PBLICO?
Lyts de Jesus Santos
Advogado da Unio, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe,
Especialista em Direito Processual Civil pela Escola da Magistratura de Sergipe e
Faculdade de Negcios de Sergipe
ABSTRACT: The present work places the act of administrative improbity by violating
principles of public administration among the types of act of improbity. It analyses the
way the legislator has refused the need of demonstrating the injury to the public goods
for describing the type of act of improbity referred above. It handles the mitigation of
these legal provision provided by some judgments that reject its incidence when the act
does not imply neither injury nor illicit enrichment. Finally, it indicates the need of
building a solution that allows the suitable functioning of the legal system - that
dispenses with injury to comprehend the act of improbity - without wrongly applying the
law literally, which could assume that the act merely illicit would be an act of improbity.
INTRODUO
Os atos de improbidade administrativa podem ser classificados como de trs
ordens, conforme dispe a Lei n. 8.249/92: os que importam enriquecimento ilcito
art. 9; os que causam prejuzo ao errio art. 10; e os que atentam contra os
princpios da administrao pblica art. 11.
Interessa aqui o estudo do ato de improbidade capitulado no art. 11 da Lei n.
8.429/92, ou seja, aquele que atenta contra os princpios que regem a administrao
pblica.
Mais especificamente, o presente estudo objetiva analisar a forma como o referido
ato de improbidade tem sido encarado por alguns julgados, que tm afastado o
reconhecimento da improbidade quando no se vislumbra dano ao patrimnio pblico.
Todavia, um pouco mais adiante, Marcelo Figueiredo critica a dico legal que, no
seu entender, praticamente elevou improbidade qualquer violao da lei2:
[...] a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de
improbidade; ou, por outra, o legislador, invertendo a dico
constitucional, acaba por dizer que o ato de improbidade pode ser
decodificado como toda e qualquer conduta atentatria legalidade,
lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possvel, de uma penada,
equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado o arbtrio.
Em sntese, no pode o legislador dizer que tudo improbidade.
Ibidem, p. 104.
Ser necessrio esforo doutrinrio para trazer aos seus limites o conceito
de improbidade administrativa. O art. 11, caput, tal como est redigido,
afirma o que constitui improbidade: ato de improbidade praticar aes
ou omisses que violem a... legalidade. Assim, temos que, em princpio
(segundo a lei), improbidade = violao legalidade. No correta a lei,
e destoa dos conceitos constitucionais. Ademais, no pode o legislador, a
pretexto de dar cumprimento Constituio, juridicizar e equiparar
legalidade a improbidade.
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
254.
rgo
A irregular dispensa do procedimento licitatrio, por exemplo, que fere o art. 10,
VIII, no requer a demonstrao do efetivo dano ao errio. O mero fato de a
Administrao Pblica no ter efetuado o procedimento exigvel, que, dentre outras
coisas, objetiva possibilitar a contratao pelo preo mais vantajoso, faz presumir o dano
Entendendo que o dano exigido pela lei sim ao errio, portanto, de contedo financeiro econmico,
exemplificativamente: PAZZAGLINI FILHO; ROSA; FAZZIO JNIOR, 1997, p. 70; PRADO, 2001, p. 96.
Doutro lado, deve-se evitar que toda ilegalidade seja alada a improbidade, porque,
alm de no ser razovel, acarretaria a banalizao da lei, em prejuzo de todo o
sistema.
Assim, como nem toda ilegalidade configura improbidade necessrio um plus,
uma conduta que viole o dever de boa administrao, a ser verificado no caso, mas que
tambm no pode ser a exigncia da caracterizao do dolo.
O legislador apenas tratou do elemento subjetivo ao dispor do ato de improbidade
que importe em dano ao patrimnio pblico, asseverando que este deve ser punido
independentemente de dolo ou culpa. Tratando dos atos de improbidade que
caracterizem enriquecimento ilcito ou que atentem contra princpios da administrao
pblica, o legislador nada consignou.
No seio do Superior Tribunal de Justia h julgados em ambos os sentidos7, mas os
que entendem s ser possvel falar em culpa no caso de dano ao patrimnio pblico
parecem ser maioria.
Tambm a doutrina majoritria parece se posicionar pela
caracterizao do dolo8, posio no adotada por Fbio Medina Osrio9:
exigncia
da
Entendendo que os arts. 9 e 11 s sancionam o dolo: os recursos especiais n. 1.054.843/SP, 1.03.229/PR, 939.142/RJ,
875.425/RJ 842.428/ES, 734.984/SP, 658.415/RS, 604.151/RS, 626.034/RS. Em sentido contrrio: Resp 988.374/MG, Resp
880.662/MG, Resp 826.678/GO, Resp 746.261/MG. Alguns exemplos retirados do Manual de procedimentos de iniciativas
administrativas e judiciais para atuao pr-ativa da Escola da Advocacia-Geral da Unio.
BOTELHO, 2000, p. 63; GARCIA; ALVES, 2008, p. 267; PAZZAGLINI FILHO; ROSA; FAZZIO JNIOR, 1997, p.
116; PRADO, 2001, p. 127.
OSRIO, op. cit., p. 270- 271.
10
No mesmo sentido: MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 218-219; TOURINHO, op. cit., p. 13.
11
12
H quem questione a improbidade culposa mesmo na hiptese do art. 10. Vide FIGUEIREDO, 2000, p. 82
13
enquadrou as situaes nas quais ocorre o dano, ligado a atuao do agente pblico14,
noutro dispositivo, o art. 10, e, por fim, porque o art. 21, I, expressamente, dispensa a
efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico para a aplicao das sanes da lei de
improbidade.
As decises judiciais que afastam a caracterizao do ato de improbidade quando
no se detecta dano destoam do regramento vigente, prestando verdadeiro desservio
ao combate dos referidos atos. Decises desse jaez sinalizam que o administrador pode
agir como quiser, ainda que ao arrepio da lei, desde que no cause prejuzo ou aufira
vantagem indevida.
O Magistrado deve aplicar a lei vigente, somente lhe sendo dado recusar aplicao
se julg-la inconstitucional. Alis, o Supremo Tribunal Federal, a contrario sensu,
consolidou entendimento de que se equipara ao reconhecimento de inconstitucionalidade
o simples afastamento do dispositivo legal aplicvel espcie, conforme Smula
Vinculante n. 10.
De ver-se que as decises que afastam a aplicao do art. 21, I, da Lei n.
8.429/92 representam, ainda que implicitamente, verdadeira declarao de
inconstitucionalidade.
Nem se diga que se trata de interpretao da norma, pois no h o que ser
interpretado. A norma traz uma regra clara, que dispensa a exigncia do dano, da por
que exigi-lo afastar a aplicao da norma, no interpret-la.
Criticando deciso da 1 Turma do Superior Tribunal de Justia, exarada no recurso
especial n. 147.260/MG, posicionou-se Emerson Garcia15:
O acrdo proferido pela 1 Turma do STJ associou institutos distintos e
que possuem pressupostos diversos, culminando em implementar uma
verdadeira simbiose entre a Lei n. 4.717/1965 e a Lei n. 8.429/92. O
que inviabilizou a aplicao deste ltimo diploma no caso examinado. Em
prevalecendo entendimentos como este, a aplicao da Lei de
Improbidade ser seriamente comprometida, inviabilizando a consecuo
do ideal de probidade na administrao, isto sem contar com a negativa
de vigncia do art. 21, I, deste diploma legal.
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De uma maneira geral, o tipo mais grave absorve o menos grave, mas quando se fala em improbidade
administrativa a conduta que deve ser observada a do agente pblico. O terceiro sempre responde pelo
mesmo tipo aplicvel ao agente pblico.
Dessa forma, possvel que o terceiro tenha logrado enriquecer-se ilicitamente, mas o agente pblico no,
hiptese na qual se tem a improbidade do art. 10, essa , alis, a razo pela qual o inciso II, do art. 12, fala
em perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio.
Ora, se houvesse absoro do tipo mais grave pelo menos grave independentemente da conduta do agente
pblico, os valores acrescidos ao patrimnio seriam prova do enriquecimento ilcito, exigindo imposio das
sanes do art. 12, I, mas no o caso.
15
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p. 266.
Noutras palavras, entendeu-se que o mero fato de os bens terem sido incorporados
ao patrimnio da municipalidade, afastando a caracterizao do dano, seria suficiente
para impedir o sancionamento pelo art. 11 da lei de improbidade.
Hodiernamente, contudo, as decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia
tm dispensado a ocorrncia do dano para aplicao da Lei n. 8.429/92:
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL.
DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL.
NO
COMPROVAO.
DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. VIOLAO DO ART. 535,
II,
DO
CPC.
NO
CONFIGURAO.
ATO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. VIOLAO DE PRINCPIOS DA ADMINISTRAO
PBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. CONDUTA
DOLOSA. NO COMPROVAO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO.
(...).
5. Efetivamente, a configurao do ato de improbidade administrativa por
leso aos princpios da Administrao Pblica no exige prejuzo ao errio,
nos termos do art. 21 da Lei 8.429/92. Entretanto, indispensvel a
presena de conduta dolosa do agente pblico ao praticar o suposto ato
de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei de Improbidade
Administrativa, elemento que no foi reconhecido pela Corte a quo no
caso concreto.
6. Tais consideraes, ainda que se trate de ilegalidade ou mera
irregularidade, afastam a configurao de ato de improbidade
administrativa, pois no foi demonstrado o indispensvel elemento
subjetivo, ou seja, a prtica dolosa da conduta de atentado aos princpios
da Administrao Pblica, nos termos do art. 11 da Lei 8.429/92.
importante ressaltar que a forma culposa somente admitida no ato de
improbidade administrativa relacionado a leso ao errio (art. 10 da LIA),
no sendo aplicvel aos demais tipos (arts.9 e 11 da LIA).
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 1036229/PR RECURSO ESPECIAL 2008/0047830-6
Relator(a)
Ministra DENISE ARRUDA - rgo Julgador - PRIMEIRA TURMA Data do
Julgamento 17/12/2009 Data da Publicao/Fonte DJe 02/02/2010
negritos parte).
ADMINISTRATIVO
AO
CIVIL
PBLICA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA NEPOTISMO VIOLAO A PRINCPIOS DA
ADMINISTRAO PBLICA OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992
DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERRIO.
1. Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa
Catarina em razo da nomeao da mulher do Presidente da Cmara de
Vereadores, para ocupar cargo de assessora parlamentar desse da mesma
Cmara Municipal.
2. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de
improbidade por leso aos princpios administrativos (art. 11 da Lei
8.249/1992), independe de dano ou leso material ao errio.
3. Hiptese em que o Tribunal de Justia, no obstante reconhea
textualmente a ocorrncia de ato de nepotismo, conclui pela inexistncia
de improbidade administrativa, sob o argumento de que os servios foram
prestados com 'dedicao e eficincia'.
4. O Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Ao Declaratria
de Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa do ato normativo do
Conselho Nacional de Justia (Resoluo 7/2005), se pronunciou
expressamente no sentido de que o nepotismo afronta a moralidade e a
impessoalidade da Administrao Pblica.
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OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 66.
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