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A FORMAO D O PENSAMENTO JURDICO M ODERNO

Captulo IV
OS PRINCPIOS DO DIREITO ROMANO
Tradicionalmente mais juristas que historiadores, os ro
manistas relegaram por muito tempo sombra os princpios
do direito romano; at recentemente, apenas as solues pa
reciam interess-los (por exemplo: qual a extenso das obri
gaes do vendedor? as condies de existncia do furtum?
etc.) e no tinham escrpulos em transp-las, em adaptlas s formas do pensamento contemporneo, mesmo com
o risco de alterar seu sentido. Assim, nossos manuais con
tinuam a apresentar as leis (leges) como a fonte fundamen
tal do direito romano da poca clssica, o que certamente
corresponde nossa teoria atual das fontes do direito, mas
de forma alguma s concepes dos contemporneos de
Ccero ou mesmo de Augusto ou de Trajano93.49
Contudo, de grande interesse conhecer a filosofia dos
juristas romanos, porque s isso nos permite recuperar o
teor autntico de suas solues, e tambm os motivos pro
fundos da fortuna que o direito romano fez no mundo mo
derno. (Se o direito romano importa para ns, no porque
est "no programa", porque ele voltou a ser o direito do
mundo ocidental moderno)9*.
A cultura romana do chamado perodo clssico so
bretudo a cultura grega, assim como em nossos dias a cui93. R. Monier, M anuel lmentaire de droit romain, Paris, Loviton, 19341935, pp. 49 e 73.
94. Sobre essa questo, recomendo-lhes particularmente o livro de R.
Schulz, Prinzipien des rmischen Rechts, Munique-Leipzig, Duncker-Humblot,

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tura da elite senegalesa a cultura europia. Graecia capta


ferum victorem cepit. Ou, pelo menos, a filosofia dos roma
nos a da Grcia. Muitas obras gregas foram traduzidas,
transpostas para o latim; sobretudo as noes de uso co
mum, cuja definio resulta do esforo filosfico grego
(como as de direito natural, de eqidade, de lei em sentido
amplo), passaram para Roma pelo canal da gramtica e da
retrica. claro que no se deve imaginar a influncia so
bre juristas de nenhuma doutrina filosfica como uma apo
sio literal; as necessidades da prtica impedem que o ju
rista se feche nos quadros estritos de um sistema filosfico
em particular; os juristas mais se inspiram livremente nas
filosofias do que as aplicam acadmica e conscientemente.
A cincia jurdica romana, quanto aos princpios, pare
ce ser um produto da cultura grega. Mas os romanos fize
ram emprstimos simultneos de diversas escolas. O estoi
cismo, principal formao de Ccero e ao qual adere um bom
nmero de jurisconsultos clssicos, deixou no direito roma
no uma marca muito evidente. Tampouco o platonismo lhe
foi estranho. Mas, a nosso ver, foi da doutrina de Aristteles
que, no comeo do perodo clssico, ele recebeu seus prin
cpios constitutivos e seu excepcional valor.
I. Estoicismo, platonismo e direito romano
A feita de espao nos impediu de tratar da filosofia es
toica95. O estoicismo , a bem dizer, mais uma doutrina mo
ral que de poltica e de direito. Os fundadores do estoicis
mo no tinham em vista a partilha dos interesses numa p-

1934, traduzido para o ingls. Principles o f Roman Law , trad. ing. M. Wolff, Ox
ford, Clarendon Press, 1936; e, na Frana, os trabalhos de E. Senn, De la justice
et du droit, explication de la definition traditionnelle de la justice, Paris, Sirey, 1927;
Les origens de la jurisprudence , Paris, Tenin, 1926 - e diversos artigos, cujo m
rito foi voltarem fonte, a filosofia dos gregos.
95.
Indicaes e bibliografia em nossas Leons d'histoire de la philosop
du droit , Paris, Dalloz, 1962, pp. 29 ss., pp. 134 ss.

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lis, isso em que consiste a finalidade do direito, porque, con


forme seu modo de ver, o sbio se desinteressava da polis e
de suas convenes. A "lei natural" estoica, que a razo
universal que reina sobre o mundo e sobre a histria, ou a
parte dessa razo que est disseminada na conscincia de
cada homem, s tem alcance moral. Ela imprecisa; mais
do que atos determinados, ela ordena uma atitude mental
de aceitao do destino. De resto, muito exigente, pensa
da originalmente mais para o sbio recolhido espiritual
mente do mundo que para o comum dos homens. E verda
de que na poca romana os mestres do "estoicismo m
dio", dos quais Ccero tomar a doutrina de seu De officiis%,
praticaram a casustica e elaboraram listas de deveres mais
concretos e mais acessveis: dever de respeitar em cada ho
mem, mesmo que escravo, a razo, a humanidade; de sin
ceridade; de respeito palavra empenhada; de respeito aos
deuses; de piedade nas relaes familiares. Todavia, tudo
isso se refere muito mais s disposies interiores que s
atividades externas.
No entanto, essa moral afetar intensamente o conte
do do direito romano da poca clssica: o humanismo es
toico, que enfatiza a dignidade superior de cada ser huma
no, que mais tarde inspiraria os moralistas do cristianismo
e, sobretudo, desempenharia um papel muito importante
na filosofia moral e at jurdica moderna, provocou o abran
damento da condio do escravo e do peregrino. No mes
mo sentido, os avanos do consensualismo em Roma no
tempo de Ccero9697 esto em relao direta com o preceito
estico da sinceridade, como se comprova ampiamente no
De ociis etc.
Tambm ocorreu em Roma uma certa contaminao
da teoria geral do direito e de suas fontes pela filosofia
96. De offiis (Des devoirs), trad. r. M. Testar, Paris, Les Belles Lettres,
1965.
97. J. Magdelain, Le consensualisme dans l'dit du Prteur, Paris, 1931.

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moral dos estoicos. Foi por exemplo em seu tratado da Re


pblica, em principio relativo ao direito, que Ccero inseriu
sua clebre definio da lei naturai, completamente estoi
ca: "Est quiem uera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa
in omnis, constans, sempiterna; quae uocet ad officium iubendo,
uetando a fraude deterreat [...]"* Existe uma lei verdadeira,
que a reta razo, conforme com a natureza, difundida nas
conscincias de todos os seres humanos, imutvel, eterna:
seus mandamentos impem cumprir com o dever, suas proi
bies afastam do mal etc. At mesmo algumas definies
romanas do direito natural, que chegaram at ns pelo Di
gesto ou pelas Instituas de Gaio, tm um matiz estoico.
Com isso, o direito natural poderia perder muito de sua
funo prtica: o estoicismo respeitoso da providncia ra
cional que governa as mudanas da histria; portanto,
avesso a postular instituies permanentes. Leva a admitir
que a maioria das instituies jurdicas procede de uma fon
te histrica (jus gentium; jus civile) e no , em linguagem
estrita, de direito naturai19. Nesse mesmo sentido, parece
proceder de uma fonte estoica a definio de Ulpiano989100que,
por direito natural, entende relaes jurdicas comuns a to
dos os seres animados (quad natura omnia ammalia docuit).
Nesse caso, esse direito no concerniria mais a relaes es
pecficamente humanas101.
Portanto, o estoicismo teria sobretudo desviado os ju
ristas romanos do mtodo do direito natural; t-los-ia con
vidado a prestar mais ateno ao texto positivo, histrico e,
ao mesmo tempo, razo subjetiva do homem e ao racioci
nio dedutivo. Nisso, essa filosofia certamente deixou sua
marca no mtodo de interpretao lgica dos jurisconsul98. Rpublique, trad. fr. E. Brguet, Paris, Les Belles Lettres, 1989, III,

xxn, 33.

99. Digeste, trad. fr. H. Hulot, J. E. Berthelot, P. A. Tissot, A. Brenger, Pa


ris, 1803, reimp. Sdenta Verlag, Aalen, 1979,1,1, 5.
100. iWd.,1, X 1,3.
101. Ver sobre esses pontos nossas Leons d'histoire de la philosophie du
droit, 2? ed., Paris, Dalloz, 1962, pp. 142 ss.

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tos; mas no foi a partir dela que foram formulados os fun


damentos da cincia romana do "direito civil".
No direito romano, encontramos tambm vestgios da
influncia de Plato e do platonismo. Ccero inspirou-se
nele para escrever sua Repblica e suas Leis. Sobretudo a par
tir do sculo IH d.C , a influncia de Plato prevalece sobre
a de Aristteles e dos estoicos. J mencionei, at agora, dois
adagios: quod prncipi placuit legis habet vigorem; princeps le
gibus solutus estm que podem ser vinculados fonte plat
nica. No firn do sculo IH difunde-se o neoplatonismo, com
Plotino, Porfirio, Jmblico, Proclo, com quem, este ltimo
de modo particular, alguns Ihdres da Igreja crist (como
santo Agostinho) aprendero filosofia. Espalharo uma vi
so hierrquica do mundo, segundo a qual todo ele proce
de do Uno por graus descendentes, e - portanto - a idia de
um direito autoritrio e em forma legislativa. Ser o tempo
das constituies imperiais, que passam a ser a nica fonte
do direito.
Mas no foi no baixo Imprio, nem mesmo nos sculos
II e III d.C., que o direito romano recebeu suas fundaes:
estas so apenas transformaes tardias e superficiais de um
sistema j constitudo na poca clssica.
IL Aristotelismo e direito romano
Creio que se deva situar o momento da inveno do di
reito romano como sistema cientfico aproximadamente na
poca ciceroniana. Nesse momento, a influncia de Arist
teles forte: Polibio transmitiu as grandes teses de sua Pol
tica, Ccero traduz os Tpicos, dedicados ao jurista Trebatius;
as escolas de retrica difundem as noes aristotlicas de
justia, de eqidade, de lei, de direito naturais; at mesmo
as seitas estoicas parecem veicular essa doutrina do direito.201
102. Ver supra, pp. 34-7.

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Isso porque os intelectuais romanos tendiam ao ecletismo:


instruam-se por todo lado, conforme os temas; e, como vi
mos, s Aristteles analisara de fato o direito e suas fontes.
A obra anteriormente citada de Schulz concede aos
fundadores da cincia jurdica romana o mrito de terem
separado o estudo das relaes sociais objetivas, deixando,
em princpio, fora de seu campo de investigao principal
mente o valor moral das intenes, conseguindo tambm
isolar o direito privado do direito pblico. Isolierung. A meu
ver, o direito romano deve essa qualidade essencial, de modo
mais ou menos indireto, s anlises de Aristteles.
Os juristas romanos conhecem e tm o cuidado de pr
em destaque a definio da.justia - e de seu objeto espec
fico - formulada por Aristteles: a justia a virtude que
tem por objeto prprio atribuir a cada um a parte que lhe
corresponde; jus suum cuique tribuerem. Aceitaram a doutri
na de que o direito deriva da justia*04; que a jurisprudncia
a cincia do justo e do injusto*
14005; e, mais precisamente,
que o direito "aquilo que justo"106. E tiram particular
mente proveito da distino destes dois terrenos de exerc
cio do direito: distribuies e trocas.
Esses juristas parecem estar em plena posse de uma fi
losofia que distingue o justo do "honesto"107; se aceitam dar
lugar s noes morais estoicas de pietas, de bona fides ou
de humanitas, fazem-no apenas a ttulo de algo secundrio;
de forma geral, conseguem manter fora da cincia do direi
to as relaes intrafamiliares, buscando ater-se ao dkaion
politikn.
Creio ser esta uma das caractersticas especficas do di
reito romano, uma das principais razes de sua fortuna na
103- Digeste, 1 ,1 ,1 0 . Pouco importa que a formulao de Ulpiano tenha
se tomado mais pesada por alguns acrscimos estoicos.
104. Ibid,, 1 ,1 ,1 .
105. Ibid., X X 10: ju sti atque njusti sdentici.
106. Ibid,, X X 11
107. Ibid., 5 0 , 1 7 , 144,

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A FORM AO DO PENSAMENTO JURDICO M ODERNO

histria. Outras civilizaes organizam sua ordem sodal


confundindo direito e moral, misturando na mesma arte as
prescries relativas religio, s boas intenes morais,
educao, e a estrita definio das relaes sociais; foi essa
a tendncia de Plato na Repblica, foi esse o caso do direi
to judaico, e ser o da sociedade da alta Idade Mdia, inspi
rada no agostinismo. Talvez somente o direito romano (que
ns mesmos adotamos) seja exceo: porque os juristas do
comeo da poca clssica, a quem coube a iniciativa de cons
titu-lo como cincia, souberam dar a essa cincia fronteiras
precisas, discernir sua autonomia, graas a Aristteles.
A fonte primeira do direito, de acordo com a descrio
feita pelos autores romanos, e apesar do que nos informam
nossos manuais modernos, no a lei, mas a natureza*
1. E
o direito clssico , acima de tudo, obra da doutrina que bus
ca o justo segundo a natureza, mais precisamente, resulta
do do trabalho dos jurisprudentes (alis, esta palavra bem
poderia ser uma traduo de Aristteles). Quanto aos tex
tos legislativos - lei no sentido estrito, editos do pretor ou
de outros magistrados, senatus-consultos, no hierarquizados em conformidade com a doutrina aristotlica -, ppr
muito tempo eles apenas fornecem sanes precisas (deter
minaes) no quadro do justo natural, conforme a mesma
filosofia.
O "mtodo de interpretao" - ou melhor, de elabora
o do direito - dos jurisconsultos clssicos , em essnda,
conforme ao ensinamento de Aristteles: recurso aos tex
tos provenientes quer da tradio jurisprudencial (jus civi
le), quer do pretor, dos comcios ou do Senado; e, contudo,
caso seja necessrio, correo do texto em nome da eqida
de, noo aristotlica; livfe investigao dialtica, confronta
o das opinies dos grandes juristas e das escolas de ju
risprudncia; ateno s circunstncias, uso da casustica
108. Gaio, Institutes, trad. fr. J. Reinach, Paris, Les Belles Lettres, 1965,1,
1. Digeste, 1,1,

A FILOSOFIA DO DIREITO NO S TELOGOS DO CRISTIANISMO

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(quaestiones; casus); tentativa de encontrar regras que mani


festem a justia e a coerncia das solues, mas descon
fiana em relao s regras, que jamais atingem o justo e
no devem ser confundidas com o direito. No acreditemos
poder tirar o direito da regra mas, a partir do justo, que
existe (que est nas coisas: direito natural), tentemos cons
truir regras: Jus non a regula sumatur, sed ex jure, quod est, re
gula fiat.
Com isso no queremos dizer que a lgica estoica,
mais dedutiva, no contribuiu para a formao lgica dos
juristas romanos. Mas o principal vem da dialtica de Aris
tteles. Numa conferncia pronunciada no Instituto de Di
reito Romano, o grande romanista Max Kaser denunciava a
imagem enganosa que os modernos, a partir do sculo XVII,
nos deram do direito romano, ao moldarem as solues dos
jurisconsultos clssicos no direito moderno, axiomtico, de
duzido das leis, preocupado acima de tudo com a coern
cia, a uniformidade: com efeito, os juristas romanos no te
miam tanto se contradizer; eles discutiam, adaptavam as so
lues s circunstncias, a arte deles era a busca incessante,
tateante do justo. No mesmo sentido, o romanista italiano
R. Orestano mostrou a falsa crena num direito romano
uniforme (tal como foi o direito francs a partir do Cdigo
Ovil) sobre a qual se baseou, no sculo XIX, a "caa s interpolaes"1
19010.1Poderamos tambm remeter-nos s obser
vaes de Viehweg11. Nelas no encontramos nada que pos
sa surpreender quem tenha tido o cuidado de estudar pri
meiro a filosofia grega clssica do direito e da poltica, na
qual os juristas romanos foram educados.
Em suma, se compararmos, em suas grandes linhas, o
direito romano com outros grandes sistemas jurdicos, ele
109. Digeste, 50 ,1 7 ,1 .
110. R. Orestano, Diritto romano, in Novissimo Digesto Italiano, voi. V, 1968,
pp. 1024 ss.
111. Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, Munique, C. H. Beck, 1953.

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parece surgir na histria como aplicao da doutrina aristo


tlica. por isso que a prpria sorte do direito romano viu-se
em jogo quando novas filosofias suplantaram a de Aristteles
- neoplatonismo ou novas vises de mundo judaico-crists
a que iria aderir santo Agostinho. Quanto renascena do
direito romano na Europa moderna, a partir do sculo XIII,
ela estar ligada renascena de Aristteles1.

112.
A falta de espao nos impediu de reproduzir aqui o estudo das
cepes judaicas (principalmente no Deuteronmio) e crists do direito que foi
apresentado no curso (nota de M. Villey).