El concepto y finalidad de la Buena fe subjetiva.

Su desarrollo en la doctrina y la
jurisprudencia, ms una aproximacin al Anlisis econmico del derecho.

I - En lo conceptual, su caracterizacin es amplia y extensiva. Si hablamos de la

buena fe, hablamos de lo ms bsico y central del derecho.

No escapa al anlisis de cualquier operador jurdico, ya sea que juegue su rol

desde el simple ejercicio de la profesin de abogado, ya sea actuando como Juez, o
como investigador que, si hablamos de la buena fe, estamos hablando de lo ms
bsico, central y abarcativo del derecho. Esto quiere decir que se palpa y se evidencia
la enorme trascendencia del concepto ms all del meticuloso anlisis doctrinario. El
concepto de la Buena fe se extiende y tie todo el sistema.

Analizaremos a continuacin el desarrollo del tema en la doctrina y la

jurisprudencia.

Expresa simplificadamente en una sola frase esta amplitud de incumbencia

Atilio Alterini1, cuando dice la buena fe es (o debera ser) la pauta ordinaria de
conducta en la vida jurdica, y la vida jurdica abarca todos los mbitos en que el
hombre se desenvuelve. Guillermo Borda2 coincide en la amplitud y adems la
relaciona con el precepto moral nsito a la buena fe al decir: estrechamente
vinculado con la idea moral en el derecho, nos encontramos con el principio de la
1

Alterini, Atilio Anbal, Contrato Civiles, comerciales y de consumo, Ed. Abeledo Perrot, 1998,
pgina 33.
2
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Abeledo Perrot, 6 Edicin
Actualizada, 1976.

buena fe. Aunque no enunciado de una manera general por la ley, tiene tantas
aplicaciones en el derecho positivo que sin duda alguna, lo convierten en un
principio general del derecho de la mayor importancia. Para Videla Escalada3
pocas nociones ms fecundas que la buena fe existen en el mbito jurdico.

Sealando tambin la relacin del principio de la buena fe con la tica dice

Roxana Jimnez Vargas Machuca4 que la buena fe, en resumidas cuentas, como
principio general del derecho, constituye una va de comunicacin del derecho con
la moral social y con la tica, lo cual supone la canalizacin del derecho hacia sus
metas ms puras.

La amplitud y el efecto expansivo de la aplicacin del principio de la buena fe

a todo el ancho rango del derecho es propiciada por Julio Rivera 5 cuando afirma que:
Obrar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad
y rectitud. Esta idea constituye un principio general del Derecho, que como tal se
proyecta en la totalidad del ordenamiento, y por ende, en la totalidad de las
relaciones jurdicas que establece el sujeto y de las situaciones jurdicas de las que
forma parte.

Coincidiendo con la amplitud de aplicacin del principio de la buena fe a todo

el sistema jurdico en general, pero destacando como caracterstica que se tratara de
3

Videla Escalada, Federico N., La interpretacin de los contratos civiles, Ed. Abeledo Perrot, 1964,
pg. 68.
4
Jimnez Vargas Machuca, Roxana, El principio de la buena fe, en Obligaciones y contratos en los
albores del siglo XXI, Ed. Abeledo Perrot, 2001.
5
Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General., Ed. Abeledo Perrot, 2010, 277 y
ss.

un concepto un poco inasible Carlos Alberto Ghersi6 dice que: Pretender dar un
concepto general de buena fe es imposible, ya que mas bien se trata de una serie de
criterios de orientacin que requiere en cada caso una precisin distinta () El
principio nos ayuda a situar la correcta posicin del sujeto en la relacin jurdica
obligacional, lo que significa un lmite en los derechos del acreedor y del deudor,
requiriendo reciprocidad en el comportamiento debido y cuya finalidad es la de
moderar la relacin obligacional.

Por su parte Jos Luis de los Mozos 7 resalta la actualidad del principio de la
buena fe, lo que se evidencia con su vigencia en regir adecuadamente un derecho tan
cambiante y dinmico como el de los contratos. Dice en ese sentido: En el trfico
negocial moderno que tantas transformaciones ha sufrido a lo largo del presente
siglo, con sus corsi e ricorsi a partir de los sistemas codificados, slo atendiendo a
la "teora" estaremos en condiciones de entender el significado que aquellas
transformaciones tienen, de uno u otro signo, para el sistema, o los sistemas, y slo,
desde ella, podremos estar en condiciones de apreciar la importancia que ha
adquirido el "principio de la buena fe", sin necesidad de tener que ofrecer un
concepto fragmentario del "contrato" como institucin jurdica que sirve de base y
fundamento a ese trfico negocial, renunciando a las conquistas que, a lo largo de
los siglos, se han ido decantando en esta institucin, expresin, todava ms
significativa que la propiedad privada, de la verdadera "libertad civil".

Ghersi, Carlos Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, pg. 27, Ed. Astrea, 1990, Buenos Aires.
De los Mozos, Jos Luis, La exigencia de la buena fe en el trfico negocial moderno, en
Responsabilidad por daos en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini), Ed. Abeledo Perrot,
1997.
7

Yendo un paso ms all y puntualizando la necesidad de que el principio de la

buena fe tenga una efectiva recepcin normativa en el derecho positivo argentino
Magdalena Rodriguez Giavarino8 dice que: Ya no es suficiente que el obrar de
buena fe pueda ser considerado desde un punto de vista jusnaturalista, como uno de
los principios generales del Derecho, sino que se hace necesario su consagracin
explcita en la norma, con la mayor precisin en la fijacin de sus alcances. Ello
lleva a que en el marco de la disciplina jurdica sean cada vez ms numerosos y
esclarecedores los esfuerzos para remarcar la trascendencia que le cabe a la
calificacin de buena fe en la conducta obligacional de los individuos y, en esta
postura, se enrola no slo la legislacin, sino la doctrina y la jurisprudencia ms
moderna.

Nuestro aqu homenajeado Oscar Jos Ameal, junto con Silvia Y. Tanzi9, al
analizar cuando el silencio debe ser tomado como una manifestacin de la voluntad
(art. 919 del C.Civ.) explican el fundamento de la norma mediante la aplicacin del
principio de la buena fe. Dicen all: El principio de buena fe lealtad y buena fe
probidad exige que el hombre que vive en sociedad responda en determinadas
circunstancias, y si ello no ocurre el ordenamiento positivo puede tomar a ese
silencio como consentimiento contractual.

Giavarino, Magdalena Beatriz, El deber de buena fe en las relaciones contractuales, en

Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, Ed. Abeledo Perrot, 2001.
9
Ameal, Oscar J., Formacin del contrato, en Obligaciones y contratos en los albores del siglo
XXI, Ed. Abeledo Perrot, 2001.

Por su parte Jorge Alterini10 ha resaltado la enorme importancia del principio

de la buena fe. As ha dicho: Una de las ideas que ms me ha motivado,
especialmente en los ltimos aos, es la de la trascendencia de exaltar el principio
de la buena fe...He llegado a decir que si el derecho debiera expresarse en una sola
norma, acaso la formulacin de mayor riqueza sera la que impusiera a las personas
comportarse de buena fe Por cierto que la clarificacin de la temtica que nos
ocupa depende de lo que entendamos por buena fe, la que por otra parte creo que se
corresponde con el "vivir honestamente... pues en trminos jurdicos ese reclamo
de rectitud, de honradez, coincide con la pretensin del actuar de buena fe, y
tambin porque el vivir honestamente, interpretado con amplitud, hasta presupone
que no habr de incurrirse en la deshonestidad del daar a los dems o en la
conducta desviada de no dar a cada uno lo suyo.

Yendo a la concreta recepcin de la buena fe en la normativa del derecho

positivo, Atilio Alterini11 seala, en forma solamente ejemplificativa, que son
desprendidos naturales del principio de buena fe, la recepcin de la lesin en el art.
954 del C. Civ., la condena al ejercicio abusivo del derecho en el art. 1071 del C.Civ.,
la teora de la imprevisin en el art. 1198 del C.Civ., el hecho que se tenga la
condicin por cumplida si media dolo (art. 537 del C.Civ.), la imposibilidad de
constituir en mora a la contraparte si ella misma est en mora tal como establece el
art. 510 del C.Civ. A vez el mismo jurista en otra obra de su autora 12 considera
normas vinculadas al art. 1198 del C. Civ. en lo que hace a la buena fe, al art. 42 de
10

Alterini, Jorge Horacio, La buena fe y la titulacin como desmitificadoras de las llamadas

legitimacin y fe pblica registral, LL 2006-E, 1126.
11
Alterini, Atilio Anbal, ob. Cit., pg. 33/34.
12
Alterini, Atilio Anbal, Cdigo Civil Sistematizado, Ed. La Ley, 2010, art. 1198, pgs. 806 y ss.

Constitucin Nacional, al art. 9 de la ley 22.765 de Compraventa Internacional de

mercaderas, al art. 55 de la ley 20.091 de Entidades de Seguros y su control, a los
arts. 62 y 63 de la ley 20.744 de la Ley de Contrato de Trabajo, al art. 6 de la ley
23.187 de ejercicio de la abogaca, al art. 37 de la Ley de Defensa del consumidor, a
los arts. 18, 20 y 21 de la ley 25.246 de encubrimiento y lavado de activos y al art.
30 de la ley 26.356 de Sistemas Tursticos de tiempo compartido.

Y abrevando en esta doctrina, los tribunales han hecho expresa aplicacin

del concepto extensivo de la buena fe al decir: La buena fe no es norma: es el
principio supremo de las relaciones obligatorias, de forma que todas deben medirse
por l13

De manera concordante, y utilizando la buena fe como herramienta para

interpretar la voluntad se ha sostenido que: hay que investigar la voluntad
comn de las partes, porque la buena fe exige que se d a la manifestacin el
significado con que la entendieron las personas que en ella confan.14

En el sentido de honrar la confianza se ha dicho que: Por aplicacin del

principio de confianza, que cobra vital importancia en el marco de las relaciones
jurdicas patrimoniales y encuentra recepcin legislativa en el espectro de la pauta
rectora concebida en el art. 1198 del Cdigo Civil, se impone a quienes participan
en el trfico, el deber de honrar las expectativas despertadas en los dems, en
13

C. Fed. Cba., Sala Civ y Com, 28/07/78, LL 1979-A-201; jurisprudencia citada en Belluscio
Augusto C. - Zannoni Eduardo A, "Cdigo Civil comentado", Ed. Astrea, 1984, T V, pg. 907.
14
CNCiv. Sala C, 18/2/77, Ed. 75-522.

cuanto sean legtimas y fundadas, tanto en la etapa previa a la celebracin del

contrato, como en su desarrollo y extincin, de modo que el principio cubre toda
posibilidad contractual.15

Anlogamente con relacin a la lealtad debida se ha resuelto que: Por

imperio de lo dispuesto en el art. 1198 parte primera del Cdigo Civil, ambos
contratantes se deben lealtad en todo lo referente al cumplimiento del contrato, de
conformidad al principio de buena fe.16

Tratando de darle un marco que establezca sus lmites se ha dicho: En la

aplicacin interpretativa de la buena fe debe atenderse al propsito o intencin de
los contratantes ms que al sentido literal de los vocablos empleados, valorando las
particulares circunstancias del contratoas como en que los principios de equidad
y buena fe sirven para analizar conductas o interpretar contratos, ms no para
otorgar derechos no consagrados en la norma legal positiva.17

En el sentido de considerar el principio de la buena fe integrando como norma

positiva cada contrato se ha dicho : La buena fe, si es un dbito implcito de ambas
partes en todo contrato, por aplicacin de la regla incluida en el art. 1198 del Cd.
Civil, lo es ms cuando del contrato de seguro se trata.18

15

CNCOM, Sala E, 05/03/08, London Supply SACIFI c/ Alimar SA s/ Ordinario.

CNCiv, Sala B, 19/04/82, ED 101-387.
17
CSJN, Fallos 303:1317.
18
Cncom, Sala B, 03/07/84, ED 111-482.
16

Y con un sentido amplio y comprensivo de sus distintas variantes se ha

expresado: La buena fe debe ser entendida en un sentido amplio, que est dado, en
primer lugar, por la admisin del distingo entre la llamada buena fe objetiva (lealtad
y probidad) y la buena fe subjetiva (creencia o confianza) relacionada con los
mltiples supuestos de derecho aparente, y se debe entender que, en materia
contractual, el derecho ampara a la buena fe en el doble sentido enunciado. (Zago,
Jorge A. , "Interpretacin del contrato", en "Contratos", op. cit. , pg. 104 y 105).19
Idntica trascendencia se le ha otorgado al decir: Una faceta de la buena fe
es, precisamente, la buena fe subjetiva que manda a ajustarse a la apariencia, a
lo que el otro contratante puede entender o creer, para no defraudar la confianza
suscitada.20

Por ltimo y exhibiendo la expansin del principio de la buena fe al derecho

laboral se ha dicho: tambin en materia laboral el principio de la buena fe
contractual es comprensivo tanto de la buena fe objetiva (lealtad y probidad), que
exige un "honesto y escrupuloso" cumplimiento de las obligaciones contractuales,
como de la buena fe subjetiva (creencia o confianza), que los orienta a actuar
verosmilmente de acuerdo con lo que entendieron o pudieron entender. De este

19

Excma. Cuarta Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de

Mendoza, autos N 109.248/28.922, Rafaniello, Jorge E. c/Cicchitti, Rafael Fernando p/Ordinario.
20
Cm. Civ. Sala 1 Mar del Plata, 5/11/2002, Iasillo, Guillermo Rubn c/Coop.Telefnica Carlos
Tejedor s/Daos y Perjuicios; Cm. Civ. Sala 3 La Plata Casteluccio, Mara Susana c/Galia Autos,
de Italcar La Plata S.A. s/Repeticin de pago por rescisin contractual, Juba B353120; en 46.701, 156-04, Andiarena, Luis Felix c/ Peralta Walter, Cepeda Tefilo y Otro s/ Cumplimiento de Contrato.

modo la buena fe aparece como mdulo regulador de la conducta de ambas

partes.21

II - Distintas caracterizaciones de la buena fe.

a. Los comportamientos que exige el principio de la buena fe son tanto de orden

positivo como negativo.

El concepto de buena fe implica una regla de conducta y est imbuida de

valores como la honestidad, el obrar correcto y la probidad. Estos comportamientos
llevados a la prctica pueden tomar distintos matices y obrar no slo como
exigencias de orden negativo sino tambin como exigencias de orden positivo.

Como

dice

Dez

Picaso22

el

ordenamiento

jurdico

exige

este

comportamiento de buena fe no slo en lo que tiene de limitacin o veto a una

conducta deshonesta (v.gr., no engaar, no defraudar, etc.), sino tambin en lo que
tiene de exigencia positiva prestando al prjimo todo aquello que exige una fraterna
convivencia (v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperacin, etc.)

21

CNAT, Sala II, Expte. N 1.699/08, 22/10/09, autos: Celli, Sandra F c/ Lneas Areas de Espaa
S.A. s/ Entrega de Documentacin.
22

Citado por Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Abeledo Perrot, 1976.

En el mismo sentido y describiendo comportamientos positivos que el

principio de buena exige dice Rubn Stiglitz 23 Como bien seala nuestra doctrina
las reglas secundarias de conducta no slo son manifestaciones de buena fe
contractual, sino el carcter ms saliente de esa buena fe y que se traduce en una
actitud que tiene como aspectos ms destacados, la confianza, la fidelidad, el
compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud de ayudar a la otra parte, en
considerarla, respetarla, atenderla, informarla, protegerla, cuidarla, asistirla,
cooperar con ella, etc.

b. Una clasificacin discutible: La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.

Los autores han distinguido dos vertientes o dos matices de aplicacin del
principio general de la buena fe. Mosset Iturraspe24 explica que Esa amplitud del
concepto de buena fe est dada, en primer lugar, por la admisin del distingo entre
buena fe objetiva, lealtad y probidad, y buena fe subjetiva, creencia o confianza,
relacionada con los mltiples supuestos del derecho aparente.

En lo que hace a la buena fe objetiva, sigue diciendo el autor citado, que se

recibir amparo por esta va teniendo en cuenta tanto un aspecto compromisorio, por
ejemplo, cuando reclama al deudor que cumpla fielmente la obligacin como un
aspecto eximente o absolutorio, cuando por ejemplo defiende al deudor ante un

23

Stiglitz Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales, Ed. Abeledo Perrot, 1998, T I, pg. 443,
siguiendo a Betti E., Teora General del Negocio Jurdico, R.D.P., Madrid, 1959.24

Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ed. Rubinzal Culzoni, 1995, pg. 306.

10

intento del acreedor de ejercer abusivamente su derecho, o contra el acreedor que

pretende no tener en cuenta cambios imprevisibles en las circunstancias o el estado
de necesidad de ese deudor.

En lo que hace a la buena fe subjetiva, dice que recibir amparo cuando le

concede proteccin a aquellos adquirentes que actan basados en la creencia de
actuar en base a la confianza que les depar un derecho aparente, o cuando concede
proteccin a aquellos que no han advertido un error no reconocible o cuando en la
formacin del consentimiento y la interpretacin posterior de un contrato se est
nicamente a los trminos que resultan de la declaracin de la voluntad omitiendo
tener en cuenta los que han permanecido en la conciencia de los celebrantes.

Pero esta divisin no es pacfica en doctrina. As lo ha sealado Roxana

Jimnez Vargas Machuca25 (en nota nro. 1762) dice que: Hay quienes consideran
que la buena fe es un principio, otros que hay varias clases de buena fe, todas ellas
de naturaleza diferente, otros que se trata de un estndar jurdico, otros sealan que
se trata nicamente de la ausencia de mala fe, otros la asocian directamente con la
ignorancia y el error, otros con la solidaridad, con sinceridad, fidelidad (pues
proviene del latn fides), veracidad, etc. Se dice as, que buena fe es la "ausencia de
dolo o mala fe" (Bonfante), la "honesta conviccin" (Widscheid), la "honradez" (Von
Tuhr), la "voluntad sincera, leal y fiel" (Gorphe), la "sinceridad y lealtad" (Ghestin),
el "deber de asistencia, de colaboracin, de cooperacin, de ayuda mutua y el lmite
de amistad y de fraternidad" (Cornu), "la ausencia de fines ulteriores ocultados a la
25

Jimnez Vargas Machuca, Roxana, ob. cit., nota 1762.

11

contraparte y que le son dainos" (Miccio), la "obligacin de obrar como hombre

honrado y consciente" (Planiol y Ripert)".

Ante tanta diversidad de opiniones la autora recin citada dice no estar de

acuerdo con esta divisin de buena fe objetiva y buena fe subjetiva y por ende
comparte el criterio de aquellos que ven un concepto unvoco para la buena fe, pues
en su fundamento ms profundo habra una unidad de significacin, una unidad de
esencia que hace que quien cree en su derecho, ignora que esta daando a otro del
mismo modo que quien acta sin tratar de engaar a la contraparte. En otras palabras,
un solo concepto jurdico y moral de la buena fe.

En nuestro pas acuerda con esta postura Jorge Alterini 26 cuando dice que si
bien hay quienes afirman que la buena fe se bifurca en por lo menos dos matices,
donde la buena fe objetiva o negocial sera la que impone cumplir los contratos con
lealtad y con fidelidad mientras que la segunda variante sera la buena fe subjetiva
que consistira en tener una creencia errada acerca de un derecho que en realidad no
se tiene como sucede es el supuesto del poseedor de buena fe, donde quien no es
dueo cree serlo. Dice de esta clasificacin: en realidad tanto la una como la otra
responden a la idea bsica de la buena fe que es rectitud, probidad, porque tanto
acta rectamente o probamente quien cumple fielmente sus contratos como quien en
virtud de un error, pero con buena fe, est emplazado en una situacin jurdica que
no le corresponde pero l cree que es legtima () yo afirmo con la relatividad que
26

Portal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Seccin

Institucional, Maestros del Derecho, Conferencia del Prof. Emrito Jorge Alterini de Diciembre
de 2008.

12

tiene todo esto que hay una sola buena fe, con pequeas matizaciones, pero dividirla
en dos o ms grandes planos es quitarle la unidad que a mi me parece indiscutible.

Si bien acepta esta divisin Mosset Iturraspe27 tal como dijramos supra,
parece coincidir en no asignar demasiada virtualidad a esta clasificacin y de ese
modo concordar en la visin general de los autores recin mencionados, cuando
afirma que Debe estimarse que en la materia de los contratos el Derecho ampara
la buen fe tanto en uno como en otro significado (buena fe objetiva y buena fe
subjetiva).

III Tomando la Buena fe en su sentido unvoco, como se relacionara con los

postulados del Anlisis econmico del derecho.

a. El anlisis econmico del derecho.

Una de las obras bsicas del Anlisis Econmico del derecho es la de Robert
Cooter y Thomas Ullen, denominada Law & Economics (Derecho y Economa)28.
Explican all los autores que la necesaria y no discutida interaccin existente entre
ambas disciplinas, hizo que se planteara la posibilidad de obtener ventajas haciendo
interactuar, tambin, la forma tradicional de estudio de ambas.

De ese modo, el Anlisis econmico del derecho resulta ser un lugar comn
interdisciplinario que rene dos grandes campos de estudio y facilita un mayor
27
28

Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., pg. 306.

Cooter, Robert y Ullen, Thomas, Derecho y Economa, Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1998.

13

entendimiento entre ambos en cuestiones donde el objeto de estudio es el mismo,

slo que visto desde dos diferentes ngulos. Todo esto tiene un costo, los abogados
debern estudiar algo de economa y los economistas algo de derecho.

Desde nuestra tradicin de estudio estamos acostumbrados a considerar a las

normas legales como instrumento de la Justicia. La utilizacin de las herramientas de
la ciencia econmica nos puede ensear a considerar a las leyes, tambin, como
incentivos para el cambio de comportamientos (teora de los precios implcitos y
teora de los juegos para los economistas) y como instrumentos para el logro de
objetivos de las polticas de un pas (la eficiencia, la distribucin y la redistribucin).

Dicen Cooter y Ullen29 Los legisladores y los jueces se preguntan a

menudo: Cmo afectar una sancin al comportamiento?, por ejemplo, si se
condena al fabricante de un producto defectuoso a pagar los daos Qu ocurrir
con la seguridad y el precio del producto en el futuro? O Bien disminuir la
cantidad de delitos violentos si se encarcela automticamente a quienes delinquen
por tercera vez? La economa cuenta con teoras cientficas, matemticamente
precisas (la teora de los precios y la teora de los juegos) y mtodos empricamente
racionales (la estadstica y la econometra) para analizar los efectos de los precios
sobre el comportamiento.

Y el Anlisis econmico del derecho ha tenido xito. En un mundo

globalizado se ha expandido su estudio en todas las universidades del mundo. En
29

Cooter, Robert y Ullen, Thomas, ob. cit., pg. 13.

14

nuestro pas cada vez son ms las universidades (por ejemplo la Facultad de Derecho
de la UBA) que han incluido cursos, estudios y maestras que abordan el estudio del
Derecho desde esta perspectiva interdisciplinaria. Quien esto escribe es egresado de
una Maestra en Derecho y Economa.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha avanzado en esta lnea a

travs de la Acordada Nro. 36/2009, por la que cre en el mbito de la Secretara
General de Administracin,

la Unidad de Anlisis Econmico. El motivo de

dicha creacin no es otro que auxiliar a nuestro ms Alto Tribunal desde el Anlisis
econmico del derecho.

Eso surge con claridad de la misma Acordada que la crea, en la cual seala la
importancia de analizar, previamente, las consecuencias econmicas que producirn
los fallos judiciales. All, luego de describir las habituales temticas sobre las que
debe expedirse el Tribunal se dice que las mismas tratan sobre: contenidos
directamente referidos a cuestiones de naturaleza econmica, las resoluciones de
este Tribunal constituyen tambin un dato relevante para quienes actan en la
produccin, intercambio y consumo de bienes y en la prestacin de servicios y para
quienes, en funcin del bienestar general y la equidad, regulan y controlan la
realizacin de esas actividades. 3) Que la importancia de las cuestiones reseadas
precedentemente justifica que sobre ellas se efecte un razonable juicio de
ponderacin en el cual no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente
derivan de un fallo4) Que las razones expuestas llevan a sostener la necesidad de
contar con una unidad tcnica a la cual se le pueda solicitar una opinin fundada

15

acerca de los efectos macroeconmicos, que derivaran de decisiones que

eventualmente puedan adoptarse en expedientes en trmite ante el Tribunal.

b. El Anlisis econmico del derecho en lo que hace a los contratos.

Sin pretender ser este trabajo un desarrollo del Anlisis econmico del
derecho en lo que hace a los contratos lo que excedera totalmente el objetivo del
presente, y menos an cuando solamente estamos analizando las virtualidades del
principio general de la buena fe, intentar hacer una aproximacin al postulado de
esta corriente en el tema que nos ocupa.

Como explica Atilio Alterini30 (citando a su vez a Schafer-Ott), al describir lo

que propone esta corriente del derecho en relacin con los contratos, dice que un
contrato perfecto es aquel en que las partes contratantes antes de concluirlo se han
puesto de acuerdo sobre la imputacin de todos los riesgos asociados a su ejecucin,
a cuyo fin tendran que asesorarse sobre cualquier eventualidad para imputar el
riesgo a una de ellas y determinar que prestacin tiene que soportar su titular en
caso de que se produzca () Ese contrato perfecto implica la descripcin de todos
los riesgos y su imputacin, pero conlleva altos costes de transaccin (de
negociacin) especialmente los de informacin, por lo cual solo existen contratos
cuyos riesgos estn incompletamente especificados.

30

Alterini, Atilio Anbal, ob. cit., pgina 44.

16

Para la economa se obtiene el ptimo de eficiencia (denominado ptimo de

Pareto en honor al economista italiano que concibi el concepto) en un contrato,
cuando: hechos todos los ajustes entre las partes no se puede mejorar la situacin de
ninguno de ellos sin empeorar la situacin del otro. Pero como vimos en el prrafo
anterior, si las partes pretendieran analizar todos los riesgos posibles y su imputacin,
su costo lo tornara imposible, por ello, para esta lnea de pensamiento, los
contratantes pactarn solo algunos aspectos de su relacin contractual (los que los
costos lo hagan razonable pactar) y dejarn el resto de eventuales sucesos a
producirse como una laguna de ese contrato que, como no es perfecto, no tiene
determinados ex ante todos los posibles riesgos y hechos futuros31.

Entonces, siguen diciendo los economistas, cuando las partes deciden pactar
explcitamente un trmino contractual, o por el contrario, deciden dejar en ese
aspecto una laguna contractual, adquiere una especial importancia, al menos en este
ltimo supuesto, las soluciones que a partir del Juez o de la ley existan para llenar esa
laguna.

Esa laguna que llena el sistema jurdico, en el lenguaje del Anlisis

econmico del derecho, se denomina trminos de omisin. Es decir, ser clave
para los contratantes saber si la forma en que dicha laguna ser completada por el

31

Por ejemplo, las partes podran evaluar y convenir pactar, explcitamente, la posibilidad de una
eventual restriccin por parte del gobierno en relacin al uso de una materia prima (vg. el aluminio) o
la suba del impuesto que actualmente lo grava y prever, para ese hipottico caso, su reemplazo (vg.
por acero) lo que a su vez implicar tener que pactar previamente tambin un cambio en los precios,
en las fechas de entrega, etc., etc.

17

criterio del Juez o por indicacin de la ley les ser conveniente (eficiente) en caso de
conflicto judicial.

Siguiendo esta misma lnea de razonamiento y si hiciramos la misma

previsin que hizo nuestra Corte Suprema cuando dict la resolucin 36/2009 que
mencionramos supra a fin de lograr mejores resultados econmicos para toda la
sociedad (maximizar sus excedentes colectivos), sera conveniente que el Juez
llamado a intervenir en el caso concreto o los legisladores que dictarn la ley llamada
a cubrir la laguna que los contratantes han dejado en su contrato, evalen los efectos
que generarn las distintas soluciones posibles sobre el comportamiento de los
operadores jurdicos, utilizando para ello las herramientas de la ciencia econmica
que, como dijimos antes, nos puede indicar como aportar incentivos para el cambio
de comportamientos (teora de los precios implcitos y teora de los juegos para los
economistas) e instrumentos para el logro de objetivos de las polticas de un pas (la
eficiencia, la distribucin y la redistribucin).

Un ejemplo de una situacin que podra haber previsto el Anlisis econmico

del derecho, es el caso de la normativa sobre locaciones urbanas vigente en nuestro
pas entre los cincuenta y los setenta. All el legislador de turno congel precios,
extendi plazos e impidi desalojos con el fin de evitar un problema de vivienda. Sin
embargo, el comportamiento social que esa legislacin gener caus, exactamente,
el efecto contrario pues al desalentar a los locadores de ese modo, se redujo
drsticamente la construccin de inmuebles para renta y en consecuencia, con motivo

18

de las leyes dictadas, se ampli el problema de vivienda que la misma ley pretenda
solucionar.

c. La aplicacin del principio general de la buena fe en el contexto del Anlisis

econmico del derecho.

Hemos visto que en un contrato analizado desde la perspectiva del Anlisis

econmico del derecho los contratantes efectan un constante intercambio dinmico
entre el pactar clusulas explcitas que regulen sus derechos y lagunas contractuales
o mejor llamados trminos de omisin que dejan en manos del Juez o de la Ley
resolver. Evidentemente las dos partes se beneficiarn si el sistema jurdico provee
trminos de omisin eficientes y se generar de ese modo un excedente en el
colectivo social.

Un ejemplo dado por Cooter-Ullen32 ilustrar la cuestin acerca de cmo

funciona el razonamiento de los sostenedores del Anlisis econmico del derecho,
para poder tener luego en claro lo que diremos con relacin a la buena fe.
Supongamos que un Comprador inicia la bsqueda para adquirir un automvil nuevo
y en una concesionaria se informa de las caractersticas y precio de un determinado
vehculo. Este Comprador a su vez tiene pensado ir a otras concesionarias a
averiguar por otros automviles y despus tomar su decisin. El Vendedor de esta
primera concesionaria, que est interesado en realizar la venta, a fin de lograr la
misma y evitar que el Comprador compre otro vehculo le hace una oferta por un
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Cooter, Robert y Ullen, Thomas, ob. cit., pg. 236.

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precio estipulado siempre que el Comprador acepte en una semana. Es decir le hace
una oferta en firme y promete mantenerla por una semana. El Comprador no quiere
perder tiempo estudiando cuidadosamente la oferta para luego descubrir que el
Vendedor se retracta, en consecuencia, el Comprador desea que la promesa sea
legalmente exigible. El Vendedor sabe que ser ms probable que el Comprador
considere la oferta con cuidado si sabe que es legalmente exigible, por ende el
Vendedor tambin desea que la promesa sea legalmente exigible. En esta situacin, si
los trminos de omisin que prevea para este caso la ley o el criterio que vaya a
aplicar el Juez, es decir, el sistema, permite, habilita o dispone que la oferta en firme
del Vendedor sea exigible, vehiculizar la realizacin del contrato, con lo cual ambas
partes habrn obtenido un beneficio, que antes no tenan, lo que a su vez genera un
excedente a favor de ambos, y por ende, en este caso, el trmino de omisin previsto
por el sistema jurdico, podr ser considerado eficiente.

Entonces llegamos al punto donde, desde la teora del Anlisis econmico del
derecho, podemos evaluar si, adems de la necesidad tica de la aplicacin por parte
del sistema jurdico del principio de la buena fe a lo pactado por las partes y en los
casos de lagunas contractuales -lo que se nos impone como un imperativo tico
insoslayable tal como lo detallamos supra- es adems, un trmino de omisin
eficiente, y de ese modo movilizador del crculo virtuoso de la creacin de beneficios
fruto de los contratos, para los integrantes de la sociedad.

Advirtase que la no aplicacin del principio de la buena fe exigido como

requisito por el sistema jurdico, independientemente de lo que pacten las partes,

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obligara a los eventuales contratantes a tener que disear complejas y extensas

medidas de autoproteccin contractuales para cubrirse de forma adecuada de la mala
fe, las que por su costo (costos de transaccin) o por las dudas que generasen
respecto a su viabilidad y pertinencia, llevara a reducir los acuerdos contractuales.
Como consecuencia de esto se generara una reduccin del excedente de beneficios
propio de los contratos, se minimizara la actividad econmica con los efectos
conocidos de tal situacin. A contrario sensu, la aplicacin del principio de la buena
fe es eficiente bajo el tamiz del Anlisis econmico del derecho.

Del mismo modo, como lo indican Cooter-Ullen33 desde el Anlisis

econmico del derecho, se seala como una de las funciones del derecho de los
contratos, el asegurar una confianza ptima entre los contratantes ya que la poca
confianza o la desconfianza llevara a stos directamente a no contratar con las
consecuencias negativas indicadas en el prrafo anterior, mientras que la confianza
excesiva los llevara a actuar negligentemente. Ambos extremos implicaran
situaciones ineficientes. El principio de la buena fe con sus requisitos de actuar
honestamente, con probidad respecto del otro, no defraudando la confianza
depositado por la contraparte, no ocultando informacin trascendente, etc., sita a los
contratantes en un medio apropiado para, eficientemente, garantizar las condiciones
previas para llevar adelante su intento de relacin contractual, en un nivel ptimo de
confianza lo que les permitir maximizar sus utilidades.

33

Cooter, Robert y Ullen, Thomas, ob. cit., pg. 250.

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En consecuencia, as como nuestro ms Alto Tribunal ha visto la necesidad de

requerir en su auxilio la informacin tcnica que le permita, utilizando las
herramientas de la ciencia econmica, evaluar las consecuencias de sus fallos, el
sistema jurdico en general, ya sea a travs de los legisladores al tratar los proyectos
de ley, ya sea a travs del criterio de los jueces cuando sea el caso, no deberan tener
dudas en aplicar con rigidez y severamente las exigencias que impone el principio de
la buena fe en la vida de las relaciones contractuales.

Las seales que el sistema jurdico (tomado en su concepto amplio

comprensivo de la ley, la jurisprudencia y la doctrina) de nuestro pas emite a los
operadores jurdicos, si evidencian debilidad o relajamiento de los preceptos de la
buena fe, ms all de la vulneracin tica que al decir de los juristas citados supra
violara la regla base del derecho, genera, adems, un crculo vicioso ineficiente en
los trminos del Anlisis econmico del derecho, lo que implica prdida de
beneficios al colectivo social, inactividad econmica y encarecimiento artificial de
los contratos. Todo ello no es menor, ya que se traduce, en ltima instancia, es ms
pobreza y menos riqueza. Esto no es tema solo de la economa, dado que las
consecuencias son de importante impacto social.

Mariano Acevedo
Mayo 2012

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