Derecho sucesorio
Andrs bello se bas en el Derecho romano respecto de la sucesin intestada, testada.
Recordando anteriormente las caractersticas de la sucesin por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio derivativo, se adquiere a ttulo gratuito, por regla general a ttulo universal y
al momento de la muerte ocurre la delacin, tiene dos fuentes una es por voluntad del testador y
la otra es la ley.
Dentro del mismo ttulo se habla de la donacin entre vivos habr donacin por acto
testamentario? Segn sus caractersticas, la donacin es un contrato, por eso necesariamente
debe ser un acto entre vivos, no puede haber donacin por causa de muerte, en el derecho
sucesorio se conocen como asignaciones testamentarias que tienen algunas caractersticas de la
donacin, pero aun as sta ltima sigue siendo un contrato.
El art. 951 seala que se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular, por lo que se puede transmitir a ttulo universal o singular. La sucesin puede ser
testamentaria o puede ser una sucesin que establece la ley que en cuyo caso ser intestada o
abintestato, lo que nada impide que sea en parte testada y en parte intestado pues el testador
puede de parte de sus bienes y los bienes restantes los deja para la aplicacin de la ley y va a
suceder as en la medida que no disponga de parte de sus bienes y exista tambin derecho de
acrecer, esto es, que el heredero testamentario pueda hacer crecer su parte en el testamento
con parte de los bienes no comprendidos en el testamento, nada obsta a que se pueda dar a la
inversa en que se puede acrecer la cuota del heredero abintestato si la disposicin testamentaria
es revocada, anulada o modificada en este ltimo caso por la accin de reforma de testamento,
por ej. El testador dispone ms all de lo que puede disponer y se reforma el testamento
reducindolo a lo que poda disponer, esa reduccin se reparte entre los herederos intestados o
abintestato.
Los herederos de un difunto le suceden tanto en sus derechos como en sus obligaciones y
tambin hemos sealado que los herederos son los continuadores de la persona del difunto de
manera que los derechos y obligaciones se traspasan a los herederos, mas propiamente, se
transmiten a los herederos con las variantes y situaciones especiales que veremos. El sucesor en
el caso de la herencia, prcticamente se subroga en los derechos y obligaciones del causante,
ahora ne el caso de los actos y contratos bilaterales tambin existe una especie de subrogacin
por ej. El comprador se subroga en el derecho de su vendedor, pero esta subrogacin ser
siempre a ttulo singular respecto de determinada cosa, pues no vale el pacto de sucesin futura.
En esta parte interesa estudiar y conceptualizar lo que es el patrimonio de una persona,
entonces el patrimonio es el conjunto de bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales
que unidos a las obligaciones que una persona tiene determina en definitiva ese concepto, de
consiguiente el patrimonio de una persona est determinado por la diferencia entre el activo con
el pasivo. Indudablemente que lo que interesa en este concepto de patrimonio es que todos los
derechos y obligaciones sean avaluables en dinero, sin perjuicio de existir dentro del patrimonio
bienes y obligaciones no son susceptibles de ser avaluados.
Al fallecer una persona nosotros debemos afinar o eliminar del patrimonio del causante
algunos derechos y obligaciones que se extinguen junto con la muerte, vale decir, no pasan a
sus herederos, tenemos por ej. El derecho de alimentos con la muerte del alimentante, el
derecho de uso y habitacin, el derecho de usufructo, la renta vitalicia, la participacin de la
sociedad de personas (salvo que en el contrato de sociedad las partes hayan convenido
expresamente que la sociedad no se disuelve con el fallecimiento de uno de sus socios y
contina con sus herederos).
Yendo al otro lado, las obligaciones que no se transmiten a los herederos son las
siguientes: obligacin de pagar alimentos (salvo pacto en contrario), la solidaridad, las
obligaciones contradas en virtud de la calidad de las personas, esto es, obligaciones de hacer
por parte de personas con ciertas habilidades como la de un pintor.
El CC hace una distincin entre la herencia y legado, a la sucesin de ttulo universal le
llama herencia y legado a las sucesiones singulares o no universales y las reciben los legatarios
quienes no son herederos.
En qu momento se habla de la sucesin?
Se habla al momento de la muerte del causante y este hecho es conocido como la
apertura de la sucesin o delacin de la herencia, esto por el solo ministerio de la ley los que
estn llamados por la ley sin perjuicio de la declaracin a posteriori que debe hacerse ya sea por
la autoridad administrativa o el tribunal respecto de quienes son en definitiva los herederos. Este
llamamiento que hace la ley, sea porque ella lo hace o porque el testador lo hace puede ser un
llamamiento condicional que se concreta cuando se cumple con la condicin; en el caso que la
condicin sea de no hacer algo que dependa de la voluntad del asignatario la herencia se defiere
en favor de este asignatario cuando ste rinde caucin suficiente de restituir lo asignado y
accesorio en caso de contravenir la condicin, no obstante, el testador puede sealar en su
testamento que mientras est pendiente la condicin de no hacer la cosa pertenezca a otro
asignatario en tanto se cumpla esa condicin.
En el caso del heredero o legatario que fallece antes de haber aceptado o rechazado la
herencia o legado ste transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia
aun cuando (no sepa que se ha deferido la herencia) fallezca sin saber que se le da efecto, pero
este trmite significa que los herederos deben aceptar la herencia para que tengan el derecho.
16 de marzo de 2016
Una cosa que hay que tener presente es que toda asignacin particular requiere
necesariamente del acto testamentario dado que la ley no contempla las asignaciones
particulares.
Principios que inspiran al derecho sucesorio
1. Los herederos son las personas continuadoras del difunto
Todas las normas sobre sucesin estn referidas a este principio y as lo dice el art. 1097
del CC que se refiere exclusivamente a los asignatarios a ttulo universal, no son continuadores
los legatarios. Y los asignatarios no importando como se les llame en el testamento, sern los
herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos los derechos y
obligaciones transmisibles, adems los herederos tambin son obligados a las cargas
testamentarias que son las que se constituyen en el testamento y que se imponen a
determinadas personas.
Este principio viene a ser ms bien que el heredero ocupa el lugar del causante asumiendo
sus derechos y todas sus obligaciones y sea tambin en que las obligaciones superen a los
derechos, es decir, que el pasivo supere al activo, porque inicialmente el heredero responde de
las cargas del causante no solo con lo que recibe la herencia, sino que tambin de su patrimonio
personal, salvo que la herencia se acepte con beneficio de inventario.
La continuacin de la persona del difunto tiene aplicacin en varios aspectos como los
siguientes:
1. El heredero adquiere los derechos y obligaciones derivadas de todo tipo de
contratos celebrados por el causante, hay un aforismo jurdico que dice no se
contrata solo con la persona, sino que tambin con sus herederos lo que se ve en
diversas disposiciones como son en los contratos en el art. 1492 del CC, en materia
de arrendamiento art. 1962, en el comodato en el art. 2190, en la fianza en el art.
2352. Hay una situacin muy discutida respecto a lo que ocurre con el mandato, vale
decir, que el mandatario ejerce las facultades otorgadas por el mandante que ahora es
causante, la jurisprudencia ha dicho que el mandatario obliga vlidamente a los
herederos del causante siempre que las obligaciones contradas sean lcitas y en
cuanto sean eficientes para el patrimonio del causante
2. En la accin de nulidad relativa que se transmite a los herederos, art. 1684.
En cuanto a la nulidad absoluta indudablemente tambin se transmite en virtud del
inters actual que tiene el heredero, pero se plantea un problema especial: Quines
pueden alegar la nulidad? Todo aquel que tenga inters en ella, salvo que quien
contrat saba del vicio o deba saber del vicio que lo invalidaba, entonces los
herederos pueden alegar la nulidad bajo el supuesto anterior? La jurisprudencia se ha
pronunciado en uno u otro sentido, pero fundamentalmente los matices dicen relacin
con la prueba de tener conocimiento o no del vicio que invalidaba el contrato celebrado
por el causante lo que se tornar difcil dado que como ya falleci no se le podr
practicar la absolucin de posiciones y no habr una serie de elementos que permitan
acreditar el conocimiento, por parte del causante, de la existencia del vicio de manera
que all la prueba de esta circunstancia quedar en manos de las presunciones.
3. Los herederos asumen la obligacin de indemnizar los perjuicios o daos generados por
delito o cuasidelito en que hubiere incurrido el causante.
4. Si el heredero ejercita la accin de indemnizacin de perjuicios que emane de una
responsabilidad extracontractual en que se invoca el inters del causante, la parte
demandada puede oponer la excepcin del art. 2330 del CC que consiste en la
disminucin de la indemnizacin en razn de haberse expuesto imprudentemente el
causante al peligro.
5. Los juicios ejecutivos contra el causante son igualmente juicios ejecutivos en contra de
los herederos. Este punto tiene algunas excepciones:
i.
Esto en sntesis no es ms ni menos que sealar que todos los bienes del patrimonio en
cuanto a su asignacin, a las reclamaciones que respecto de ellos haya que hacer se rigen todos
por la misma ley en este caso por las normas de la sucesin intestada. El art. 981 se refiere a
esta materia sealando que la ley no atiende al origen de los bienes para regular la sucesin
intestada o gravarla con restituciones o reservas.
De este principio emanan tambin algunas consideraciones:
a. Son llamados a la sucesin intestada todos aquellos que la ley considera como
herederos y as lo seala el art. 983 del CC estos son sus descendientes,
ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado y por ltimo el
Fisco. Todos tenemos herederos y nunca deja de haber algn heredero.
b. La capacidad de los asignatarios se rige por la ley del ltimo domicilio y la ley que rige
la sucesin es la que corresponde al ltimo domicilio del causante la cual determina
quienes heredan, en qu proporcin, etc. Esto tuvo mucha importancia cuando se
modificaron las normas hereditarias y todava incluso quedan herencias cuyas
posesiones efectivas no se han solicitado antes del ao 1995, esas herencias se rigen
por la ley de ese entonces y como la cnyuge antes no era heredera, se deba sacar su
porcin conyugal.
Este principio tiene algunas excepciones que estn dadas fundamentalmente por la
situacin de los extranjeros :
a. La situacin del extranjero que fallece intestado en Chile
El art. 998 del CC soluciona este problema, pues el extranjero que fallece en Chile o
en el extranjero se va a regir su sucesin por diferentes estatutos legales, pero en
relacin con los bienes situados en Chile los chilenos herederos tienen a ttulo de
herencia los mismos derechos que le correspondera en la sucesin intestada de un
chileno. En este caso los chilenos interesados pueden solicitar que se les adjudique su
asignacin con cargo a los bienes del extranjero ubicados en Chile.
Aparentemente esta situacin tiene importancia tratndose de un extranjero no
domiciliado en Chile porque el extranjero domiciliado en chile se regir por la ley
chilena, pero de nuevo se nos presenta la dificultad si es que este extranjero
domiciliado en Chile fallece en nuestro pas, pero tiene bienes en el extranjero lo que
surge la dualidad de aplicacin de normas. Esta norma de aplicar los derechos
preferentemente de chilenos sobre los bienes situados en el nuestro pas tiene
fundamentalmente su raz en el principio de la territorialidad de la ley y en la
proteccin a los derechos de los chilenos.
Ahora el extranjero que fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero nos
encontramos con la situacin de que la sucesin se rige por la ley del pas en que
falleci, en ese caso volvemos nuevamente a la norma del art. 955 del CC con lo que
igualmente quedan protegidos los derechos de los chilenos sobre los bienes situados
en Chile.
Partiendo con el principio de la territorialidad de la ley y as como la ley extranjera no
puede aplicarse en Chile tampoco puede aplicarse la ley chilena en otro pas en lo que
respecta a las normas de la sucesin, por lo tanto, los chilenos interesados pueden
solicitar que se adjudiquen los bienes ubicados en Chile. En este caso segn los
autores correspondera hacer un inventario de los bienes que tena el extranjero tanto
en Chile como en el extranjero nicamente para determinar los derechos que les
corresponda a los chilenos, dado que as aumenta su cuota en la sucesin y su
participacin y una vez determinado el monto de los bienes se establece el monto de
El art. 998 se refera a la sucesin testada del extranjero que deja bienes en Chile
establece que lo mismo se aplicar, vale decir, que a los chilenos se les asigne o se les
complete su asignacin con los bienes radicados en Chile en el caso del chileno que deja
bienes en el extranjero.
La situacin del extranjero que deja bienes situados en chile, respecto de estos se regir el
derecho preferente chileno a pagarse con los bienes situados ac.
El chileno que deja bienes en el extranjero se aplica la misma norma, vale decir, el chileno
se paga o completa sus asignaciones preferentemente con los bienes situados ac. Sin
perjuicio de hacer el inventario para ver cunto corresponde.
Evidentemente esta norma tendr importancia en la medida que el chileno haya tenido su
ltimo domicilio dentro de nuestro pas, de no ser as se aplican las leyes del pas
extranjero.
b. La situacin del ausente (muerte presunta)
(981?)
Esta persona ausente se ausent de la localidad y respecto de la ausencia se aplica la ley
del ltimo domicilio del causante, entonces de acuerdo con esta situacin, aunque
sepamos que se encuentre en otro lugar se le va a aplicar siempre la ley chilena lo que es
una verdadera excepcin al principio del domicilio si es que lo tuvo en el extranjero.
Adems de acuerdo a lo establecido en el art. 955 i/2 guarda relacin con el principio de
que la sucesin se rige por la ley vigente al momento de fallecer. Entonces en el caso de la
muerte presunta se nos puede suscitar el problema del cambio de legislacin de las
normas de sucesin porque la norma general en que conocida la fecha de fallecimiento se
aplica la ley vigente en ese minuto, pero respecto del ausente el juez debe fijar una fecha
en que se le presume muerto y esa fecha va a estar determinada por dos situaciones
concretas:
i.
ii.
Establecer cul era la fecha en que se obtuvieron las ltimas noticias del
desaparecido.
A partir de estos dos elementos el juez fija la fecha presuntiva de la muerte (siempre el
juez del ltimo domicilio del desaparecido)
La ley nos dice que el da declarado como muerte presunta el ltimo da del primer bienio
contado desde la fecha de las ltimas noticias. (16/03/2016 hoy se tuvo noticias, el ltimo
da del primer bienio es -16/03/2014 y transcurridos 5 aos desde el da presuntivo de
muerte, el juez decreta la posesin provisoria de los bienes del desaparecido) puede
suceder que la fecha de la muerte pueda ser manejada
a
Hay algunos casos en que hay leyes especiales (fundamentalmente una en especfico) que
establece que los herederos pueden retirar de las cuentas de ahorro del Banco del Estado
o de los depsitos del causante hasta 5 ingresos mnimos o su equivalente sin necesidad
de posesin efectiva. Aqu se rompe el principio de la unidad del patrimonio del causante y
se estableci esta norma para proteger a quien incurre en los gastos de funeral.
Decreto ley del ao 79.
1
Principio de igualdad
ii.
Por un lado, se refiere a la masa hereditaria como el patrimonio del causante. Objetivamente
entonces se alude a esta universalidad de bienes que pertenecen al causante.
Caractersticas
29 de marzo de 2016
Como toda sucesin termina con la particin porque adems es una forma de
terminar las comunidades, el derecho real de herencia dura precisamente hasta que
concluye la particin.
Modos de adquirir el derecho real de herencia
a. Por la sucesin por causa de muerte
Es el modo normal de adquirir la herencia ya que fallecido el causante se produce la
apertura de la sucesin e inmediatamente los herederos por el solo ministerio de la ley
pasan a ser adquirentes de esos derechos, todo ello sin perjuicio de la opcin que
establece el legislador de aceptar o repudiar la herencia. Si acepta la herencia los efectos
de la aceptacin se retrotraen a la fecha de apertura de la sucesin.
b. Por la tradicin
Como ya hemos visto, el heredero puede transferir a un tercero el derecho de
herencia quien lo adquiere por el modo de adquirir de la tradicin, debemos tener claro
que por tradicin no se adquiere el derecho de herencia del causante, sino que se
adquiere de un heredero que eventualmente puede incluso puede adquirirse de un tercero
si es que el cesionario tambin hubiere transferido o cedido los derechos.
La tradicin del derecho de herencia est tratada en los arts. 1909 y ss. Del CC, en este
caso vamos a estar frente a un ttulo que es la cesin o venta de derechos y el modo de
adquirir ser la tradicin. Los arts. 1909 y 1910 se refieren precisamente a la tradicin
los que debemos relacionar con el art 675 del CC cuando seala que la tradicin requiere
siempre de un ttulo como la venta, permuta, donacin o cesin.
Esta cesin o ttulo traslaticio de dominio del derecho de herencia puede ser
gratuito o a ttulo oneroso. Si ella se hace a ttulo oneroso el cedente (el heredero que
cede) se hace responsable nicamente de su calidad de heredero de forma que no se hace
responsable de que el causante era dueo de los bienes que integran la masa hereditaria,
yo como heredero cedo mi derecho a la herencia por lo tanto debo esperar que se
determine cules son los bienes que existen en la herencia, por lo mismo no se hace
cargo del valor de los bienes que integra en esa masa ni puede existir lesin enorme ya
que est transfiriendo una universalidad jurdica. Ahora si la cesin del derecho de
herencia se hace a ttulo gratuito, el cedente nada responde ni siquiera de su calidad de
heredero del causante, ya vimos que esta tradicin del derecho de herencia, que es la
cesin de ste derecho debe hacerse por escritura pblica y a este respecto tenemos
algunas situaciones:
i.
ii.
c. Por prescripcin
El art. 2498 del CC que se refiere a la prescripcin adquisitiva seala que se gana
por prescripcin el dominio de los bienes corporales que se encuentren en el comercio
humano y sean posedos segn las condiciones legales y tambin se pueden adquirir de
esta forma los derechos reales que no estn expresamente exceptuados.
La situacin se da a favor del falso heredero o heredero aparente, esto es, aquel
que ha estado en posesin del derecho de herencia sin tener la calidad de heredero como
sera por ej. El que adquiera un derecho en virtud de un testamento que haba sido
revocado (hoy es difcil que ocurra esto dado que hay un registro nacional de
testamentos), puede ocurrir que una persona con muy poca antelacin a su muerte,
otorga testamento, y no se alcanza a registrar en el archivo nacional en que ste nuevo
testamento revoca el anterior de manera que alguien pueda pedir el certificado del
archivo nacional y tramitar la posesin efectiva con el testamento que fue revocado sin
que se enteren al menos los dems.
En el caso que se obtuviera de alguna forma una posesin efectiva de forma
fraudulenta, con algn documento que no requiera alguna declaracin especial como
podra ser el del hijo no matrimonial cuya filiacin no conste, a su vez el art. 2512 CC
dice que los derechos reales se adquieren por prescripcin al igual que el derecho de
dominio y la regla nmero uno que el derecho de censo y el de herencia se adquieren por
la prescripcin extraordinaria de diez aos, ahora esta norma se contradice con las
normas sobre la posesin que distingue entre la posesin de buena fe y de mala fe en el
art. 704 i/final pues dice que el heredero putativo que ha obtenido resolucin de
posesin efectiva sea ante el tribunal o sea ante el registro civil y que obviamente ha
estado de buena fe se le aplica el plazo de prescripcin ordinaria a que se refiere que es
de 5 aos, en la cual adquiere, pero esta situacin es especialsima y solo cuando se haya
obtenido la posesin efectiva y se haya obtenido de buena o de mala fe como es una
situacin de la autoridad y no de l por ese solo hecho se le considera como justo ttulo la
respectiva resolucin.
En el caso del heredero putativo el plazo de prescripcin de 5 aos se cuenta desde
la fecha del decreto que le otorga la posesin efectiva ya que con l se le reconoce la
calidad de heredero, los trmites posteriores en nada alteran el inicio de la prescripcin.
Ahora en el caso de la prescripcin extraordinaria de 10 aos que nos referimos
anteriormente nos encontramos con el hecho de establecer si es necesaria la inscripcin
de la posesin efectiva y por consiguiente de la cesin de derechos o no es necesario.
Como ya dijimos, como lo que se transfiere por parte del falso heredero es el derecho
sobre una universalidad no se requiere la inscripcin de la posesin efectiva.
Ahora la prescripcin del derecho real de herencia debe alegarse por la va de la
accin (pues es adquisitiva) atendido que toda accin por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo y debe alegarse en tiempo y forma y
es aqu donde se confunden las demandas y acciones, Si soy heredero aparente y me
demandan de peticin de herencia no me puedo excepcionar diciendo que prescribieron
las acciones de la otra parte, sino que debo accionar mediante una demanda
reconvencional para que se declare mi prescripcin adquisitiva, si solamente se
excepciona, se va a perder el juicio y no se va a declarar la prescripcin adquisitiva.
Ahora la accin de peticin de herencia es la que tiene aquel que teniendo la
calidad de heredero no poseedor expida o prescribe o se extingue en el plazo de 10 aos,
sin embargo, aquel heredero putativo que tiene resolucin del tribunal o del registro civil
podr interponer la accin de prescripcin adquisitiva de 5 aos.
La resolucin del tribunal que concede la posesin efectiva como igualmente la
resolucin del director regional del registro civil e identificacin no son susceptibles de
accin de nulidad. En las resoluciones dictadas por sentencias en que en los actos no
contenciosos producen sus efectos desde que se ejecuta ese acto no contencioso, es
similar a la sentencia ejecutoriada y por lo mismo no procede la nulidad, sino que aquel
que sea perjudicado por esa resolucin judicial o administrativa puede intentar la accin
de peticin de herencia por ej. En una posesin efectiva no se me incluy como heredero
en conjunto con mis hermanos, por lo tanto, dir se concedi posesin efectiva a quien no
es heredero porque el heredero soy yo, o dir solicito se declare que soy heredero y se me
incluya junto a mis dems hermanos.
30 de marzo de 2016
La posesin de la herencia
El art. 877 del CPC que seala que tratndose de una sucesin testamentaria se dar
la posesin efectiva al heredero que presente un testamento aparentemente vlido en
que se le instituya heredero, de consiguiente esa resolucin que le concede la
posesin efectiva puede ser objeto de modificacin, alteracin de la cantidad o nmero
de herederos, la eliminacin de algunos, etc. Ahora si el testamento no es vlido,
posibilidad que admite el art. 877, nos da a entender an mejor que la resolucin de
la posesin efectiva no concede definitivamente la calidad de heredero.
Acervo ilquido
Acervo lquido
de la sucesin porque stos que adquieren por transmisin no adquieren el derecho del
primer causante sino que del segundo causante, el caso ms tpico que podra darse es
del nieto pstumo que nace despus de haber muerto el padre quien lo representa, de
quien recibe la transmisin de la herencia, situacin que es difcil pero tambin ocurre.
Ej. Del carabinero asesinado.
Esto tiene algunas excepciones:
i.
ii.
iii. Las asignaciones que se ofrecen en premio a los que prestan un servicio
importante las que pueden ser determinadas o indeterminadas, por ej. Dejo una
asignacin de US$ 100.000.000 quien descubra la vacuna para una enfermedad.
2. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos
cualquiera que no tengan personalidad jurdica Art. 693 del CC, no obstante, si la
asignacin tiene por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento
puede solicitarse la aprobacin legal y obtenida sta valdr entonces la asignacin,
tambin entonces estamos en presencia de una persona que se espera que exista.
3. Incapacidad de aquel condenado por crimen de daado ayuntamiento, art. 964 del
CC este crimen dice relacin con el adulterio o algn delito de violacin y
posteriormente el violador no se casa con la persona, por ej. El hijo que viola a su
madre.
4. El eclesistico o confesor, pero la ley nos seala una cosa especial en que dice que por
testamento otorgado en la ltima enfermedad no puede recibir herencia o legado ni
como albacea fiduciario el eclesistico que hubiera confesado al difunto en los ltimos
dos aos o al momento de su muerte. Esto tiene la ampliacin en que tampoco puede
alcanzar a las organizaciones que pertenezca el sacerdote ya sea a la orden, al
convento y a la cofrada, pero nada impide que sea heredera la parroquia a la que
pertenece el eclesistico.
5. El Notario que autoriza el testamento o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuados ni
funcionarios de la Notara; tampoco tiene valor una disposicin testamentaria en favor
de alguno de los testigos o de su cnyuge ascendiente o descendente, o de sus
hermanos.
Razones de estas incapacidades
Son de orden pblico en el entendido de proteger el inters del causante y de la sociedad
y concurriendo alguna incapacidad se producen las siguientes situaciones:
i.
ii.
iii.
Pudiere ocurrir que un incapaz de suceder sea nombrado heredero, en este caso este
incapaz va solamente a adquirir la herencia cuando prescriban las acciones que contra l pueden
entablar los dems herederos o interesados. Tenemos aqu una prescripcin extraordinaria.
Esta asignacin hecha a un incapaz es una nulidad absoluta, pues importa la infraccin de
una ley prohibitiva, si en la prctica existiera esa asignacin ella adolecer de objeto ilcito y aqu
estamos enfrente de una nulidad parcial del acto testamentario quedando vlido en todo lo
dems.
Indignidad para suceder
La ley no define que es la indignidad para suceder, sino que la menciona en diversas
disposiciones como los arts. 968-973 del CC.
Causales de indignidad
1. El que ha cometido crimen de homicidio en la persona del difunto o que ha intervenido
en ese crimen, por ej. La contratacin de un sicario, el heredero que deja morir al
causante pudiendo salvarlo.
2. La persona que atent contra la vida, el honor y los bienes del difunto o de su cnyuge
siempre que este atentado sea acreditado por sentencia judicial ejecutoriada.
3. El consanguneo hasta el sexto grado inclusive, que no socorri al causante pudiendo
hacerlo y que se encontraba en estado de demencia al momento de fallecer.
4. El que con fuerza o dolo obtiene una disposicin testamentaria a su favor.
5. El que dolosamente ha ocultado el testamento del difunto, en este caso hay una
presuncin que dice que por el solo hecho de ocultar el testamento se presume el dolo
de la persona que lo esconde.
6 de Abril de 2016
Hay otras situaciones que se asemejan a las indignidades como son:
El disenso del matrimonio como la persona que contrae matrimonio antes de los 18
aos sin el disenso de las personas que correspondan, puede ser desheredado.
Otra situacin que establece el art. 124 del CC que quien tenga hijos de un anterior
matrimonio bajo su patria potestad tutela o curadura quisiera volver a casarse, debe
proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y que les
pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o a cualquier ttulo, para el caso de
la mujer viuda con hijos menores se le exige designar un curador de bienes para sus
hijos, pero en el caso del hombre viudo si tiene hijos menores no tiene la obligacin del
artculo citado. La razn de esto es que esta no faccin del inventario solemne
contribuye a la fusin de patrimonios lo que con el correr del tiempo es difcil distinguir
que patrimonios tenemos por un lado y qu patrimonios tenemos por otro lado.
La mujer que era culpable de la separacin judicial tena una causal de indignidad de
suceder a su cnyuge (igual a la inversa);
Lo mismo ocurre con el hijo que es reconocido de forma forzada respecto de su padre o
madre ellos no son dignos de sucederle;
Otro caso es la simulacin de parto en que todo aquel que haya tenido participacin en
esa simulacin pierde su derecho hereditario, sin embargo, esta situacin requiere de
una sentencia judicial que deber expresar claramente de esta privacin de derechos
la cual se subinscribe al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Las incapacidades son de derecho pblico, por lo tanto, no pueden renunciarse. Ahora las
causales de indignidad miran el inters personal del causante y esto unido a otros elementos
donde determinan ciertas consecuencias o circunstancias:
1. Las indignidades deben ser declaradas judicialmente, vale decir, que quien alegue una
indignidad debe demandar al presunto indigno para que el tribunal as lo declare y en
su caso le obligue a la restitucin de herencia o legado obviamente con sus frutos y
accesorios pues estuvo de mala fe.
2. La indignidad se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada.
3. La indignidad no procede respecto de las personas jurdicas.
4. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe, pero s pasa contra
terceros de mala fe.
5. La accin para demandar de indignidad prescribe en 5 aos a contar de la fecha de la
apertura de la sucesin, algunos autores le llaman la purga de la indignidad.
6. La indignidad puede ser renunciada por el causante, la cual debe manifestarse solo por
acto testamentario.
7. La indignidad se transmite a los herederos del indigno. Esto trae como consecuencia
que los herederos del indigno adquieren su derecho a la herencia o legado con el
mismo vicio de indignidad que tena el autor, pero el plazo de prescripcin o de purga
se une el de los herederos con el indigno, vale decir, el indigno adquiere la herencia y
en dos aos ms muere entonces sus herederos tienen que esperar tres aos ms para
que se purgue la indignidad.
8. La indignidad puede ser alegada por todo aquel que tenga inters patrimonial, lo que
se asemeja a la accin de nulidad absoluta. Ser legitimario pasivo el presunto indigno.
Paralelo entre incapacidades e indignidades
1. Las incapacidades son de derecho pblico mientras que las indignidades son de
derecho privado, por ende, renunciables.
2. El incapaz no adquiere la asignacin o la herencia mientras que el indigno si adquiere
la asignacin o herencia con el vicio de indignidad la que solo est obligado a restituirla
en caso que exista sentencia judicial.
3. El incapaz como se trata de una norma prohibitiva que le impide adquirir, no adquiere
la herencia y como tal nada les transmite a sus herederos. En cambio, en la indignidad
s se transmite la herencia, pero con el vicio de indignidad.
4. La incapacidad si opera por el solo ministerio de la ley, se requiere que sea constatada
por el juez mediante su sentencia. Mientras que en el caso de la indignidad se tiene
que probar las causales y motivos de ella de forma judicial.
5. La incapacidad pasa contra terceros sean que estn de buena o mala fe, pues nadie
puede transmitir ms derechos de los que tiene, en cambio la causal de indignidad no
pasa contra los terceros de buena fe, pero s contra los de mala fe.
6. El incapaz podra eventualmente adquirir por prescripcin la asignacin, pero tiene que
ser necesariamente la prescripcin extraordinaria. En cambio, el indigno puede adquirir
por prescripcin ordinaria o extraordinaria si quiere.
7. Como regla comn a ambas instituciones, es que la ocurrencia de alguna de ellas no
priva del derecho de alimentos, art. 979 del CC que seala que la incapacidad o
indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le
seale, pero en el caso del art. 968 no tendrn ningn derecho a alimentos, en dicho
artculo se hablan de las causales de indignidad ms graves, esta disposicin est de
alguna forma contrapuesta con el art. 324 del CC que seala en el caso de injuria
atroz, cesar la obligacin de prestar alimentos, pero si la conducta del alimentario
fuere atenuada por ciertas circunstancias el juez podr aminorar el rigor de esta
disposicin.
En el art. 978 se establece una disposicin en que el deudor hereditario o testamentario
no puede alegar incapacidad o indignidad contra su demandante la excepcin de
incapacidad o indignidad. Esta situacin ha presentado discusiones, se ha resuelto que
desde qu momento se es deudor testamentario diciendo que es el que existe o se
establece en el testamento como carga de su obligacin por ej. T me debes entregar la
asignacin determinada que me dej mi abuelo, entonces ese deudor no puede
desentenderse de esa carga por ser incapaz o indigno; ahora respecto de los otros
deudores hereditarios en verdad se refiere a los deudores del causante, entonces si un
heredero incapaz o un indigno demanda a este deudor del difunto, ese deudor no puede
oponer la incapacidad o indignidad que le afecta al heredero incapaz o indigno que est
cobrando ese crdito hereditario.
La Sucesin Intestada
Se encuentra establecida en los arts. 980 y ss. Del CC, ampliando el art. 980 pueden
aplicarse estas normas cuando el testador ha testado ms all de lo que le permita la ley,
cuando ha hecho en su testamento una disposicin parcial de sus bienes, cuando en su
testamento no ha dispuesto de sus bienes haciendo solo reconocimientos y cuando otorga un
testamento invlido o nulo.
En esta materia se ha estimado por el legislador que la ley quiso seguir lo que era
connatural al deseo de una persona para la disposicin de sus bienes y de ah entonces que se
establezca entre otras cosas el derecho de transmisin y el derecho de representacin incluso
como una sucesin indirecta, debemos sealar que existen dos tipos de sucesores: los directos
que son los que heredan derechamente del causante como son los hijos vivos del causante y la
cnyuge, y los indirectos que son los que acceden a la herencia por transmisin o por
representacin vale decir, que no obstante de existir al momento de fallecer el causante
posteriormente fallece el heredero o por cesin de derechos en que el cesionario adquiere por
parte de un heredero.
El art. 984 del CC dice que se sucede ab intestato ya por derecho personal, ya por
derecho de representacin.
En el i/2 seala que La representacin es una ficcin legal en que una persona y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
En el i/3 del art. 984 establece que solo se puede representar a un padre o madre que,
si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. Entonces
estamos en presencia de la situacin en que el heredero directo no ha podido suceder o no ha
querido suceder, esta representacin no tiene nada que ver con la ya vista con razn del
mandato.
Fundamento del derecho de representacin
El legislador entiende que el causante por naturaleza deja los bienes a sus descendientes
directos situacin que se debe prolongar en la lnea descendente respecto del heredero directo.
Requisitos de la representacin
i.
Si bien hemos dicho que la representacin solo opera en sucesin intestada la doctrina
distingue dos casos en que opera habiendo un testamento:
a. Que el testador deje su herencia a personas indeterminadas por ej. Dejo mi herencia a
todos mis parientes o a todos mis parientes ms cercanos, aqu ya opera la
representacin.
b. En el caso de deber concurrir a determinar las legtimas, es decir, a las porciones que
les corresponden a los herederos legitimarios y aqu existe la norma del art. 1183 del
CC que seala que los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn
las normas de la sucesin intestada, entonces en estas legtimas en el testamento los
legitimarios son excluidos de acuerdo a las normas de la sucesin intestada.
ii.
De esto se sigue que los ascendientes no pueden suceder por derecho de representacin,
vale decir, los padres no pueden adquirir en la herencia de su hijo por derecho de
representacin. Lo que tenemos que tener en claro es que en la descendencia
dependiendo del orden sucesorio que apliquemos esta representacin es indefinida.
iii. Opera solamente en algunos rdenes sucesorios
Esto significa que habr siempre representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos cuando a stos les corresponda heredar, por ej. Fallece
una persona sin tener descendencia, soltera, teniendo solamente hermanos, uno de ellos
haba fallecido con anterioridad a la fecha de fallecimiento de nuestro causante, los hijos
de este hermano llevan por derecho de representacin lo que le habra correspondido a su
padre de manera conjunta que es lo que se denomina adquirir la herencia por cabeza o
estirpe; si este hermano tena a su vez diez hijos, todos ellos en conjunto llevan lo que les
corresponda a su padre hermano del difunto.
iv. Que falte el representado, es decir, que no est o estando haya
repudiado la herencia
Se entiende que falta el representado:
El heredar por cabeza o estirpe tiene una diferencia en lo que es en la aplicacin del
impuesto a la herencia, pues como este impuesto se aplica a cada asignacin lo que por
estirpe le habra correspondido al representado debe dividirse por la cantidad de
representantes, es decir, de descendientes de l y la cantidad de cada ellos que resulte se
le aplica el impuesto a la asignacin a la herencia.
El Fisco
La concurrencia de todos los grados de estos herederos potenciales nos lleva a hablar de
los rdenes sucesorios. El orden sucesorio es el grupo de parientes que excluye a otro
conjunto de parientes de la sucesin lo que a su vez pueden ser excluidos por otro grupo
de parientes.
Los rdenes sucesorios son excluyentes en forma descendente, es decir, si concurre el
primer orden ste excluir al segundo; si no hay primer orden concurrir el segundo orden
excluyendo a los dems y as hasta llegar al Fisco.
El conjunto de parientes que forman un grupo se les denomina cabeza de orden por ej. El
primer orden se le denomina de los descendientes del causante, si el causante no tiene
descendientes pasa al segundo orden de los ascendientes y as sucesivamente.
Aqu cabe tener presente que la ley 19.585 que entr en vigencia el 27/10/1999 elimin
la diferencia que se haca entre hijos legtimos e hijos naturales y concedi a todos el
mismo derecho lo que como consecuencia tambin se modificaron las normas de la
sucesin porque antes cuando haba participacin de hijos naturales o el causante era hijo
natural se hablaba de sucesin irregular y si haba hijos legtimos se hablaba de sucesin
regular siendo las participaciones y tramitaciones distintas. Ahora la denominacin
antigua se aplica para sucesiones antiguas
Las sucesiones antes de 1999
El antiguo art. 988 estableca que en el primer orden concurran los descendientes
legtimos, los hijos naturales personalmente representados por su descendencia legtima, el hijo
natural no representaba a su padre natural y el cnyuge sobreviviente con su porcin conyugal.
. En este primer orden el cnyuge no era heredero, sino que concurra con su porcin
conyugal y sta ascenda al doble de cada legtima (lo que por ley les corresponde a los
herederos de un determinado orden sucesorio), a menos que haya un solo hijo, caso en el cual
llevaba lo mismo que el cnyuge sobreviviente. Si bien se elimin la porcin conyugal, esta sigue
rigiendo para las sucesiones abiertas antes de 1999.
La porcin conyugal era bien especial, pues estaba establecida para el cnyuge pobre que
no tena bienes, ahora como en el caso de la sociedad conyugal ella adquira el 50% de los
bienes adquiridos bajo este rgimen dejaba de ser pobre y de consiguiente no tena derecho a la
porcin conyugal porque se requera que la porcin conyugal fuera inferior a los bienes o al
patrimonio que ella tena.
12 de abril de 2016
Estamos viendo antes de 1999.
Entonces los hijos legtimos llevan una parte y los hijos naturales la mitad de esa parte.
Los hijos legtimos herededaban en conjunto con los hijos naturales, stos ltimos reciban
la mitad de lo que les correspondan a los hijos legtimos hoy denominados hijos matrimoniales.
La cnyuge lleva el doble de cada hijo legtimo y si haba un hijo natural, como se haca?
Hoy no tiene importancia esto pero antes s porque haba hijos naturales, entonces cul es
la operatoria, que se debe hacer?
Tenemos la cnyuge, dos hijos legtimos y un hijo natural: tenemos que aumentar una
porcin ms, 1 lleva el hijo natural y las otras cinco se reparten entre la cnyuge y los otros dos
hijos.
Entonces tenamos que la cnyuge no era heredera, hoy si lo es.
. El segundo orden de sucesin, si no tena el causante descendencia legtima le suceden
sus ascendientes legtimos de grado ms prximo, padres, su cnyuge y los hijos naturales. En
este caso la herencia se divide en 3 partes, una para los ascendientes legtimos, una para el
cnyuge y otra para los hijos naturales. ( En este orden el hijo natural tiene ms derechos que la
cnyuge)
El Tercer orden de sucesin es para el caso en que no hubiere descendientes ni
ascendientes, sucedindole al causante los hijos naturales, su cnyuge y los hermanos legtimos.
Aqu la herencia se divida en 6 partes: 3 partes para los hijos naturales, dos partes para la
cnyuge y una para los hermanos legtimos; si no haba hermanos legtimos la herencia se
divida por mitades entre los hijos naturales y la cnyuge; y si no haba cnyuge, se llevaban
partes los hijos naturales y parte los hermanos legtimos; si no hay ni cnyuge ni hermanos
legtimos, toda la herencia se la llevaban los hijos naturales. La ley no distingue si se trata de
hermanos de parte de padre o de madre, pero en todo caso el hijo de una conjuncin (hijo de
uno de ellos) llevaba la mitad de la porcin del hermano carnal o sea legtimo.
.El Cuarto Orden es para el caso que el causante no ha dejado descendientes ni
ascendientes legtimos ni hijos naturales, en este caso lleva partes el cnyuge sobreviviente y
el otro parte los hermanos legtimos.
El Quinto Orden se da cuando no existen descendientes, ascendientes, ni cnyuge ni hijos
naturales, aqu entonces le suceden los otros colaterales legtimos partiendo de la situacin que
los colaterales legtimos de grado ms prximo excluyen a los dems llegando solamente hasta
el sexto grado inclusive. (Llegamos a padre, hermano, sobrino, hijo del sobrino, hijo del hijo del
sobrino, hijo del hijo del sobrino y finalmente el fisco)
El Sexto Orden es el Fisco el cual no solo puede acceder a la herencia ab intestato por esta
va, sino que tambin puede acceder a la herencia mediante su vacancia.
Sucesin abierta a partir del 27/10/1999 conforme a la ley 19.895
Se cambia la conformacin de los rdenes sucesorios y tenemos:
. Primer Orden: los hijos del causante sean matrimoniales o no matrimoniales,
personalmente o representados. En el antiguo sistema los hijos naturales no tenan abuelo, no
heredaban al abuelo,por lo que no le podan suceder, hoy en da los hijos no matrimoniales
pueden suceder al abuelo. Tambin conforma este orden la cnyuge sobreviviente pasando a
ser una heredera ms del causante, desapareciendo as la porcin conyugal, en otras palabras,
la cnyuge hereda, aunque tenga una cantidad considerable de bienes. Si los cnyuges estaban
casados bajo la sociedad conyugal, fallece el marido, la conyuge saca la mitad de los bienes de
la sociedad conyugal a modo de gananciales porque eso no forma parte de la herencia y en la
herencia es la mitad de los bienes y ella adquiere junto con los dems herederos, aqu estamos
viendo con el hijo y en este caso la cnyuge se lleva el doble de la asignacin de cada hijo, ahora
si hubiere un solo hijo la cnyuge lleva una parte igual al hijo sea este matrimonial o no. La
cnyuge en ningn caso puede llevar menos de la cuarta parte en la herencia, (1/4 ms respecto
del 50% de los gananciales tratndose de estar casada bajo sociedad conyugal) esto es
tericamente as porque puede que la mujer tenga derecho en la mitad legitimaria ( la parte que
se reparte entre los herederos forzosos y que el causante no puede disponer. la herencia son los
bienes del causante. Explica en la pizarra: la mujer lleva el 25 % de la herencia o ya sea de la
mitad legitimaria porque es ah donde ella tiene su derecho). La calidad de heredera actual de la
cnyuge no tiene absolutamente ninguna relacin con el rgimen patrimonial del matrimonio,
vale decir, ella adquiere esa proporcin sea casada en sociedad conyugal, en separacin de
bienes o participacin en los gananciales.( Entonces en primer orden: cnyuge e hijos, nadie ms
hereda, son ordenes excluyentes)
.Segundo orden: en el caso que el causante es casado y no hubiere dejado hijos, en este
caso le suceder el o la cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo. Esta herencia se
divide en tres partes: dos para la cnyuge y una parte para los ascendientes. Si no hay
ascendientes, la herencia se la lleva toda la cnyuge; a la inversa si no hay cnyuge, se llevan
los ascendientes la herencia completa. Todo esto independiente del nmero de ascendientes que
existan, si hay uno solo se lleva toda la herencia.
.Tercer Orden: este es el orden de los hermanos, para que ellos sucedan al causante no
debe de haber descendientes ni ascendientes ni cnyuge. Aqu los hermanos adquieren la
herencia, se hace una distincin dependiendo de si son de doble conjuncin (ambos padres) o de
simple conjuncin (de uno solo de los padres), si son todos de doble conjuncin se reparten la
herencia en partes iguales y si hay hermanos de simple conjuncin ellos se llevan la mitad de lo
que les corresponde a los de doble conjuncin.
.Cuarto Orden: este es el de los colaterales, si no hay descendientes, ascendientes,
cnyuge ni hermanos, sucedern los colaterales hasta el sexto grado haciendo la misma
distincin de si son de doble o simple conjuncin, porque en esta lnea puede haber hijos que son
de uno solo y no de padre y madre. Cabe hacer presente que si se llega a un determinado grado
de colaterales, se reparte la herencia solo entre esos colaterales y se corta ah, no son todos los
colaterales.
.Quinto Orden: corresponde al Fisco, ya que aqu se elimina un orden.
Respecto del adoptado estos se rigen por la ley de adopcin 19620.
Los adoptados conforme a la ley anterior no son legitimarios.
En la sucesin intestada de acuerdo con la ley 7613 el adoptante y el adoptado es tenido
para este solo efecto como hijo natural y de consiguiente lleva la mitad de lo que le corresponde
a cada hijo matrimonial o no matrimonial segn sea el caso, entonces irnos al hijo natural en
esas condiciones.
13 de abril de 2016
Respecto de los adoptados ellos tienen la calidad de hijos matrimoniales o no
matrimoniales segn sea el caso, ahora se presenta una dificultad con los adoptados
antes de la ley 19.585 (leyes 18.703 y 19.620), de manera que los adoptados con
antelacin a estas normas tienen el mismo tratamiento que tenan los hijos naturales,
esto es, les corresponde la mitad de lo que le corresponda a los hijos matrimoniales o no
matrimoniales. Debemos decir que el hijo adoptado es legitimario, es decir, participa en
la legtima que es la parte que el testador no puede disponer, pero el adoptado de la
7.613 ese hijo no es legitimario, significa que el causante en su testamento lo puede
eliminar, y puede disponer de todos sus bienes sin que tenga participacin alguna.
Prdida de los derechos hereditarios
Los cnyuges divorciados o anulados no tienen derechos hereditarios. Ahora el o la
cnyuge separado judicialmente y que haya motivado la separacin tampoco tiene
derechos hereditarios. En el caso que la filiacin se hubiere llevado a cabo a travs de un
procedimiento judicial con oposicin del o los presuntos padres, stos pierden sus
derechos hereditarios en la herencia del hijo. Aqu ocurre una situacin prctica especial:
ocurre que la filiacin puede darse en un procedimiento judicial con la oposicin del
presunto padre o madre demandado y como igualmente debe concluirse por los
exmenes biolgicos o pericias biolgicas que es lo que segn nuestra legislacin
determina la filiacin, parece aconsejable que el presunto padre o madre aparezca no
negndose a la demanda de filiacin, pero tampoco aceptndola (si fuera as
terminamos con el juicio de inmediato) pues debe indicar que no sabe si la persona que
demanda su hijo ah no perder sus derechos hereditarios si llega a perder el juicio.
Modificaciones que introdujo la ley 19.585 que modifica las normas sucesorias
Sucesin testada
Se produce cuando el testador ha dispuesto de sus bienes, se establece en el art.
952 aunque es incompleto pues igualmente como dijimos antes que si el testamento
solo hace declaraciones sin disponer de sus bienes se tiene que hacer su tramitacin
judicial, sin perjuicio que esas declaraciones van a influir en las asignaciones que les
corresponda a cada heredero.
El testamento se encuentra definido en el art. 999 del CC el cual nos indica que
el testamento es un acto ms o menos solemne que tiene por objeto disponer de los
bienes que produce un efecto post mortem del causante y es esencialmente revocable,
en virtud de esta facultad de revocacin Qu pasa si un testador declara que tal hijo es
de filiacin no matrimonial? es revocable lo anterior por otro testamentario si bien es
una declaracin y no una disposicin de bienes? Si se trata de un testamento cerrado no
habr problema pues nadie tiene conocimiento de l ni de su contenido pudiendo
cambiarse; ahora si se trata del testamento abierto es distinto, antes de la ley 19.585
se deca que esa declaracin era revocable por norma general salvo ciertos fallos que as
lo han negado, ahora con la legislacin actual esa declaracin no es algo que pueda
revocar ya el testador.
De la definicin del art. 999 del CC podemos sealar que aparecen ciertas
caractersticas:
1. Es un acto jurdico unilateral, esto porque tal como lo seala se trata de la declaracin
de una persona, vale decir, se perfecciona con la voluntad de una sola persona que es
por supuesto el testador. Ahora el hecho de que los herederos deban aceptar la
herencia del causante el da de maana no quiere decir que le da el carcter de acto
jurdico bilateral, pues la aceptacin es un acto completamente distinto a lo que es el
testamento.
2. Es un acto jurdico gratuito, porque el asignatario en definitiva recibe los bienes que le
correspondan sin tener que hacer un desembolso o sacrificio econmico. Esto no quiere
decir que la confeccin del testamento no tenga costo. Ahora que el testador le haya
hecho al asignatario en el testamento no cambia su carcter gratuito, porque ese
nacer de otro acto jurdico que es la aceptacin.
3. Es un acto ms o menos solemne, esto porque en nuestra legislacin en el art. 1008
hace las respectivas definiciones en relacin en que hay testamentos en que deben
cumplir todas las solemnidades legales y otros testamentos en que la ley permite pasar
por alto algunas solemnidades en razn de situaciones particulares.
4. Es un acto jurdico que produce sus efectos post mortem o mortis causa, lo que se
desprende de la expresin despus de sus das. El testamento otorgado y que no
produce efectos porque el testador est vivo no le priva de la existencia de este
instrumento ni tampoco es un proyecto de testamento como algunos autores sostenan
y tan efectivo es esto que mientas no ocurra el fallecimiento del causante, nadie puede
demandar la nulidad del testamento ni menos de la reforma del testamento.
6. Tiene por objeto la disposicin de los bienes, pero nada impide que el testamento
contenga disposiciones que no digan relacin precisamente de la disposicin de bienes
como el reconocimiento de un hijo natural, la designacin de un guardador, la
designacin de un albacea testamentario, la designacin del juez partidor.
7. Es un acto esencialmente revocable, esta revocacin puede ser total o parcial pudiendo
ser tambin expresa o tcita, es expresa cuando as lo manifiesta en el prximo
testamento en una de sus disposiciones y ser tcita cuando se otorgue un nuevo
testamento sin decir nada.
Los impberes
El que se hallare en interdiccin por causa de demencia
El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
Todo Aquel que no pudiere expresar su voluntad claramente, aqu no es
necesaria una declaracin de interdiccin por demencia, basta con que estn
impedidos de razonamiento o de voluntad.
de
las
Menos solemnes:
1. Testamento verbal
2. Testamento militar, normalmente en caso de guerra.
3. Testamento martimo, que se hace en un barco respecto del capitn del
mismo.
Los escribanos son los notarios y los amanuenses son los funcionarios del notario,
antiguamente las escrituras pblicas se escriban a mano con tinta indeleble y los
funcionarios a cargo de esta labor eran los amanuenses.
El numeral 8 hace referencia al art. 267 N 7, pero no indica a qu cdigo se
refiere, pero no es ms que nada haber perjurado en juicio.
Se agrega al final una exencin con respecto de los testigos que no saben leer ni escribir.
Se establece adems que a lo menos dos testigos tengan domicilio en la comuna o agrupacin
de comunas en donde se otorgue el testamento.
El art. 1013 habla de una causa de inhabilidad putativa del testigo, en que es una
aplicacin del error comn por ej. Puede haber un menor de 18 aos, pero su contextura fsica
impide imaginar que tiene menos edad, el demente que al momento de hacerse el testamento
su comportamiento daba a entenderse que se encontraba en su sano juicio, o en el caso del
extranjero no domiciliado en Chile, para tener domicilio en chile tiene que tener certificado de
residencia y si no lo tiene, el extranjero no tiene domicilio en Chile, pero puede darse que el
extranjero venga todos los aos a Chile por 3 o 4 meses por algn negocio y se va, entonces
puede darse el caso que aparentemente tiene domicilio en Chile. No obstante todo lo anterior,
solo un testigo puede tener esta habilidad putativa, si son ms los que adolecen de dicha
inhabilidad, el testamento ser nulo.
ii.
Ante 5 testigos pudiendo estar contenido en hojas sueltas y puede ser incluso
autorizado ante Notario, pero no sera incorporado al repertorio o registro de
instrumentos pblicos.
El testamento otorgado en hojas sueltas debe ser publicado. Esto se lleva ante el juez y se
cita a los testigos para que reconozcan su firma y la del testador, y la de los testigos ausentes,
tambin pueden reconocer esas firmas otras personas fidedignas por declaracin jurada.
Hay una situacin especial en el antiguo art. 867 y el art. 1020 del CC.
Caso del art. 1020, (el procedimiento) seala que es un testamento abierto otorgado
ante 5 testigos, y no va escritura pblica. Lo que se debe hacer con el testamento abierto es ir
donde el juez sealar el tipo de testamento y de quien es Lo puede solicitar cualquier persona
que tenga inters- el juez lo que hace es citar a una audiencia, cita a los testigos para que
reconozcan su firma, la del testador y en el caso de no concurrir todos los testigos, los que
asistan podrn reconocer la firma de los testigos ausentes. Tambin lo podrn hacer bajo
declaracin jurada otras personas distintas a los testigos, y sealar que esas firmas
corresponden a los testigos all firmantes y no estn presentes en la audiencia.
El problema se presenta cuando no hay testigos, ya que la jurisprudencia ha sealado que
al menos debe haber dos testigos.
El antiguo art. 867 que rega antes de la modificacin, que podra eventualmente tener
aplicacin (porque puede haber un testamento otorgado con antelacin), dispona que el
testamento otorgado en hojas sueltas deba de protocolizarse dentro de las 24 horas siguientes
ante un notario pblico, entonces se presentaba la situacin de si se protocolizaba, cul era el
objeto de tener a continuacin el art. 1020 que seala a su vez el trmite de la publicidad del
testamento. Esto en la prctica es conveniente entenderlo. Lo que se hace es tomar el
testamento en hojas sueltas, lo llevamos ante el juez (testigos firman en cada una de las hojas
-tener en cuenta el lugar [en la casa y en qu parte dentro de esa casa] en donde firm-)
antiguamente se sealaba que el testamento abierto otorgado en hojas sueltas deba
protocolizarse y estaba la contradiccin del art. 1020 (haba un plazo perentorio) la
jurisprudencia estableci que ese trmite del art. 867 es innecesario porque prima primero el
art. 1020. Todo esto siempre y cuando se hubiere otorgado un testamento con antelacin a la
derogacin del art. 867.
El testamento abierto cuando no es otorgado en hojas sueltas ni ante 5 testigos se realiza
ante Notario que puede ser cualquiera en este pas, la ley nos seala en el art. 1014 que puede
hacer las veces de escribano el juez de letras del domicilio que el testador elija. Hay una
cuestin especial en que en los casos en las comunas en que no hay notario hace las veces de
escribano el oficial del registro civil, en materia testamentaria no puede serlo pues no hay
ninguna disposicin que as lo autorice.
En lo que dice relacin con la protocolizacin del testamento de hojas sueltas hay que
atenerse a las normas del art. 425 y ss. del COT que se refieren a las Escrituras pblicas e
instrumentos pblicos. De acuerdo al art. 420 del COT los testamentos otorgados en hojas
sueltas deben protocolizarse dentro del da siguiente hbil al de su otorgamiento para que valga
como instrumento pblico, se ha resuelto especialmente por la CA de Santiago que este plazo
para protocolizar no rige para los testamentos solemnes otorgados en hojas sueltas ante 5
testigos pues la secuencia es que el primero debe publicarse y una vez cumplidos esos trmites
el juez dispone que se protocolice.
Contenido de un testamento abierto
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
Nacionalidad,
Su domicilio sea en Chile o en el Extranjero, si es en el pas debe indicar la comuna en
donde tiene su domicilio, Su edad,
Una declaracin de que se encuentra en su sano juicio,
Nombre de la o las cnyuges de la que haya tenido,
La cantidad de hijos (esto para determinar sus legtimas) haciendo la distincin de los
que estn vivos y los que Estn muertos y en lo posible la descendencia de estos hijos
muertos.
Nombre y apellido de los testigos.
Da, lugar y ao de otorgamiento del testamento.
El nombre del Notario y su domicilio si es que se hace ante este funcionario pblico.
Hay un elemento que se ha prestado mucha discusin en que debe dejarse la hora en que
se otorga el testamento cuando se otorga ante Notario (el testamento en hojas sueltas se hace
en presencia del Notario quien lo tiene que incorporar a su protocolo de instrumentos pblicos),
entonces de acuerdo a las normas para los instrumentos pblicos consagradas en el COT en su
art. 414 debe dejar consagrada la hora en que se otorga el testamento y se ha discutido si el no
dejar constancia de la hora es vicio de nulidad o no del testamento, se ha resuelto que las
exigencias de formalidades estn en el CC en funcin de las cuales est establecida la nulidad de
manera que esta exigencia del COT no constituye un vicio de nulidad en el sentido que no se
puede aplicar por analoga por el motivo anterior.
Otra situacin que ha sido producto de discusiones es entender por el lugar de
otorgamiento el cual debe quedar constancia en el testamento, se ha resuelto y los autores
estn de acuerdo que no es necesario sealar el lugar preciso, sino que basta sealar la comuna,
ciudad, pueblo, villa o paraje segn sea la situacin. Hay algunas situaciones en que la ley exige
que el testamento sea ledo, el testamento abierto otorgado ante Notario debe ser ledo por el
Notario o por alguno de los testigos que seale el testador y de ello habitualmente se deja
constancia en el mismo testamento; cuando se trata del testamento abierto otorgado ante 5
testigos ste tambin debe ser ledo por alguno de los testigos que designe el testador y aqu se
plantea el problema de que si de este hecho debera dejarse constancia en el testamento o no,
habitualmente los notarios lo sealan certificando lo siguiente el testamento que antecede fue
ledo en alta voz por el Notario que autoriza en presencia del testador y testigos sealando
adems que el testador parece encontrarse en su sano juicio aserto o certificado con el que los
testigos manifiestan su conformidad. En materia de lectura del testamento como no ha resuelto
en la ley, los tribunales han resuelto de manera casi unnime que no dejar constancia de la
lectura no es causal de nulidad fundndose en que las solemnidades de derecho estricto y la ley
lo nico que ordena es que el testamento sea ledo no exigiendo as su constancia en dicho
instrumento, Por lo dems como argumento de solemnidades especiales para el testamento
otorgado por ciertas personas como el otorgado por el ciego la ley le ha sealado esa formalidad.
Tambin hay otra solemnidad en que se dice que el testamento es un acto nico e
ininterrumpido, esto es, otorgarse, leerse y cumplirse las dems formalidades en un solo acto, si
as no fuere el testamento ser nulo. Debe de concluirse con las firmas del testador, de los
testigos y del Notario.
Testamento solemne cerrado
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
del testador, de consiguiente del hecho que tengan los testigos el conocimiento de estas
disposiciones no le anula el carcter de cerrado pues lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado es el testamento que en el acto el testador le presenta al escribano y a sus
testigos una escritura cerrada declarando a viva voz lo que debe ser entendido por todos que
aquello contiene sus testamento de manera que el testamento debe estar escrito por el testador
o al menos firmado por el pudiendo escribirlo a mano, de forma mecanizada o por otra persona,
pero al menos que tenga la firma del testador. En el caso de los mudos, esta declaracin la
puede hacer por escrito en presencia del Notario y de los testigos.
El sobre que contiene el testamento debe estar cerrado o se cerrar en ese momento, de
manera que no pueda extraerse el testamento sin romper su cubierta, el testador podr adems
estampar su sello o firma en el cierre de este sobre o podr establecerlo de cualquier otra forma
para seguridad de la cubierta, antiguamente este sello se haca con lacre.
20 de abril de 2016
En el testamento cerrado el Notario debe agregar como epgrafe en el sobre la declaracin
de que el testador se encuentra en su sano juicio e indicar el nombre, apellido y domicilio del
testador y de sus testigos, agregando el da y la hora en que se otorga ese testamento. Todo esto
es una creacin de la doctrina porque no hay frmulas sacramentales para realizar el testamento
cerrado.
La caratula del testamento terminar con la firma del testador, de los testigos y del
Notario que autoriza, como la ley no distingue el otorgamiento del testamento cerrado constituye
un solo acto ininterrumpido y se exige que se deje constancia de este hecho en la cartula. Lo
esencial de este tema es colocar el mximo posible de antecedentes y datos al igual que el
testamento abierto, para que sea vlido en la cartula del sobre cerrado.
Nuestra legislacin establece la libertad en cuanto al tipo de testamento a otorgar
atendidas las circunstancias, sin embargo, por las condiciones propias de terminadas personas
hay algunas de stas que no pueden otorgar el testamento que estimen conveniente, de manera
que hay algunos que solo puede otorgar testamento cerrado, otros que pueden otorgar
testamento solemne ya sea abierto o cerrado. Debemos de tener en claro que el testamento
cerrado se presta un poco ms para otorgarlo ante el juez de letras del domicilio o del lugar en
que se presente porque la declaracin en este caso, la participacin del juez tendra que ser
exactamente la misma que corresponde al notario, dejar constancia, nombre del testador, de los
testigos, de la declaracin que se encuentra en su sano juicio, del da, de la hora y que se ha
hecho en un mismo acto, o sea es ms simple, pues quienes son los nicos autorizados para
autorizar los testamentos es el Notario y el Juez de letras respectivo. (El testamento cerrado
otorgado ante el juez de letras no se lleva a la notaria, el testador se lo lleva para su casa o
puede protocolizarlo ante notario o dejarlo en custodia ante notario en cuyo caso el notario debe
dejar constancia, pero no es obligacin).
Lo esencial del testamento cerrado es que el testador manifieste de viva voz al Notario o
juez en su caso en presencia de los testigos el hecho de que en el sobre en que se entrega se
encuentra o contiene su testamento, entonces se distinguen tres etapas:
i.
ii.
iii.
Hay un tema que se presenta a razn de la interpretacin que se le da al art. 1023 i/2
del CC pues pueden presentarse varias situaciones:
1) El testamento est escrito y firmado por el testador, no hay problema en ello.
2) No est ni escrito ni firmado por el testador, no hay problema porque no hay testamento
por falta de estos requisitos se anula.
3) Que no ha sido escrito por el testador, pero s firmado por l, este testamento s vale
segn se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia.
4) Que ha sido escrito por el testador, pero no lo ha firmado l, he aqu la situacin
conflictiva porque lo que se entiende y es el sentido comn en toda nuestra legislacin
que lo que le da valor a un documento ms que el contenido mismo, es su firma sea que
est o no est escrito el documento por el testador y es la opinin de varios autores, entre
ellos don Luis Claro Solar seguido por don Manuel Somarriva. En cambio, otros autores
estiman que basta con que el testamento est escrito de puo y letra por el testador, aun
cuando ste no lo haya firmado. Todo esto porque la escritura pasa a ser cuestionada,
entonces bastar con que la escritura la haya hecho el testador, ah viene el tema de la
interpretacin del testamento que si para entender la voluntad del testador podemos
recurrir a cosas externas del testamento, teniendo presente que el testamento es la ltima
y deliberada voluntad del testador, que quiso decir internamente, entonces podra
estimarse recurrir a un medio externo ej. se incauta el disco duro del computador del
testador y ah se encuentra el testamento que escribi aunque no lo firm, esto hoy podra
darse. Pero de lo que no hay duda es que el testamento (documento) escrito a mano y no
est firmado tiene valor y el documento escrito, aunque no sea a mano y est firmado por
el testador tiene an ms valor. Hay algunos autores que estiman que la voluntad del
testador hay que buscarla en el testamento y no recurrir a medios externos, pero otros
sealan que si se puede buscar en medios externos.
Ah viene a determinar que son elementos internos podra el testador haber sealado a los
testigos, que si bien har testamento cerrado esto es lo que dispone en l, pero al ser
testamento cerrado sern 3 testigos y estos no harn prueba sino presuncin de prueba y no,
as como en el testamento abierto al ser 5 testigos harn prueba.
Qu se puede hacer con el testamento
1)
2)
3)
4)
Puede ocurrir que una persona haya otorgado testamento pero se haya extraviado y aqu se
nos presenta un problema, pues se debe proceder de acuerdo a las reglas de la sucesin
intestada pero al concurrir al registro civil el funcionario nos sealar que hay registro de que se
otorg testamento y que no se puede tramitar la posesin efectiva y luego concurriremos al juez
de letras y nos dir que no s puede tramitar en el tribunal porque no est el testamento se ha
resuelto por la va del recurso de proteccin, en que en definitiva queda radicado en poder del
juez y debe llamar a la sucesin testada, citar a los herederos haciendo presente que existe un
testamento para que aparezca en un plazo determinado y si no aparece el testamento en el
plazo determinado, se declara que la sucesin es intestada y se vuelve al registro civil. (El plazo
lo determina el juez, plazo judicial, as se ha resuelto en la prctica).
Una vez que fallezca la persona, se procede a la apertura del testamento cerrado, para esto
se recurre al juez de letras del ltimo domicilio del causante, situacin: si el testamento se
otorg en Arica y el ltimo domicilio del causante fue en Los ngeles, el tribunal competente es
el del ltimo domicilio del causante, ahora para que acte el otro tribunal debe delegar
facultades al tribunal de Arica las cuales deben de ir bien expresadas en el exhorto y solicitar
que se haga la apertura del testamento en Arica, se hace todo el procedimiento en la ciudad de
Arica, se abre el testamento, se llaman a los testigos, reconocen la firma de ellos y del testador,
comprueban que el sobre est sellado en los mismos trminos que fue dejado en su
oportunidad, el juez de Arica lo firma porque tiene las facultades de abrir y protocolizar el
documento, lo firma al principio y al final de cada hoja y lo manda a protocolizar a una notaria
de Arica y una vez protocolizado con todos los documentos de ese testamento lo devuelve a la
ciudad de Los ngeles y se tramita ac la posesin efectiva y todos los dems trmites. S el juez
Arica se extralimita de las facultades otorgadas en el exhorto el testamento es nulo y los
herederos pueden demandar por los perjuicios causados.
Respecto de la apertura del testamento se ha resuelto que no es absolutamente necesario
que esa diligencia se lleve a cabo en un solo acto y podra ocurrir entonces que de los 5 testigos
o de 3 testigos segn sea del caso, vaya un testigo un da para reconocer las firmas del testador
y la suya y otro testigo otro da y el otro testigo otro da, no es necesario todos el mismo da, la
unidad del acto est establecida para el otorgamiento del testamento ms no para la apertura
del testamento cerrado.
Decamos que en nuestra legislacin exista la libertad testamentaria en el sentido de otorgar
testamento en la forma que elija el testador, pero hay casos en que la ley establece excepciones
en que solo se puede hacer testamento cerrado y en otros en que solo se puede hacer
testamento abierto:
1. Solo pueden otorgar testamento cerrado aquellas personas que no pudieren
entender o ser entendidos de viva voz quedando comprendidos en este caso:
a) los sordos y los sordomudos que puedan darse a entender por escrito, entonces
el sordo o sordomudo le escribe ste es mi testamento no habiendo otra forma
de hacerlo;
b) puede otorgar testamento cerrado el extranjero que no conozca el idioma del
notario y testigos en este caso el testador escribir en el sobre respectivo la
palabra testamento o la equivalencia en el idioma que l tenga o que prefiera
y har de la misma forma la descripcin de su persona indicando la nacionalidad
y su domicilio.
2. Solo pueden otorgar testamento solemne abierto, a contrario sensu
a) el que no puede leer ni escribir pues puede darse a entender en otra forma, estas
personas son: el ciego, el mudo, el sordomudo siempre que se puedan dar a
entender claramente. Este testamento del ciego y/o sordomudo que puedan darse a
entender claramente, pero no por escrito, est sujeto a normas bien especficas:
a. Solo puede otorgar testamento abierto, nuncupativo o pblico. Por ende, no
puede otorgar testamento cerrado
b. Solo puede testar ante Notario o ante el Juez que haga sus veces. De
consiguiente, no puede otorgar testamento solemne abierto solo y ante 5
testigos.
c. En el caso del ciego, el testamento debe leerse 2 veces en alta voz, una vez
por el Notario y otra por uno de los testigos que elija el testador.
d. En el caso del sordo o sordomudo, tambin debe de leerse 2 veces el
testamento, la primera y segunda vez debe hacerse de la forma sealada
anteriormente y adems debe hacerse en presencia de un perito o
especialista en lenguaje de seas quien deber dar a conocer en forma
simultnea el contenido del mismo testamento y aqu en este caso es
necesario que se deje constancia del cumplimiento de estas dos ltimas
solemnidades.
solemne abierto se puede revocar por un testamento solemne cerrado, por lo que este aforismo
es relativo; ser parcial cuando se refiera a una parte del testamento siendo a una o ms
disposiciones sin que se deje sin efecto el testamento completo. Ser expresa cuando se refiera
a un testamento en especfico y ser tcita cuando sin decir nada del testamento anterior en el
testamento nuevo se comprendieren nuevas disposiciones testamentarias del testamento
entero, que sean incompatibles al testamento anterior, eso s sin perjuicio que hay clusulas que
s o s se mantendrn vigentes como la clusula que reconoce a un hijo.
La revocacin tcita se va a producir cuando se revoque o contenga todas las
disposiciones del testamento anterior, o hagan incompatibles o sean contradictorias las nuevas
disposiciones con el testamento anterior, en este caso rige la ltima voluntad.
El problema se presenta cuando se redacta una clusula que ser la siguiente revoco y
dejo sin efecto cualquier otro testamento que hubiere otorgado con anterioridad al presente
(aqu se libra de revocaciones parciales) es una declaracin seria y expresa porque se considera
expresa, en que el testador no tiene por qu referirse de forma especfica al anterior,
guardndose en cierta media la facultad de privacidad en orden si otorg o no testamento con
anterioridad, el art. 1215 i/2 del CC se refiere a esta materia.
La naturaleza del testamento que revoca al anterior puede ser cualquiera de las que
establece la ley, vale decir, que no tienen que ser equivalentes las solemnidades que se
emplearon en el primer testamento, por ej. El testamento otorgado ante Notario puede ser
perfectamente revocado por testamento ante 5 testigos.
En esta materia hay que tener presente lo siguiente: si un testamento que revoca a uno
anterior y a su vez existe posteriormente un nuevo testamento que revoca el ltimo no hace
revivir el primer testamento, pero hay una cuestin prctica bien especial: si se otorga un
testamento cerrado o solemne, posteriormente el testador otorga otro testamento y ste se
destruye, extrava o se anula, qu pasa con el primer testamento? Como no hay acto
revocatorio porque no se conoce la ltima voluntad, de consiguiente rige el primer testamento,
es lo que dice la lgica, sta se tendr como la ltima voluntad del causante, la otra no la
conocemos, y por lo tanto mal podemos decir que ste testamento queda sin efecto por
revocacin. La verdad en definitiva es que el hecho de que se otorgue testamento no implica la
revocacin del anterior por ese solo hecho y debemos estudiar entonces si corresponde a una
revocacin expresa, tcita, total o parcial.
Nulidad del testamento
El art. 1026 del CC nos seala la sancin respecto del testamento solemne abierto o
cerrado respecto del cual no se cumplen las formalidades establecidas en el art. 1016 del CC y
nos seala que cualquiera omisin de las formalidades har que el testamento no tenga valor
alguno, sin embargo, hay una parte atenuante de esa sancin que cuando el incumplimiento
de las formalidades guarda relacin con la identidad personal del testador, Notario o testigos,
vale decir, por ej. No se indic la cdula de identidad del testador, no se indic la cdula de
identidad de los testigos, no se seal el nombre del Notario, etc. No por esos hechos el
testamento es nulo si no hay dudas acerca de la identidad personal del testador, de los testigos
o del Notario.
Esta disposicin del art. 1026 ha motivado una serie de sentencias de los tribunales en
las cuales se ha discutido el cumplimiento de las solemnidades y en qu medida el
incumplimiento de alguna de ellas produce o no la nulidad del testamento, se ha resuelto que
atendido el principio de la especialidad debe aplicarse el art. 1682 del CC que se refiere a la
nulidad por omisin de algn requisito que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos,
tambin se ha dicho que para la procedencia de la accin de nulidad el demandante debe
acreditar la calidad de heredero y obviamente que el testador ha fallecido, igualmente se ha
resuelto que el art. 1026 tiene la sancin de la nulidad absoluta en los trminos que all se
sealan, la CS en fallo contenido en la Revista de Jurisprudencia tomo 68 seccin II pg. 52 ha
fallado que la nulidad del testamento es una cuestin a discutir en un juicio principal y no puede
discutirse como una cuestin accesoria en un juicio de otra naturaleza, por ej. Demando de
particin y otro contrademanda la nulidad del testamento en el juicio de particin promoviendo
un incidente, esto no se permite, de consiguiente queda solicitar la nulidad del testamento
acreditando el hecho de ser testigo ab intestato, debe demandar de accin principal en un juicio
separado de lato conocimiento.
Es indudable que la accin de nulidad de testamento es una accin principal que est
dirigida al otorgamiento del testamento, de manera que respecto de las diligencias posteriores al
testamento como su apertura o la publicidad en su caso s puede ser discutido incidentalmente y
como una cuestin accesoria. Ahora debemos, de acuerdo a algunos tratadistas, que el art.
1026 que se refiere a las solemnidades no impediran solicitar la nulidad del testamento por las
causales de nulidad generales en la medida que sean aplicables como por ejemplo que haya sido
otorgado por un incapaz.
Reglas especiales respecto a la capacidad de los testigos: puede serlo toda persona,
hombre o mujer mayor de 18 aos que vea, oiga y entienda al testador. Si se trata
de un testamento escrito debern los testigos saber leer y escribir. Recordar la
capacidad putativa, se exige que parezca como tal, esta es la capacidad exigida
ac.
II.
III.
El Testamento verbal
Es Aquel en que una persona que se encuentra en peligro inminente de muerte y que
respecto de quin dicha situacin le permite otorgar un testamento solemne lo hace de viva voz
ante al menos 3 testigos a lo menos y formula sus disposiciones testamentarias de viva voz de
manera que todos lo vean y entiendan. Para que tenga validez un testamento verbal se requiere:
a) Que la vida del testador este gravemente amenazada.
b) Que el peligro de muerte debe ser tan inminente que resulta evidente que no hay
tiempo para hacer otro tipo de testamento.
c) El testador hacer la declaracin de viva voz. Son muy dbiles estos testamentos,
porque los testigos cambian sus versiones o se contradicen al ser interrogados
sobre el otorgamiento del testamento.
d) Se requiere a lo menos 3 testigos, si son ms es mejor.
Vigencia del testamento verbal
La ley asegura que el testamento dura mientras dura la emergencia, de manera que para
que el testamento tenga valor ms all de esa emergencia se requiere:
i.
ii.
En este testamento Una vez que fallece la persona se debe concurrir al tribunal y sealar
de que esta persona otorg testamento verbal y quienes son los testigos, el juez toma nota de
ello interrogando a los testigos, de todas las circunstancias ocurridas, de cada disposicin
sealada por el testador, de todo lo que dijo, se transcribe, se firma por el juez en cada una de
las hojas y tambin por los testigos y se enva a protocolizar.
La ley seala que deben cumplirse estas formalidades dentro de los 30 das siguientes al
fallecimiento, pero puede ser que alguien concurra el 29 da a que se proceda a la escrituracin
del testamento y se transcriba y puede que esto se haga en 10 das ms, lo que se discute es si
el trmite de la escrituracin tambin debe hacerse dentro de los 30 das o basta que la peticin
se haga dentro del plazo, los tribunales han variado en este tema pero lo lgico es que se inicie
el trmite dentro de ese plazo.
Este testamento que en definitiva es un acto jurdico y que cumple con las formalidades
una vez protocolizado, puede ser impugnado de las mismas formas que cualquier otro
testamento.
Testamento militar
Este testamento lo otorga el militar o el civil que participa en la guerra previamente
declarada en Chile.
Se otorga ante el oficial superior, pero en caso de que est gravemente herido se puede
otorgar ante el mdico o ante el capelln.
Debe otorgarse por escrito, firmado por el testador si supiere o pudiese escribir, por el
funcionario que lo ha recibido y por los testigos.
Si el testador no pudiese o no supiere firmar se deber dejar constancia en el testamento.
Deben ser 3 testigos a lo menos que deben estar presentes para el otorgamiento de este
testamento, aunque no se seala.
Puede ser un testamento abierto en cuyo caso deber ser ante 5 testigos, puede ser
cerrado o puede ser verbal.
En cuanto a la caducidad del testamento, hay autores que estiman que no caduca el
testamento porque en ese caso especfico no est prevista la caducidad y de consiguiente la
nica forma que deje de producir efectos es mediante la revocacin del mismo. Otros estiman
que debe aplicarse la misma norma establecida para los testamentos verbales.
Testamento Martimo
Es aquel que se otorga en altamar, en buques de guerra chilenos o en buque mercante
que siendo extranjero incluso navegue en aguas chilenas.
No se seala la poca en que debe otorgarse, por lo cual puede ser otorgado en poca de
paz.
II.
A este respecto el art. 1056 del CC Lo que en general se dejare a los pobres, se
aplicar a los de la parroquia del testador., el tema no es que la asignacin corresponde a la
parroquia en s, ms bien son asignatarios, lo que pertenecen a esa parroquia y adems tienen
calidad de pobres, de consiguiente las albaceas o herederos que deban cumplir con esta
asignacin con esta precisa destinacin, no basta con solo entregar la asignacin a la parroquia,
por cuanto no es la asignataria, llevarlo a cabo es de hecho un lio bastante grande podra
solicitarse un listado de beneficiarios y hacer un reparto entre ellos si se trata de bienes
fungibles, por otra parte si se encarga la construccin de un hogar o un comedor no presenta
mayores inconvenientes.
En el caso de las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, se entiende
que debe seguirse el orden correspondiente segn las normas de la sucesin intestada (si
corresponde ya sea primer orden, segundo, etc.) el tema radica es que si no hay nadie hasta el
cuarto orden el heredero correspondera que fuera el fisco, pero este no es pariente, pero de
todas formas se aplican las normas de la herencia yacente o vacante y por esa va se adjudica el
fisco la herencia.
Respecto de la determinacin de la asignacin debemos sealar que esta determinacin
puede ser singularizacin o puede tambin ser determinable, cuando no fuere absolutamente
determinable y fuere necesario determinarla deber estarse a la voluntad del testador ya sea
porque se refieren al gnero o por las indicaciones del testador en el testamento es
perfectamente posible determinar.
Esta determinacin va a ser distinta en cuanto a su exigencia o facilidad para
establecerla si estamos en presencia de una herencia, legado de especies o legado de gnero.
Si es la herencia estaremos fcilmente determinando el monto de acuerdo a la
participacin que tenga el heredero aumentado segn sea el caso en lo que falte para completar
la disposicin testamentaria.
Ahora si el legado es en especie la determinacin debe ser completa o sea de fcil
singularizacin (tal casa, tal auto).
En cuanto a los legados de gnero bastara que seale el gnero (tantos vacunos).
Hay casos en que no hay determinacin pero que la ley siguiendo la voluntad del
testador o pretendiendo seguirla la ley seala que puede establecerse perfectamente la
determinacin cuando la asignacin se destina a un objeto determinado sin determinar cuota
cantidad o especie debemos estar ms que nada a la naturaleza del objeto que tuvo en vista el
testador si el monto es suficiente y dems disposiciones testamentarias ejemplo dejo la parte
necesaria de mi herencia a la construccin de una casa de acogida de un hogar de mujeres
violentadas. Habr que determinar si el monto es suficiente para cumplir el objetivo, el objeto en
vista, que lo establecer el juez debiendo escuchar al ministerio pblico.
La asignacin que contiene algn error de hecho se tiene por nulas o no escritas si se
acredita que de no existir ese error no se habra hecho la asignacin. En este caso el error esta
tratado con ms rigurosidad que las normas generales del derecho civil
El error en la persona del asignatario hace nula la asignacin, veamos que no
necesariamente el error en la persona es causal de nulidad salvo contratos intuito persona.
Respecto de las asignaciones testamentarias:
-
Son nulas tambin las disposiciones testamentarias en la medida que la voluntad del
testador no est claramente manifestada va a ser referida fundamentalmente a los
testamentos privilegiados en que los testigos no puedan interpretar claramente lo que el
testador quiso manifestar, de manera que la asignacin no tiene determinacin y por
tanto carece de valor.
No tiene valor o no se aceptan cuando las asignaciones dependen del arbitrio de una
tercera persona. Ejemplo: dejo a la universidad santo tomas una cantidad de dinero para
que el jefe de carreara de derecho entregue a quien estime.
la que tiene el acreedor hipotecario en contra el tercero poseedor, distinto del deudor,
de la finca hipotecada) no existe dicha accin en contra de los herederos, puesto que
no son un tercero distinto al deudor, sino que representan a este ltimo; todo esto, sin
perjuicio del beneficio de inventario.
Herederos universales, de cuota y de remanente
Para ser heredero universal no se requiere ser el nico heredero, puede haber varios
herederos y todos van a ser universales, ahora tratndose del heredero de cuota, es aquel que
lleva una proporcin o parte de la herencia por ej. Dejo el 50% de mi herencia a mi hermano
Alberto y ese hermano va a ser heredero de cuota y en ese orden el heredero universal va a ser
la cnyuge.
Esta clasificacin de heredero universal y heredero de cuota va a tener importancia
cuando exista acrecimiento, de manera que el heredero universal llevar ms que el heredero de
cuota y los acrecimientos irn conforme uno sea heredero universal.
Los herederos de remanente pueden estar en diferentes grados o en diferentes estados,
puede haber heredero remanente testamentario universal, se presenta cuando el testador
solo ha realizado legados y dispone tambin en el testamento del remanente de sus
bienes, por ej. Dejo mi casa a Juan, mi caballo alazn a Pedro y a mi hermano Alberto el
resto de los bienes, ste ltimo que recibe el resto de los bienes es el heredero universal
ya que a l no se le asignan ningn bien ni ninguna cuota determinada. Puede haber un
heredero del remanente testamentario de cuota y esto ser cuando el testador ha hecho
asignaciones de cuota a ttulo universal y asignatario de remanente, el art. 1098 del CC
nos seala que, si concurre con el heredero de cuota, se entender heredero de aquella
cuota la que complete las del testamento, por ej. Dejo 1/3 de mis bienes a cierta persona
y el resto de los bienes a Juan, en este caso Juan es el heredero testamentario por ser
designado en el testamento y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende
instituido en la cuota que falte para completar la unidad, o sea, los 2/3 faltantes
Otra situacin que se presenta es de los herederos de remanente ab intestato,
universales, esto se produce cuando el testador dispone de asignaciones exclusivamente a ttulo
singular y nada ms dice respecto del resto de sus bienes, en este caso entonces los herederos
ab intestato son herederos universales del remanente.
Otra situacin ms que son los herederos ab intestato del remanente o de cuota, en este
caso en el testamento solo se designan herederos de cuota y las cuotas designadas en el
testamento no alcanzan a completar la unidad, por ej. Dejo la mitad de mis bienes a mi hermano
Juan y la otra mitad les corresponde a los herederos ab intestato.
ltima clasificacin: herederos voluntarios y herederos forzosos.
Los herederos legitimarios son los que tienen derecho a participar de la legtima, la mitad
legitimaria son los herederos forzosos que el testador no puede eliminar y no puede reducir la
cuota mnima que les corresponde. Estos herederos forzosos son los hijos personalmente
representados por su descendencia, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente, todo esto
dependiendo del orden sucesorio en que nos encontremos pues si hay hijos y cnyuge los
ascendientes no obstante de ser herederos forzosos ellos no heredan por no estar en el mismo
orden que los hijos y el cnyuge.
Los herederos voluntarios son en definitiva los que adquieren por legado.
Los legados
Los legatarios no son nada ms que sucesores a ttulo singular que puede ser de especie o
cuerpo cierto o una especie de un gnero indeterminado.
Los legatarios no representan en ningn caso al testador y no tienen ms derechos ni
cargas de los que tiene el testador y que por el hecho del legado no son herederos, no obstante
que se pueda hacer un legado a un heredero.
Caractersticas de los legatarios
a) No existen legatarios ab intestato
b) No representan al causante y tiene los derechos y cargas que les impone el testador
c) Responden en forma subsidiaria de las deudas hereditarias, pero sin necesidad que
haga valer un beneficio de inventario pues como tiene de una cosa determinada o
determinable, responder por el monto de dicha cosa. Si el Fisco tiene un crdito
contra el causante, va a perseguir los bienes del causante y del heredero si estos no
hubieren aceptado la herencia con beneficio de inventario. Si con los bienes del
causante, no se alcanza a cubrir, la deuda, subsidiariamente, responden los herederos.
10 de mayo 2016
Las donaciones
Las donaciones se clasifican en:
i.
ii.
Revocables e irrevocables
Por acto entre vivos y por causa de muerte (donacin testamentaria)
Las donaciones por actos entre vivos en definitiva es un contrato unilateral por el cual una
parte cede o transfiere en beneficio del otro algn bien, derecho o cosa a ttulo gratuito. Estas
donaciones pueden tener la facultad de revocarlas cuando ocurran ciertas circunstancias o
condiciones ya sean de carcter contractual o situaciones de carcter legal que habiliten al
donante a revocar la donacin y las donaciones irrevocables lo sern cuando el donante renuncia
a la facultad de revocacin de la donacin.
Las donaciones revocables por sucesin por causa de muerte o por acto testamentario
pueden ser de dos clases:
i.
ii.
Si se hace una donacin revocable por acto entre vivos (se reserva el derecho de revocar)
para que esta donacin se prolongue ms all de la vida del testador debe necesariamente
ratificar la donacin revocable en el testamento, si estamos en presencia de una donacin
revocable y nada se dice en el testamento, se entiende revocada o extinguida. La revocable en
principio surte efecto hasta que no exista causalidad de revocacin o hasta la vida del donante.
El acrecimiento o derecho de acrecer
El art. 1147 del CC seala su concepto que es aquel derecho en virtud del cual,
existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la
parte del asignatario que falta se junta, agrega o aumenta la cuota de los otros asignatarios.
Esto da lugar a varias situaciones (casos prcticos):
-
Si el testador hubiere dispuesto con cargo a la cuota de mejoras y/o con cargo a la cuarta de
libre disposicin en mayor medida de lo que poda disponer, debemos proceder a la reforma
del testamento y de consiguiente el exceso conforme al cual dispuso el testador vuelve
igualmente a la mitad legitimaria con lo que la cuota de cada legitimario se ve abultada. Lo
mismo sucede si el testamento se anula, si se deja una asignacin bajo condicin y est a la
fecha del fallecimiento del causante se encuentra fallida.
beneficiar a varios asignatarios a un mismo objeto y en ese caso estos asignatarios tienen un
cmulo de derechos que es igual y potencialmente exigido a la totalidad del objeto.
Requisitos de procedencia
1.
2.
3.
4.
5.
En cuanto a que todos los asignatarios deben ser llamados a la totalidad de un mismo
objeto no se refiere a una misma cosa corporal, sin perjuicio que pueda serlo
igualmente, pues pueden ser todos llamados a una herencia.
i.
Los alimentos que por ley se deben a ciertas personas, lo que la ley obliga a dar
alimentos a las personas que se les deban.
ii.
Las legtimas, es decir, aquella parte que el testador no puede disponer y que
corresponde a los herederos forzosos.
iii.
Todo esto arranca al art. 332 del CC lo que debemos tener en todo caso es que del hecho que
los alimentos se hacen efectivos en la masa hereditaria y con cargo a esa masa los herederos
deben responder tambin debemos entender entonces que la obligacin alimentaria no es
trasmisible a los herederos por lo que los alimentarios no pueden demandar a los herederos de
por s, pero s se les puede demandar como sujeto pasivo por el hecho de estar en posesin de la
masa hereditaria.
11 de mayo de 2016
En doctrina se habla de legtima rigorosa y legtima efectiva, la diferencia es pura y
simple. La legtima rigorosa se refiere a la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada
legitimario; en cambio la legtima efectiva es la misma mitad sumndole los aumentos efectivos.
Caractersticas de las legtimas rigorosas
1. Son asignaciones forzosas, lo que significa que el legislador no le permite al legislador
disponer de ella o de parte de ella.
2. No son susceptibles de modalidad, es decir, no son susceptibles de condicin, plazo o
modo, sin embargo, en la ley general de bancos se contempla que una entidad de esta
naturaleza pueda ejercer la administracin de la legtima rigorosa cuando hay
incapacidad de algn legitimario.
3. El testador puede sealar los bienes que se paguen a cada una de las legtimas
rigorosas.
4. Gozan de preferencia para su pago.
Accin de inoficiosa donacin
Es la que tiene un legitimario para demandar la nulidad o la reduccin de la donacin
cuando sta hubiera excedido lo que el testador hubiera podido libremente disponer. Es una
accin de tipo personal, patrimonial y, por lo anterior, renunciable, transferible y prescriptible.
La cuarta de mejoras
Son titulares de esta cuarta son los legitimarios y nadie ms. Puede disponer el testador la
asignacin de la cuarta de mejoras a uno o ms herederos en porcentajes distintos segn la
proporcin que l estime conveniente. En los trminos que hemos visto en que el testador no
puede disponer sino en favor de ciertas personas, esta cuarta de mejoras se viene a considerar
como una legtima por una parte de la doctrina chilena.
Esta cuarta de mejoras admite modalidades pudindose dejar bajo condicin, plazo o
modo y la administracin de la cuarta de mejoras puede ser entregada a un banco aun cuando el
asignatario sea capaz.
Se sabe que el pacto de sucesin futura no vale, pero se puede pactar un acuerdo
tendiente a que el futuro causante no disponga de la cuarta de mejoras, en definitiva, es una
especie de pacto futuro de sucesin, pero que la ley lo permite porque a nadie se perjudica o
beneficia el establecimiento de este pacto, de suerte que la cuarta de mejoras va a acceder a la
legtima efectiva y se va a repartir de acuerdo a las normas de sucesin intestada entre todos los
herederos.
Es un pacto que se hace por escritura pblica entre vivos y convenido con alguno de sus
descendientes y/o la cnyuge. Existiendo este pacto si el testador llegare a contravenir este
acuerdo, los dems asignatarios tendrn derecho a pedir en su caso la reforma del testamento.
Este es el nico pacto que hay sobre sucesin futura. Este pacto es una convencin que celebra
una persona con su cnyuge o con uno o ms de sus ascendientes o descendientes que a la
fecha del pacto ellos sean legitimarios, es solemne pues se hace necesariamente por escritura
pblica que contiene una obligacin de no hacer que es no donar ni asignar parte alguna de la
cuarta de mejoras y tiene la accin de cumplimiento en caso que no se cumpla con este pago.
El desheredamiento
Es una disposicin testamentaria en que el testador dispone u ordena que un legitimario
sea privado de parte o de toda su legtima, tiene ciertos requisitos en que, si no se cumplen,
dicha disposicin no vale, estos requisitos son:
-
Al referirse por cual causal se deshereda no es necesario explicitar el art. 1208 del CC,
sino que hay que indicar los hechos por los cuales se encuadra a la causal que se quiere aducir.
La causal de desheredamiento se extiende no solo a las legtimas, sino que a todas las
asignaciones por causa de muerte de manera tal que desaparece el heredero y de consiguiente
su cuota o parte va a ir a engrosar a la legtima en funcin del acrecimiento. Sin embargo, esta
causal no afecta al derecho de alimentos, salvo de que se trate de injuria atroz.
Accin de reforma del testamento arts. 1216 y ss. Del CC
Es aquella que puede intentar los legitimarios cuando el testador no les ha dejado lo que
por ley les corresponden con objeto de que las disposiciones del testador hayan excedido de su
facultad sean corregidas o enmendadas.
Esta accin no es de nulidad pues no ataca al testamento, pues ste se otorg
vlidamente lo que se ataca es a la o las disposiciones testamentarias que se exceden de lo que
la ley permite disponer.
El actor puede expresar que su legtima ha sido seriamente mermada o daada, esta
accin de reforma de testamento es una accin personal, que debe dirigirse contra los instituidos
por el testador en perjuicio de sus derechos, es una accin de carcter patrimonial lo que la
tiene facultades para eximir de esta formalidad de la guarda al dinero y las alhajas, en este caso
el tribunal dispondr que se depositen ambas en un banco. Los costos de estas medidas los
soportar la herencia, pero correr con ellos el solicitante.
Esta gestin puede realizarse tanto en sucesin testada como intestada.
Este trmite es el ms urgente e inmediato
Aceptacin o repudiacin de las asignaciones o herencia
Esta aceptacin o repudiacin es una facultad que queda entregada a la absoluta
deliberacin del asignatario lo que significa que no tiene que expresar la causa por la que acepta
o repudia la herencia, dichas actuaciones tienen sus consecuencias por ej. Si repudi un
asignatario la herencia, ste no puede intentar la accin de peticin de herencia.
La regla general es que todo asignatario en general puede aceptar o repudiar la herencia,
por excepcin los incapaces no pueden aceptar ni repudiar la herencia, surge la discusin de la
mujer casada en sociedad conyugal en que si ella tiene facultades para aceptar la herencia o lo
tiene que hacer a travs de su marido por ser administrador de la sociedad conyugal se ha
resuelto que la mujer lo puede hacer sin problema, en caso del asignatario que sustrae efectos
pertenecientes a la sucesin.
Los incapaces no pueden aceptar ni repudiar la herencia solo lo pueden hacer sus
representantes legales (padre o madre si estn sujetos a patria potestad, tutor o curador y si no
tienen, se hace la gestin para designrsele uno) Existe una prohibicin para los incapaces en
que no pueden aceptar ni an con beneficio de inventario, ahora respecto de estos incapaces
hay que tener bien claro que ellos no pueden aceptar o repudiar una herencia por medio de su
representante legal sin la autorizacin judicial que corresponda.
En el caso de la mujer casada puede ella aceptar o repudiar la herencia, tambin lo puede
hacer el marido, pero requiere del consentimiento de la mujer.
En el caso de los herederos que han sustrado bienes de la sucesin, implcitamente se
seala que por el hecho de tener conocimiento de que los bienes son pertenecientes a la
sucesin, ha aceptado la herencia y por ese motivo no puede repudiar.
Caractersticas de la aceptacin y repudiacin:
En este caso nos encontramos con que la ley seala un plazo especial para aceptar o
repudiar la herencia y solicitar la posesin efectiva, que es de 15 das contados desde la apertura
de la sucesin con apremio de demanda. Por regla general para aceptar o repudiar no hay plazo,
pero en el caso de la solicitud judicial por algn interesado, existe un plazo para aceptar o
repudiar y en silencio es declarada yacente la herencia, designndose un administrador de la
herencia de la herencia, curador de bienes que tendr a su cargo la representacin del difunto y
de los herederos mientras no acepten la herencia.
Hay una especie de apremio que se da en este caso u obligacin de aceptar o repudiar, es
necesario demostrar por parte del peticionario tener un ttulo para demandar la declaracin de la
herencia yacente. Debiendo indicar la causa de por qu se pide la declaracin de la herencia
yacente por ej. Soy un acreedor con un ttulo ejecutivo contra la herencia.
Hecho lo anterior se designa un curador de bienes quien ser el continuador del causante
o representante legal de los herederos.
Requisitos para declarar yacente una herencia
1 Que se encuentre abierta la sucesin. (Exista Delacin).
2 Que no haya sido aceptada dentro de los 15 das por ningn heredero universal ni de
cuota.
3 Que no exista albacea con tenencia de bienes o que habindolo designado el
testador ste no hubiere aceptado.
Objeto de la herencia yacente.
Tiene por objeto el cuidado y administracin de los bienes hereditarios, lo que comprende
el pago de las deudas hereditarias, los compromisos que adquiri el causante o la sucesin, etc.
El curador de bienes administrar los bienes hasta que aparezca un heredero que acepte la
herencia.
Este concepto se conjuga con la herencia vacante, ambos conceptos son distintos. La
herencia yacente tiene por objeto la administracin y el resguardo de los bienes de la herencia y
la herencia vacante dice relacin con el ltimo orden sucesorio y en que se requiere la
declaracin que el causante no tiene herederos o familiares y que en definitiva el ltimo
heredero es el Fisco.
El beneficio de inventario.
Es la institucin que permite no hacer a los herederos que aceptan la herencia,
responsables de las obligaciones testamentarias y hereditarias sino hasta la concurrencia del
valor total de los bienes heredados. Este total de los bienes heredado no significa que se
responde exclusivamente con los bienes que se han heredados, sino que se responde al valor de
los bienes heredados, valor que se determina en la tasacin del impuesto a las asignaciones
hereditarias.
Esta aceptacin con beneficio de inventario beneficia solo a los herederos y no a los
legatarios. Se requiere de una declaracin judicial o administrativa, ya sea por el tribunal si es
testamentaria o por el registro civil si es abintestato.
Mucho se ha discutido si la herencia yacente es persona jurdica precisamente en funcin
de lo que es el beneficio de inventario, pero en definitiva se ha concluido que la herencia
yacente no es persona jurdica y tan solo es una especie de administracin transitoria muy
particular que no tiene las caractersticas propias de la persona jurdica.
La particin de bienes.
La particin de bienes cuyas normas no solo se aplican solamente a la comunidad
hereditaria, sino que a todas las comunidades que pueden existir solo procede cuando los
titulares tienen derechos de igual naturaleza sobre una misma cosa. Ej.: todos tienen un derecho
de propiedad sobre un inmueble determinado, todos tiene un derecho herencia sobre la masa
hereditaria (bienes o derechos son de igual naturaleza). De consiguiente no procede la particin
de bienes si uno tiene la nuda propiedad y el otro tiene el usufructo de un mismo inmueble, por
no haber derechos de igual naturaleza, no hay en este caso identidad de naturaleza o de
derechos no siendo posible la particin.
Recordar que las comunidades no son solamente las sucesiones hereditarias, sino que
tambin debemos considerar al cuasicontrato de comunidad, la disolucin de la sociedad
conyugal.
Las disposiciones de bienes estn tratadas en dos cuerpos legales, el CPC en su ttulo IX
libro III arts. 646 y ss. y en el CC arts. 1387 y ss.
Qu es la particin?
La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal por norma general no puede obrar
como juez partidor, salvo que acte dentro de su patrimonio reservado, un juez partidor es como
un juez de letras ordinario de mayor cuanta de lo que se infiere que las causales de recusacin e
inhabilitacin son las mismas para el juez partidor.
Es materia de discusin es que ocurre con la particin en que el juez no cumple
con los requisitos legales
Uno de los tpicos en esta materia es que ocurre con el juez partidor que no cumple con
las exigencias establecidas por la ley y no est resuelto por la jurisprudencia. algunos autores estiman que se generara una nulidad de tipo procesal rigiendo aqu el
principio de in limini Litis, es decir, que tiene como lmite el juicio en el sentido que debe estar
vigente el juicio para ejercer la nulidad procesal, si ya se dict sentencia y se encuentra
ejecutoriada ya no se puede ejercer la nulidad procesal.
Hay distintos tipos de nulidad:
Nulidad procesal
Nulidad civil
Nulidad de derecho pblico los actos en contravencin a la constitucin, son nulos,
imprescriptibles, insaneables, opera ipso iure, por los actos ejecutados por los rganos del
estado
El testador puede designar juez partidor, pero ello no obliga a los comuneros lo que
significa en definitiva que si todos los comuneros estn de acuerdo pueden revocar
la designacin hecha por el testador y esto por el argumento fundamental que
pueden hacer entre ellos la particin de comn acuerdo, por lo que hecha la
particin de esa manera con mayor razn pueden revocar este nombramiento.
Si hay incapaces, la designacin de juez partidor requiere autorizacin judicial que
se fijar en la procedencia de la particin y en la idoneidad y aptitud del
juez partidor.
Cuando hay mujer casada en sociedad conyugal se ha resuelto en ese caso que el
marido que comparece por la mujer requiere de autorizacin judicial de la mujer. En
toda particin hay principio de enajenacin y conforme al art. 1749 cc
La autorizacin para vender bienes objeto de la herencia, y hay mujeres sociedad conyugal aqu
debemos otorgar mandato a la mujer pues este artculo no habla de que el marido autorice a la
mujer a vender es la mujer la que debe autorizar. Es habitual que los abogados hacen que la
mujer comparece autorizada por el marido. As que la mujer debe actuar por mandato, as el
marido le puede otorgar un mandato y delego mi facultad legal a la mujer para que acte, si el
marido autorizara podra ser objeto de nulidad relativa.
En materia de capacidad hay otro problema que no establece la ley y al estudiar las
normas de representacin en las tutelas y curatelas y el inters que tenga el menor se da la
situacin necesaria en que el representante legal (padre, tutor o curador) deben solicitar para la
particin la designacin de un curador especial del pupilo o representado y esto es ms o menos
lgico por haber aqu un conflicto de intereses patrimonial que se hace necesario que se separen
los intereses del pupilo o representado con los del representante legal.
cmo provocar una particin?
18 de mayo de 2016
Respecto a qu naturaleza jurdica tiene la designacin de juez partidor tiene aplicacin prctica en
estimar si es un asunto contencioso o no contencioso, la mayora de la doctrina ha estimado que es un asunto no
contencioso en que deber presentar ante el juzgado del turno de mayor cuanta que estn ubicados en la ciudad
asiento de Corte, si estiman que es contencioso entonces tendrn que ir a la distribucin de causas.
Respecto de la solicitud de designacin de juez partidor hay que tener siempre presente los objetivos que
se persiguen:
1.
Hay que solicitar el nombre de quien se pide como la designacin de juez partidor,
2.
Entonces all se indicar quienes son los comuneros que participarn de la particin, si queda uno afuera
la particin quedar nula. Pueden ser de cualquier tipo de comunidad (comunidad hereditaria o un cuasicontrato
de comunidad).
3.
Sealar el objeto de la particin, qu es lo que se va a partir o los bienes que se comprenden dentro de la
particin, esto es bien importante porque el juez debe resolver el objeto de la particin lo que le da la
competencia al juez partidor.
Hay una situacin prctica que se presenta en ciertas oportunidades, ocurre cuando se presenta, junto con la
particin de la comunidad hereditaria, existe la necesidad de liquidar la sociedad conyugal, habitualmente en la
prctica es que se hace referencia a las dos comunidades:
La comunidad que se produce por la disolucin de la sociedad conyugal por el fallecimiento del
causante.
La comunidad hereditaria.
Entonces en la medida que sea posible hay que hacer la peticin conjunta de la particin de las comunidades,
puede haber o no oposicin lo que generalmente ocurre con el cnyuge que se opone a esta gestin.
Puede ocurrir que el juez deniegue la particin de las dos comunidades, entonces habr que presentar la peticin
de particin de la comunidad formada por la sociedad conyugal para luego solicitar la particin de la comunidad
hereditaria.
Si se pide particin exclusivamente de la comunidad hereditaria, se encontrarn que el juez no tiene facultades
para liquidar la sociedad conyugal, y entonces la particin se caer por su propio peso. Si por ciertos motivos no
se dieran cuenta que hay comunidad formada por la sociedad conyugal, nada impide que al momento de
constituir el compromiso se pueda poner de acuerdo entre los comuneros en darle facultad al juez partidor para
disolver la sociedad conyugal. (La liquidacin de la sociedad conyugal con la particin de los bienes
hereditarias, son regmenes distintos, con legislacin distinta, que se ven por sucesiones distintas)
Titulares de la accin de particin
1.
Cualquiera de los coasignatarios o herederos originales al momento de la apertura de la sucesin, por s
o representados.
2.
Los herederos de cualquiera de los coasignatarios. Hay una disposicin especial en el art. 1321 del CC
que es un algo contradictoria en que se refiere que los herederos del coasignatarios puede cualquiera de ellos
pedir la particin, es decir aquellos que adquieren por transmisin pero que debern hacerlo conjuntamente o
designar un procurador comn. No dice si se debe actuar conjuntamente en provocar la particin o en todo el
juicio de particin, por lo que debemos entender que es as en todo el juicio.
3.
Los cesionarios de una cuota en una comunidad hereditaria. Un asignatario original puede ceder su cuota
hereditaria y nada impide que pueda ceder una parte de su cuota hereditaria, que puede ser un porcentaje o un
cuarto de la cuota, de consiguiente ese cesionario va a ser titular de la accin porque tiene una participacin
putativa en la herencia o comunidad.
Ahora si el cesionario adquiri una cuota hereditaria en un bien determinado o los derechos hereditarios que le
corresponden a un heredero en una casa, ese cesionario no tiene la facultad de solicitar la designacin de juez
partidor, porque tiene una cuota en un bien y no una cuota en la herencia.
Se presenta una duda Qu pasa si el cesionario adquiri una cuota en un bien determinado y este ltimo es el
nico bien que aparece en la posesin efectiva? Sera titular de la accin de particin? No puede porque la ley
establece que debe tener una cuota en la herencia sea como fuere hay varias cosas:
El que es dueo de un bien raz tiene tambin bienes muebles alhajando el inmueble los cuales se sujetan
a la presuncin del 20% del valor del inmueble.
El inventario es como una fotografa de los bienes, lo que nada impide que aparezcan otros bienes.
Como la herencia no termina con la designacin del juez partidor y si aparecen ms bienes habr que
hacer otras particiones.
se est haciendo y ceder su derecho, a opinin del profesor lo primero que hay que ver es si el causante otorg
testamento o no, si lo hizo tramitamos la posesin efectiva en donde corresponde y para tener conocimiento de
ello hay que ir al archivo nacional para ver la existencia del testamento y hecho todo eso comenzamos con la
posesin efectiva para pasar a la particin y adjudicacin de la cuota hereditaria.
Algunos asignatarios o cesionarios no tienen derecho de pedir la designacin de un juez partidor y ellos son:
1. El cesionario de una cuota sobre un bien determinado.
2. El asignatario o legatario sujeto a una condicin suspensiva pendiente.
3. Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, pues el objeto del fideicomisario est sujeto a
una condicin, ahora podra ser que el fiduciario que tiene temporal el derecho s puede
pedir la designacin pues su derecho pende de una condicin suspensiva, ahora si son
varios propietarios fiduciarios deben pedirlo conjuntamente pues la propiedad fiduciaria es
nica e indivisible, tienen que estar de consuno los propietarios fiduciarios
Respecto de la capacidad la hemos visto quien tiene capacidad para pedirla, los representante legales como
tienen que hacerlo, tambin vimos que son conceptos distintos provocar la particin que participar en la
particin, como demandado participo en la particin pero como demandante requiero de la autorizacin.
Plazo para efectuar la particin por parte del juez partidor
El art. 1332 del CC le seala al partidor el plazo de dos aos contados desde la aceptacin del cargo
para efectuar la particin, este plazo de dos aos es bien relativo porque a dicho trmino debe descontrsele
todos los perodos en que el juez partidor no pudo desempear el cargo en razn de la existencia de recursos o
en razn de la suspensin que procede cuando hay cuestiones que tienen que ser resueltas por la justicia
ordinaria (se descuentan), por ej. Se concedi un recurso de apelacin y se demor en estar en tabla 5 meses
para ser conocido en la CA respectiva, ese tiempo no se cuenta para el juez partidor.
El plazo anterior se puede prorrogar en las siguientes condiciones:
Entonces dentro del plazo de los dos aos debe dictarse la sentencia del juez partidor que en este caso a
esa sentencia se le denomina Laudo arbitral u Ordenata. Si se dicta fuera del plazo indicado, ese laudo es nulo,
pero requiere solicitarse la nulidad procesal conforme al art. 768 N 1 del CPC que habla del recurso de
casacin en la forma en que se puede intentar en contra de una sentencia de un tribunal incompetente o
integrado en contravencin a lo dispuesto en la ley, entonces el juez partidor al dictar fuera de plazo su laudo
incurre en causal de casacin en la forma por ser ya incompetente de conocer y resolver de la particin en la que
estaba avocado.
Competencia del juez partidor: qu materia queda dentro de su competencia, qu materia le corresponde a la
justicia ordinaria, qu materia le puede ser encomendada y qu materia pueden resolver.
Esta es una cuestin que se presenta a diario en los juicios de particin, en que los abogados pretenden
que los jueces partidores se pronuncien sobre materias que no pueden resolver Por ej. Un abogado pide al juez
partidor que determine la proporcin que le corresponde a cada comunero en la comunidad, y sobre esto no se
puede pronunciar porque es una cuestin de derecho y la ley lo determina. Por norma general el juez partidor
procede a liquidar los bienes habidos en comunidad, liquidar significa distribuir entre los comuneros lo que a
cada uno le corresponde segn su respectiva cuota, la particin y liquidacin de los bienes se encuentra en los
arts. 657 y ss. D el CPC y el ms pertinente en esta materia es el art. 659 del CPC que se refiere
esto requiere, eso s, distinguir las materias que deben resolverse por un juez partidor u otro organismo,
entonces es necesario estudiar las materias que son propias y exclusivas del conocimiento de un juez partidor,
las materias que no puede conocer por no ser de su competencia, aquellas que puede conocer tanto el juez
partidor como la justicia ordinaria dependiendo fundamentalmente en la etapa de que se tratan las mismas
materias, el art. 651 del CPC que seala Entender el juez partidor en todas las cuestiones relativas a la
formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, conocer de las cuentas de los albaceas comuneros y
administradores de los bienes comunes, y en todas las dems que la ley especialmente le encomiende, o que,
debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia
ordinaria, de acuerdo a esta disposicin le corresponde al juez partidor:
actuar como acreedor de las recompensas o como deudor de las recompensas al cnyuge
sobreviviente.
La primera actuacin que debe hacer el juez partidor es aceptar el cargo una vez que le sea notificado de
la designacin que le ha hecho el juez de letras de mayor cuanta en su persona, luego la primera resolucin que
dictar teniendo presente que he sido designado juez partidor de la comunidad hereditaria, en los autos ROL
n xxx, resuelvo ctese a los interesados a una audiencia para el quinto da a contar de la ltima notificacin
puede ocurrir que los comuneros vivan en distintos lugares del pas y se recomienda que mejor se seale una
fecha fija de audiencia entonces por ej. Si estamos a 18 de mayo, se fija la audiencia para el 10 de junio. Ahora
notificados todos los comuneros y asistentes a la primera audiencia, hay que fijar una serie de circunstancias y
hechos junto con los comuneros:
1 Sealar en qu estn de acuerdo los comuneros sobre los bienes que se van a partir.
2 Los comuneros son los que estn en la audiencia e identificarse.
3 Si la particin versar sobre una sucesin testada o intestada, haciendo una referencia
al testamento en su caso e incorporndolo.
4 Fijar las normas de procedimiento, especialmente lo que dice relacin con las
notificaciones, como la ley no lo impide y es perfectamente posible hacerlo, (profesor
lo ha sealado) es que se cree un estado diario para notificar las resoluciones de mero
trmite, estar ubicado en cierta parte de forma pblica y bien sealado donde estar;
puede pedirse que se notifique por carta certificada; tambin puede ser por medio de
mensajes de texto, correos electrnicos, whatsapp.
5 Agregar copia autorizada del expediente en que se designa el juez partidor.
25 de mayo de 2016
(Revsese todo lo dicho aqu en la clase anterior, pues nadie estaba bien ubicado en la materia al
momento de que el profe comenz a dictar)
El juez partidor cuando es designado tiene que concurrir al tribunal directamente para aceptar el cargo y
desempearlo fielmente o aceptar cuando el receptor le notifique de su designacin dicindole que est
conforme con la designacin y acepta, al mismo tiempo, presta juramento o promesa para desempear fielmente
el cargo, por lo dems esto es una norma que corresponde a todos los jueces que ejercen jurisdiccin pues el
rbitro no es sino la prolongacin de facultades del juez de letras de mayor cuanta. La gestin de designacin
de juez partidor segn algunos autores es de naturaleza jurdica no contenciosa y segn otros es una gestin
judicial contenciosa porque a travs de ella se inicia el juicio de particin, la gran mayora de los autores estima
que es una gestin previa y preparatoria del juicio de particin por lo que no sera un asunto contencioso, esto
tiene importancia por el hecho de que si se debe de recurrir al tribunal de turno o solicitar su designacin y
distribucin de causas.
Titulares de la accin de particin son los coasignatarios, los herederos de los coasignatarios cuando un
asignatario fallece y se produce el derecho de transmisin, el cesionario de una cuota de la herencia y el
acreedor de algn comunero.
La ley en algunos casos da situaciones en que expresamente hay personas que no pueden provocar la
particin como son el cesionario de derechos sobre bien determinado, los asignatarios a los que pende todava
una condicin suspensiva en su asignacin y los fideicomisarios ya que su derecho de propiedad tambin est
sujeto a condicin suspensiva, tambin los propietarios fiduciarios si son varios pueden pedir la particin de
consuno, si es uno solo tiene que provocarla l.
Respecto a la capacidad se aplican las normas generales, sin perjuicio de las normas especiales como:
1. Aquellos sujetos a tutela o curatela en cuyo caso el tutor o curador debe, adems de
actuar como representante el pupilo, solicitar la autorizacin judicial para provocar la
particin, lo mismo ocurre con el padre que solicita la particin por la herencia del hijo
quien tambin debe pedir autorizacin judicial para esta provocacin. Excepciones a este
respecto es cuando la particin recae sobre bienes que pertenecen al patrimonio
profesional del hijo.
2. En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal es el marido quien debe pedir la
particin, la mujer no la puede pedir, pero el marido debe actuar con el consentimiento de
la mujer lo que se materializa en el escrito de particin el marido individualizndose como
tal, indicar que se encuentra casado en sociedad conyugal con tal persona y que viene en
solicitar la particin de la herencia en lo que le corresponde a su mujer y en un otros del
escrito debe indicarse que la mujer comparece en este acto para prestar su
consentimiento a su marido sobre la provocacin de la particin, ella necesariamente
debe firmar el escrito de la accin de particin para que surta efectos.
Entonces la mujer casada en sociedad conyugal no puede pedir por s sola la particin por
regla general por lo que debe el marido pedirla por ella conforme al art. 1749 del CC, sin
embargo, la mujer podra solicitar la particin de bienes cuando ella verse sobre sus
propios bienes en cuyo caso requiere la autorizacin de su marido, si este no la otorgare
(situacin por la que se repite en el caso anterior) la mujer o el marido, en su caso, deben
solicitar la autorizacin judicial en subsidio de la voluntad de la mujer o del marido.
Cuando es la mujer la que pide la particin actuando con la autorizacin de su marido, lo
hace obligando solamente con sus bienes de su patrimonio reservado y no obliga a los
bienes de la sociedad conyugal, por lo que siempre hay que tener cuidado pues no es lo
mismo que haya autorizacin del marido para que la mujer provoque la particin y otra
cosa es que el marido le otorgue mandato a la mujer pues as se obliga a todos los bienes
de la sociedad conyugal mientras que con la sola autorizacin se obligan los bienes del
patrimonio reservado.
El plazo para provocar la particin es de dos aos, el testador poda fijar un plazo pero que no puede ser
superior a dos aos, los comuneros pueden otorgar un plazo mayor a dos aos siempre que estn todos de
acuerdo y con mayor razn pueden restringir este plazo.
El efecto de la sentencia que se dicta fuera de plazo
Se descuenta del plazo para computar el plazo de los dos aos todo aquel perodo en que el juez no ha
podido conocer del asunto por la existencia de recursos que impidan el conocimiento.
El juez partidor dentro de su cargo responde hasta por culpa leve e indudablemente que el actuar de
forma indebida en perjuicio a las partes por infraccin a las normas legales le convierten tambin en un
prevaricador y queda sometido a las sanciones penales, sin perjuicio de lo anterior como el juez partidor es un
juez nombrado por la justicia ordinaria est sujeto tambin a la responsabilidad disciplinaria por el abuso
cometido en el ejercicio de su profesin la cual se hace efectiva a travs del recurso de queja.
Como norma general el juez partidor tiene que liquidar los bienes y repartirlos entre los comuneros sean
hereditarios o no, y repartirlos en sus respectivas cuotas en la herencia o comunidad segn el art. 659 del CPC,
las materias de exclusiva competencia del juez partidor, segn el art. 651 del CPC, son:
En la prctica, en la particin que se haga de comn acuerdo con los comuneros (con incapaces de por
medio) o la particin que haga el juez partidor y aun cuando los representantes legales de los incapaces hubieren
solicitado autorizacin para solicitar la particin, esa particin debe ser aprobada por la justicia ordinaria, si hay
un demente, un pupilo, un absolutamente incapaz, esa particin sea que lo hagan los comuneros de comn
acuerdo incluyendo si actan con sus representantes legales debe ser autorizada por la justicia ordinaria
oyndose previamente al defensor pblico. Cuando hay menores o incapaces las tasaciones que se hagan en el
juicio de particin deben de hacerse s o s por medio de peritos.
En esta materia a tratar de lo que es competencia del juez partidor hay una gestin, importante en la
prctica, que es plantear a las partes en el primer o segundo comparendo que se pronuncien o hagan de forma
escrita dentro de un plazo determinado las peticiones que a ellos les interese y que deban servir de base para la
particin. Porque de alguna forma se aclaran las intenciones de cada uno de los interesados para conciliar los
intereses y, en ocasiones, los caprichos de los comuneros. Estas peticiones que se hacen por parte de los
interesados se tramitan de forma incidental, en cuaderno separado si son varios, y no tienen por objeto paralizar
o entorpecer la paralizacin.
Es tambin una atribucin del juez partidor cuando advierte situaciones de hecho o de derecho que deba
resolver la justicia ordinaria, el sealar a los comuneros que se pedir al respecto el pronunciamiento de la
justicia ordinaria y esto habitualmente aparece o se refleja en el proceso cuando los interesados hacen valer sus
pretensiones en esta minuta que hacen llegar en su momento. Hoy da no ocurre tanto, especialmente sobre
quines son los herederos pues con la tramitacin de una posesin efectiva intestada en sede administrativa el
sistema agrega a los herederos no incluidos en ella de forma automtica, antes era ms problemtico al tramitar
una posesin efectiva y posteriormente apareca un heredero discutindose el por qu se le dej fuera de la
sucesin, pero hay cuestiones que habitualmente debe resolver la justicia ordinaria todo esto para evitar el
entorpecimiento del juicio de particin o la dictacin de un laudo absolutamente inconducente.
Lo que no puede conocer el juez partidor son las siguientes materias:
Quines son los comuneros y determinar sus respectivos derechos, habitualmente hay
a este respecto tambin en las primeras gestiones en las que el juez partidor tiene
amplias facultades, puede hacer un anlisis de sus asuntos y sealar previamente
cuales son las materias en las que los comuneros estn de acuerdo para facilitar la
particin como por ej. si estn de acuerdo quienes son los herederos, si son por cabeza
(por representacin) o estirpe (por transmisin), las partes que les corresponden, etc.
Si no estn de acuerdo debe necesariamente de recurrirse a la justicia ordinaria para
ver quines son los herederos y cules son las cuotas que les corresponde a cada uno
de ellos.
Las controversias sobre los derechos por la sucesin con testamento o ab intestato.
Sobre la disposicin testamentaria que deshereda a un comunero.
Es evidente que todas estas materias sirven de base a la particin y se podra estimar que por servir de
base deberan de quedar dentro de la esfera de la competencia del juez partidor, pero la ley ha establecido que
ellas deben someterse a la decisin de la justicia ordinaria. Todo esto antes de iniciar el juicio de particin, en
caso que se den durante la tramitacin de la particin, deber paralizarse para que resuelva la justicia ordinaria
Aqu se han presentado casos en la prctica en que el juez partidor sigue con la particin y se da el
caso que el juez partidor resuelve ms rpido que la justicia ordinaria, y puede estar en discusin el
dominio respecto de algn bien y como esa situacin no paraliza la particin, nos podemos
encontrar con el hecho de que ese bien que consideramos en la particin y respecto del cual tenemos
discusin de alguna forma qued sujeto a la resolucin de los tribunales y ellos resuelven que ese
bien pertenece a la masa de bienes o no y en esa misma medida si discutido ese hecho el juez
partidor puede excluir del procedimiento de particin ese bien que ser lo ms sano y conveniente,
porque ocurre que si ese bien no se excluye va a ser objeto de divisin y de adjudicacin y va a ser
una complicacin volver ese bien a la comunidad para que de alguna forma se puedan compensar
los derechos que algunos comuneros radicaron sobre ese bien, entonces lo ms lgico es excluirlo.
Si se llega a determinar por la justicia ordinaria que el bien discutido perteneca a la comunidad, se
agrega a la masa de bienes si no se ha concluido la particin y si ella termin habr que iniciar una
segunda particin con los derechos de cada uno de los comuneros.
Materias que puede conocer la justicia ordinaria y el juez partidor
Fundamentalmente esto va a decir relacin con la oportunidad de cuando algunas cuestiones o materias
sean planteadas y tenemos:
1. Si bien como sealamos todo lo formativo a la relacin e impugnacin de inventarios y
tasaciones, cuentas de albacea, cuentas de administradores, designacin de
administradores, etc. Es de conocimiento del juez partidor que estas mismas materias
deben ser resueltas por la justicia ordinaria hasta en tanto no ha habido aceptacin del
cargo o no ha habido constitucin del compromiso, o aun cuando habindolo ste
hubiere caducado o no se ha constituido legalmente an.
2. Las materias relativas a la administracin de los bienes pro indiviso, por ej. Los bienes
estn botados o alguien se est aprovechando de ellos, corresponde conocer de ellas a
la justicia ordinaria, salvo que se hubiere constituido por compromiso (es decir,
designado y aceptado el cargo) pues all ya conoce el juez partidor. Un ej. Es la
designacin de un interventor judicial o administrador pro indiviso.
3. Del reclamo de los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los
bienes comprendidos en la particin, quien reclama el derecho puede elegir a la justicia
ordinaria o ante el juez partidor, por ej. Se estaba haciendo la particin y aparece un
tercero que tiene un contrato de arrendamiento y solicita al juez partidor que se le
respete dicho contrato.
4. En materia de ejecucin de la sentencia definitiva o laudo, estando pendiente el plazo
durante el cual el juez partidor debe desempear el cargo el cumplimiento de la
sentencia corresponde a dicho juez, sin perjuicio que tambin se pueda pedir a la
justicia ordinaria. Art. 635 del CPC
puede hacer, pero si aprecia esta confusin debe solicitar a la justicia ordinaria que proceda a la
separacin de patrimonios.
Vimos en alguna oportunidad que en la administracin de la sociedad conyugal existen varios
patrimonios: el del marido, el de la mujer y el de la sociedad conyugal; cosa similar ocurre ac pues
el causante va a tener un patrimonio y adems puede concurrir el patrimonio de la sociedad conyugal
y no vamos a saber si ciertos bienes pertenecen o no a la sociedad conyugal, si se hicieron las
restituciones, si se entregaron las recompensas, etc. Todo lo anterior es materia de la justicia
ordinaria, el juez partidor solo se limita a establecer los bienes lquidos o el acervo lquido para hacer
el reparto.
Cmo se hace esta liquidacin?
La particin significa, como objetivo final, el liquidar la comunidad, vale decir, que desaparezca esta
entidad que es la comunidad de bienes radicando los bienes y derechos de los asignatarios, lo que significa
liquidar los bienes, adjudicar, reducir, vender o enajenar, son todos estos actos los que comprenden la particin
de bienes.
Tericamente la liquidacin de los bienes y la distribucin de los bienes son operaciones diferentes. La
primera operacin o liquidacin consiste en determinar el valor en dinero de los bienes y de lo que le
corresponde a cada uno de los comuneros y la segunda operacin o distribucin es la adjudicacin que se hace a
cada comunero de bienes, derechos y/o dinero con los cuales se satisfacen sus derechos.
25 de mayo 2do mdulo
El art. 1337 del CC da al juez partidor ciertas normas conforme a las cuales el juez partidor debe proceder a la
liquidacin que establece 11 reglas distintas claramente establecidas all, ellas son:
1. Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer,
tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr
derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los
coasignatarios a prorrata.
2. No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el art.
1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser
preferido al que no lo sea.
3. Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si posible fuere,
continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario.
4. Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de
que el mismo asignatario sea dueo.
5. En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin
y goce.
6. Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos
por cuenta de la asignacin.
7. En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno
de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o
lotes de la masa partible.
8. En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos;
pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya
separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados.
9. Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo.
10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que
sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre
que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre
las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y
de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no
previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II.
El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
11. Cumplindose con lo prevenido en los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial
para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o
todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus
bienes.
Estas reglas son semi obligatorias para el juez partidor, no puede desapegarse totalmente de ellas, no
obstante que por la va de la interpretacin de los hechos, Lo ideal es que se respeten estas normas, puesto que
de lo contrario, no se anula la particin. Slo har responsable al juez partidor de su culpa leve.
Mencin aparte merece el derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente que fue
agregado al numeral 10 por la ley 19.585 del ao 99, que tiene el claro propsito de evitar que el viudo o viuda
abandone la casa para quedar en la indigencia, los requisitos de la adjudicacin preferente son:
1. Esta asignacin preferente se hace efectiva sobre el inmueble en que a la fecha del fallecimiento del
causante resida el cnyuge sobreviviente y sobre el mobiliario que lo guarnece. Aqu se presenta
una situacin, qu ocurre si estaban separados de hecho?, tambin aparece el tema de la declaracin
del bien familiar. Se ha resuelto que en este caso es la familia la protegida y no la cnyuge, lo que
importa aqu es donde estaba la familia al momento de la muerte del causante. Si la cnyuge se
qued con los hijos tiene la opcin del derecho preferente.
2. El inmueble debe ser o haber sido la vivienda principal de la familia y este derecho comprende
tambin el mobiliario que lo guarnece. Se presentan algunas cuestiones:
a. El CC no define en parte alguna a la familia y se pregunta si este derecho existe o no
independiente de si es que hay o no hay descendencia. En materia de familia cuando se habla
de la declaracin de bien familiar ha habido algunas sentencias que sealan que no dan a
lugar la declaracin de bien familiar si la familia no tiene descendencia, haciendo un
razonamiento de que realmente cuando hay matrimonio sin descendencia no hay familia, sin
embargo, en esta materia sucesoria es indudable que el derecho del cnyuge tiene otra
finalidad ya que se estima que en el derecho sucesorio lo que se est protegiendo hoy da es
la situacin del cnyuge sobreviviente con todas las modificaciones que se introdujeron en
esta materia y que tienden a beneficiar a este cnyuge.
b. Qu ocurre cuando se seala que el inmueble debi haber sido la vivienda principal de la
familia? a qu familia se refiere? matrimonial o no matrimonial? Debiera de entenderse
que es la familia matrimonial pues es la consecuencia de tener la calidad de cnyuge.
c. Se presenta una situacin bien especial si analizamos las normas que vimos cuando
estudiamos los legados, pues sabemos que los legatarios no son herederos y adquieren el
legado por tradicin, entonces, si el testador deja como legado el inmueble que sirve de
vivienda principal a la familia qu ocurre all? Si nos vamos a las reglas generales del
derecho civil no debera de concurrir este derecho preferente, si nos vamos a otras normas
qu pasa si el testador se excedi en la disposicin de la cuarta libre de mejoras y en qu
proporcin lo hizo, entonces habr que ver caso a caso y en especial si se trat de una mala
voluntad del testador.
Si se hace incompatible el derecho de preferencia con el legado, se puede hacer que el legatario
reciba el monto de lo que no excede la cuarta de libre disposicin. Pero, en definitiva, depender de cada
caso en particular.
d. Otra situacin ocurre cuando el valor del inmueble y los bienes que le guarnecen exceden de
la cuota hereditaria del cnyuge.
En vez de adjudicrsele la propiedad se constituye el derecho de uso y habitacin que
probablemente va a ser de un valor mucho mayor que de transferirle el dominio. Puede
tambin hacerse un fideicomiso. El tema est en qu puede exigir la cnyuge pues el
fideicomiso no lo puede exigir sino que lo puede convenir, en cambio el derecho de uso y
habitacin s lo puede ejercer, con la ventaja de que ese derecho ser de carcter gratuito.
Hipoteca Legal.
Recordemos que el caso de la nica hipoteca legal en Chile que se da justamente en la particin de
bienes en el art. 660 y 662 del CPC, en el exceso que all indica, se transforma en una hipoteca legal. Al
inscribir la adjudicacin en el CBR debe al mismo tiempo inscribir la hipoteca por el valor de los alcances.
Los requisitos de esta hipoteca legal son:
a. QUE A UN COMUNERO SE LE ADJUDIQUEN BIENES RACES cuyo valor exceda el valor del
80% de su haber o cuota probable.
b. Que dicho exceso no lo pague de contado.
c. Que la hipoteca se inscriba en el CBR
El conservador debe hacer la inscripcin de oficio.
Esto guarda relacin con que la ley exige la inscripcin de esta hipoteca legal.
El art. 662 del CPC faculta al juez partidor para reemplazar esta hipoteca legal por otra caucin
conforme a la calificacin que dicho juez haga.
Terminacin del juicio de particin
El juicio de particin termina Por la dictacin del laudo y ordenata, El art. 663 del CPC los especifica.
Laudo: se resuelva y se pronuncia sobre todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribucin.
Ordenata: saca los clculos necesarios para dicha distribucin.
Efectos de la particin
Son dos efectos importantes:
1. Tiene un efecto declarativo
2. Una obligacin de garanta que pesa sobre los asignatarios
La aprobacin judicial de la particin
Este laudo y ordenata o la divisin de comn acuerdo requiere de aprobacin judicial cuando la masa
partida o en una porcin de ella tengan inters personas ausentes que no hayan designado apoderado o
mandatario, en cuyo caso son representados por un curador de ausentes. Si dej mandatario no ser necesario
pues apareci compareciendo o personas bajo tutela o curatela.
Esto tiene una correlacin pues la particin no es ms ni menos que una enajenacin y de consiguiente
las enajenaciones que participan los incapaces deben de hacerse por pblica subasta, pero aqu basta que la
adjudicacin sea aprobada judicialmente.
31 de mayo 2016
Cmo termina el juicio particional:
1. Nada impide que mientras se est tramitando el juicio, los comuneros de comn acuerdo
hagan la particin por ello mismos, lo que no libera el pago de honorarios.
2. Lo normal es que termine por sentencia, en este caso llamado Laudo y ordenata. La parte
de la sentencia que se refiere al Laudo contiene todas las resoluciones de los diversos
asuntos tanto de hecho como de derecho que se hubieren presentados y debe resolverlos
porque son los puntos que van a servir de base para la distribucin de los bienes que
recibe el nombre de Ordenata o liquidacin de la comunidad, ah se hacen los clculos
numricos necesarios para dicha distribucin.
Se ha resuelto por la C.S que la ordenata es la expresin numrica del Laudo, pues la nica forma de
constituir la posibilidad de ejecutar las decisiones de este fallo, CS 18 de mayo 1999, revista derecho y
jurisprudencia, tomo 96 pgina 129.
Efectuada la particin, liquidacin e incluso la adjudicacin de los bienes que comprende la liquidacin,
hay algunas que requieren aprobacin judicial de la particin, estas son las que comprenden el derecho de:
a. las personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, art 473, 477 CC
b. cuando en la comunidad concurren pupilos que estn sujetos a tutela o curatela.
Debemos hacer notar que otros tipos de incapaces que concurran por ej los menores sujetos a patria a
potestad que son representados por su padre o madre segn corresponda no requiere de la aprobacin judicial de
la particin. (no son todos los incapaces, solo los mencionados anteriormente).
Efectos de la particin:
La particin tiene efecto declarativo y adems existe una obligacin de garanta que pesa sobre los
asignatarios, el ttulo declarativo significa que no hay traspaso, transferencia o cesin de bienes, sino que es
simplemente una declaracin que se establece en el estatuto legal que en el caso de la sucesin esa declaracin
se retrotrae a la fecha del fallecimiento del causante, entonces la posesin efectiva y la inscripcin especial de
herencia no es que traspase el derecho al heredero, sino que es una inscripcin en virtud de una declaracin del
derecho por la ley. Esto tiene importancia y consecuencias:
1. Desde el punto de vista de la pureza jurdica hay que distinguir lo que es la adjudicacin
por ejemplo de una CV, si somos finos en el lenguaje jurdico cuando una persona
participa en un remate no se adjudica el bien sino que lo compra porque la adjudicacin
est referida al ttulo declarativo, qu pasa si un adjudicatario en una herencia le
corresponde una cuota de 50 y se adjudica una propiedad de 100, la diferencia la puede
quedar debiendo o pagarla con bienes propios, aqu tenemos una parte es adjudicacin y
la otra es venta.
Siguiendo a Somarriva diremos que la adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisos un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondiere en su cuota.
Para hablar de adjudicacin tenemos que necesariamente sealar que el adjudicatario debe haber
formado parte de ese bien o masa indivisa, por eso seala Somarriva si se saca a remate un bien con motivo
de la particin quien lo adquiere no se lo adjudica sino que esta simplemente comprando, indudablemente
puede haber adjudicacin de un bien que corresponda parte a la herencia o liquidacin de la herencia y parte
a otro derecho por lo cual no pierde el carcter de adjudicacin por ej si l o la cnyuge sobreviviente se
adjudica un bien que pertenece a la sociedad conyugal, una parte de ese bien lo va a recibir a ttulo de
herencia, adjudicacin, y la parte lo recibir a ttulo de gananciales de los bienes sociales, estamos frente a
una mixtura es decir radicacin de un derecho en lo que es el bien social y por la otra parte adjudicacin en
lo que corresponda.
No obstante, diremos que es necesario aclarar que el CC incurre en la impresin de confundir lo que es
adjudicacin con CV (tambin CPC) por ej. Art. 2397 del CC se refiere a los derechos de acreedor
prendario, tiene derecho que se venda la prenda en pblica subasta y que a falta de postura que se le
adjudique en pago hasta la concurrencia de su crdito, ah no hay adjudicacin es un derecho real de prenda,
en que se d por vendido o en pago la especie dada en prenda. En materia ejecutiva en el CPC cuando se
refiere a la adjudicacin en remate arts. 489 y ss. Del CC tambin se refiere equivocadamente a lo que es la
adjudicacin, as mismo los abogados cuando redactan las escrituras hablan de adjudicacin en remate,
siendo compraventa en remate.
El concepto del efecto declarativo est consagrado en el art. 1344 del CC
Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido
jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios
ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a
otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la
venta de cosa ajena.
Se declara su derecho en la apertura de la sucesin
Inc 2: hay que comprar derecho en la herencia no en el bien, porque eso lo sabremos al momento de la
particin, y puede que el comparador quede sin nada y va a tener la venta de cosa ajena, la accin
indemnizatoria y nada ms y si no tiene bienes no tendremos nada que hacer.
Esto tiene alguna relacin con la posesin que no es ms que la reiteracin del art 718 CC
Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si
lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad
de los respectivos adjudicatarios.
Va a poseer exclusivamente su cuota no puede alegar posesin respecto de todo el bien, puede alegar la
posesin de la cuota que le corresponde en ese bien, pero esa posesin va a quedar determinada al momento de
la particin.
Este efecto declarativo del ttulo viene a hacer una ficcin legal que tiene por objeto proteger a los
comuneros o al resto de los comuneros, si no existiera esta disposicin cualquier comunero podra vender la
cuota que le corresponde en un bien determinado perjudicando al resto de los comuneros lo que entrabara la
particin, en definitiva de acuerdo a esta ficcin se estima que cada asignatario a sucedido exclusivamente
al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jams en parte alguna en los otros
efectos de la sucesin.
En resumen, diremos para cerrar la adjudicacin que es un ttulo declarativo, pues el ttulo traslaticio de
dominio tiene la virtud de transferir el dominio lo que no ocurre con las adjudicaciones o por los actos
propios de la particin, es por eso que nosotros en un momento hablamos de transmisin de derechos y no
de transferencia, y la transmisin la enlazamos con el ttulo declarativo de dominio.
Consecuencia del efecto declarativo de la particin, constituye una declaracin retroactiva o tiene efecto
retroactivo a la fecha del fallecimiento del causante.
1. La enajenacin o constitucin de algn derecho real que en estado de indiviso hace algn asignatario de
un bien posedo en comn es inoponible al asignatario de ese bien, por consiguiente, el adjudicatario (en
sentido puro) tiene una especie de derecho reivindicativo de su derecho, por ej. 3 hermanos, 1 dispone
de una cuota del bien y posteriormente ese bien se adjudica a un hermano, ese gravamen o venta que
hubiere hecho el heredero no le afecta a los dems asignatarios.
2. Si un asignatario hipotec su cuota en un bien comn o hereditario al igual que la cesin o venta quedar
supeditada a lo que se determine en la particin, obviamente si el bien se le adjudica al que constituye la
hipoteca, la hipoteca queda firme, pero si no se le adjudica estaramos en presencia de hipoteca sobre
cosa ajena.
3. tericamente una excepcin a la prohibicin de enajenar las cosas embargadas art. 1464 n 3, nos
encontramos con que el embargo de la cuota indivisa (cmo se embarga la cuota indivisa ver) no impide
concluir la particin y efectuar las adjudicaciones porque como ya hemos dicho esta adjudicacin no
constituye enajenacin es solamente una declaracin de ttulo.
4. Si se embarga la cuota que a un comunero le corresponde en un bien determinado ese embargo
igualmente va a quedar sujeto a lo que se resuelva en la particin, si se adjudica a otra persona distinta
del embargado, el embargo caduca.
5. Si al asignatario se le adjudica el bien cuando est casado en el rgimen de sociedad conyugal, este bien
no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
6. como no se trata de una enajenacin o venta no rigen a este respecto las limitaciones del art 393 y 394
que dicen relacin con la enajenacin de los bienes del pupilo o la venta de cualquier parte de los bienes
del pupilo, no se requiere autorizacin judicial previa para aceptar la adjudicacin sin perjuicio que la
particin en su totalidad se someta a la aprobacin del tribunal.
Posibilidad de anular la particin: las particiones se anulan o rescinden segn las normas de los contratos,
esto no significa que la particin tiene la naturaleza jurdica de un contrato solo se le aplican las normas para
anular o rescindir los contratos.
Evidentemente la particin es posible anularla por vicios procesales con la limitacin que los vicios
procesales debemos alegarlos durante la tramitacin del juicio.
Lesin enorme y particin: exactamente igual que la CV, procede cuando al adjudicatario se le ha perjudicado
en ms del 50% o se ha beneficiado en ms del 50%, ya que la adjudicacin es un solo acto y puede afectar a
todos los asignatarios ya que todos tienen inters en la lesin enorme y por lo tanto no hay problema que pueda
alegarla cualquiera de ellos.
Partiendo de la base de que la particin y adjudicacin es un solo acto, cuando demandamos de nulidad
sea por vicios procesales o por otras consideraciones de acuerdo al derecho civil, debo necesariamente
demandar la nulidad en toda la particin y no solamente del acto o trmite que incide respecto de los derechos
de alguno o ms de los asignatarios y no solamente tambin, por ej. Por la lesin de enorme de uno de los
asignatarios o respecto de la asignacin de algn asignatario, sino que hay que pedir la nulidad de toda la
particin.
7 de junio de 2016
Segn la mayor parte de la doctrina este efecto declarativo y retroactivo de la particin es ms bien una
ficcin legal que mayor significacin practica no tiene, pero que de alguna manera esa ficcin se supera por la
realidad jurdica, es as que por ej. Los actos realizados por los comuneros de comn acuerdo, antes de la accin
de particin como la enajenacin de un bien, por ejemplo, no se modifica en manera alguna por el acto de la
particin y por lo mismo entonces ese efecto declarativo y retroactivo no se produce en el hecho, en
consecuencia, los actos realizados por los comuneros en conjunto o de consuno son vlidos y, por tanto, no
desaparecen o no se modifican por el acto de la particin. Este efecto declarativo tiene en definitiva el objeto de
evitar los manejos aislados e inescrupulosos que puedan realizar un comunero en perjuicio de otro.
La nulidad de la particin.
La particin es un contrato o acto jurdico que est sujeto a las mismas causales de nulidad a las normas
generales y sea que esa particin sea judicial o no, no obstante, la particin judicial debe ser alegada dentro del
juicio por vicios de carcter procesales.
La lesin enorme en la particin
En qu casos procede la lesin enorme? Siempre en contratos bilaterales, tipos de contrato, compraventa de
bienes inmuebles-permuta de bienes inmuebles-particin de bienes hereditarios, son los UNICOS CASOS que
procede la lesin enorme. Fue estudiado con el profesor como Nulidad Relativa o Recisin.
El art. 1348 del CC nos seala que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn
las mismas reglas que los contratos y se agrega la rescisin por causa de lesin se concede aquel que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota, por lo que la lesin enorme recae en la cuota.
La rescisin de una particin puede generar graves consecuencias por lo que el legislador de todas
formas trata de evitar que se produzca y por ej. Permite por un lado que los dems copartcipes puedan oponerse
a la accin rescisoria de uno de ellos ofrecindole o asegurndole el suplemento de su porcin, art. 1350 del
CC.
En segundo lugar, se establece en funcin de la misma proteccin de la particin en que no puede
intentar la accin de nulidad o rescisin aquel comunero que haya enajenado su porcin en todo o parte.
En tercer lugar, se seala que la rescisin por lesin solo puede anular la totalidad de la particin y no
las adjudicaciones hechas en forma aislada. Entonces hay un tema respecto de la legitimidad pasiva que permite
hacer aplicacin del art. 1350 del CC y es que la accin de nulidad debe intentarse contra todos los comuneros
partcipes de la particin.
La accin de nulidad prescribe conforme de acuerdo a las normas generales. Sin perjuicio de lo anterior
el partcipe de la particin que no quisiera o no pudiera intentar la accin de nulidad mantiene en su haber los
otros recursos legales para ser indemnizado.
El pago de las deudas hereditarias
Hemos dicho las deudas hereditarias se parte o divide de pleno derecho entre los herederos al momento
de pleno derecho es decir en la delacin sin necesidad de esperar el resultado de la particin, todo esto sin
perjuicio que se discuta si es o no elemento para constituirse en responsable de las deudas hereditarias la
aceptacin de la herencia.
Las deudas hereditarias son de dos clases:
1. Las deudas que el causante tena como persona y que se transmiten a los herederos.
2. Las deudas que nacen con motivo de la delacin, en virtud del testamento, pues el
testador puede crear o establecer obligaciones o deudas que afectan a la masa hereditaria
como por ej. Los legados.
a. Sabemos que los herederos que gozan con el beneficio de inventario responden solo
hasta el monto de lo que heredan. Al momento de estudiar las obligaciones indivisibles
ellas se convenan en que habiendo dos o ms acreedores o dos o ms deudores poda
cobrarse la obligacin a cualquiera de ellos por el total, la obligacin que as se pacte
15 de junio de 2016
La reduccin de los legados
Cuando los bienes de la sucesin no son suficientes para el pago ntegro de los legados, si son dos o ms
estos se rebajan a prorrata o en forma proporcional que es la norma general. Tiene algunas excepciones:
1. No se rebajan los legados alimenticios forzosos, porque ellos constituyen una baja de la
herencia y se pagan preferentemente. No ocurre as con los alimentos voluntarios.
2. Ya vimos que tambin el legado poda rebajarse cuando estos alcanzaban a la mitad
legitimaria o a la cuarta de mejoras. Ahora no existe reduccin de legados cuando las
mejoras y la mitad legitimaria exceden de la proporcin que les corresponde.
3. Las donaciones revocables hechas ttulo singular son legados anticipados y estas
donaciones revocables o legados anticipados prefieren a los legados respecto de los
cuales an no se ha dado el goce a los legatarios, de manera que tampoco produce el
efecto de la reduccin, art. 1141 del CC.
Es ms aconsejable la primera opcin para que esta accin separatista prospere porque si bien una
comunidad finaliza con la particin y durante la existencia de la comunidad es cierto alguno de los herederos
puede estar en posesin de un bien hereditario que no necesariamente se le adjudicar a l al momento a la
particin, por eso para que tenga mejores efecto el beneficio de separacin hay que hacerlo contra todos los
herederos, sin perjuicio que se decrete que la medida se le aplique al heredero que posea el bien hereditario.
Algunos se preguntan sobre qu opcin tomar respecto del art. 1470 que se refiere a las obligaciones
naturales, se ha resuelto que el beneficio de separacin no es procedente o no se es titular de esta accin si la
obligacin se ha tornado natural.
Los acreedores personales del heredero, por ej. Fallece el pap de Juan y l tiene una deuda con Pedro,
Pedro puede pedir la separacin de patrimonios? No puede, pues exclusivamente se refiere a bienes
hereditarios y no a otros.
Caractersticas del beneficio de separacin
1. Debe ser declarado judicialmente, lo establecen los arts. 1378, 1380 y 1383.
2. Es un beneficio de tipo individual, es cualquier acreedor quien puede pedir esta
separacin, no es necesario que todos se pongan de acuerdo.
3. Segn entienden algunos, igualmente se podra solicitar esta separacin aun cuando
no hubiere aceptacin de la herencia. Doctrinariamente es perfectamente posible, pero
debemos conjugar una serie de cosas como la herencia yacente, la existencia de una
aceptacin tcita de la herencia o la situacin de hecho de que un heredero est en
posesin de algn bien hereditario.
3. Cuando los crditos estn prescritos o cuando existe remisin de los crditos.
Hay una situacin especial que es mejor conocer, habitualmente uno se encuentra en el hecho que
producida la delacin de la herencia y como los herederos de consuno pueden disponer de los
derechos hereditarios e incluso de los bienes hereditarios, rpidamente se enajenan los bienes de la
herencia y esto en virtud de que pueden haber acreedores hereditarios y/o acreedores testamentarios
y de esta forma los derechos quedan burlados no habiendo as bienes en donde hacer efectivos los
crditos hereditarios o testamentarios, sin embargo, el art. 1384 del CC establece una accin en
favor de los acreedores hereditarios y testamentarios:
Art. 1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o
testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que
gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos.
Este artculo establece una especie de accin pauliana limitada a 6 meses, la disposicin habla de
enajenacin por lo que se refiere a cualquier forma de enajenacin como cualquier principio de enajenacin, se
discute en doctrina eso s que si el aporte de un bien a una sociedad constituye o no una eje nacin y ms si el
heredero es el representante legal y tiene el 90% o 95% del capital, esta ctedra la considera una enajenacin
aunque se discute, pero para hacer lo ms conveniente hace una escritura de una sociedad en vez de hacer una
venta comn y corriente o enajenacin.
Tambin es discutible si las enajenaciones hechas despus de los 6 meses siguientes a la apertura de la
sucesin ya son inamovibles y segn algunos autores como Somarriva es perfectamente posible hacer valer con
el mismo fin la accin pauliana ordinaria, tiene sus inconvenientes en que si hay una norma especial que aplica
una accin pauliana de 6 meses puede estimarse que no es procedente la accin pauliana ordinaria.
El art. 1384 del CC nos habla de la posibilidad de rescindir las enajenaciones lo que nos dara a
entender que se tratara de una nulidad relativa, pero en verdad si analizamos los supuestos de la nulidad
relativa veremos que en la enajenacin no hay absolutamente ningn vicio que nos d la posibilidad de la accin
de rescisin y habr que coincidir entonces que ms que una nulidad relativa se trata de una accin especial que
tiene tan solo mucho parecido con la accin pauliana.