UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO - FILIAL PUERTO MALDONADO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

SEMINARIO DERECHO
COMERCIAL Y TRIBUTARIO
TEMA

: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA IMPUGNACIN

Y NULIDAD DE ACUERDOS EN MATERIA CIVIL Y SOCIETARIA

DOCENTE

: AVENDAO MAMANI, ROBERTO

ESTUDANTE

: SOTO PORRAS, IVAN MARTIN

CICLO

: XII

2016

SEMINARIO DE DERECHO COMERCIAL Y TRIBUTARIO

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CAPTULO V
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA IMPUGNACIN Y NULIDAD
DE ACUERDOS EN MATERIA CIVIL Y SOCIETARIA
I. INTRODUCCIN
El presente captulo tiene por objeto colocar en el centro del debate
acadmico y del operador jurdico, una materia que est signada por
muchas interrogantes y vicisitudes, las cuales no permiten dar una
respuesta clara y consistente por parte de la legislacin, la doctrina y
la jurisprudencia a las controversias planteadas en la prctica
cotidiana. Nos referimos especficamente a la suspensin de
acuerdos, institucin regulada en el artculo 145 de la LGS. Asimismo,
nos proponemos incidir en la forma como la sistematizacin de la
figura en cuestin influye en la confusin que no permite resolver
adecuadamente los conflictos al interior de las Sociedades, al poder
utilizarse de manera indistinta la impugnacin de acuerdos
propiamente dicha y la nulidad de acuerdos regulada en el artculo
150 de la LGS. Como se ver, esta falencia en la sistemtica
societaria, hace que, por ejemplo, en el caso de una solicitud de
suspensin de acuerdos, no se cumplan con los presupuestos exigidos
en el artculo 145 de la LGS, bastando invocar las causales de nulidad
reguladas cinco artculos ms adelante. De igual manera, queremos
observar la manera como nuestros tribunales vienen resolviendo las
incertidumbres suscitadas y la manera en que la legislacin y
jurisprudencia comparada han dado respuesta a tan atribulada
materia, lo que podra servirnos de referente para resolver nuestros
problemas va una modificacin legislativa u orientando nuestra
jurisprudencia.
II. NATURALEZA JURDICA DE LA SUSPENSION DE ACUERDOS Y
DE LA ANOTACIN PREVENTIVA DE DEMANDA.
CONSECUENCIAS DE NUESTRA REGULACIN EN LA PRESENTE
FIGURA
1. Lo que dice la legislacin nacional
La materia que a continuacin abordamos se encuentra regulada
en el artculo 145 de nuestra LGS estableciendo: "Artculo 145.
Suspensin del acuerdo: El juez a pedido de los accionistas que
representen ms del veinte por ciento del capital suscrito, podr
dictar medida cautelar de suspensin del acuerdo impugnado. El
juez debe disponer que los solicitantes presten contra- cautela para
resarcir los daos y perjuicios que pueda causar la suspensin".
Seguidamente, en el artculo 147 de la LGS, se legisla sobre la
anotacin preventiva de demanda con la sumilla de Medida
Cautelar, de la siguiente forma: "Artculo 147: Medida cautelar: A
solicitud de parte, el Juez puede dictar medida cautelar,
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disponiendo la anotacin de la demanda en el Registro. La suspensin definitiva del acuerdo impugnado se inscribir cuando
quede firme la resolucin que as lo disponga. A solicitud de la
sociedad las anotaciones antes referidas se cancelarn cuando la
demanda en que se funden sea desestimada por sentencia firme, o
cuando el demandante se haya desistido, concillado, transado o
cuando se haya producido el abandono del proceso".
Como se ha mencionado precedentemente, la suspensin de
acuerdos societarios exige determinados presupuestos que de no
cumplirse la solicitud ser desestimada por el rgano Jurisdiccional,
siendo estos requisitos el ser accionista (un tercero no puede
solicitar la suspensin), representar ms del veinte por ciento del
capital suscrito (no se menciona si con derecho a voto o sin este) y
prestar contracautela (caucin en la legislacin espaola) a fin de
resarcir los daos y perjuicios que pueda causar la suspensin.
Pues bien, nos encontramos ante requisitos aparentemente
exigentes que privilegian la seguridad jurdica y promueven el
trfico mercantil, al poner un tamiz elevado (sumamente elevado,
por ejemplo para el caso de las Sociedades Annimas Abiertas)
pero que al final son literalmente omitidos por la confusin a la que
hemos hecho referencia en nuestro captulo tercero (referido a la
ambivalente sistemtica de nuestra LGS en materia de
impugnacin y nulidad), y que se expresa en que basta invocar las
causales de nulidad de acuerdos (artculo 150 de la LGS) para que
todas estas exigencias sean evadidas, pues ya no se invocar como
proceso principal el de impugnacin judicial de acuerdos (artculo
139 de la LGS) sino el de la denominada accin de nulidad (artculo
150 de la LGS), pudindolo hacer hasta un tercero con legtimo
inters, y no requiriendo el elevadsimo 20% de capacidad
accionaria (en Espaa es exigible el 5%) para tener legitimidad en
su solicitud de suspensin, utilizando para esto la llamada medida
cautelar genrica regulada en el artculo 629 del Cdigo Procesal
Civil(386), para lo cual solamente se exigirn los requisitos generales
de una medida cautelar, esto es la verosimilitud, el peligro en la
demora y la contracautela (alguien tambin habla de adecuacin).
2. Lo que dice la legislacin y jurisprudencia espaola
Tomando en consideracin que en los apartados precedentes
hemos hecho mencin a la legislacin espaola y a su
jurisprudencia, consideramos importante conocer lo que seala la
legislacin ibrica con referencia a la suspensin del acuerdo
impugnado y la anotacin preventiva de demanda. La Ley de
Sociedades Annimas Espaola, prescribe en su artculo 120, lo
siguiente: "Artculo 120: Suspensin del acuerdo impugnado: 1. El
demandante o demandantes que representen al menos el 5 por
100 del capital social podrn solicitar en su escrito de demanda la
suspensin del acuerdo impugnado. 2. El juez proveer dicha
solicitud en la comparecencia previa, pudiendo disponer que se
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aseguren mediante aval o caucin los perjuicios que eventualmente
puedan causarse a la sociedad. En caso de peligro de retardo, el
Juez, con anterioridad a la comparecencia previa, podr decretar la
suspensin con arreglo a las normas del procedimiento incidental.
3. Contra la resolucin del juez cabr recurso de reposicin y contra
el auto desestimatorio de la reposicin podr interponerse recurso
de apelacin, que se admitir en ambos efectos, mediante escrito
que se presentar en el plazo de cinco das. 4. El Juzgado admitir
el recurso y emplazar a las partes para que en un plazo igual se
apersonen en la audiencia. Dentro del trmino del emplazamiento,
el recurrente comparecer ante la audiencia y al propio tiempo
formalizar el recurso por medio del escrito motivado, del que se
dar traslado por cinco das a los recurridos que hubiesen
comparecido, a fin de que puedan oponerse. 5. La Audiencia sin
ms tramites y sin celebracin de vista, resolver en el plazo de
diez das. Contra la resolucin de la audiencia no cabr recurso
alguno".
En el mismo sentido, el artculo 121 del mismo texto normativo
expresa- "Artculo 121. Anotacin preventiva: 1. La anotacin
preventiva de la demanda de impugnacin en el registro Mercantil
y su publicacin el 'Boletn Oficiar podrn obtenerse con arreglo a
lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. 2. La anotacin
preventiva de las resoluciones firmes que ordenen la suspensin
del acuerdo impugnado se practicar, sin ms trmites a la vista de
aquellas. 3. La anotacin preventiva de la demanda se cancelar
cuando esta se desestime por sentencia firme y cuando haya
desistido de la accin la parte demandante o caducado la instancia.
En iguales circunstancias se cancelar la anotacin preventiva de la
suspensin del acuerdo".
Con respecto a la suspensin de acuerdos la jurisprudencia
espaola se pronuncia sealando que: "Un acuerdo suspendido por
el juez no puede servir de base para estructurar la contabilidad de
aos posteriores, mientras est sub iudice".
As se aprecia en la sentencia del 27 de junio de 1969, y en el
mismo sentido con la sentencia del T.S. de 29 de noviembre de
1983 (Ponente- Exc- mo. Sr. D. Jaime de Castro Garca, Aranz.
6733/83) cuando seala la obligacin de los administradores de
formular la memoria, el balance y las cuentas Transcribimos parte
de la sentencia: "(...) aun cuando al tiempo de celebrarse la Junta
General Ordinaria estuviesen entablados procedimientos de impugnacin de otros acuerdos de la Sociedad adoptados en aos
precedentes cuyo resultado sera susceptible de influir en el que es
objeto de posterior censura, nicamente en el supuesto de que
aquellos estuviesen en suspenso con arreglo a la norma 4 a del
artculo 70, podra ponerse en tela de juicio la nulidad del mismo
(...)".

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Otra jurisprudencia nos seala el momento desde que opera la
suspensin expresando que:
"La suspensin opera desde que se solicita, si finalmente queda
acordada, y, si se refiere al nombramiento de un Consejo de
Administracin, impide a este convocar juntas generales
posteriores".
Efectivamente, la Sentencia del T.S. de 25 de febrero de 1986
(Ponente- Excmo. Sr. D. Cirilo Serena Velloso; Aranz. 852/86) lo
entendi as ante una Junta Extraordinaria de elevacin de capital
que otorgaba derechos preferentes a los nuevos suscriptores, la
cual haba sido convocada por un Consejo de Administracin
nuevamente nombrado y respecto del cual el Juzgado haba
suspendido su acuerdo de nombramiento, entendiendo el T.S., al
igual que la Audiencia territorial, que los accionistas solicitantes de
la nueva reunin deban haberse dirigido al Consejo antiguo. La
sentencia descrita expresa:
"Pues la suspensin opera desde que se solicita si finalmente queda acordada de suerte que era el Consejo antecedente constituido
al tiempo que la Sociedad misma el 5 de mayo de 1982 el
legalmente facultado para convocar la Junta impugnada y al que
hubo de dirigirse, si se produjo la solicitud de los accionistas
representantes del al menos el 10% del capital social a que se
refiere el artculo 56 (hoy 100 pero otorgando el derecho al 5% del
capital social) de la Ley S.A., habiendo sido correctamente aplicado
el mismo al igual que el 49 y el 52 (hoy 94 y 96) y sin que haya de
tomar en consideracin el 92 (hoy 158) por cuanto, como ya Se
deja advertido el fundamento del fallo que el recurso combate no
es otro que el de la nulidad de la convocatoria por no haberla
efectuado el Consejo de Administracin, rgano al que corresponde
efectuarla por as determinarlo el artculo 49 y el (artculo 64 sobre
Administracin y representacin de la Sociedad) que aparece
incorporado a la escritura de constitucin y que no consta haya
sido modificado"
3. Lo que dice la legislacin y jurisprudencia argentina
La legislacin argentina regula de la siguiente manera
suspensin de acuerdos:

la

Artculo 252 de la Ley N 19550, "Suspensin preventiva de

la ejecucin":
"El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos
graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecucin de la
resolucin impugnada, previa garanta suficiente para responder
por los daos que dicha medida pudiera causar a la sociedad".

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Con respecto-a la anotacin preventiva la legislacin argentina
precepta:
Artculo 155.- Anotacin preventiva de la demanda de
impugnacin de acuerdos sociales
1. La anotacin preventiva de la demanda de impugnacin de
acuerdos sociales adoptados por la Junta o por el Consejo de
Administracin se practicara cuando, previa solicitud del
demandante y con audiencia de la sociedad demandada, si el
Juez a su prudente arbitrio, as lo ordenare.
2. El juez, a instancia de la sociedad demandada, podr supeditar
la adopcin de la medida a la prestacin por parte del
demandante de una caucin adecuada a los daos y perjuicios
que puedan causarse.
4. Naturaleza jurdica de la suspensin judicial de acuerdos.
Lo que dice la doctrina nacional
Para el profesor, Dr. Enrique Elias Laroza, la suspensin del
acuerdo es una medida cautelar, que "puede ser catalogada como
una medida temporal sobre el fondo. A este tipo de medidas se
refiere el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil.
El mencionado autor seala "Este tipo de medidas cautelares se
caracterizan porque el juez concede como medida la pretensin
del demandante. Como vemos, tal sera el caso de la suspensin
del acuerdo societario impugnado. Lo que el demandante busca es
dejar sin efecto dicho acuerdo y la mencionada pretensin es
concedida temporalmente como medida cautelar.
Interesa resaltar el carcter excepcional que el artculo 674 del
Cdigo Procesal Civil le imprime a las referidas medidas ya que el
artculo 145 participa del mismo principio. La LGS impone un
requisito de legitimidad para solicitar la suspensin de los acuerdos
societarios impugnados que no se exige para iniciar el
procedimiento de impugnacin: que sea solicitada por accionistas
que representan al menos el 20% del capital suscrito. Este requisito
se condice con la gravedad de la materia, pues al disponer
cautelarmente la suspensin del acuerdo impugnado se puede
causar un grave perjuicio a la sociedad, paralizando sus actividades
o afectando sus operaciones"'394. Sin embargo, lo que el profesor
Elias no parece advertir o al menos no lo pone de manifiesto en su
meritorio trabajo, es el hecho que un accionista que no llegue a
tener el 20% del capital suscrito, podra fcilmente obtener la
suspensin del acuerdo, invocando la accin de nulidad del mismo,
amparndose ya no en las causales previstas en el artculo 139 de
la LGS, sino en lo preceptuado en el artculo 150 de la LGS, para lo
cual, como hemos visto precedentemente, basta tener legtimo
inters, lo que implica que ni siquiera es necesario ser accionista.
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Esto implica que el interesado en solicitar la suspensin del
acuerdo ya no tendra que atravesar el tormentoso camino de
nuestro artculo 145, sino que simplemente se podra solicitar la
medida cautelar genrica (artculo 629 del CPC) para lograr la
suspensin del acuerdo, para lo cual como pretensin principal se
invocara la denominada "accin de nulidad", con lo cual se perfecciona la inoperatividad del artculo 145, y la carencia de
seguridad jurdica en las sociedades, y todo esto, por una
regulacin societaria que genera confusin y que no ayuda a
encontrar una jurisprudencia homognea en esta materia, tal como
hemos visto en el acpite anterior en donde desarrollamos la
problemtica concerniente a la distincin entre impugnacin de
acuerdos propiamente dicha, nulidad y anulabilidad de estos.
Al respecto reciente doctrina peruana a hecho interesantes
apreciaciones, sealando que:
"Por otro lado, hacemos notar que, si bien con la finalidad de evitar
abusos por parte de la minora, el legislador ha establecido en
veinte por ciento del capital el mnimo necesario para solicitar la
suspensin de un acuerdo, en determinados casos esta aparente
barrera puede ser superada por la dualidad que contiene nuestra
LGS en cuanto a acciones de impugnacin y nulidad.
En efecto, como hemos visto, utilizando las definiciones de los
artculos 139 y 150 de la LGS, en determinados supuestos sera
posible que un acuerdo sea al mismo tiempo pasible de una accin
de impugnacin v H. nulidad. En una situacin como esta una
accionista que con menos del veinte por ciento del capital suscrito
podra optar por iniciar una accin de nulidad en lugar de una de
impugnacin, solicitando la suspensin del acuerdo dentro del
proceso de nulidad, basndose en las normas generales sobre
concesin de medidas cautelares, segn lo regulado por nuestro
ordenamiento procesal (el resaltado es mo)
Tema ms claro es el de la anotacin preventiva de la demanda, el
cual se encuentra previsto en el artculo 157 de nuestra LGS que
tiene efectos fundamentalmente para los terceros, pues el acto
impugnado sigue surtiendo efectos a diferencia del amparo de la
suspensin del acuerdo en donde cesan transitoriamente, los
efectos del acuerdo cuestionado, por lo que ah escriba la
diferencia entre la suspensin y la anotacin preventiva.
5. Naturaleza procesal del presente instituto, lo que seala
la doctrina y jurisprudencia argentina y espaola
Somos conscientes que la suspensin de acuerdos y la anotacin
preventiva, son temas que invaden la "territorialidad procesal"
pero que al igual que muchas aristas "sustanciales" son abordadas
por procesalistas es pertinente tocar aqu aspectos de ndole
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procesal, como es el referido a la presente figura de suspensin
de acuerdos que es, como hemos visto una medida cautelar. El
asunto genera controversias sobre su calificacin dentro del
mundo de las medidas cautelares, pues como hemos visto para el
Dr. Elias estamos ante una medida temporal sobre el fondo,
mientras que, por ejemplo para un sector de la doctrina argentina
nos encontramos ante una medida cautelar innovativa. As
Ricardo Nissen, citando a Garo(398) nos dice: "Se trata, de una
medida grave que importa la anulacin momentnea de la
resolucin adoptada por la mayora de los accionistas, que es por
lo general y normalmente la voluntad de la sociedad". Sobre la
naturaleza jurdica de esta medida cautelar se indica: "En primer
lugar es una medida cautelar innovativa y no conservativa, pues
no tiende, como el embargo al mantenimiento de un estado de derecho, sino que tiende a alterar un estado de hecho o de derecho
existente antes de la peticin de su dictado. Como claramente lo
seala Peyrano (Medida Cautelar Innovativa, p. 13), en el proceso
cautelar innovativo la tcnica consiste en que comprometera el
resultado del proceso principal, si desde el inicio, no se dispusiera
determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta como
modificacin anticipada de una situacin jurdica. A ello tiende
precisamente la medida cautelar prevista por el artculo 252 de la
Ley N 19550, que desde antiguo, ha sido as considerada por
eminentes procesalistas extranjeros (Francisco Carnelutti, la
traduccin es de Niceto Alcal Zamora y Castillo Santiago Sents
Melendo, Sistema de Derecho Procesal Civil, p. 248".
As tambin se pronuncia Vi tolo'400-1 si bien refirindose a la
intervencin judicial, pero con conclusiones perfectamente
concordantes con la suspensin preventiva de decisiones
asamblearias- que "estas medidas, si bien accesorias de una
accin de fondo por su naturaleza intrnseca dentro del contexto
de esta, se plasma integrativamente en la demanda, sin que se
pueda sostener que pueda correr su propia suerte, aunque
prospere la demanda principal. La accesoriedad, a juicio de este
autor, deriva de la imposibilidad de solicitar la suspensin
provisoria sin haber accionado por nulidad, lo cual lleva a sostener
la imposibilidad de que pueda funcionar autnomamente; pero
dicha accesoriedad no tiene carcter sustancial, pues la medida
cautelar se funda en ella una vez entablada incorporndose en
una suerte de unin, para ligarse a la misma tramitacin principal.
La misma doctrina argentina al referirse a los presupuestos para
la procedencia de la suspensin preventiva de las decisiones
asamblearias, manifiesta que, los presupuestos requeridos para
su dictado (el de la suspensin preventiva) son los propios de
todas las medidas cautelares de esta naturaleza (verosimilitud
del derecho, peligro en la demora, contracuatela e irreparabilidad
del perjuicio) y los especficos previstos por la Ley N 19550 en su
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art 252 (promocin de la accin de nulidad, que existan motivos
graves, que no medien prejuicios para terceros y garanta
suficiente para responder por los daos que dicha medida
pudiere causar a la sociedad)"*). Con respecto a la existencia
de motivos graves ha dicho la jurisprudencia argentina que "para
que proceda la suspensin provisoria de una asamblea es
necesario en principio que existan motivos graves para ello, esto
es, que no basta un temor de perjuicio pues ello supondra
reconocer a los accionistas disidentes el derecho ilimitado y sin
control de hacer suspender desde el comienzo del pleito la
ejecucin de las deliberaciones de la asamblea. En tal sentido,
resultara procedente la suspensin provisoria si de los elementos
presentados surgieran en forma inequvoca o manifiesta de que
el acto asambleario que se impugna viola la ley los estatutos o el
reglamento, configurndose los motivos graves por ese solo
hecho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio para los
accionistas ni debe ser cumplido por los directores*). Con
respecto a la verosimilitud del derecho invocado el argumento
central debe ser la presentacin del acta de la asamblea, "pues si
de ella surge la existencia de una nulidad manifiesta, el
cumplimiento de ese requisito debe tenrselo por acreditado"' 404'.
Con respecto al otro presupuesto, el denominado periculum in
mora, la jurisprudencia argentina ha resuelto que en casos en
que ha debido avocarse a la procedencia de la medida cautelar
prevista por el artculo 252 de la Ley N 19550, "(...) no resulta
suficiente la falta de confiabilidad que la resolucin asamblearia
pueda causar a terceros respecto de la sociedad, en la medida
que no es ese el perjuicio requerido por el artculo 252
mencionado, ni la inquietud, preocupacin o temor del accionista
sobre las consecuencias de la ejecucin del acto asambleario,
sino que lo efectivamente recurrido por la ley es la invocacin de
hechos concretos que justifiquen ese peligro"405'. El otro
requisito o presupuesto requerido para la legislacin argentina
para el otorgamiento de la medida cautelar innovativa de
suspensin de acuerdos asamblearios es el que no medie
perjuicio para terceros, habindose pronunciado en el sentido
que "(...) no corresponde exigir a esos terceros investigaciones
sobre el funcionamiento sin vicios de los rganos sociales, y que
la seguridad jurdica exige que puedan confiar en la apariencia
jurdica creada406'.
Finalmente, el ltimo presupuesto exigido por el artculo 252 de
la Ley 19550 argentina se refiere a la Prestacin de Contracautela
suficiente, definindola corno: "[E]l necesario contrapeso de su
despacho inaudita parte, pues con ella se asegura que la medida
cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho an no
actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los
daos, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse.

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Si nos atenemos a definir a la suspensin de acuerdos como una
medida cautelar innovativa tendremos que coincidir con el
conocido procesalista argentino Jorge Peyrano'408 el mismo que
la define como "una medida cautelar excepcional que tiende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la
peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del
juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la
orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual
tenor. (...), ni tampoco impera que se mantenga el estatus
existente al momento de la traba de la litis. Va ms lejos
ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o
deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la
situacin existente.
Dentro de los presupuestos generales de la medida cautelar
innovativa descritos por Peyrano tenemos a: a) La apariencia del
derecho invocado, b) el peligro en la demora y c) la
contracautela.
Como hemos visto en lneas anteriores la legislacin y la
jurisprudencia espaola tienen mucho ms claro lo relativo a la
nulidad y la anulabilidad de acuerdos y esto se expresa tambin
en la solucin legislativa y jurisprudencial que se da con respecto
a la suspensin de acuerdos. As, Ruiz de Villa (411), al referirse a la
impugnacin de acuerdos en la legislacin hispana nos indica que
"(...) sino que abarcar tanto la impugnacin de acuerdos
anulables en el plazo de caducidad de cuarenta das, la
impugnacin de acuerdos nulos en el plazo de caducidad de un
ao y, lo que es ms importante a nuestro entender, la
impugnacin que, en cualquier momento, se haga de acuerdos
nulos que contraren el orden pblico. En definitiva, todo ello es
concorde con la supresin que del procedimiento especial de
impugnacin se ha hecho por la normativa actualmente vigente".
Cabe tambin hacer mencin a la jurisprudencia espaola en
materia de suspensin de acuerdos, la misma que esboza sus
caractersticas ante situaciones de lo que denomina "dao
marginal" es decir la presencia de una situacin de ilicitud aunada
a la duracin del proceso principal de impugnacin de acuerdos.
En lo que respecta a la anotacin preventiva de demanda y a la
suspensin de acuerdos la doctrina y normativa administrativa
espaola, especficamente la referida al Registro Mercantil,
establecen que "De este modo, a travs del conocimiento (merced
a la inscripcin registral y publicacin en el "Boletn Oficial del
Registro Mercantil", en cuya virtud la demanda es oponible a
terceros conforme al artculo 9 del nuevo RRM) de la existencia del
litigio, el tercero ya no puede pretender ser de buena fe alegando
desconocer la posible existencia de vicios o defectos que afectan a
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los acuerdos de cuya ejecucin dimanen los derechos de los que
este tercero fuese titular"(414). Al respecto, en lo concerniente a la
apariencia de buen derecho: "No se exige ni directa ni
indirectamente esta apariencia, este fumus boni inris, a diferencia
de lo que ocurre con la suspensin de acuerdos, en la que el
requisito del quorum mnimo de capital social que la solicite se ha
venido interpretando como significativo de dicha apariencia.(...) El
artculo 155 del RRM no requiere la presentacin de documento
alguno, sino que simplemente establece que habr de ser el
"prudente arbitrio" del juez el que decida, sin mas requisitos; por el
contrario Gimeno Sendra considera que es necesaria esa mnima
acreditacin documental. (...) As pues, de no ser por la anotacin
preventiva de demanda y de no haberse obtenido la suspensin de
los acuerdos impugnados, el impugnante quedara inerme frente a
los terceros, pues sera enormemente difcil probar su mala fe, que
por el contrario, clara y fcilmente se ve enervada a travs del acceso registral de la impugnacin.
La doctrina nacional4l6) al referirse a la suspensin de acuerdos
seala que: "Entendemos que el juez decretar la suspensin del
acuerdo si por la apreciacin de los hechos determina la existencia
de indicios suficientes para su invalidez, o que a su criterio la
ejecucin del acuerdo ponga en peligro inminente a la sociedad o
que su ejecucin pueda dar lugar a relaciones que rebasen el
mbito interno de la sociedad". Recientemente, Torres Carrasco, ha
trabajado sobre el tema(417) sealando que "estamos, pues, frente a
un supuesto de medida cautelar de no innovar, prevista en el
artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, y como tal afecta
provisionalmente la vigencia del acuerdo, por lo que su procedencia
al ser excepcional debe ser merituada exhaustivamente por el
juez".
Contrariamente a la doctrina espaola antes glosada, el autor
citado expresa que "(...) El pedido puede ser interpuesto antes de
iniciado un proceso o durante la tramitacin de este, siempre que
los peticionantes demuestren que la medida est destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
Con respecto a la anotacin preventiva de demanda se expresa
que: "A diferencia de la medida cautelar de suspensin del acuerdo,
la anotacin de la demanda no afecta la vigencia y eficacia del
acuerdo impugnado sino que tiene por finalidad simplemente
eliminar la buena fe registral de un tercero que celebre algn acto
jurdico con la sociedad. Esto es, el acuerdo se ejecutar, pero el
tercero que contrate con la sociedad lo har a sabiendas que existe
en trmite un proceso de impugnacin de un acuerdo de junta, por
lo que los efectos de la sentencia que recaiga en dicho proceso
podran alcanzarle.

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Consideramos, pues, que la suspensin de acuerdos constituye una
medida cautelar innovativa, consistiendo la innovacin "justamente
en provocar antes de la emanacin de la sentencia de fondo y
lgicamente que esta alcance firmeza con fines estrictamente
cautelares e instrumentales esos cambios.
Finalmente, y en cita con la que concordamos plenamente, se
expresa "Adems sera aconsejable que nuestra doctrina, o mejor
an, nuestra judicatura, construya una teora propia de la nulidad y
anulabilidad de los actos societarios, que se distinga de la
generalidad de actos jurdicos, a fin de que sirva de soporte para
edificar una coherente teora de la impugnacin de los acuerdos
societarios.

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