dos
diarios de mayor circulación del país.
Dictada la convocatoria, todos los puntos sometidos a consulta popular deberán difundirse en forma clara y
objetiva, por medios gráficos, radiales y televisivos.
ARTICULO 11. — Los partidos políticos reconocidos, estarán facultados para realizar campañas de propaganda
exponiendo su posición con relación al asunto de la consulta, a través de espacios gratuitos en los medios de
comunicación masiva, y conforme a las normas que regulan la concesión de estos espacios en ocasión de las
elecciones nacionales.
ARTICULO 12. — La consulta popular deberá realizarse dentro de un plazo no inferior a 60 días y no superior a
120 días corridos desde la fecha de publicación de la ley o el decreto de convocatoria en el Boletín Oficial de la
República Argentina.
ARTICULO 13. — Para determinar el resultado de toda consulta popular no serán computados los votos en
blanco.
ARTICULO 14. — El día fijado para la realización de una consulta popular, no podrá coincidir con otro acto
eleccionario.
659
Derecho Constitucional
ARTICULO 15. — Serán de aplicación a las consultas convocadas conforme a los procedimientos previstos, las
disposiciones del Código Nacional Electoral (Ley 19.945 y sus modificatorias), en cuanto no se opongan a la
presente Ley.
ARTICULO 16. — Las erogaciones derivadas de la ejecución de la presente ley, deberán ser afectada al crédito
previsto anualmente en el presupuesto nacional a partir del ejercicio correspondiente al año 2001.
23 DE MAYO DE 2001.
1. INICIATIVA:
Facultad que asiste a los electores de proponer una reforma de la constitución, una ley o una
ordenanza municipal, puede ser:
a) Formulada:
contiene un texto final y la votación debe efectuarse sobre ese texto.
b) No formulada:
Es una sugerencia y una recomendación
2. REFERÉNDUM:
Es la ratificación o desaprobación de las leyes por el pueblo, es la facultad del pueblo de participar en la
actividad constitucional, legislativa o administrativa, aceptando o rechazando, por medio del sufragio las
resoluciones. Por este mecanismo el pueblo colaboren la formación del acto.
Es una consulta que se hace al pueblo sobre una cuestión de interés general.
Puede ser:
660
Derecho Constitucional
b) Facultativo u obligatorio:
Facultativo la consulta se efectúa a solicitud de un órgano o de electores.
c) Ante Legem:
tiene lugar para decidir la conveniencia de sancionar o modificar el acto o
d) Post. Legem:
para ratificar la aprobación o enmienda del acto.
En EE.UU el referéndum se instaura en las constituciones estaduales, para su reforma, tema discutido frente a
la constitución federal que garantiza una forma representativa de gobierno y la Corte lo consideró cuestión
política ajena a su competencia ( Minor Vs. Happersett).
REVOCATORIA O RECALL:
Es la facultad de una fracción del pueblo para someter a votación la destitución de un funcionario electivo, o
bien para decidir la anulación de una ley o de una sentencia judicial relativa a la inconsittucionalidad de una
norma jurídica.
En lo atinente a su puesta en práctica resulta a veces una herramienta que puede tornarse
demagógica,
ya que depende de la transparencia con que se redacta la consulta o como por medio de publicidad política
puede inducirse al pueblo a pronunciarse en un sentido o en otro,
en 1º969 sobre regionalización y reforma del senado. Al ser negativo renunció. Ya que planteaba una
cuestión de confianza transformándose en un instrumento de DEMOCRACIA PLEBISCITARIA.
661
Derecho Constitucional
En Argentina el orden nacional se convocó a CONSULTA POPULAR por decreto 2272/84 sobre el conflicto
limítrofe del canal de Beagle, y sobre la necesidad de reforma de la C.N. Decretos 2181/93 y 2258/93, dejada
sin efecto.
Las preguntas fueron capciosas en ambos casos en el primero se preguntó a la ciudadanía si estaba o no de
acuerdo con la paz y en el segundo sobre si estaba de acuerdo con reducir los costos en la política.
Sobre Iniciativa popular citamos la presentada por la Defensoría del Pueblo de la Nación sobre el Plan de
Seguridad Vial Nacional.
Ahora veamos el tema de los Partidos Políticos y el rol que estos encuentran en nuestro
sistema constitucional.
PARTIDOS POLITICOS
Nuestro Régimen legal y constitucional ha comprendido a los Partidos políticos como instituciones
fundamentales del sistema representativo.
Clasificación:
662
Derecho Constitucional
1) de partido único
2) hegemónico
3) predominante
4) Bipartidista
5) de pluralismo limitado
6) pluralismo extremo
7) atomización
FUNCIONES
663
Derecho Constitucional
En nuestro sistema el marco constitucional está dado por los artículos 14 que reconoce el
derecho de asociarse con fines útiles y artículos 1, 22, 28 y 33.
En base a ese marco se legisla dictándose el Decreto de agosto de 1931, modificado por el Decreto ley 11976
de 1945 y a posterioridad se dicta la ley vigente Ley 23 298 de 1985.
Esta norma impone sobre los partidos políticos un Control del Estado:
Meramente exterior, Ideológico programático, Estructural y funcional interno
Ley 23 298
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza
su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la
postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información publica y la difusión de sus
ideas.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
SUFRAGIO
Es el derecho político que tienen los miembros del pueblo del Estado de participar en el poder como electores
y elegidos, es decir, el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a través de este, en la organización del
poder.
664
Derecho Constitucional
1) La electoral
2) Participación gubernativa
Cuando hablamos del sufragio político como voto voluntad o ejercicio vemos que la doctrina ha discutido
acerca de su naturaleza, al respecto se han sostenido las siguientes
2) Un deber
3) Derecho deber
En 1912 se dicta la Ley 8871 durente la presidencia de Saenz Peña. Instaurando el voto universal, secreto y
obligatorio (pero aún se excluía a la mujer de su ejercicio).
La Reforma de 1994 incorpora el artículo 37, a posterioridad se dicta la ley Nº 24012 de cupo femenino
Artículo 37- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de
la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
En cuanto al instrumento por el que se llevan adelante las elecciones y como los votos de los ciudadanos se
transforman en bancas, estamos en presencia de los sistemas electorales aplicables en nuestro país:
665
Derecho Constitucional
SISTEMAS ELECTORALES
El último engranaje de la maquinaria del sistema representativo es el concerniente a los sistemas electorales,
definido como el procedimiento por el cual los electores expresan su voluntad en la designación de órganos
representativos, por medio del voto.
Clasificación
2) Proporcionales: Se asignan las bancas según la proporcionalidad a los votos obtenidos por cada
lista
Recepción constitucional
Después 1994 se incorporan los ya citados artículos 37, 38 y 77 segundo párrafo
El sistema electoral para el presidente de la Nación Presidente está especialmente explicado en la Sección II
Del Poder ejecutivo Capítulo II del artículo 94 a 98
Cuando nos dedicamos a estudiar los distintos sistemas electorales están referidos a la elección del
parlamento, representantes del pueblo y en nuestro caso conformación de la Cámara de Diputados.
Se debe tener en cuenta los ya analizados Artículo 37 igualdad de oportunidades y 75 inciso 23, considerando
lo dispuesto en el Artículo 77 segundo párrafo.
666
Derecho Constitucional
Los siguientes fueron los Sistemas electorales argentinos que se aplicaron a lo largo de la
historia para elección de Diputados.
Ley 4161 desde 1902 a 1905 circunscripciones y voto uninominal, luego aplicado en 1951 y 1954.
Ley 8871 de 1912 de lista incompleta permitía elegir 2/3 para la mayoría y 1/3 para la primera minoría.
Hasta el año 1958 se aplicó este excepto 1951 y 1958 y 1957 para convencionales constituyentes.
El actual sistema es el sistema D`Hont (matemático Belga) es un sistema proporcional que permite
diseñar la representación popular en el momento histórico en que se realiza la elección.
Procedimiento:
Se dividen los votos obtenidos por cada partido por cada número de bancas a cubrir 1, 2,3 ,4 etc. Se ordenan
en forma decreciente. La última según las bacantes, es la cifra repartidora y se dividen los votos totales de cada
partido por esa cifra, así se distribuyen las bancas.
Ejemplo 4 bancas
Partido a) 15.500
b) 12.000
c) 10.000
d) 7.500
Orden
15500
12000
10000
7750
667
Derecho Constitucional
Escrutinio.
La ley 22847 sobre proporcionalidad de Diputados Nacionales, distorsiona la base de representación ya que
dispone un mínimo 5 diputados por provincia sin importar su base poblacional y según censo 1980 1 cada
161.000 o fracción no menor de 80.500. Los censos posteriores de los años 1990 y 2001 nunca se aplicaron.
Así lo demuestran no solo los debates de los cabildos del 22 y 25 de mayo, sino también la línea ideológica
sostenida por sus actores, Mariano Moreno, Bernardino Rivadavia, el Dean Gregorio Funes, Manuel Belgrano,
entre tantos otros, quienes ya participaban de las teorías revolucionarias sostenidas en la revolución francesa
(1789) y en los movimientos independentistas de los Estados Unidos de Norteamérica (1776).
Estas revoluciones encuentran entre sus fundamentos originales, la situación política fáctica imperante con el
reinado de la monarquía absoluta cuya centralización despótica del poder implicaba el avasallamiento de los
derechos individuales, que ya no era tolerada por la nueva clase social naciente, la burguesía, con conciencia de
―pueblo‖ y dispuesta a luchar por un nuevo orden político-económico.
Por otra parte se registra un profundo cambio en las teorías científicas, la filosofía sale del teocentrismo para
ingresar al antropocentrismo, en este nuevo esquema las justificaciones dogmáticas no servirán como razón
del orden imperante.
Este cambio profundo revoluciona el campo de las ciencias, que toman como base de estudio el método
experimental - matemático, que pretende buscar en el cotejo entre premisas la corroboración de las teorías,
668
Derecho Constitucional
pasando a las ciencias sociales bajo el imperativo de corroborar con la realidad social los ejes de estudio,
transformándose en una herramienta útil para el debate, la construcción de hipótesis, tesis y antítesis, que
permite la duda y el debate entre teorías.
Las nuevas teorías gnoseológicas, revolucionan todas las ciencias, el hombre se pregunta, investiga, cuestiona.
El orden imperante sostenido por el dogma del origen del poder del monarca en Dios se resquebraja y cae, en
esta caída son determinantes las teorías contractualistas nacidas y desarrolladas en el siglo XVI y XVII.
Actualmente existe una revisión interesante sobre las teorías contractualistas, ya que aportan a la concepción
de la convivencia social basada en un pacto de ciudadanos, sostenido en la ley y apoyado en la convicción
ideológica de su necesidad y sostenimiento.
El contractualismo se basa en una concepción individualista que señala como el hombre por medio de la razón,
ha madurado lo suficiente para pactar con otros hombres la formación de un acuerdo que termine con el
estado de naturaleza (pre-político) para sellar el comienzo de una sociedad civil (política).
Los autores contractualistas, Thomas Hobbes – El leviatán (1651) – John Locke – Ensayo Sobre el Gobierno
Civil, Jean Jaques Rousseau - El Contrato Social, la escolástica española con Juan de Mariana y Francisco
Suarez, entre otros, explican el origen del hombre en sociedad pasando por una instancia de ―estado de
naturaleza‖ idea que se toma de los pensadores de la escuela del Derecho Natural en el siglo XII, sin
organización preestablecida. En ese estatus, para algunos la naturaleza del hombre es mala (Hobbes) para
otros es buena (Locke) pero resulta inestable, imperael principio de la fuerza y se producen situaciones de
violencia que ponen en riesgo la supervivencia de la especie. Es interesante el planteo de Rousseau para quien
el hombre es bueno pero al cercar una poción de tierra y demarcarla como propia, inicia el conflicto en la pelea
por defender esa propiedad. Todos coinciden en un punto la necesidad de salir del estado de naturaleza y
pasar al Estado Social.
Todos coinciden en la idea del contrato como arquetipo de la razón y la voluntad, capaz de crear un cuerpo
artificial llamado Estado, como resultado del consenso de miles de individuos que contratan entre sí y delegan
su poder personal a cambio de protección para sus derechos, también está presente en a idea de hombres que
actuaban libremente en la elección de sus gobernantes y de sus formas de gobierno.
Las características determinantes a los fines del nacimiento de posteriores teorías y sistemas políticos consisten
en las características del hombre en el estado de naturaleza, es titular de su libertad, es igual a sus congéneres,
toma la propiedad (Rousseau), y por propia decisión, buscando la seguridad decide el paso al Estado social, lo
que implica la necesidad de organización.
Esta organización social nace por la decisión del hombre de designar a algunos para que en su nombre ejerzan
la autoridad, dispongan el orden que posibilite la seguridad y la convivencia social, sin perder la titularidad de la
libertad, de la igualdad y de la propiedad, lo que pone en relieve que al fin la titularidad del poder radica en el
hombre quien por medio de un pacto social lo delega en sus representantes.
669
Derecho Constitucional
Estas teorías dan nacimiento a los llamados derechos humanos o derechos naturales del hombre, quien los trae
desde el estado de naturaleza y el Estado debe reconocer; a la teoría del origen popular del poder, cuyo titular
es el hombre quien lo delega a algunos para que garanticen la convivencia social y por ende de la teoría
representativa. La idea de un Pacto o Contrato por el que se sale del estado de naturaleza y se pasa al estado
social, lo que remite a la Constitución escrita y rígida.
Estas nuevas ideas también llegaron hasta el Virreynato del Río de la Plata nuestros intelectuales las leyeron y
debatieron, acompañaron los acontecimientos franceses y norteamericanos, siguieron el avance de Napoleón
Bonaparte y cuando cae la corona española con Fernando VII, en la llamada ―farsa de Ballona‖ se presenta la
oportunidad de aplicar lo ya largamente debatido.
Nuestra república nace de manera incipiente en 1810, con el sostenimiento de las ideas libertarias, aunque la
independencia pudiera declararse recién en 1816. Desde los primeros instrumentos de gobierno patrio como lo
fue el Reglamento de 1811 se incorporó la idea básica del hombre como centro de derechos individuales, la
libertad, la igualdad frente a la ley como límites al poder de la autoridad, y la organización del poder dividiendo
las funciones para evitar la suma y el despotismo.
Reglamento de 1815,
constitución de 1819,
Constitución de 1826,
finalmente la constitución de 1853, con sus reformas de 1860, 1866, 1989, 1949, 1957, y 1994,
los consagrados principios republicanos cuando declaramos que la nación argentina adopta para su gobierno
la forma republicana, representativa y federal, según lo establece la presente Constitución- Artículo 1 C.N.
670
Derecho Constitucional
El término República ha adquirido diversos significados a lo largo de los tiempos, en la antigüedad caracterizó
regímenes de gobierno diversos, hasta llegar a las repúblicas de la modernidad, inspiradas en el liberalismo del
Siglo XVIII en que se caracterizan por ser la negación del gobierno personal.
Su etimología latina res pública, excluye el gobierno despótico, tiránico e implica al gobierno de la comunidad,
para todos, que se conceptualiza por características definitorias que no pueden estar ausentes, tal como lo
sostiene la mayoría de los autores, aunque las identifiquemos en mayor o menor medida, a saber:
- Libertad de expresión
- Soberanía popular
- División de poderes
El respeto a la dignidad del hombre es esencial a la república, al decir de Alfredo Money la Constitución de la
Nación es la garantía de garantías, ya que todo su contenido se orienta a la protección de la persona humana.
Nuestro sistema jurídico incorporó en las distintas etapas históricas los llamados derechos de primera
generación: civiles y políticos, de segunda generación: económicos, sociales y culturales y de tercera
671
Derecho Constitucional
generación o difusos, incorporando incluso toda la gama de protección por medio del derecho internacional al
dar rango constitucional a tratados internacionales y convenciones protectoras de derechos del hombre y
conforman el plexo normativo del llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Debemos ver no solo los derechos y garantías de la parte dogmática sino también los derechos no enumerados
del artículo 33 y la incorporación de instrumentos internacionales en el artículo 75 inciso 22.
En cuanto a la igualdad, nuestra carta magna incorporó la igualdad en su total evolución, como igualdad frente
a la ley - artículo 16 – la igualdad de oportunidades, educación salud trabajo 14 bis, y la no discriminación ej. La
igualdad de oportunidades por sexo.
En ese sentido hemos encontrado una metáfora pedagógica: si necesitamos saber rápidamente si en un
Estado impera o no la república miremos la libertad de expresión, es una suerte de termómetro que nos
permitirá advertir si hay disenso respetado por quien ejerza la autoridad.
Nuestro texto la incorpora en el artículo 14, 32 y en la Convención Americana de los Derechos Humanos.
Se ha receptado también la clásica tríada de poderes organizando el Poder Legislativo en dos Cámaras a fin de
respetar la organización federal, mientras la Cámara de Diputados alberga la representación del pueblo y
otra se Senadores que representan a los Estados Provinciales – artículo 44- La elección de diputados y
senadores tiene como base el sufragio popular – artículo 45, y 54.
Por su parte el Poder Ejecutivo ejercido por el presidente de la Nación también es electo popularmente –
artículos 94 y siguientes –
Ambos poderes políticos con funciones propias, compartidas, de colaboración y atribuciones de control –
Artículos 75,99,100,85,entre otros –
Un poder judicial independiente ejercido por una Corte Suprema de la Nación y demás jueces inferiores –
artículo 108 y siguientes- cuya independencia se afirma con la garantía de inamovilidad e intangibilidad de sus
haberes - artículos 110, 53, 59,60 entre otros-
Estas funciones del poder político en garantía de la república debe renovarse con la participación del sufragio
del pueblo en períodos - artículos 50,56, 90-
En lo referente a la publicidad de los actos de gobierno debe ser distinguida de la libertad de expresión y de la
publicad oficial como propaganda, ya que esta publicidad garantiza que el pueblo conozca los actos de
gobierno, que deben tomar estado oficial ya sea que se trate de actos legislativos, administrativos o
672
Derecho Constitucional
jurisdiccionales. Este principio también se entronca con la transparencia en el manejo de la cosa pública, en
todos los ámbitos especialmente en el manejo de los fondos públicos.
En lo atinente al control de los actos de Gobierno no solo incluye a estos propiamente dichos, sino también a la
responsabilidad política, administrativa, civil y penal que les cabe a quienes desempeñen la función pública.
Arts. 1, 5 y 6 Caracteres:
4) Responsabilidad de funcionarios
7) Legalidad
3) Periodicidad
Jueces 110
4) Responsabilidad
673
Derecho Constitucional
Política: destitución e impedir que accedan a otro en el futuro, juicio político Artículos.53, 59 y 60 jurado de
enjuiciamiento Artículos.115 legisladores 66, jefe de gabinete voto de censura Artículos.101
5) Publicidad
Consecuencia responsabilidad
7) Legalidad
Artículos. 19
Incompatibilidades Artículo 72 prohibición de recibir empleos. Artículo 109 prohibición del Ejecutivo sobre
causas judiciales.
Fallo de la Corte suprema de Justicia de la Nación 1853 fallo ―Ramón Ríos y otros‖. Poderes divididos pero
coordinados y que ejerzan control unos sobre otros.
Poder Ejecutivo
Funciones de naturaleza legislativa:
2) Participa en la formación de las leyes Artículos 99 inciso. 3, iniciativa 77, promulgación 78, y veto 83, desde
la reforma dicta decretos de necesidad y urgencia 99 inciso. 3 y reglamentos delegados 76
Funciones de índole jurisdiccional Artículos 99 inciso 1 jefe supremo de la administración, potestad disciplinaria
pudiendo aplicar sanciones, resuelve recursos administrativos, indultar o conmutar penas Artículos 99 inciso. 5
674
Derecho Constitucional
Poder Judicial:
Funciones de naturaleza legislativa: Consejo de la Magistratura Dictar normas de superintendencia, dictando
reglamentos Artículo 114.
Poder Legislativo
Función judicial en el juicio político Artículos. 53 y 59, juzga si corresponde excluir de su seno... 66, poder
disciplinario sobre terceros por desorden de conducta.
Potestad disciplinaria sobre sus miembros y al juzgar las elecciones, derechos y títulos de sus miembros
Artículo 64.
Requerir informes Artículos.71 y 100 inciso. 11, pedir informes por escrito.
Considera los motivos de dimisión del presidente y vicepresidente Artículos 75 inciso 21. Autoriza
a declarar la guerra Artículo 99 inciso 15.
Ausentarse del territorio Artículo 99 inciso 18. Recibir informe del Jefe de Gabinete $ Artículo 101.
Memoria detallada de ministros Artículo104.
Al Judicial Establecer tribunales inferiores Artículos.75 inciso. 20 y 108. Crear y suprimir empleos.
675
Derecho Constitucional
Artículo 77.
Poder Judicial
Revisar cuando sea solicitada la legalidad de los actos constitucionalidad de las leyes del poder ejecutivo y la
constitucionalidad de las leyes.
Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones
o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
GOBIERNOS DE FACTO
Linares Quintana: lo conceptualiza como opuesto al de Iure, Es el que ejerce pacíficamente la función pública,
no por derecho sino como consecuencia de un hecho al margen del cauce señalado por la Constitución, y con el
asentimiento, al menos tácito del pueblo.
La doctrina de facto reconoce vertientes más administrativas que políticas Constantineu sostiene que existe un
principio de derecho que justifica el reconocimiento de la autoridad de gobiernos establecidos o mantenidos
por personas que han usurpado la autoridad soberana del Estado y se afirman por la fuerza y las armas contra
el gobierno legítimo, ejerciendo bajo la apariencia de legitimidad los poderes y funciones de entes
regularmente creados, confiriéndole validez a sus actos.
a) El cargo que ocupe debe tener una existencia reconocida por el derecho o la ley.
676
Derecho Constitucional
6 de setiembre de 1930.
Facultades legislativas
Asumen el Poder Ejecutivo y cierran el congreso, asumiendo de hecho también el poder legisferante.
La Corte sostuvo que el poder de facto alcanzaba solo al ejecutivo y solo bajo extrema necesidad el dictado de
decretos leyes 1933 solo para mantener el Estado y cumplir con los fines de la revolución, limitada su validez al
tiempo del gobierno de facto.
Hasta 1947. Se sostiene la amplitud de facultades legislativas del gobierno de facto y la vigencia de los decretos
leyes hasta que una ley del Congreso los derogue.
La revolución de 1955.
La corte reconoce que todo gobierno institucional o de facto puede dictar la legislación que requiere, tanto en
situaciones normales como de emergencia, siempre que sea razonable y no afecte derechos constitucionales.
En la reforma de 1994 se incorpora como primer artículo del nuevo capítulo de derechos y
garantías el artículo 36
Artículo 36- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus
autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para
las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus
actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia
contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este Artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
677
Derecho Constitucional
EL PODER LEGISLATIVO
El marco constitucional inicia con el Título I de la Segunda Parte Autoridades de la Nación Sección Primera "Del
Poder Legislativo".
Roles
1) Legislar: dictando Normas reguladoras de la vida social con alcances generales y coactivos.
2) Controlar al Poder Ejecutivo y También Poder Judicial, con atribuciones propias y por medio de órganos de
control como la Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo, Consejo de la Magistratura, Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados, Ministerio público.
Ejerce control Parlamentario cuando otorga venias, autorizaciones, pedidos de informes, interpelaciones,
moción de censura Artículos 101, 100 incisos 9, 11
6) Escenario de la oposición
8) Representar y participar
9) Procurar
10)Mediar y concretar
11) Debatir
ESTRUCTURA
Artículo 44- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y otra de Senadores de
las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación.
Es un cuerpo colegiado, dividido en dos salas, existen sobradas razones para sostener la bicameralidad, no solo
porque otorga un tiempo para una mayor reflexión, por la diversa edad de sus componentes, denominándose
678
Derecho Constitucional
Cámara joven a la de Diputados, y de madurez a la de Senadores, sino por la estructura federal de nuestro país
ya que en el Senado radica la Representación de los estados federales, mientras que en Diputados la del
pueblo.
En el Capítulo I Sección I del Título I de la Segunda Parte desde los artículos 45 y siguientes lo hace respecto de
Diputados de la Nación.
FACULTADES PRIVATIVAS
En el funcionamiento de este órgano colegiado la carta magna, respetando la representación de cada Cámara
ha dispuesto facultades privativas de cada una, a continuación detallamos algunas:
PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS
En protección del funcionamiento del poder la Constitución ha dispuesto.
679
Derecho Constitucional
PRIVILEGIOS COLECTIVOS
Artículo 101 control sobre el Jefe de Gabinete de ministros. Por medio de una moción de censura con
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras y puede ser removido
por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.
INDIVIDUALES
Artículo 68: exención de pena, ningún miembro del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones.
También se han dispuesto una serie de Incompatibilidades con el fin de garantizar la independencia y
funcionamiento del poder, como los contenidos en los artículos. 72, 73, 105.
DERECHO PARLAMENTARIO
Conjunto de normas que regulan el funcionamiento y organización del Poder Legislativo de la Nación.
Quórum Artículo. 65 mayoría absoluta, más de la mitad, y las decisiones se toman por mayoría absoluta
Artículo 65 simultaneidad de sesiones.
Forma parte del derecho parlamentario la tarea parlamentaria en general, la gestión en comisiones y e
n los bloques legislativos.
ASAMBLEAS PARLAMENTARIA:
Artículo 75 inc.21 admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente y vice. Artículo 93 Juramento
presidencial
680
Derecho Constitucional
Ley 20.972 de acefalía quórum de 2/3 de los miembros de cada cámara Artículo 97 y 98 Proclamación
del presidente y vice electos.
Sin lugar a dudas es la tarea legislativa la más importante en manos del Congreso, allí radica su rol en
la función gubernativa y de organización de la convivencia social.
La doctrina a los fines de un mejor estudio ha elaborado diversas clasificaciones sobre las atribuciones
del Congreso, al respecto rescatamos la que distingue entre las expresamente consagradas en el
artículo 75 de la Constitución Nacional, y las que surgen de los poderes implícitos en virtud de las
cuales toda atribución no expresamente consagrada en uno de los poderes del gobierno federal debe
ser comprendido como atribución del Senado Artículo 75 inciso 32
Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación
Argentina.
Sobre las demás atribuciones están contenidas en los restantes incisos del artículo 75, algunas de las
cuales han sido objeto de especial desarrollo en los temas precedentes, por lo que remitimos a la
lectura de cada inciso en particular.
Capítulo Sexto
681
Derecho Constitucional
Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración
Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que
establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría
absoluta de los miembros de cada Cámara.
El presidente de organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor
número de legisladores en el Congreso.
La ley reglamentaria se dictó bajo el número 24156 dentro de la Administración Financiera y de los
Sistemas de Control del Sector Público Nacional
Capítulo Séptimo
682
Derecho Constitucional
Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de
la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.
Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el
control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de miembros presentes
de cada una de las Cámaras.
Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.
PODER EJECUTIVO
Se adopta en nuestro sistema como poder unipersonal, solo lo ejerce el Presidente de la Nación
Artículo 87: El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de
“Presidente de la Nación”
El vicepresidente que lo acompaña en la fórmula electoral forma parte del poder Legislativo como
presidente de la Cámara de Senadores.
Algunos miembros de la doctrina han sostenido al Poder Ejecutivo como colegiado toda vez que sus
actos exigen el refrendo ministerial, pero el hecho que los ministros sean designados y removidos por
el Presidente de la Nación sin necesidad de fundamento alguno, terminan por destruir estas teorías
La constitución de la Nación en sus artículos 88, 89, 90, 91, 92 Y 93 ha regulado lo atinente a acefalía,
requisitos, mandato, sueldo, y juramento sucesivamente, a cuya lectura remitimos.
Solo cabe señalar que toda regulación del Poder Ejecutivo ha sufrido sustanciales modificaciones en la
reforma de 1994, tendientes a atenuar el hiper-presidencialismo, sobre lo que nos explayamos al
tratar la temática oportunamente.
Es interesante advertir como a los fines de la elección de presidente y vice de manera indirecta, se
pasó a un sistema de elección directa por voto popular y a doble vuelta electoral.
683
Derecho Constitucional
El artículo 94 enuncia el principio general mientras que el artículo 97 y 98 se explayan sobre las dos
únicas excepciones a la realización de la segunda vuelta
Artículo 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo,
en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un
distrito único.
Artículo 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más
del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el
cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere
una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos
válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
FUNCIONES
El Presidente, a pesar de haber delegado por la Constitución reformada, atribuciones en la figura del
Jefe de Gabinete, aún conserva las tradicionales cuatro jefaturas, a saber, Jefe de Estado, responsable
político de la administración general del país, jefe del gobierno y de las Fuerzas Armadas.
El Jefe de Gabinete de Ministros, figura nueva, se incorpora en el artí ulo 100 en que se dispone su
designación, remoción, y funciones Con su imagen se pretendió crear una suerte de fusible del sistema
político para momentos de crisis, sin embargo su figura se ve opacada hasta la fecha por el excesivo
protagonismo del Presidente de la Nación.
A ese capítulo debemos agregar la figura de los Ministros que forman el Gabinete nacional a quienes la
Constitución se refiere desde el artículo102 en adelante.-
PODER JUDICIAL
Al iniciar el estudio de este tema no debemos olvidar la estructura federal de nuestro país y el
mandato que el artículo impone a las provincias para organizar su administración de justicia, por lo
que conviven dos ámbitos uno el de la justicia federal y otro el de la justicia provincial u ordinaria.
Artículo 108.- El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los
demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación.
684
Derecho Constitucional
En la tríada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al Poder Judicial, tanto como
garantía republicana como por imperio de la defensa de los derechos del hombre. Es imprescindible
garantizar entonces la permanencia en el cargo:
Artículo 110.- Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán
sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que
determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus
funciones.
Artículo 115.- Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales
expresadas en el Artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados
y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada
quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.
Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces inferiores del Poder Judicial
fueron dispuestos en el Artículo 111. A su vez el artículo 112 ha previsto el juramento de sus miembros
A los fines de la integración de la Corte es aplicable el artículo 99 inciso 4 es decir se designa a sus
miembros por parte del Presidente con acuerdo del Senado en sesión pública.
Es dable destacar que por decreto Nª 222 del año 2003, por el que el presidente limita sus
atribuciones a la hora de proponer un nuevo miembro para completar vacante en la Corte suprema
de Justicia de la Nación.
Al mismo tiempo por ley Nº 26183 del 29 de Noviembre de 2006 se modifica el número de miembros
de la Corte, determinándose en cinco y reglándose su funcionamiento hasta que este número
definitivamente se alcance.
685
Derecho Constitucional
A los fines de dotar de mayor independencia al Poder Judicial la reforma de 1994 creo un nuevo
órgano el Consejo de la Magistratura incorporado en el Artículo 114.- El Consejo de la Magistratura,
regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la
forma que indique la ley.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales
inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para
asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.
Este órgano se reglamento por ley Nº 24937 y su composición se modificó luego por ley 26.080 dando
mayoría al oficialismo político con lo que se desvirtuó de alguna manera el objetivo de su nacimiento.
ATRIBUCIONES
Lo Referente a atribuciones de la Corte y Demás tribunales inferiores se regula con los artículos 116 y
siguientes de la Constitución de la Nación Ministerio Público
La reforma constitucional también incorporó como órgano extra poder al Ministerio Público Fiscal
Artículo 120.- El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás
miembros que la ley establezca.
686
Derecho Constitucional
Reglamentado a posterioridad por ley Nº 24946 Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal.
687
Derecho Constitucional
688
Derecho Constitucional
Bibliografía
1. BÁSICA.
2. AMPLIATORIA.
689
Derecho Constitucional
Ley Nº 24.430
Ordénase la publicación del texto oficial de la Constitución Nacional (sancionada en 1853 con las
reformas de los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994).
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza
de
Ley:
ARTICULO 1º.- Ordénase la publicación del texto oficial de la Constitución Nacional (sancionada en 1853
con las reformas de los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994) que es el que se transcribe a continuación:
PREÁMBULO
Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de
pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la
paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de
la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia:
ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina.
PRIMERA PARTE
Capítulo Primero
Artículo 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal,
según la establece la presente Constitución.
Artículo 3º.- Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de
la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales,
del territorio que haya de federalizarse.
Artículo 4º.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional
formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de
propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente
a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.
690
Derecho Constitucional
Artículo 5º.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el
Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Artículo 6º.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para
sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.
Artículo 7º.- Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las
demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y
procedimientos, y los efectos legales que producirán.
Artículo 8º.- Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades
inherentes al título de ciudadano en las demás. La extradición de los criminales es de obligación recíproca
entre todas las provincias.
Artículo 9º.- En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales
regirán las tarifas que sancione el Congreso.
Artículo 10.- En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o
fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas
exteriores.
Artículo 11.- Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda
especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito,
siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá
imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.
Artículo 12.- Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar
derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto
respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.
Artículo 13.- Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia en el
territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las
provincias interesadas y del Congreso.
Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de
profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.
Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán
al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;
retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las
ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el
despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida
por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al
arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
691
Derecho Constitucional
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En
especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del
Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna.
Artículo 15.- En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura
de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo
contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el
escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres
por el solo hecho de pisar el territorio de la República.
Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos
sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley
y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º.
Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o
inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.
La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado
puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los
azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe.
Artículo 20.- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano;
pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar
los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a
admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización
residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo
solicite, alegando y probando servicios a la República.
Artículo 21.- Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta
Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional.
Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años
contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.
692
Derecho Constitucional
Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas
por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.
Artículo 23.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en
donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante
esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se
limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si
ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
Artículo 24.- El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el
establecimiento del juicio por jurados.
Artículo 25.- El Gobierno federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar
con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la
tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes.
Artículo 26.- La navegación de los ríos interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con sujeción
únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución.
Artículo 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarlessumisiones
o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.
Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Artículo 32.- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre
ella la jurisdicción federal.
Artículo 33.- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos
como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía
del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Artículo 34.- Los jueces de las cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales de
provincia, ni el servicio federal, tanto en lo civil como en lo militar da residencia en la provincia en que se
693
Derecho Constitucional
ejerza, y que no sea la del domicilio habitual del empleado, entendiéndose esto para los efectos de optar a
empleos en la provincia en que accidentalmente se encuentren.
Artículo 35.- Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber:
Provincias Unidas del Río de la Plata, República Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante
nombres oficiales indistintamente para la designación del Gobierno y territorio de las provincias,
empleándose las palabras "Nación Argentina" en la formación y sanción de las leyes.
CAPÍTULO SEGUNDO
Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas
para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de
sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado
que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar
cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
Artículo 37.- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio
de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto
y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
Artículo 38.- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que
garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia
para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión
de sus ideas.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Artículo 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara
de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.
694
Derecho Constitucional
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional,
dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
Artículo 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un
proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de
la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
Artículo 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y
educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo,
a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
695
Derecho Constitucional
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes,
y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas,
la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
SEGUNDA PARTE
AUTORIDADES DE LA NACION
TITULO PRIMERO
GOBIERNO FEDERAL
SECCION PRIMERA
Artículo 44.- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y otra de Senadores
de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación.
CAPÍTULO PRIMERO
De la Cámara de Diputados
Artículo 45.- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo
de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a
este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de
representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil
quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al
mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.
Artículo 46.- Los diputados para la primera Legislatura se nombrarán en la proporción siguiente: por la
provincia de Buenos Aires doce: por la de Córdoba seis: por la de Catamarca tres: por la de Corrientes
cuatro: por la de Entre Ríos dos: por la de Jujuy dos: por la de Mendoza tres: por la de La Rioja dos: por la
de Salta tres: por la de Santiago cuatro: por la de San Juan dos: por la de Santa Fe dos: por la de San Luis
dos: y por la de Tucumán tres.
Artículo 47.- Para la segunda Legislatura deberá realizarse el censo general, y arreglarse a él el número de
diputados; pero este censo sólo podrá renovarse cada diez años.
696
Derecho Constitucional
Artículo 48.- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de
ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en
ella.
Artículo 49.- Por esta vez las Legislaturas de las provincias reglarán los medios de hacer efectiva la
elección directa de los diputados de la Nación: para lo sucesivo el Congreso expedirá una ley general.
Artículo 50.- Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son reelegibles; pero la Sala se
renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera Legislatura, luego que se
reúnan, sortearán los que deban salir en el primer período.
Artículo 51.- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital, hace proceder a elección legal
de un nuevo miembro.
Artículo 52.- A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre
contribuciones y reclutamiento de tropas.
Artículo 53.- Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de
gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de
responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus
funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la
formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.
CAPÍTULO SEGUNDO
Del Senado
Artículo 54.- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos
Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el
mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.
Artículo 55.- Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años
ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente,
y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.
Artículo 56.- Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles
indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada
dos años.
Artículo 57.- El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en el caso
que haya empate en la votación.
Artículo 58.- El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del
vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de presidente de la Nación.
Artículo 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados,
debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la
Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable
sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.
697
Derecho Constitucional
Artículo 60.- Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar
ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no
obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Artículo 61.- Corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para que declare en
estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior.
Artículo 62.- Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que
corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro.
CAPITULO TERCERO
Artículo 63.- Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos los años desde el
primero de marzo hasta el treinta de noviembre. Pueden también ser convocadas extraordinariamente por el
Presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones.
Artículo 64.- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su
validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un número menor
podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas
que cada Cámara establecerá.
Artículo 65.- Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente. Ninguna de ellas,
mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días, sin el consentimiento de la
otra.
Artículo 66.- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o
moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
Artículo 68.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni
molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
Artículo 69.- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser
arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena
de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información
sumaria del hecho.
Artículo 70.- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o
diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos,
suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
Artículo 71.- Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para
recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
Artículo 72.- Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo
consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de escala.
698
Derecho Constitucional
Artículo 73.- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de
provincia por la de su mando.
Artículo 74.- Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la Nación, con
una dotación que señalará la ley.
CAPITULO CUARTO
1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como
las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones
directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que
la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso,
con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de
coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en
relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios
objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y
será aprobada por las provincias.
3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por
ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos
nacionales.
699
Derecho Constitucional
8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el
presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa
general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
9. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus
presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y
crear o suprimir aduanas.
11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y
medidas para toda la Nación.
12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos
unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización
ynacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así
como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las
que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí.
15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras
nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener
los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al
progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria,
la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad
nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de
privilegios y recompensas de estímulo.
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad
de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la
defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento.
700
Derecho Constitucional
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando
las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y
equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del
autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus
atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.
21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República; y declarar el
caso de proceder a nueva elección.
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de
la jerarquía constitucional.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.
701
Derecho Constitucional
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con
la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación
del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la
totalidad da los miembros de cada Cámara.
26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas.
27. Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y
gobierno.
28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas
nacionales fuera de él.
29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o
suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria
para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre
estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
Artículo 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las
relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
CAPÍTULO QUINTO
Artículo 77.- Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos
presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta
Constitución.
Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por
mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras.
702
Derecho Constitucional
Artículo 78.- Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra
Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene
su aprobación, lo promulga como ley.
Artículo 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus
comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus
miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite
ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una
vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.
Artículo 80.- Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez
días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin
embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso
será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
Artículo 81.- Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las
sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido
origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuere
objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin
de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o
por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los
presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción
originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes
de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o
correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el
voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones
o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.
Artículo 82.- La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos,
la sanción tácita o ficta.
Artículo 83.- Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones
a la Cámara de su origen: ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos,
pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley
y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso
nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del
Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones,
el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.
Artículo 84.- En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la
Nación Argentina, reunidos en Congreso, ... decretan o sancionan con fuerza de ley.
CAPITULO SEXTO
Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración
pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
703
Derecho Constitucional
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que
establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría
absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del
partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública
centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la
ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de los fondos públicos.
CAPÍTULO SEPTIMO
Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la
Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión
es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en
esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio
de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de
las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y
privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una
sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.
SECCIÓN SEGUNDA
CAPÍTULO PRIMERO
De su naturaleza y duración
Artículo 87.- El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de
"Presidente de la Nación Argentina".
Artículo 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del Presidente,
el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión
o inhabilidad del Presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público
ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente
sea electo.
Artículo 89.- Para ser elegido Presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el
territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás
calidades exigidas para ser elegido senador.
Artículo 90.- El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser
reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han
sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un
período.
704
Derecho Constitucional
Artículo 91.- El Presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro
años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde.
Artículo 92.- El Presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que
no podrá ser alterado en el período de sus nombramientos. Durante el mismo período no podrán ejercer otro
empleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.
Artículo 93.- Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos
del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de
"desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y
hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina".
CAPÍTULO SEGUNDO
Artículo 94.- El Presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el Pueblo, en
doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito
único.
Artículo 95.- La lección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del
Presidente en ejercicio.
Artículo 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de
candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
Artículo 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del
cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán
proclamados como Presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta
por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia
mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la
fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y
vicepresidente de la Nación.
CAPÍTULO TERCERO
1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del
país.
2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
705
Derecho Constitucional
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones
de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos
por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente
con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración
de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las
representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al
plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una
ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros
presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna
del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la
idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera
de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trámite.
5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo
del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del
despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está
reglado de otra forma por esta Constitución.
8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cámaras, dando
cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución, y
recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes.
9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave
interés de orden o de progreso lo requiera.
10. Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las
rentas da la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y
admite sus cónsules.
706
Derecho Constitucional
13. Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o
grados de oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; y por sí solo en el campo de batalla.
14. Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la
Nación.
15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.
16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término
limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el
Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce con
las limitaciones prescriptas en el Artículo 23.
17. Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la
administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están
obligados a darlos.
18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá
hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.
19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante
su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura.
20. Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del
Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento.
CAPÍTULO CUARTO
Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia
será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y
refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de
eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde:
2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este
artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo
al cual el acto o reglamento se refiera.
3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al
presidente.
4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete
resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por
su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.
707
Derecho Constitucional
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento en
acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las
sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del
presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros
una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos
departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder
Ejecutivo.
12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al
control de la Comisión Bicameral Permanente.
13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos
que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos
decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes,
alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura,
por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y
serremovido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.
Artículo 102.- Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda
con sus colegas.
Artículo 103.- Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo
concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.
Artículo 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho presentarle
una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos
departamentos.
Artículo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros.
Artículo 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates,
pero no votar.
708
Derecho Constitucional
Artículo 107.- Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no podrá ser aumentado ni
disminuido en favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio.
SECCIÓN TERCERA
CAPÍTULO PRIMERO
De su naturaleza y duración
Artículo 108.- El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los
demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación.
Artículo 109.- En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
Artículo 110.- Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus
empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará
la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.
Artículo 111.- Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación
con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador.
Artículo 112.- En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos nombrados prestarán juramento
en manos del Presidente de la Nación, de desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y
legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución. En lo sucesivo lo prestarán ante el
presidente de la misma Corte.
Artículo 113.- La Corte Suprema dictará su reglamento interior y nombrará a sus empleados.
Artículo 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados
y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de
los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los
abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y
científico, en el número y la forma que indique la ley.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales
inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
709
Derecho Constitucional
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios
para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.
Artículo 115.- Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales
expresadas en el Artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y
abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada
quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento
ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el
fallo.
En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este
jurado.
CAPÍTULO SEGUNDO
Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la
Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de
las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se
susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de
diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Artículo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y
excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
Artículo 118.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación
concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República
esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el
delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el
Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
Artículo 119.- La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse
a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito;
pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de
cualquier grado.
SECCIÓN CUARTA
710
Derecho Constitucional
Artículo 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los
intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás
miembros que la ley establezca.
TITULO SEGUNDO
GOBIERNOS DE PROVINCIA
Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno
federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal.
Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5°
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero.
Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las
facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso
Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de
intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su
industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los
empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la
generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.
Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados
parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer
aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización
del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso
los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas,
falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de
guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita
dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
Artículo 127.- Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser
sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de
711
Derecho Constitucional
guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la
ley.
Artículo 128.- Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir
la Constitución y las leyes de la Nación.
Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias
de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la
Nación.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Primera. La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas,
Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte
integrante del territorio nacional.
La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus
habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e
irrenunciable del pueblo argentino.
Segunda. Las acciones positivas a que alude el Artículo 37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a
las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán lo que la ley determine.
Tercera. La ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa popular deberá ser aprobada dentro de los
dieciocho meses de esta sanción.
Cuarta. Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del
mandato correspondiente a cada uno.
En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por finalización de los
mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos ochenta y seis, será designado además un
tercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará,
en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el
mayor número de miembros en la legislatura, y la restante al partido político o alianza electoral que le siga
en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará prevalecer al partido político o alianza electoral
que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.
La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil novecientos
noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cualquiera de los actuales senadores en caso de
aplicación del Artículo 62, se hará por estas mismas reglas de designación. Empero, el partido político o
alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura al tiempo de la elección del
712
Derecho Constitucional
senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que no resulten los tres
senadores de un mismo partido político o alianza electoral.
Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de Buenos Aires, en mil
novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y ocho, por el órgano
legislativo de la ciudad.
La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una anticipación no
menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el senador deba asumir su función.
En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas
electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será
certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los casos del Artículo
62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria durarán hasta el nueve
de diciembre del dos mil uno.
Quinta. Todos los integrantes del Senado serán elegidos en la forma indicada en el Artículo 54 dentro de los
dos meses anteriores al diez de diciembre del dos mil uno, decidiéndose por la suerte, luego que todos se
reúnan, quienes deban salir en el primero y segundo bienio.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias
por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias.
Séptima. El Congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la Nación las
atribuciones legislativas que conserve con arreglo al Artículo 129.
Octava. La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará
a los cinco años de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique
expresamente por una nueva ley.
713
Derecho Constitucional
Novena. El mandato del presidente en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma deberá ser
considerado como primer período.
Décima. El mandato del Presidente de la Nación que asuma su cargo el 8 de julio de 1995 se extinguirá el
10 de diciembre de 1999.
Duodécima. Las prescripciones establecidas en los arts. 100 y 101 del capítulo cuarto de la sección
segunda de la segunda parte de esta Constitución referidas al jefe de gabinete de ministros, entrarán en
vigencia el 8 de julio de 1995.
El jefe de gabinete de ministros será designado por primera vez el 8 de julio de 1995 hasta esa fecha sus
facultades serán ejercitadas por el Presidente de la República.
Decimotercera. A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma los magistrados
inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta
tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad.
Decimocuarta. Las causas en trámite ante la Cámara de Diputados al momento de instalarse el Consejo de
la Magistratura, les serán remitidas a efectos del inc. 5 del Artículo 114. Las ingresadas en el Senado
continuarán allí hasta su terminación.
Decimoquinta. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la
ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva sobre su territorio, en los mismos
términos que hasta la sanción de la presente.
El jefe de Gobierno será elegido durante el año mil novecientos noventa y cinco.
La ley prevista en los párrafos segundo y tercero del Artículo 129, deberá ser sancionada dentro del plazo de
doscientos setenta días a partir de la vigencia de esta Constitución
Hasta tanto se haya dictado el estatuto organizativo la designación y remoción de los jueces de la ciudad de
Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los arts. 114 y 115 de esta Constitución.
714
Derecho Constitucional
Decimosexta. Esta reforma entra en vigencia al día siguiente de su publicación. Los miembros de la
Convención Constituyente, el presidente de la Nación Argentina, los presidentes de las Cámaras Legislativas
y el presidente de la Corte Suprema de Justicia prestan juramento en un mismo acto el día 24 de agosto de
1994, en el Palacio San José, Concepción del Uruguay, provincia de Entre Ríos.
Cada poder del Estado y las autoridades provinciales y municipales disponen lo necesario para que sus
miembros y funcionarios juren esta Constitución
ARTICULO 2º.- El texto transcripto en el Artículo 1º de la presente ley incluye todas las disposiciones
constitucionales sancionadas por la Convención Nacional Constituyente reunida en las ciudades de Santa
Fe y Paraná en el año 1994, comprendiendo como Artículo 77, segunda parte, la aprobada en la sesión del
primero de agosto de 1994 que expresa:
"Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por
mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras".
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS QUINCE
DIAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO.
715
Derecho Constitucional
716