A e B canadianos, residentes em Portugal, celebraram em Coimbra, em Dezembro de 1993,

um contrato de mtuo. Alguns meses depois casaram. Em 2012 divorciaram-se e o

mutuante, A, prope agora em Portugal uma aco de condenao para pagamento de
dvida. B alega a prescrio da dvida, invocando que segundo o direito canadiano o prazo
de prescrio geral de 5 anos; e que no existe no Canad qualquer causa de suspenso
semelhante do Art. 318./a) CC. A, pelo contrrio, alega que a dvida ainda no prescreveu,
uma vez que, nos termos do 309 CPC (que se deve aplicar) o prazo de prescrio de 20
anos.
a) Quid iuris, tendo em conta o disposto nos arts. 40, 41, 42, 52 CC?
b) E se adoptasse a posio relativa qualificao, quer de Ago quer de Robertson,
como resolveria esta hiptese?
c) Imagine agora que, no momento de celebrao do contato, A e B escolheram como
aplicvel a lei canadiana.

40 CC: apreciao regulada pela lei aplicvel ao direito a que se refere, aqui em
direito de crdito.

41, 42 CC: quanto s obrigaes contratuais temos um contrato celebrado em 1993,

no se aplicando o Roma I. De acordo com o 42, no tendo havido escolha da lei
aplica-se supletivamente a lei da residncia habitual comum das partes, logo a
portuguesa.

52 CC: regulando as relaes entre cnjuges aplicvel seria a lei canadiana, lei da
nacionalidade, lei da nacionalidade de ambos.

Temos diversas solues que chamam o direito portugus e o canadiano. As duas tm

contacto relevante com o caso no ferindo o princpio da no transactividade. Temos um
problema de qualificao para Baptista Machado esta a subsumibilidade de um quid
concreto a um conceito utilizado por uma norma; a particularidade do DIP resulta de
regras de conflitos recorrerem, a conceitos tcnico-jurdicos que normalmente
identificam questes, problemas (ex. relaes entre os cnjuges), so conceitos que esto
delimitar). Aqui h uma dupla problemtica:

Interpretao do conceito quadro: seguindo ns a lex formalis fori/

interpretao autnoma e teleolgica do conceito quadro. Autnoma em relao
ao direito material do foro, aos conceitos homlogos do direito material do foro.
O conceito prescrio para efeitos de interpretao do 40 autnomo em
relao ao conceito prescrio do nosso direito civil. Teleolgica porque implica
a descoberta da finalidade ou das razes da regra de conflitos.

Objecto do conceito quadro: vamos reconduzir ao conceito-quadro para

desencadear um dado efeito jurdico as normas materiais. uma qualificao
propriamente dita pois compreende a reconduo, subsuno ou assimilao de
uma norma material ao conceito-quadro de uma regra de conflitos que designe
como competente a ordem jurdica em que se insere essa norma material? Temos
que pegar numa norma material e fazer a sua interpretao de modo a subsumila ao conceito quadro de uma regra de conflitos; depois faz-se funcionar essa
regra de conflitos e olhando ao seu elemento de conexo vimos qual a lei
aplicvel. A qualificao s ser bem sucedida se a norma material for
subsumvel numa regra de conflitos que designe como competente o
ordenamento a que pertence essa regra material. O art.15 CC vem dizer que
apenas se chamam as normas que integram o instituto visado na regra de conflito,
fazendo-se um chamamento circunscrito.

Que normas materiais tem este caso?

A norma material de direito canadiano diz que o prazo de prescrio de 5

anos, subsumindo-se ao conceito-quadro do 40 CC, porm aplicando a regra
de conflitos esta no designa o direito canadiano como competente, logo a
operao no bem sucedida.

318 a) CC: a prescrio no comea nem corre entre os cnjuges. Existe

uma presuno de equivalncia entre as normas materiais dos vrios
ordenamentos. O que o legislador quer evitar um rudo na paz da
estabilidade familiar, tendo como finalidade proteger a vida conjugal.
Considerando esta funo subsumimos esta norma da regra de conflitos que
regula as relaes conjugais, 52 CC. O elemento de conexo indica como
competente a lei canadiana. Continua a no ser uma operao bem sucedida
no se aplicando a norma material ao caso.

309 CC: esta norma material subsume-se ao conceito quadro do 40CC que
conjugando com o 42CC designa como competente a lei portuguesa,
aplicando-se ao caso. Assim a dvida j prescreveu.

Caso se adoptasse a posio de Ago e de Robertson:

Na perspectiva tradicional, a qualificao primria feita de acordo com a lei do foro.
Pega-se numa situao concreta e subsumem-se esses factos nas normas materiais do
foro, como se fosse uma questo puramente interna. As normas tero correspondncia
nas regras de conflitos designando-se a partir daqui a lei definitivamente aplicvel.
secundria visando determinar se dentro da lei j determinada como competente pela

qualificao primria quais as normas materiais aplicveis. Na ptica clssica, de Ago,

deve ser feito um chamamento indiscriminado, aberto, de toda a ordem jurdica
competente. A lei competente independentemente da natureza de cada norma material,
contrariamente ao que dispe o 15 CC. Robertson diz que dentro da lei determinada
como competente. Consideramos aplicveis apenas as normas que tenham natureza
anloga categoria circunscrita o que pode causar problemas de vcuo jurdico visto
que se faz uma espcie de pr-resoluo do problema. No precisamos de fazer uma
operao anterior por causa do princpio da no transactividade, este j circunscreve os
ordenamentos jurdicos potencialmente aplicveis. Da dispensarmos a qualificao
primria. A prpria relao jurdica comporta por si a circunscrio das leis
potencialmente aplicveis. Pelo contrrio, esta operao limita o direito aplicvel, que
feito em funo do direito do foro e como tal mantm-se at ao fim a paridade do
tratamento dos ordenamentos jurdicos. As partes tm o dever de colaborao e indicar
as normas potencialmente aplicveis.
Concretamente:

A regra decisiva o 318a) logo encontrando a regra de conflitos entre ns

corresponde o 52 CC, a regra de conflitos aplicvel seja a canadiana. Sendo
competentes para Ago quaisquer regras, logo pode aplicar-se a regra dos 5 anos;
para Robertson apenas as normas materiais, havendo vcuo jurdico pois no
existe no direito canadiano norma semelhante.

Em Junho de 2012, A, cidado ingls domiciliado em Inglaterra, foi atropelado em Coimbra

por um cidado portugus, residente na Lous. Em Outubro do mesmo ano, A viria a
falecer, solteiro e sem descendentes em Coimbra, em consequncia dos traumatismos
sofridos no referido acidente. Por morte de A, os seus pais residentes em Portugal,
invocando o disposto nos arts. 496 e 4953 CCiv. reclamam uma indemnizao por danos
no patrimoniais e pela interrupo dos alimentos que lhe vinham sendo prestados por A,
agora fundamentados no art. 21612 CCiv., sustentam que so titulares do Direito a metade
da herana de A. Porm, B, herdeira testamentria, pretende ser ela a nica titular do
Direito s referidas indemnizaes, bem como do Direito a todos os bens de A, uma vez que
o testamento vlido perante o Direito ingls e que este ordenamento jurdico no reconhece
qualquer direito sucessrio aos ascendentes. Na verdade, no testamento de A, B era
constituda nica e universal herdeira. Considerando o art. 4 RR2 e o art. 62 CCiv., Quid
Iuris?
Esta uma relao jurdica internacional porque tem contacto com vrias ordens jurdicas e coloca
problemas de conflitos de leis. No ser regulada por uma lei que no tenha contacto com o caso
em vritude do Princpio da no transactividade. Este caso tem contacto com as ordens jurdicas
de Portugal e de Inglaterra. Socorrendo-nos do mtodo conflitual ( que no o nico mtodo de
resoluo de conflitos de D.I.P.), teremos que qualificar as normas materiais nas regras de
conflitos de aplicveis. Interpretando autnoma e teleologicamente o conceito-quadro do art. 4/1
RRII constatamos que visa regular quais as normas materiais aplicveis em matria de obrigaes
extracontratuais decorrentes da regra de conflitos fundada em factos ilcitos ou no risco; que
indica como competente a lei do local onde ocorreu o dano; quanto ao art. 62 CC visa definir
qual a lei aplicvel em matria de sucesses - a sucesso por morte regulada pela lei pessoal do
autor da sucesso ao tempo do falecimento deste.

2161/2 CC: estabelece que se o autor da sucesso no deixar descendentes nem

cnjuge sobrevivo, a legtima dos ascendentes de metade ou de um tero da
herana, conforme forem chamados os pais ou os ascendentes do segundo grau
e seguintes, e nesse caso cabe aos pais de A metade da herana sendo esta a regra
aplicvel, no entanto, sendo esta norma material subsumvel no conceito-quadro
do 62 CC, que aponta para a lei inglesa, e como tal, a lei portuguesa no
competente, a lei competente a lei pessoal de A, a lei inglesa.

4953 CC: atravs de uma interpretao autnoma e teleolgica do 4/1 RRII,

constatamos que visa aplicar-se a obrigaes extracontratuais decorrentes de
responsabilidade civil extracontratual fundada em factos ilcitos ou no risco;
subsume-se no conceito-quadro deste artigo, que determina a lei portuguesa
como competente; esta regra de conflitos manda aplicar esta norma.

496 CC: depende da posio doutrinal que adoptarmos - e acompanharmos a

doutrina defendida por Antunes Varela subsume-se no conceito-quadro do art.
4/1 e aplica-se a lei portuguesa; se acompanharmos a tese de Calvo da Silva,
o direito nasce na esfera da vtima e transmite-se Iure Hereditario, e neste caso
subsume-se no conceito-quadro do art.62 CC, que designa como competentea
lei inglesa, e esta norma no se aplica.

Seguindo AGO recorreramos qualificao primria, de modo a que chegaramos seguinte

concluso: tratando-se aqui de uma questo sucessria, por fora do 62CC, o nico ordenamento
jurdico competente seria o ingls e, dentro desse ordenamento jurdico, so chamadas todas as
normas jurdicas que o compem. Diferentemente de AGO, ROBERTSON apenas vai chamar as
normas jurdicas que possurem a natureza jurdica da regra de conflitos. S supletivamente, para
evitar o recurso s normas jurdico-materiais da lex fori que vai chamar uma norma jurdicomaterial do ordenamento jurdico competente com natureza diferente.

A, cidado ingls, residente em Portugal morreu ontem (7/8/2016) sem deixar herdeiros e
deixa bens imveis em Inglaterra. A lei inglesa permite a apropriao pela coroa dos bens
situados no seu territrio, nos termos de um direito real de ocupao (ocupao ius
imperium). Por seu turno, o Estado portugus pretende ser chamado a herdar a totalidade
da herana. Quid iuris?
De acordo com o princpio da no transactividade s so aplicveis as leis que esto em contacto
com o caso, aqui h duas, portuguesa e inglesa.
46 CC: relativa a direitos reais, circunstncia que leva lei da situao da coisa; s coisas
sitas em Portugal aplica-se a lei portuguesa, s em Inglaterra a inglesa.
21, 22 Reg. EU 650/2012: aplica-se s sucesses de pessoas falecidas a partir de 17 de
Agosto de 2015 (inclusive) salvaguardando transitoriamente a escolha da lei feita pelo
falecido ou a validade das disposies por morte (testamento) feitas antes da data. O EM
onde o falecido mantinha residncia habitual no momento da morte competente para
decidir sobre a sucesso, mesmo no sendo membro da EU. Os cidados com residncia
no estrangeiro podem optar pela lei da nacionalidade ou da residncia. No se aplica na
Dinamarca, Reino Unido. Aqui aplicar-se- a lei portuguesa, a da residncia.
Qualificando e reconduzindo a norma material ao conceito-quadro de uma regra de conflitos que
designe como competente a norma material em anlise, quais as normas materiais que vo ser
objecto de qualificao?

2152 CC: matria jurdico sucessria que tem ateno ao contedo e funo de
acordo com a lei a que pertencem evitando que a herana fique vaga. Subsumese ao Reg. 650/2012.

A norma inglesa que permite a apropriao pela coroa tem contedo jurdico real
subsumindo-se ao 46 CC.

Temos duas leis competentes quanto aos bens situados em Inglaterra, uma chamada a ttulo real
e outra a ttulo sucessrio, cuja aplicao simultnea incongruente. Existe um conflito positivo
de normas materiais aplicveis, chamadas a ttulos diferentes e cuja aplicao ao caso concreto
lgica e teleologicamente contraditria. A lei no resolve no geral este problema. Assim ao nvel
do DIP podemos tentar resolver, no conseguindo, descemos ao nvel material: procuramos uma
adaptao das normas que se tornam congruentes ou ento em ltimo caso cria-se uma norma no
esprito do sistema para colmatar uma verdadeira lacuna. No plano do prprio DIP faz-se uma
prvia hierarquizao das qualificaes conflituantes, assim:

Qualificao substncia e qualificao forma: hierarquiza-se a substncia.

Qualificao material e sucessria: sobretudo quanto a regimes de bens, temos de ver se

h um verdadeiro conflito. Havendo uma tutela que lhe reconhece o direito a uma certa
parte dos direitos comuns e depois da morte quanto parte que pertencem ao cnjuge
falecido vai retirar uma parte enquanto herdeiro. possvel uma aplicao sucessiva e
combinada dos dois estatutos: aplicamos o matrimonial primeiro que estabelece que bens
que pode retirar; da parte que integra o patrimnio do falecido vai caber uma quota
hereditariamente. Mas h casos em que no possvel: dois suecos, casados na Sucia,
adquirem nacionalidade inglesa perdendo a sueca. Um deles morre, nos termos do direito
sueco o regime supletivo de no caso de morte constituio de uma comunho de bens
da qual o cnjuge sobrevivo retira a meao. Mas o cnjuge sobrevivo um dos herdeiros.
Assim aqui estaramos a duplicar uma tutela que nenhuma das leis pretendeu: luz da lei
sueca retira a sua parte dos bens comuns, luz da lei inglesa retira a sua quota como
herdeiro. Para ns estranho pois h aqui duas tutelas. A sugesto doutrinria de se
tratar de uma comunho mortis causa dando-se prevalncia ao estatuto sucessrio e no
ao de comunho uma vez que a comunho j est a preencher uma funo quase
sucessria. Sendo comunho inter vivos d-se a prevalncia ao regime matrimonial.
Ferrer Correia acrescenta que o que vai contra aplicar duas leis e dar as duas tutelas mas
no dar um direito de opo ao cnjuge sobrevivo de optar pela tutela. D-se um direito
de opo.

Qualificao real e pessoal: para Ferrer prevalece a real uma vez que a ligao do Estado
em relao aos bens nele situados mais forte que a ligao de um indivduo ao Estado
da sua lei pessoal. Esta afirmao pode ser mal entendida. O que est em causa chamar
o princpio da maior proximidade. Se quisermos aplicar uma lei com o mximo de
garanTia, essa aplicao ser efectiva, produzindo os seus efeitos onde preciso, dandose prevalncia lei do lugar da coisa. Apesar de no estar consagrado na lei, temos
afloramentos.

Na prtica, a norma de estatuto real inglesa prevalece nesta hierarquizao sobre a norma material
portuguesa de cariz sucessrio. O Estado ingls tem o direito de apropriar-se dos bens situados
em Inglaterra, o Estado portugus herda todos os demais bens, sitos em Portugal.

Em 2012, A, residente em Angola, comprou a B, residente na Austrlia, 2 toneladas de

dentes de elefante quando se encontravam ambos no Qunia, onde proibida a
comercializao de dentes de elefante. De acordo com a legislao do pas, tal proibio
aplica-se a todos os contratos, mesmo que a lei queniana no seja aplicvel situao
concreta. A e B escolheram como lei aplicvel ao contrato a lei australiana, que nada probe
quanto a essa matria. Como B no entregou os dentes, A prope aco em Portugal.
Supondo a competncia internacional dos tribunais portugueses, quid iuris?
As partes tm liberdade para escolher a lei aplicvel ao contrato, princpio da autonomia privada.
Tendo em conta o 41 CC pode escolher-se uma lei desde que haja conexo objectiva, um
elemento relevante que se conexione com a lei escolhida. Neste caso escolheram a lei australiana,
lei da residncia de B. Logo partida a escolha desta lei seria vlida mas a nvel contratual,
aplicando-se o Roma I a todos os contratos celebrados em 2012. Dispe no 3 a liberdade de
escolha, sendo amplo no faz exigncias na motivao da escolha das leis. Assim a prpria
vontade das partes que estabelece o contacto com uma certa ordem jurdica pois aqui (a nvel
contratual) tm primazia os interesses individuais (podiam ter escolhido outra lei se assim o
quisessem). Apenas nos casos que estejamos perante uma situao puramente interna no faz
sentido permitir a escolha da lei mas sim escolher uma lei que tenha conexes com a relao
jurdica (3/3/4: clusula de salvaguarda do mercado interno). Logo parece que seria vlida a
escolha da lei australiana mas h elementos que revelam a proibio do comrcio de dentes de
elefante no Qunia, local onde se celebrou o negcio. Ser isto uma NANI? NANI ser aquela
norma aplicvel em nome do interesse pblico de um Estado, estamos perante uma quando a lei
o expressa ou quando existem normas que devido sua importncia no podem deixar de ser
aplicar a certas situaes (h NANI estrangeira - 9/3 Roma I). Em concreto, pode ou no aplicar
a norma ao caso, havendo uma margem de modelao mesmo sendo invlido e ilegal o contrato
de acordo com a lei queniana. Caso aplique a lei, ser competente a lei australiana mas o contrato
no deixa de ser nulo tendo em conta o 9/3. Como a NANI estrangeira, ou s se aplica se for
considerada competente (teoria do estatuto obrigacional) ou quando a lei a que pertena tenha
uma conexo especial com o caso, quer sejam da lei competente ou lex causae (de pas
estrangeiro) a primeira hiptese de acordo com o princpio da harmonia jurdica internacional.