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LA DECLARATORIA DE FALLECIMIENTO Y/O AUSENCIA DEL PRESUNTO


SUS EFECTOS EN EL DERECHO SUCESORIO

I.- INTRODUCCION
La declaracin de fallecimiento presunto y/o ausencia, se encuentra legislado por los
Arts. 39 al 46 del Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil lo clasifica como
proceso voluntario, as lo establece en el Art. 369 inciso 8); cuyo conocimiento y
tramitacin es de competencia de los Jueces de Instruccin en lo Civil, quienes deben
tramitar el proceso en la va sumaria conforme al Art. 478, 479- II del mismo
ordenamiento legal.
En el ordenamiento

punitivo abrogado, el Art. 431 del C.P DE 1834, legisla la

presuncin legitima de la muerte de uno de los cnyuges, para el solo fin de eximir de la
pena por bigamia, cuando ausente por diez aos no se ha tenido noticia de l previa
constancia que se han agotado todas las diligencias convenientes para obtenerla.
La Declaracin De Fallecimiento Presunto no estaba legislado el Cdigo Santa Cruz, por
mucho que pasen los aos siempre haba la esperanza de que vuelva con vida. Solo
cuando cumpla cien aos talvez poda pedirse la posesin definitiva de los bienes pero
no declararlos muerto presunto. As era el criterio del legislador francs, Tronchet. (El
boliviano cdigo civil Santa Cruz era copia del francs).1
LA MUERTE PRESUNTA ES LA SITUACION JURIDICA QUE AFECTA A UNA
PERSONA QUE HABIENDO DESAPARECIDO POR UN TIEMPO PROLONGADO
SE VA HA PRESUMIR JUIRIS TANTUM QUE HA MUERTO.

1 Carlos Morales Guillen, Cdigo Civil Boliviano, concordado y anotado Tomo I y II La Paz
Bolivia 1982

El elemento objetivo es la desaparicin, pero hay un elemento legal que es el transcurso


de los aos. Esto de los aos no es uniforme en todos los pases, en Chile, Venezuela,
Colombia es de diez aos, en nuestro pas es de cinco aos, igual que en el Per.
Algunos de la Escuela Clsica discutan: podemos admitir pero siempre y cuando
hayan pasado cincuenta aos. Qu bienes va haber despus de 50 aos? A quien se va
proteger?
Es que el gran problema de la muerte presunta es la incertidumbre de la conyugue, de los
hijos y del patrimonio.
La conyugue no sabe si seguir funcionando de casada o de viuda. Los hijos no saben si
ser herederos. Los bienes si bien estn en el comercio humano no pueden moverse.
II. JUSTIFICACION
Considerando que la solicitud voluntaria de declaracin de fallecimiento y/o ausencia
del presunto , que se traduce en su otorgamiento bajo los requisitos esenciales exigidos
no solo por el Art. 39 42 del Cdigo Civil y por los Art. 694 697 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en el anlisis conceptual se identificara el procedimiento sus
efectos en relacin al derecho sucesorio adems se

reconocern

claramente los

requisitos para ser otorgado, las formas de hacerlo, el principio del impulso procesal,
de la preclusin, las excepciones y los medios de prueba.
III. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIN
3.1.- Objetivo General
Conocer los efectos de la declaracin de fallecimiento y/o ausencia del presunto en
relacin al derecho sucesorio
3.2.- Objetivos Especficos

3.2.1 Identificar los requisitos esenciales para la declaracin de fallecimiento y/o


ausencia del presunto
3.2.2 Identificar el efecto testamentario de la declaracin de fallecimiento y/o ausencia
del presunto
3.3.3 Conocer los efectos sucesorios en caso que se presente el declarado fallecido y/o
ausente presunto
IV. MARCO TEORICO
4.1 Derecho Civil Boliviano
La codificacin del Derecho Civil Boliviano es la agrupacin orgnica, sistemtica, y
completa de las normas civiles no permitiendo contrariedad ni ambigedad y, teniendo
ellas una vida unitaria.2
Segn el Dr. Augusto Jordn; el Mariscal Andrs de Santa Cruz promulgo el primer
Cdigo Civil, en fecha 22 de marzo de 1831 con 1571 artculos, ste estuvo vigencia
hasta el 2 de abril de 1976 fecha en la cual formaron una Comisin Codificadora:
Manuel Mara Urcullo, Casimiro Olaeta, Manuel Jos de Antequera y Jos Mara de
Lloza , sin embargo estos se basaron en las legislaciones de Francia y Espaa, de ese
modo viene con muchas modificaciones y hoy en da el Derecho Civil se ocupa de
establecer ciertas normas legales para las relaciones jurdicas entre las personas ya sean
naturales o jurdicas, por ello regula en cuanto a la persona, propiedad privada,
sucesiones, derechos reales , as tambin los contratos ,las obligaciones de ello y el
ejercicio, proteccin y extincin de los derechos. Por lo tanto decimos que para ejercer
aquellos derechos y que los actos jurdicos sean vlidos es necesaria la existencia de las
normas legales.
4.2 CDIGO CIVIL.
2 Codificacin del Derecho Civil Boliviano- La Paz-Bolivia SED 2010 -Ermo Quisbert

ARTCULO 39. (FALLECIMIENTO PRESUNTO DEL AUSENTE).I. Transcurridos cinco aos desde la ltima noticia sobre el ausente, puede el juez
declarar el fallecimiento presunto de aqul a solicitud de las personas referidas en el
artculo 33. Esta declaracin puede tambin hacerse despus del plazo indicado aunque
no hubiera habido antes declaracin de ausencia.
II. La declaracin de fallecimiento presunto se suspende si no han transcurrido cuatro
aos desde que el ausente alcanz la mayora de edad.
ARTCULO 40. (CASOS PARTICULARES)
Tambin puede declararse el fallecimiento presunto en los casos particulares siguientes:
1. Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, martimo, fluvial o areo y no se
tienen noticias sobre el desaparecido hasta los dos aos del suceso.
2. Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es internado o
trasladado a pas extranjero y no se tienen noticias sobre l hasta los dos aos de entrar
en vigencia el tratado de paz y, a falta de ste, hasta los tres aos de cesar las
hostilidades.
3. Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo, incendio,
terremoto u otro hecho anlogo, que pueda provocar la muerte, y no se tienen noticias
sobre l, hasta los dos aos del hecho.
ARTCULO 41. (FECHA DEL FALLECIMIENTO PRESUNTO)
La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto: en los casos 1 y 3 del artculo
anterior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del trmino
medio entre el principio y fin de la poca en que ocurri o pudo ocurrir; y en el caso 2,
en la fecha correspondiente a la finalizacin de la guerra.
ARTCULO 42. (REQUISITOS)

I. La declaracin del fallecimiento presunto, en los casos particulares previstos por el


Artculo 40, slo procede cuando no se han podido hacer las comprobaciones exigidas
para la inscripcin de la muerte en el registro civil.
II. Cuando no proceda la declaracin de fallecimiento presunto, puede el juez declarar la
ausencia, si ha lugar.

4.3 CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

ARTICULO 694.- (Demanda).

Cuando una persona desapareciere de su domicilio y no se tuviere noticia de ella por


ms de un ao, cualquier interesado podr pedir al juez del ltimo domicilio nombrar un
curador para los efectos de lo dispuesto en el artculo 31 del Cdigo Civil. Este
nombramiento podr hacerse tambin de oficio.
ARTICULO 695.- (Nombramiento de curador y edicto).
El juez, previa informacin de dos testigos que se recibir dentro del plazo de cinco das,
nombrar curador, quien deber prestar juramento al aceptar y posesionarse del cargo. El
juez ordenar asimismo la publicacin de edicto por dos veces cada cinco das.
ARTICULO 696.- (Declaratoria de ausencia).
Si despus de dos aos a contar de la primera publicacin del edicto no existieren
noticias del desaparecido, se proceder de acuerdo con lo mandado por el artculo 32 del
Cdigo Civil, abriendo para ese efecto el plazo probatorio de veinte das.
ARTCULO 697.- (Disposiciones complementarias).
En todos los dems trmites, fases o perodos de la declaratoria de ausencia y presuncin
de muerte relacionados con la persona y los bienes del ausente, el juez se regir por las
disposiciones contenidas en los artculos 33 al 51 del Cdigo Civil.

4.4 MARCO TERICO DOCTRINAL


No es posible capturar en una definicin todos los matices y caracteres de una figura
jurdica tan compleja como la presuncin de muerte, pero queremos destacar dos
definiciones fundamentales:
De Castro escribe que la declaracin de muerte presunta puede definirse como la
fijacin judicial de la fecha de fallecimiento de un desaparecido, creadora de una
situacin de efectos parcialmente coincidentes con la de la inscripcin de la defuncin.3
Calvo Castillo, afirma, la declaracin de muerte presunta es una situacin especial de la
persona a quien se reputa fallecida en virtud a una resolucin judicial en la que se
precisa la fecha, sin que constituya una prueba de la muerte ni una cesacin absoluta de
la incertidumbre legal de la existencia del declarado fallecido, pero si la ltima fase de
dicha incertidumbre y con efectos similares a los de la muerte, en cuanto no quedan
atenuados, condicionados o excepcionados por la ley.4
Algunos de la Escuela Clsica discutan: podemos admitir pero siempre y cuando
hayan pasado cincuenta aos
Artculo 38.- MUERTE DEL AUSENTE
Si durante la posesin provisional se prueba la muerte del ausente, la sucesin se abre
en beneficio de quienes en este momento eran sus herederos o legatarios.
Artculo 39.- FALLECIMIENTO PRESUNTO DEL AUSENTE
I. Transcurridos cinco aos desde la ltima noticia sobre el ausente, puede el juez
declarar el fallecimiento presunto de aqul a solicitud de las personas referidas en el
artculo 33. Esta declaracin puede tambin hacerse despus del plazo indicado aunque
no hubiera habido antes declaracin de ausencia.
3 De Castro F. derechocit.t II-p.543
4 Calvo Castillo T.ob.cit.p36

II. La declaracin de fallecimiento presunto se suspende si no han transcurrido cuatro


aos desde que el ausente alcanz la mayora de edad. (CC 37 - 39)
VI DESARROLLO
5.1 DEL FALLECIMIENTO PRESUNTO
La muerte presunta es la situacin jurdica que afecta a una persona que habiendo desaparecido
por un tiempo prolongado se va a presumir juris tantum que ha muerto.

En primer lugar, es posible que quien se consideraba muerto no lo est en realidad y que,
luego de la declaracin, reaparezca o d muestras inequvocas de su existencia (aun
estando en lugar lejano). En segundo lugar, la presuncin puede ser destruida por la
comprobacin de la muerte real, sea en la misma fecha o en una distinta a la sealada en
la resolucin que declara la muerte presunta. El elemento objetivo es la desaparicin,
pero hay un elemento legal que es el transcurso de los aos.
Es que el gran problema de la muerte presunta es la incertidumbre de la conyugue, de los
hijos y del patrimonio.
La conyugue no sabe si seguir funcionando de casada o de viuda. Los hijos no saben si
ser herederos. Los bienes si bien estn en el comercio humano no pueden moverse.
Ahora, no es necesario siempre comenzar con la (a) Desaparicin, luego con la (b)
Declaracin de Ausencia y recin (c) la Declaracin de muerte presunta. Uno puede ir
directamente a pedir la Sentencia de Declaracin de muerte presunta con la nica
condicin de que haya transcurrido cinco aos desde la desaparicin.
Pero hay CASOS PARTICULARES, en los que la evidencia de la muerte es casi una
certeza slo que no hay el cuerpo. Como no hay el cuerpo para que un profesional
mdico certifique de acuerdo a su ciencia la muerte, hay que ir a la muerte presunta.
Para un mayor entendimiento, Qu diferencia hay entre muerte real y muerte presunta?
La muerte real es aquella de la que existe constancia, por ejemplo; un certificado
mdico, la partida de defuncin etc. En cambio la muerte presunta es la que ha sido

declarada por el juez respecto de un individuo que se encuentra desaparecido y de quien


se ignora que existe.
Femndez Sessarego dice que "la declaracin de muerte presunta produce todos los
efectos jurdicos de la muerte natural5. Tobas seala que "una muy firme probabilidad
(que no es certeza) es valorada como elemento de juicio que permite 'considerar' al
sujeto en la condicin de muerto para la ley 6, y estimando que la sentencia que declara
la muerte presunta afecta la existencia misma de la persona: "un ser humano
determinado que hasta entonces era persona de derecho, deja de serlo7.
5.2. DE LA AUSENCIA
La ausencia es la situacin de hecho que permite dudar sobre la existencia de una
persona. Existe incertidumbre acerca la persona. La desaparicin es una situacin de
hecho, en la que hay una ruptura del individuo con su medio social en el que vive, pues
no se le conoce su paradero. No se sabe su residencia principal donde pueda ser habido,
no se le conoce un lugar donde pueda realizar una actividad fsica o intelectual, de tal
manera que hay una incertidumbre sobre su situacin.
Cuando una persona ha desaparecido sus herederos forzosos, conyugue, descendiente y
ascendiente; legal y colateral, hasta el cuarto grado de consanguinidad, pueden plantear
ante el Juez Instructor en lo Civil que se dicte Sentencia de Declaracin de Ausencia.
Para lo cual deben Verificar (probar):

5 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob.Cit. p. 134. Jack Bigio, por su parte, ha afirmado que "la ,muerte
presunta, como efecto principal pone fin a la persona". BIGIO CHREM, Jack. Declaracin de Muerte Presunta y
Reconocimiento de Existencia en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez. Cultural
Cuzco S.A. Lima, 1988, p. 63.

6 TOBIAS, Jos W. Fin de la existencia de las personas fsicas. Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma. Buenos
Aires 1988, p. 108.

7 TOBIAS, Jos W. Ob. Cit. p. 108. SALVAT, Raymundo. Tratado de derecho civil argentino. Parte general. lla. ed.,
actualizada por J.M. Lpez Olaciregui. Tea. Buenos Aires, 1964. T. 1, No. 96-A. p. 895. 27

(a) La existencia de esa persona (acompaando Certificado de Nacimiento).


(b) Sus ltimas noticias: El momento de su desaparicin.
Una vez admitida la demanda, el Juez va abrir un periodo de prueba de 20 das, donde en
el ltimo domicilio del desaparecido debe levantarse una Informacin sumaria, quin
era, que edad tenia, estado civil, cuando ha sido visto por ltima vez. Para ello se
necesita prueba testifical, cartas ("las ltimas noticias") etc.
Y observar que hayan transcurrido ms de dos aos desde sus sus ltimas noticias,
desde su desaparicin.
Entonces vencido el periodo de prueba, el juez va dictar Sentencia de Declaracin de
Ausencia (CC 32 I).
Artculo 32.- DECLARACIN DE AUSENCIA
Si despus de dos aos no hay noticias del desaparecido, los presuntos herederos y otras
personas que tienen o razonablemente creen tener derechos dependientes de la muerte de
aqul, pueden pedir que el juez declare la ausencia. [...] (CC 32 I).
Artculo 38.- MUERTE DEL AUSENTE. Si durante la posesin provisional se prueba
la muerte del ausente, la sucesin se abre en beneficio de quienes en este momento eran
sus herederos o legatarios.

5.3.

LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO Y/O

AUSENCIA PRESUNTA
Los efectos son tambin personales y patrimoniales.
5.3.1 PERSONALES
La muerte presunta tiene los mismo los mismos efectos que la muerte real, de tal
manera si haba conyugue este adquiere el estado civil de viudez. La patria potestad

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sobre los hijos automticamente pasa al otro conyugue, si no hay ste a los parientes ms
prximos, previo orden del juez tutelar de menores e informe de estudio social.
Aqu hay un cambio cualitativo del conyugue y de los hijos.
5.3.2 EFECTOS FAMILIARES
Si no hay conyugue y el desaparecido tena hijos menores el juez tutelar de menores
debe nombrar un tutor, previo estudio e informe bio-psicosocial del organismo tutelar de
la familia.
5.3.2 PATRIMONIALES
Se habr la sucesin hereditaria automticamente en favor a los herederos forzosos, si
los hay, conyugue, descendientes y ascendientes, en ese orden; o si no hay en favor en
favor de los herederos legales, hermanos, primos hasta el cuarto grado de
consanguinidad, que tienen los mismos.
Los herederos solo tienen que levantar inventario, no tienen que dar fianza o garantas
reales, por si aparece, y como ellos no son meros detentadores sino verdaderos
propietarios, porque ya tienen el "utendi","fruendi" y el "abutendi", pueden usar de las
cosas, beneficiarse de los frutos que produce la cosa, gozar de la cosa, pueden disponer
de la cosa, a ttulo oneroso, compra-venta, permuta, o a ttulo gratuito, pueden dar en
arrendamiento. Pueden reconocer en favor de terceros derechos reales de segunda clase
como usufructo, uso, habitacin o servidumbre. Pueden celebrar con terceros contratos:
de garanta real, pignoraticios como la prenda, la anticresis, hipotecar afectando el valor
econmico de las cosas como verdaderos propietarios.
Artculo 44.- POSESIN Y EJERCICIO DEFINITIVOS
I. En ejecucin de sentencia que declara el fallecimiento presunto, quienes tenan la
posesin y el ejercicio provisional de los bienes y los derechos del ausente, pueden

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obtener se les ministren o concedan la posesin y el ejercicio definitivos, cesando la


fianzas y quedando por suyos los frutos reservados, conforme al artculo 34. (CC 44).
COMO CONCLUYE LA DECLARACION DE MUERTE PRESUNTA?
Cuando se comprueba la muerte real, se consolidan todos los efectos y lo nico que se
debe asentar el Certificado de Defuncin en el SERECI, consecuentemente con esto los
efectos se consolidan, la y/o el cnyuge es viuda (o), los hijos ya son herederos.
VI APARICION DEL DECLARADO FALLECIDO Y/O AUSENTE PRESUNTO
En concordancia a lo dispuesto en el cdigo civil boliviano en los Art.37 y 45, en caso
de la aparicin del declarado fallecido y/o ausente, dispone que cesen todos los efectos
producidos por la misma.
Dicho de otra manera seria como si nunca hubieran demandado la muerte y/o ausencia
presunta. Por ficcin nunca hubo sentencia Declaracin de fallecimiento y/o ausencia
presunta.
En los EFECTOS PATRIMONIALES, tienen que devolverle todo, en el estado en que se
encuentren, si lo han vendido tienen que devolverle el precio de venta, si no ha
terminado de cobrar el declarado muerto presunto es quien debe cobrar lo restante del
pago.
En caso que la cnyuge posterior a la declaracin de fallecimiento y/o ausencia presunto
hubiera contrado nuevas nupcias el nuevo matrimonio es vlido y perfecto porque en el
momento del segundo matrimonio la persona tenia, por ley, libertad de estado. Por lo
tanto no hay bigamia, no hay adulterio, los hijos no son extramatrimoniales.
NADIE PUEDE TENER UN DOBLE STATUS. Muerto y vivo a la vez. El mismo
aparecido o sus herederos pueden acudir al juez acompaando la prueba de ese hecho y
pedir que quede nula la sentencia de Declaracin
presunta, que sta quede sin efecto, sin valor.

de fallecimiento y/o ausencia

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El juez debe disponer a travs de un Auto Interlocutorio al SERECI la correspondiente


cancelacin la partida de defuncin.
Artculo 37.- APARICIN DEL AUSENTE O PRUEBA DE SU EXISTENCIA.
Si el ausente aparece o se tienen pruebas de que existe durante la posesin provisional,
la declaracin de ausencia cesa en sus efectos y deben restituirse los bienes y derechos al
ausente o a su representante.
Artculo 45.- PRUEBA DE LA EXISTENCIA O DE LA MUERTE EFECTIVA DEL
FALLECIDO PRESUNTO
I. Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declar el fallecimiento
presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se encuentren y tiene derecho al
precio todava sin cobrar de los ya enajenados, as como a los bienes adquiridos con el
precio ya cobrado.
II. Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos anteriormente
anunciados corresponden a los que a tiempo de dicha muerte hubieren sido sus herederos
o causa-habientes.
III. Quedan a salvo la prescripcin y usucapin cumplidas. (CC 45).
CONCLUSIONES
Por todo lo desarrollado podemos concluir lo siguiente:
La sucesin se abre y la herencia se transmite en el momento en cuando se declare la
presuncin de muerte y/o ausencia presunta, previo cumplimiento de los requisitos
establecidos por ley.
Nuestra legislacin cuenta con los mecanismos, cabe decir con las disposiciones
normativas de proteccin de la propiedad individual y colectiva, de igual manera las
mismas protegen el derecho sucesorio del cujus y de sus herederos.

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La solucin inherente al matrimonio que estable la legislacin con efecto de la


declaracin de fallecimiento y/o ausencia del presunto, en sntesis podemos extractar lo
siguiente:
EL AUSENTE A LOS OJOS DE LA LEY, NI ESTA VIVO, NI ESTA MUERTO. A los
que tienen inters de que este viva, les toca probar la existencia. Como el fallecimiento
a los que tienen inters en que haya muerto.