UNIDAD II. El Derecho Administrativo.

1. Concepto de Derecho Administrativo. Problemas en torno a su definicin.

El derecho administrativo es el derecho de la funcin administrativa, o el conjunto de normas y
principios jurdicos que regulan su ejercicio.
En principio, no debe confundirse el concepto de derecho administrativo con su definicin, ya que
mientras esta pretende expresar el contenido de la disciplina jurdica, aquel como parte de la ciencia
del derecho debe necesariamente partir de un concepto bsico o fundamental que resultar el punto de
partida desde el cual podremos construir una ordenacin o sistema cientfico(1).
Advertido ello, se observa que en la ciencia del derecho la disciplina del derecho administrativo ha
tenido la peculiaridad de reunir diversas perspectivas, desde las cuales se ha intentado construir
sistemticamente su contenido. Las podemos resumir, sin que ello pretenda agotar las variadas
alternativas existentes, en dos grandes grupos cuyo concepto bsico est dado en la administracin
(subjetivo) y en la funcin o actividad administrativa (funcional).
Sin embargo, como ya se expres, se podrn encontrar otras posturas tendientes a ordenar los
conceptos que integran la materia, como la denominada teora mixta en la cual se combinan factores
de ambos conceptos(2).
Sin embargo, entre las principales corrientes de pensamiento jurdico hay una cierta imprecisin en la
concrecin del objeto del derecho administrativo.
En Francia, el propio Rivero(3) afirmaba que los especialistas del derecho administrativo merecen
compasin por no hallar una slida certeza sobre la cual construir un edificio coherente, razn que ha
llevado a encontrarlo en los hechos ms que en una elaboracin metdica. As, se lo ha credo
encontrar en el concepto del servicio pblico o bien en la nocin de utilidad pblica (Waline), otros
creyeron reconocerlo a travs del criterio de poder pblico (Hauriou); intentos todos que no llegan a
disipar las dudas que generan. Por lo tanto, el mencionado especialista admite que la necesidad
prctica de distinguirlo del derecho comn hace admitir tambin que desde su nacimiento ha existido
un gran esfuerzo por diferenciarse y marcar su originalidad, la que estar signada por un contenido
derogatorio del derecho privado.
Lo cierto es que la existencia del derecho administrativo como disciplina autnoma, a diferencia del
derecho privado, nace por imposicin de un hecho poltico-ideolgico que margina in totum el derecho
civil como orden jurdico aplicable en la resolucin de conflictos. Entonces, la funcin obliga a crear la
herramienta.
En pos de explicitar tal herramienta, surgieron quienes adoptaron un criterio subjetivo al entender el
derecho administrativo como el derecho de la Administracin Pblica, pero se hallaron frente al dilema
de definir qu es la Administracin Pblica (Forsthoff(4) y Garca de Enterra(5)). Tampoco les result
fcil la tarea a aquellos que creyeron encontrar la solucin desde el punto de vista funcional, segn el
cual nada tiene que ver la naturaleza o condicin del sujeto, cuya singularidad estara dada por la
actividad misma en cuanto al fin u objetivo que trata de alcanzar, la funcin administrativa, cuando el
propsito es distinguirla de las funciones judiciales y legislativas.
En este cuadro general, podemos observar que si bien la ley de procedimientos administrativos(6) en
nuestro ordenamiento nacional adopta en su artculo primero una concepcin subjetiva a partir de la
aplicacin solo a la Administracin Pblica nacional centralizada y descentralizada, incluso a entes
autrquicos, la doctrina mayoritariamente se ha inclinado por la concepcin funcional o punto de vista
material(7), mediante el cual carece de importancia el rgano o persona jurdica o fsica de la que
emana el acto, sino que importar el contenido y el alcance de aquel para determinar si este constituye
o no ejercicio de funcin administrativa y, as, aplicar las normas de derecho pblico.
2. Relaciones con la historia poltica e institucional.
Si bien ha de presumirse la armona o congruencia de un ordenamiento jurdico, esta presuncin se
deshilacha en nuestro pas con la materia derecho administrativo. Se comprende s su nacimiento y su
brillante desarrollo posterior en pases donde por factores polticos, econmicos e ideolgicos este ha
tenido como hito fundacional hechos que ineludiblemente alteraron su historia jurdica y resultaron
fundamentos claros de tal existencia, mientras que los expresos trminos de nuestra Constitucin no
permiten abrigar la existencia de un rgimen administrativo al estilo de Francia. Sin embargo,
curiosamente la doctrina, la jurisprudencia y finalmente la legislacin fueron delineando un derecho
administrativo argentino con perfiles propios que entrelazan el sistema administrativo francs con el
control de legalidad en mano de los jueces tanto de los hechos y las omisiones estatales como de los
actos dictados en ejercicio de la funcin administrativa que, por imperativo constitucional, resulta
insoslayable.

3. Relaciones con el derecho constitucional y con el derecho privado. Aplicacin directa,

subsidiaria y analgica de las normas del derecho privado a casos administrativos.
En ese contexto, las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho civil se caracterizan por el
esfuerzo de los administrativistas en delimitar y diferenciar la materia de este ltimo.
Algunos autores como Marienhoff(8) han insistido en sostener la diversa estructura con la cual uno y
otro se encuentran constituidos, de modo tal que en el derecho privado, como el profesor
Marienhoff prefiere denominarlo, privan las relaciones de coordinacin, mientras que en el derecho
pblico administrativo se parte de una idea de subordinacin, dado que regula partes desiguales en
atencin al objeto y fin de inters pblico que este ltimo persigue(9). Sin embargo, a la hora de
analizar el modo en que ha de aplicarse el derecho privado en las relaciones administrativas, este autor
ha sostenido su carcter subsidiario.
Frente ello, debe puntualizarse que en diversas oportunidades las normas del derecho privado lo son en
tanto constituyen principios generales de la ciencia del derecho(10) que, si bien estn en el Cdigo
Civil, no son privativos de ese derecho.
La doctrina mayoritaria sostiene que en nuestro pas la aplicacin de otras normas contenidas en el
Cdigo Civil se realiza a travs de la tcnica de la analoga, que exige realizar una tarea previa de
adaptacin a las normas y principios del derecho pblico o como lo ha expresado nuestra Corte
Suprema de Justicia con toda claridad: con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de
lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina (11).
Digamos, por ltimo, que el derecho civil tambin resulta aplicable cuando el Estado, en el campo del
derecho patrimonial, acta en relaciones idnticas a las que se establecen entre particulares
4. Concordancia y discordancia entre la interpretacin constitucional y los principios y
soluciones proporcionadas por el Derecho Administrativo a travs de su evolucin en el
derecho argentino.
El dictado de la Constitucin de 1853 evidenci que segn nuestros padres fundadores el pas adoptaba
el rgimen de jurisdiccin nica, tal como reza el artculo 100(12), el cual expresa que corresponde a
la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las
causas y/o asuntos en que la Nacin sea parte.
Con ello, nos apartbamos del sistema de doble jurisdiccin francs y caminbamos un paso adelante
de nuestra madre patria, en la cual el Consejo de Estado constitua una institucin de honda raigambre
en su sistema jurdico, que databa del siglo XVI, y se trataba de un rgano consultivo que se insertaba
en la Administracin del Estado, el cual durante el siglo XIX, junto a su actividad consultiva,
desarrollaba funciones judiciales. Fue entonces la ley Santamara de Paredes del 13 de setiembre de
1888 (cuyo modelo fue seguido por la Prov. de Bs. As. para la redaccin del llamado Cdigo Varela de
1905) la que transform la jurisdiccin de retenida en delegada, por lo que constituy el primer paso
hacia lo que poco tiempo despus sera la plena judicializacin en el control de la Administracin. As,
mientras que la ley Santamara de Paredes(13) encomendaba la funcin judicial a un tribunal
contencioso que formaba parte del Consejo de Estado, nuestra Constitucin adoptaba un criterio de
jurisdiccin nica en manos del Poder Judicial, en tanto que en Espaa, recin a partir de la ley Maura
del 5 de abril de 1904 se privar al Consejo de Estado de tales funciones judiciales, las que se
trasladaron al Tribunal Supremo(14).
Como puede apreciarse, nuestra Constitucin histrica incorpora con carcter progresista una visin
independiente de las ideologas imperantes en el continente europeo sobre la materia. Sin embargo,
como se ver ms adelante, las posturas adoptadas a la hora de tener que interpretar el artculo 100 de
la Constitucin fueron muy variadas, dado que en Estados Unidos imperaba el criterio de
indemandabilidad del Estado y nuestros juristas carecan de experiencia en una novedad institucional
que no tena antecedente alguno entre nosotros como lo era la justicia federal.
Ello gener hacia finales del siglo XIX y principios del siglo XX una clara dicotoma entre el sistema
adoptado por nuestras provincias, con una marcada influencia del derecho continental europeo en estas
ltimas, mientras que en el orden federal se da nacimiento a una singular figura para demandar a la
Nacin, como la venia legislativa previa, cuyas dificultades de aplicacin(15) dieron paso luego a la
reclamacin administrativa previa (L. 3952)(16).
Por ello, en el siglo XIX, el concepto del derecho administrativo es completamente diferente al adoptado
en las primeras dcadas del siglo XX. Su enseanza se integraba en el derecho constitucional y era
considerado como el derecho procesal de la Constitucin(17). Su programa de estudio consista en las
leyes y autoridades administrativas, tal como lo expresaba Lucio V. Lpez en sus lecciones dictadas en
1894 y publicadas en forma pstuma.

Ser entonces y recin a principios del siglo XX cuando el derecho administrativo adquiere su fisonoma
actual y la condicin de disciplina autnoma, a instancias de juristas como Rodolfo Bullrich(18) quien, a
semejanza de lo que represent Hauriou en Francia(19) y salvadas las distancias, reinvent el derecho
administrativo tal cual lo conocemos hoy en da, y de su lectura podemos reconocer las principales
instituciones que lo componen. Al impulso inicial dado por Bullrich a la materia, se le agregara luego el
aporte infatigable del profesor Bielsa(20); ambos con profunda influencia y admiracin por el brillante
desarrollo del derecho administrativo francs.
Luego, continuando la senda marcada por estos dos grandes juristas, llegarn las obras de Villegas
Basavilbaso(21), Sarri(22), Marienhoff(23), Diez(24), Linares(25) y Fiorini(26), autores que con su
aporte forjaron definitivamente el concepto y el contenido del derecho administrativo argentino.
Sin embargo, y a pesar del destacable esfuerzo intelectual hecho hasta el presente por fundar y
sostener un derecho administrativo argentino, siempre subyace un trasfondo de confusin en torno al
rol que este cumple en el ordenamiento legal, debido a la dualidad de fuentes de nuestro derecho
pblico: por un lado, los principios y bases constitucionales de innegable influencia judicialista(27) y,
por el otro, la permanente incorporacin de figuras e instituciones de neto perfil europeo (francesas,
italianas, espaolas y alemanas); circunstancia que deriva en no pocas contradicciones tanto en el
campo discursivo as como en cuestiones prcticas en las que muchas veces el rol avasallador del
poder y los privilegios arbitrariamente concedidos a l han empaado su naturaleza tuitiva y el
verdadero objetivo y razn de ser de la disciplina, es decir, la proteccin y garanta de los particulares
frente a los poderes pblicos.