DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AO lxxviIi N 25

Tomo La Ley 2014-A

BUENOS AIRES, argentina - miercoles 5 DE febrero DE 2014

Experiencia argentina
en la mediacin obligatoria

Horacio Pedro
Fargosi

oracio P. Fargosi fue una estrella

rutilante del firmamento jurdico. Como ciertos astros, de los
que se dice que aun finalizada su existencia su luz sigue brillando largo tiempo y
quiz por siempre, su desaparicin fsica
no apaga ni empalidece su estela.
Fargosi fue un jurista completo: abord con notable xito todas las facetas del
derecho mercantil moderno. En las lides
acadmicas y pedaggicas se coron con
los mayores lauros, como Profesor emrito de la Universidad de Buenos Aires y
Acadmico titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, despus de una trayectoria relevante en diversas universidades y centros
de estudio, en los que se relacion y obtuvo
el respeto e igualdad de trato con juristas
de las sucesivas generaciones, incluso de
los maestros de la anterior a la suya, como
Aztiria, Halpern, Zavala Rodrguez y Malagarriga, entre otros.
En la imposibilidad de volcar aqu una
completa hoja de vida, sealaremos que
sus libros y numerosas publicaciones
marcaron la impronta del nuevo derecho
mercantil: sus temas fueron, al decir del
Garrigues, del derecho vivo. Estuvieron
preados de innovacin y de originalidad,
cerca de la realidad acuciante de nuestros
tiempos pero con la claridad, profundidad
y metodologa que impona, a la par, el rigor cientfico de una verdadera y siempre
evolutiva ciencia social.
No se agot aqu su espritu de creacin.
Particip en roles principales en la elaboracin de la mayora de las leyes del moderno derecho mercantil, como el rgimen
jurdico del cheque (dec.-ley 4776/83), el
de la letra de cambio y pagar (dec.-ley
5965/63) y en las reformas al Cdigo de Comercio sancionadas por dec.-ley 4777/63.
En otra nueva etapa de su vida integr,
siempre en nivel destacado, las comisiones
que proyectaron en las leyes de sociedades comerciales (ley 19.550), de concursos
(ley 19.551), as como en la reforma de la
primera de stas por la ley 22.903, y de la
ltima por la ley 22.917. Baste agregar que
tambin tom parte en la elaboracin de
otras leyes, como la que regl la actividad
de la Inspeccin General de Justicia (ley
18.805) y de fundaciones (ley 10.836).y que
fue designado en diversas comisiones para
contina en la pgina 7

ISSN 0024-1636

Leandro J. Giannini
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Sistemas de mediacin obligatoria: rgimen nacional y de la Provincia de Buenos Aires (aspectos generales).-

III. Otros modelos de mediacin en la Repblica Argentina.- IV. Mediacin e informacin.- V. Obligatoriedad, paternalismo e incentivos.VI. A modo de cierre.- VII. Apndice.

El sistema de mediacin no puede

ser visto como un instrumento valioso
slo por brindar alternativas frente a
un servicio de justicia que no responde
a las necesidades de un proceso justo
y eficiente. La preocupacin principal
del Estado no debera ser la de dotar
al ciudadano de un mecanismo de
fuga frente a un proceso lento y
oneroso, sino la de garantizar la tutela
judicial efectiva, para que, sabiendo
que tiene en el servicio jurisdiccional
una forma adecuada de remediar
sus conflictos, el interesado pueda
acudir libre e informadamente a una
negociacin bilateral que ponga fin a la
contienda.
I. Introduccin
El presente trabajo tiene por objeto realizar un anlisis crtico de la experiencia
de la mediacin obligatoria en la Repblica
Argentina.
Desde un inicio he de aclarar que, por razones de espacio, no he de recorrer la totalidad de los problemas asociados a la mediacin en nuestro pas, sino que intentar
enfocar el anlisis sobre un aspecto central
de los debates asociados con este sistema
de resolucin de conflictos, como es el de su
obligatoriedad.
Pese a que la mayora de las jurisdicciones
del pas, de una u otra manera han avanzado
hacia la implementacin de una fase previa
que las partes deben transitar como condicin de admisibilidad de buena parte de las

pretensiones civiles, sigue siendo un axioma

no suficientemente explicado ni justificado el
de la obligatoriedad de dicho mecanismo.
Es razonable y conveniente forzar a las
partes a asistir a una audiencia de mediacin
celebrada ante un tercero, por ms que no
tengan vocacin alguna de escucharse nuevamente (o por primera vez), incrementando con ello los costos que el ciudadano debe
afrontar previo a tener su da en la corte?
Debe obligarse a la ciudadana a transitar
este camino para convencerla de sus bondades? Es cierto que la sociedad y la abogaca
conservan atavismos culturales tan fuertes
que les impiden discernir cundo la intervencin de un mediador puede servir para guiarlos hacia una mejor solucin del conflicto y
cundo no?
Se trata de interrogantes que no son novedosos, pero que con mayor o menor precisin
se ven reflotados tanto por los operadores jurdicos, como por los estudiosos del proceso
y de la administracin de justicia. No se trata
de analizar si la mediacin o la autocomposicin pacfica de los conflictos es una solucin virtuosa para la sociedad, sino si la imposicin de un trnsito obligado por esta fase
previa coadyuva a finalidades dignas de ser
defendidas.
A ms de quince aos de la instalacin de
este mecanismo en la Ciudad de Buenos Aires, otras jurisdicciones siguieron sus pasos,
sin que -a nuestro juicio- se haya justificado
adecuadamente la conveniencia de dicha
decisin. Para que la adopcin o rechazo de
este instrumento no sean irreflexivos, entendemos que se puede sondear ms profundamente en la experiencia argentina, a efectos
de verificar si existen motivos valederos para
postular la universalizacin de este modelo o
si, por el contrario, debe revisarse la poltica
pblica consistente en imponer a las partes
el trnsito por esta fase previa, procurando incentivar la autocomposicin por otros
medios.

Horacio Pedro Fargosi

Hctor Alegria................................................................................................................................ 1
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B

(*)

doctrina. La experiencia argentina en la mediacin obligatoria

CUENTA N 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

Leandro J. Giannini....................................................................................................................... 1

nota a fallo. Nulidad de la cesin por la condicin del cesionario

Rodrigo Padilla y Soledad Hernndez....................................................................................... 8

Se trata -lo admito- de una discusin que

lleva varios aos en nuestro pas y que incluso ha sido llevada a los estrados de la Corte Suprema en lo que concierne a la validez
constitucional de la institucin. (1) Pero ello
no significa que se trate de un debate estril
ni concluido. En primer lugar, porque aun
cuando se mantenga la constitucionalidad del
rgimen de mediacin obligatoria, ello poco
dice acerca de su mrito y conveniencia, aspecto que ni la Corte ni ningn tribunal ha de
juzgar. En segundo trmino, porque -como
fuera anticipado- an no han sido explicitadas buenas razones para afirmar conclusivamente que se trate de un sistema virtuoso
para la ciudadana o para mejorar la administracin de justicia. Y en tercer lugar, porque
en diversos foros se analiza la conveniencia
de expandir este modelo en otras latitudes o
en las restantes jurisdicciones del pas, lo que
impone seguir reflexionando sobre el tpico.

II. Sistemas de mediacin obligatoria: rgimen

nacional y de la Provincia de Buenos Aires (aspectos generales)
1) La mediacin obligatoria en el rgimen
nacional
Como es sabido, hace ya ms de dieciocho
aos la Argentina adopt el sistema de mediacin previa obligatoria en el mbito de la
justicia nacional. La experiencia, establecida
por ley 24.573 (1995) (2), fue inicialmente pensada como un rgimen provisional (se estipul una duracin de 5 aos), aplicndose rpidamente a la totalidad de los procesos civiles
(lato sensu) de conocimiento (3), tramitados
ante la totalidad de los juzgados competentes
en dicha materia, en la Capital Federal. (4)
Un significativo nmero de controversias
anualmente iniciadas en la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires (bsicamente, los procesos
de conocimiento destinados a la tutela de decontina en la pgina 2

El principio rebus sic stantibus en un proceso por alimentos

Fernando Milln......................................................................................................................... 10

JURISPRUDENCIA
Cesin de derechos. Nulidad de la cesin onerosa de derechos hereditarios formulada a favor de un letrado. Prohibicin de derecho establecida en el art. 1442 del Cd. Civil
(CNCiv.)...............................................................................................................................7

Alimentos. Cuota provisoria. Revocacin. Guarda del menor a cargo del alimentante
(CNCiv.)............................................................................................................................. 10

2 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

Experiencia
argentina
en la mediacin
obligatoria
viene de tapa

rechos disponibles), pasaron por la fase previa de mediacin con resultado diverso, como
luego veremos.
Como fuera anticipado, la obligatoriedad
de la mediacin previa tena en la ley 24.573
un plazo de duracin de 5 aos. Se trataba,
como lo expresaron sus impulsores durante
el debate parlamentario, de un rgimen provisional, que slo sera obligatorio por un
plazo cierto, en el que, por un lado, la ciudadana y los abogados modificaran sus patrones culturales (adversos a la autocomposicin), y, por el otro, el Estado desarrollara su
proyecto de renovacin total de la manera de
hacer justicia (reforma confundida en algn
discurso con la mera creacin de una ciudad
judicial). (5) Al final del ciclo quinquenal, ni
una cosa ni la otra haban sucedido, razn por
la cual la ley 25.287 (2000) prorrog la vigencia del rgimen por otro lustro. (6) Tampoco
en ese lapso la cultura o los recursos de la administracin de justicia haban variado, por
lo que en el ao 2008, mediante ley 26.368, se
prorrog el esquema obligatorio provisional por dos aos ms.
Luego de la vigencia de dicho rgimen durante tres lustros, con la sancin de la ley
26.589 (2010), este mecanismo compulsivo de
autocomposicin (7) dej de estar regulado

como un instrumento de ensayo (en realidad,

haca ya tiempo que se haba advertido que
el sistema haba superado la fase experimental(8)), transformndose en un esquema legal
definitivo, no slo para la Justicia Nacional
de Capital Federal, sino tambin para la totalidad de los rganos que componen Justicia
Federal.
La nueva ley 26.589 mantiene la filosofa y
rasgos generales del procedimiento de mediacin previa establecidos en 1995, introduciendo algunas innovaciones destinadas
a mejorar el sistema, a partir de la experiencia aprehendida durante el funcionamiento del modelo original. La mediacin sigue
siendo obligatoria (9) y a cargo exclusivo de
profesionales de la abogaca, con tres aos
de experiencia, que aprueben los requisitos
de capacitacin establecidos reglamentariamente, superen el examen pertinente y
estn inscriptos en el Registro Nacional de
Mediacin, dependiente del Ministerio de
Justicia. (10). Las restantes profesiones slo
pueden intervenir en el sistema diseado
por la ley (11), como tcnicos asistentes en la
negociacin.
En cuanto al carcter previo, la ley
26.589 atenu dicha nota del rgimen anterior, permitiendo que, durante la tramitacin
del proceso, por nica vez, el juez actuante
pueda derivar el expediente al procedimiento
de mediacin.

noma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte; procesos de inhabilitacin, de declaracin de incapacidad y de
rehabilitacin; amparos, hbeas corpus, hbeas data e interdictos; medidas cautelares;
diligencias preliminares y prueba anticipada;
juicios sucesorios; concursos preventivos y
quiebras; convocatoria a asamblea de copropietarios (artculo 10 de la ley 13.512); conflictos de competencia de la justicia del trabajo
(13); y procesos voluntarios. En los procesos
de ejecucin y desalojo, la mediacin es optativa para el peticionante, sin que el requerido
pueda oponerse a la estrategia decidida por
aqul a este respecto.
En cuanto a la designacin del mediador, la
misma puede tener lugar:
a) Por acuerdo de partes, que puede ser expreso (cuando las partes eligen al mediador
por convenio escrito) o tcito (propuesta del
requirente al requerido, a los efectos de que
ste seleccione un mediador de un listado)
b) Por sorteo, cuando el reclamante formalice el requerimiento ante la mesa de entradas del fuero ante el cual correspondera
promover la demanda. La mesa de entradas
sortea en tal caso al mediador que intervendr en el reclamo y asignar el juzgado que
eventualmente entender en la causa;

rriere a las audiencias sin dicho patrocinio,

salvo que las partes acordaren la determinacin de una nueva audiencia para subsanar
el defecto.
El procedimiento puede concluir, fundamentalmente, de tres modos:
a) Con acuerdo. Cuando durante el procedimiento de mediacin prejudicial obligatoria
se arribara al acuerdo de las partes, se labrar acta en la que constarn sus trminos, que
deber ser firmada por el mediador, las partes, los terceros (si los hubiere), los letrados
intervinientes y los profesionales asistentes
si hubieran intervenido.
En el rgimen nacional, el acuerdo no requiere homologacin judicial, salvo que estuvieren involucrados intereses de incapaces.
En los dems casos, el acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador ser ejecutable por el procedimiento de ejecucin de
sentencia (art. 500 inciso 4], CPCN).
b) Sin acuerdo. Si el proceso de mediacin
concluye sin acuerdo de las partes, se labrar acta suscripta por todos los comparecientes, que deber ser presentada por el
requirente al iniciar el proceso judicial con
posterioridad.

Respecto de las controversias que son pasibles de mediacin, la ley incluye a la totalidad de los procesos judiciales, con las siguientes excepciones: acciones penales; acciones de
separacin personal y divorcio, nulidad de
matrimonio, filiacin, patria potestad y adopcin (12); causas en que el Estado nacional, las
provincias, los municipios o la Ciudad Aut-

Por regla, las partes deben comparecer

personalmente. Slo podrn hacerlo por apoderado las personas jurdicas y a las domiciliadas a ms de ciento cincuenta kilmetros
de la ciudad en la que se celebren las audiencias. No deben comparecer los funcionarios
que se encuentren autorizados a prestar declaracin por oficio (conf. art. 407, CPCN). La
asistencia letrada es obligatoria, tenindose
por no comparecida a la parte que concu-

c) Por incomparecencia de las partes. Si el

proceso de mediacin concluye por incomparecencia injustificada de alguna de las
partes o por imposibilidad de notificacin,
tambin se labrar acta, para su posterior
presentacin junto con la demanda judicial. En este caso, la parte incompareciente
deber abonar una multa cuyo monto ser
equivalente a un cinco por ciento (5%) del
sueldo bsico de un juez nacional de primera instancia.

cursos que se expidieron en tal sentido, cabe citar el del

miembro informante por la mayora en el H. Senado de
la Nacin, Senador Branda, que sostuvo: ... Este instituto va a tener... un carcter obligatorio pero circunscripto al tiempo en el que estimemos puede llegar a solucionarse, de alguna forma, el grave problema que tiene la
justicia, tomando en cuenta que el objetivo final es la ciudad judicial. Agregando ms adelante: ... Esta obligatoriedad tiene un plazo cierto... de cinco aos, lapso que
se considera suficiente para llevar a cabo una reorganizacin judicial destinada a efectivizar la denominada y
tan mentada Ciudad Judicial que, segn creo, este ao
tendr principio de ejecucin a travs de los llamados a
licitacin internacional. Y posteriormente, replicando
al informante por la minora: ... Lo que queremos hacer
con el establecimiento de la obligatoriedad es tratar de
cambiar la cultura... Si uno lo establece en forma obligatoria, no es por capricho. Al margen de ello, es temporal.
Cuando nuestra ciudadana comprenda lo que es la mediacin, cuando se perciban sus efectos, evidentemente no ser necesario que sea obligatoria, sino que ser
voluntaria. Por eso tiene un lapso de obligatoriedad
(v. Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, 1996-A, 261
y 263-264). La necesidad de imponerle la solucin a una
ciudadana incapaz de discernir las bondades de la mediacin fue destacada tambin por el senador Snopek:
... no hay que tenerle miedo a la obligatoriedad, porque
sabemos que los argentinos somos bastante renuentes a
todo lo que es voluntario. Pareciera que necesitamos de
la coaccin, de la obligatoriedad, para que se d el xito de este instituto (Antecedentes..., cit., p. 276). En la
Cmara de Diputados, la argumentacin fue similar, segn puede tambin puede apreciarse de las palabras del
miembro informante por la mayora, Diputado Duraona y Vedia: ... el proyecto resuelve el primer problema
con la obligatoriedad de la mediacin, pero admitiendo
que se trata de una promocin cultural, por llamarla de
alguna manera... Se estima que tras esos cinco aos se
habrn difundido convenientemente los beneficios de la
mediacin, a fin de que pueda convertirse en un instrumento por el que optarn libremente los interesados
(Antecedentes..., cit., p. 300).
(6) Es de sealar que dicha prrroga fue expresamente solicitada por la Cmara Civil de Apelaciones de la
Ciudad de Buenos Aires, luego de analizar los resultados
del instrumento (Acuerdo del 11 de julio de 2000).

(7) Por razones de estilo me abstengo de aclarar en

cada caso que lo obligatorio en cualquiera de los regmenes analizados es la concurrencia a las audiencias de
mediacin y no, obviamente, la conclusin del acuerdo.
Esta aclaracin es por dems banal, pero la dejamos exteriorizada, porque muchas veces se intenta desdramatizar la obligatoriedad del sistema, argumentando
que nadie es obligado a mediar, sino a asistir a las audiencias. Esto es cierto, obviamente, pero aun as debe
justificarse la conveniencia de esa imposicin previa a la
promocin de la demanda.
(8) La obligatoriedad de la mediacin previa tena en
la ley 24.573 un plazo de duracin de 5 aos. Se trataba,
como lo expresaron sus impulsores durante el debate
parlamentario de un rgimen provisional, que slo sera
obligatorio por un plazo cierto, en el que, por un lado, la
ciudadana y los abogados modificaran sus patrones culturales adversos a la autocomposicin, y, por el otro. En el
ao 2000, la ley 25.287 prorrog la vigencia del rgimen
por otro lustro. Es de sealar que dicha prrroga fue expresamente solicitada por la Cmara Civil de Apelaciones
de la Ciudad de Buenos Aires (Acuerdo del 11 de julio de
2000), luego de analizar los resultados del instrumento.
En el ao 2008, una nueva ley prorrog por dos aos ms
el sistema, hasta que en el ao 2010, como lo sealamos en
el texto, se sanciona el rgimen definitivo de mediacin
actualmente vigente (v. HIGHTON, Elena I. LVAREZ, Gladys S., La mediacin en el panorama iberoamericano, en Sistemas Judiciales, n 1, Bs. As., CEJA, 2001,
esp. ap. 5; HERRN, Jos M., Medios alternativos de solucin de conflictos, en VV.AA. (Oteiza: coord.), Reforma procesal civil, ob. cit., 2010, pp. 357-383, esp. p. 363).
(9) Es de advertir que la constitucionalidad del rgimen de mediacin previa obligatoria ha sido puesta en
tela de juicio, llegando el dilema a ser resuelto por la
Corte Suprema de Justicia, la que desestim los reparos
constitucionales opuestos contra la figura, sealando
que: El carcter obligatorio del procedimiento de la mediacin no violenta el derecho constitucional de acceder
a la justicia pues, una vez que las partes han comparecido personalmente a la audiencia pueden dar por terminado el procedimiento, con lo cual queda expedita -y
en breve tiempo- la va judicial (CSJN, Fallos: 324:3184,
Bateras Sil-Dar [2001]).
(10) Al da de hoy se encuentran inscriptos alrededor
de 2.100 abogados en el Registro de Mediadores (http://

www.jus.gob.ar/mediacion-y-resolucion-de-conflictos/
mediacion/listado-de-mediadores.aspx) [ltimo acceso:
septiembre de 2013].
(11) Cabe aclarar que la existencia de un sistema de
mediacin previa obligatoria no obsta a que las partes
voluntariamente acudan a otro mediador para que los
asista en la composicin del conflicto, que puede perfectamente no ser abogado. El tema es que, para dar cumplimiento al recaudo de haber acudido a la mediacin
antes de iniciar la demanda judicial, slo cuenta el paso
ante los mediadores previstos en el sistema de la ley
26.589 (lo mismo ocurra en el rgimen de la ley 24.573).
Lo que obviamente resulta un desincentivo a utilizar
otros instrumentos de aproximacin voluntarios, por la
duplicacin de costos y de tiempos que genera.
(12) En relacin con los asuntos de familia mencionados en el texto, cabe sealar que la mediacin previa s
resulta obligatoria respecto de las cuestiones patrimoniales derivadas de aqullos. Por lo tanto, segn prev la
norma, el juez deber dividir los procesos, derivando la
parte patrimonial al mediador. Es de advertir que, para
la totalidad de las cuestiones de familia (patrimoniales o
no patrimoniales), la nueva ley crea un sub-sistema de
mediacin familiar especfico (vg., para controversias
sobre alimentos, tenencia de menores, visitas, cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, nulidad de matrimonio, etc.), en la cual se exige una formacin especial
adicional a la necesaria para el rgimen general. Esta variante aun no ha sido implementada.
(13) La justicia del trabajo cuenta con un rgimen
de conciliacin laboral obligatoria administrativa (SECLO), diseado por ley 24.635 (1996), cuya diferencia
central respecto del sistema de mediacin civil y comercial, recae en las potestades del conciliador, que tiene
atribuciones para aportar frmulas de acuerdo. El sistema entr a funcionar en septiembre de 1997 y tiene
mayor supervisin que la mediacin civil. Los acuerdos
a los que arriban las partes ante los conciliadores (que,
al igual que los mediadores civiles, trabajan en sus despachos privados) son sometidos al contralor del rea
legal del SECLO, en atencin a los principios de orden
pblico e irrenunciabilidad que nutren la normativa laboral. Durante el tiempo que lleva de vigencia, la Conciliacin Laboral Obligatoria, ha establecido un promedio
del 36,43% de acuerdos conciliatorios: 362.593 acuerdos
homologados sobre 995.314 expedientes (conf. estadsti-

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Sobre la base del trabajo presentado como docu-

mento de discusin en el II Seminario Internacional de

Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA)
celebrado en Buenos Aires, el 30 de septiembre y 1 de
octubre de 2013.
(1) Hace ya varios aos, en el caso Bateras Sil-Dar,
la Corte Suprema de Justicia desestim los reparos constitucionales opuestos contra la figura, sealando que: El
carcter obligatorio del procedimiento de la mediacin no
violenta el derecho constitucional de acceder a la justicia,
pues, una vez que las partes han comparecido personalmente a la audiencia, pueden dar por terminado el procedimiento, con lo cual queda expedita -y en breve tiempola va judicial (CSJN, Fallos: 324:3184 [2001]).
(2) El rgimen de mediacin establecido por ley 24.573
comenz a funcionar efectivamente para los fueros civil
y comercial de Capital Federal, el 23 de abril de 1996.
(3) Desde un inicio, diversos procesos urgentes o sumarios (stricto sensu) como los de ejecucin, amparos, interdictos y acciones de desalojo, quedaron al margen de
la obligatoriedad de la mediacin previa.
(4) En 1992 haba tenido lugar una prueba piloto experimental en la Capital Federal, como fase inicial del Plan
Nacional de Mediacin creado en 1991. Por Resolucin
N 297/91 del Ministerio de Justicia de la Nacin (hoy
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos),
se haba creado una Comisin de Mediacin encargada
de elaborar un Programa o Plan Nacional de Mediacin,
que se plasm ms adelante mediante decreto del Poder
Ejecutivo 1480/92, que declar de inters nacional a
este instrumento de resolucin alternativa de conflictos, inaugurando la prueba piloto sealada. Por lo que al
momento de la sancin de la ley 24.573 (1995) el sistema
contaba con antecedentes que permitan augurar su recepcin en el mbito forense.
(5) Como puede apreciarse de los debates parlamentarios de la norma, el quid de la obligatoriedad fue una
constante que dividi las aguas entre los impulsores y
los detractores de la reforma. Al justificar la obligatoriedad, todos los legisladores que votaron favorablemente
la iniciativa, afirmaban que el diseo imperativo y las
sanciones slo eran un remedio provisorio, que deba excepcionalmente ser adoptado para modificar patrones
culturales y para dar tiempo al gobierno para impulsar
la reforma judicial propiamente dicha. Entre los dis-

miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 3

Ejecutoriedad del acuerdo instrumentado

en el acta de mediacin. El acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador
ser ejecutable por el procedimiento de ejecucin de sentencia, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 500 inciso 4) del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Esta equiparacin legal de la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediacin y de la sentencia ha suscitado serios reparos constitucionales (14), que podran -a nuestro juicio- ser
subsanados brindando al primero una fuerza ejecutiva similar a la de cualquier ttulo
extrajudicial (art. 521, CPCBA; 523, CPCN),
sin necesidad de imponer una intervencin
judicial forzada de dudosa constitucionalidad y escasa virtualidad prctica al cierre
de cada mediacin exitosa, como -segn veremos a continuacin- ocurre en la Provincia de Buenos Aires.
2) Mediacin obligatoria en la Provincia de
Buenos Aires
En la Provincia de Buenos Aires, la ley
13.951 [2009] instaur un sistema similar al
previsto en la rbita nacional, tambin un esquema letrado (15) y obligatorio (imponiendo
como condicin de admisibilidad de la pretensin, la constancia de haber transitado
esta fase previa), que cuenta al da de la fecha
con alrededor de 1.700 mediadores inscriptos. (16) Sin perjuicio de las diversas diferencias que se podran detallar entre ambos regmenes, destacaremos dos cualidades que
entendemos fundamentales.
La primera es la imposibilidad de elegir al
mediador entre las partes. Todo pedido de
mediacin ingresa en un sistema de sorteo
automtico
La segunda caracterstica destacable del
rgimen bonaerense es la exigencia de que
todo acuerdo sea sometido a la homologacin judicial, quien, al desarrollar dicha tarea, debe verificar que el convenio contenga una justa composicin de los intereses de
las partes (art. 17, ley 13.951). El rgimen
se distingue as del sistema nacional, en el
que, como vimos, no se impone -por reglaintervencin alguna de la judicatura en la
aprobacin del acuerdo de partes, transformndose al convenio en un ttulo ejecutorio
(dotando as de ms celeridad al rgimen y
favoreciendo la finalidad de descongestin
del sistema de justicia). La norma provincial
sigue el camino inverso, al exigir la aprobacin jurisdiccional de todo convenio y establecer, a esos efectos, un estndar de valoracin que no se reduce a la mera comprobacin
de que los derechos respectivos fueran disponibles, sino que avanza sobre el contenido
de las clusulas, reclamando analizar si las
mismas evidencian una justa composicin
del conflicto.

Muchas son las observaciones que merece

esta solucin. (17)
Desde una perspectiva constitucional,
cabe observar que una regulacin de ese estilo es difcil de conciliar con las reglas del
Cdigo Civil sobre transaccin, problema
que en nuestro pas se torna relevante por la
distribucin de competencias legislativas y
la exclusividad que el Congreso Nacional tiene sobre la legislacin sustancial (art. 75, inc.
12, Const. Nac.). Ocurre que hasta que la pretensin no haya sido efectivamente deducida,
los derechos no estn sometidos a una litis. Y,
atento a que no es necesario promover la demanda para iniciar el trmite de mediacin
provincial (arg. arts. 6 y 18, ley 13.951), cabe
concluir que los conflictos articulados en esta
fase previa no son litigiosos, sino meramente dudosos, siguiendo la distincin prevista en los arts. 837 y 838 del Cdigo Civil. Por
consiguiente, en el rgimen civil y comercial,
los acuerdos extintivos no necesitaran de homologacin judicial alguna, sin perjuicio de
que los contratantes pudieran luego reclamar la nulidad de la transaccin (por ejemplo, al haber sido concluida respecto de derechos indisponibles).
Desde otra perspectiva, cabe destacar que
un esquema de tales caractersticas importa
debilitar la funcin de desahogo y celeridad
que caracteriza al instituto de la mediacin,
en pos de un control axiolgico difcilmente
materializable en los hechos por parte del
juez, no slo por la ausencia de pruebas suficientes para valorar la justicia del acuerdo, sino tambin por la vigencia del principio
de confidencialidad que rige en la materia.
(18) Cabe aclarar que la observacin contenida en el texto no debe ser entendida como
un posicionamiento en favor de mecanismos
alternativos de solucin de controversias a
travs de los cuales el Estado se desentienda
de su imperativo constitucional de afianzar la
justicia y asegurar la tutela judicial efectiva
de los derechos (Prembulo y art. 18, Const.
Nac.; art. 8, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Muy por el contrario,
entendemos que tanto la mediacin como
otros instrumentos de descongestin no tienen razn de ser, si tales remedios slo son
pensados como alternativas frente a un servicio de justicia que no responde a las necesidades de un proceso justo y eficiente. Es decir,
que la preocupacin principal del Estado no
es la de asegurar que el ciudadano tenga un
mecanismo de escape o fuga a un proceso
lento y oneroso, sino la de garantizar la tutela
judicial efectiva, para que, sabiendo que tiene
en el servicio jurisdiccional una forma adecuada de remediar sus conflictos, el interesado pueda adems contar con instrumentos de
autocomposicin eficientes, a los que acuda
voluntariamente (y no huyendo de un sistema de Justicia que no lo satisface). (19)

La crtica al diseo bonaerense se afinca en

la idea de que el examen de la justa composicin de la litis demandara un rol activo del
judicante que difcilmente rinda frutos efectivos en la praxis de los tribunales de la Provincia de Buenos Aires. Consideramos que, para
lograr transacciones ms equilibradas, sera
mucho ms atractivo y til prever instrumentos idneos para que las partes puedan acudir a la mediacin dotados de informacin suficiente para negociar adecuadamente (vg.,
profundizar el impacto del principio de colaboracin en la fase liminar del proceso, imponiendo a las partes el deber de intercambiar
informacin til para estimar las probabilidades de xito futuro de la pretensin, etc.),
que imponer una inspeccin judicial ex post
facto de difcil concrecin y discutible validez
constitucional.
Frente a este escenario, cuesta desmentir
a quienes consideran que la exigencia de la
homologacin estuvo orientada a fines menos
elevados y ms pragmticos, como el de mantener la recaudacin de la tasa de justicia (20)
o evitar el evasin de aportes profesionales.
3) Estadsticas
A la hora de evaluar los resultados de la
mediacin previa obligatoria en los ms de
quince aos de experiencia en la Argentina
pueden destacarse algunos elementos relevantes, pese a la falta de sistematicidad de los
relevamientos estadsticos pblicos disponibles. (21)
Antes de avanzar en el anlisis de estas cifras, es necesario advertir que la relacin entre tasa de mediacin y tasa de descongestin
no es idntica. Es que muchas de las controversias que se articulan ante esta sede, difcilmente accedan al servicio de justicia oficial en
caso de fracasar la mediacin. Por ejemplo, si
bien es razonable plantear una pretensin de
menor cuanta ante el sistema de mediacin,
intentando obtener algn resarcimiento en
poco tiempo y sin demasiadas erogaciones, no
puede decirse lo mismo respecto de la decisin
de embarcarse en un juicio sobre el mismo
tema. Por lo que la mediacin, en buena medida, termina siendo un factor que facilita el
acceso a reclamos que probablemente no ingresaran al servicio de justicia, fenmeno que
si bien puede ser interesante, en poco ayuda
a la descongestin judicial. Lo que en definitiva interesa a los efectos del alivio de la carga
de trabajo de la justicia civil es que la tasa de
acuerdos sea tan significativa que permita reducir buena parte de los litigios tradicionales
(es decir, la que ingresara a los estrados judiciales aun cuando no existiera un mecanismo
previo de mediacin como el analizado).

toria en la justicia civil nacional (22), durante

sus ms de quince aos de vigencia.

Mediacin de sorteo en el Fuero Civil

de Capital Federal
(23/04/1996 - 23/04/2013

Expedientes
judiciales
derivados de
mediaciones
%
Ao Sorteos
de sorteo
derivados
(del mismo
ao o de aos
anteriores)
1996

29.131

4.854

16,66

1997

43.045

14.302

33,23

1998

32.528

13.747

42,26

1999

23.120

9.602

41,53

2000

16.467

6.835

41,51

2001

11.548

4.695

40,66

2002

9.787

3.756

38,38

2003

7.687

3.120

40,59

2004

6.194

2.161

34,89

2005

5.619

1.887

33,58

2006

5.323

1.650

31,00

2007

4.990

1.600

32,06

2008

4.508

1.442

31,99

2009

4.202

1.229

29,25

2010

3.787

1.209

31,93

2011

3.407

1.100

32,29

2012

2.972

1.007

33,88

2013

685

205

29,93

Total 215.000

74.401

34,61

Como puede verse, sobre la totalidad de

mediaciones sorteadas (23) durante el perodo analizado slo el 34,6% culminaron en sede
judicial, lo que implica una tasa del 65,4% que
no llega a juicio.
Ahora bien, como fuera anticipado, para
verificar la eficacia de la mediacin como
instrumento de reduccin de la carga de trabajo tribunalicia, no basta con comparar el
porcentaje de causas que llegan a la justicia
luego de pasar por dicha fase previa de autocomposicin. En otros trminos, la alentadora cifra del 65% (obtenida de la simple
comparacin entre los conflictos que pasan
por mediacin y los que ingresan en el Poder
Judicial) debe ser sometida a un escrutinio
mayor.

Veamos entonces algunas cifras relativas

a la aplicacin de la mediacin previa obliga-

contina en la pgina 4

plo latinoamericano, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Ao V, 2005, No. 8. Sostiene all el autor:
Brindar la oportunidad de acceder a los MARC por su
mayor eficiencia para el tratamiento del conflicto significa que su implementacin no est fundada slo en la
imposibilidad del Estado de distribuir recursos escasos
entre todos los potenciales requirentes de esos bienes,
sino en destacar que hay razones sustantivas que lo justifican.
(20) Ntese la diferencia existente en este punto con
otros sistemas provinciales como el de la Provincia de
Crdoba, en el que la homologacin de los acuerdos queda exento de tasa de justicia.
(21) Idntica conclusin preliminar adopta un informe elaborado por la Fundacin Libra, en el que se cuestionan, entre otros aspectos vinculados con las falencias
de informacin pblica disponible en la materia, que no
existen registros completos de la totalidad de las mediaciones por sorteo o por eleccin de las partes y que la forma de sistematizacin de los datos sobre la mediacin
previa obligatoria son dispares en los distintos fueros en
los que la misma es aplicada (v. Fundacin Libra, Estudio de Impacto de la Mediacin - Pre-Judicial Obligato-

ria en Argentina: Un aporte para el debate y la efectividad de los Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos, en http://www.fundacionlibra.org.ar/actividades/
estudio-impacto-mediacion-prejudicial-obligatoria.pdf
[ltimo acceso: septiembre de 2013].
(22) Los datos pertenecen al fuero nacional civil con
sede en Capital Federal. Cabe recordar que la Ciudad de
Buenos Aires es la nica divisin del Poder Judicial de la
Nacin en la que el sistema se implement hasta ahora.
(23) Es de advertir que la estadstica se basa en las
hiptesis en las que la designacin del mediador hubiera
tenido lugar por sorteo, es decir, que deja afuera los casos en los que las partes se hubieran puesto de acuerdo
sobre el punto, segn las formas en las que dicho concilio de voluntades puede tener lugar. Sin perjuicio de
ello, la muestra es adecuada y relevante como para poder tener una idea bastante precisa acerca de la tasa de
efectividad de la mediacin (Fuente: Poder Judicial de la
Nacin, Mediacin. Mediaciones oficiales de sorteo Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, disponible en el sitio
web de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: www.
csjn.gov.ar/accjust/docs/nacional.jsp). ltimo acceso:
septiembre de 2013.

{ NOTAS }
ca publicada en el sitio web de la CSJN, disponible en
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/nac_est12dic.pdf)
(14) V. FALCN, Enrique M., Procesos de conocimiento, Rubinzal Culzoni, 2000, t. I, pp. 636-637; d.,
Sistemas alternativos de resolver conflictos jurdicos.
Negociacin, mediacin, conciliacin, Rubinzal Culzoni, 2012, p. 264; SALGADO, Jos Mara, Efectividad de
la ejecucin de la sentencia en los procesos de conocimiento y en los juicios ejecutivos (Parte especial), en
Libro de Ponencias del XXVII Congreso Nacional de
Derecho Procesal, Crdoba, 2013, Rubinzal Culzoni, pp.
11-27.
(15) Replicamos aqu la aclaracin formulada para el
rgimen nacional, en cuanto a la actuacin de otros profesionales en el diseo de la mediacin. En la Provincia
de Buenos Aires se contempla expresamente el instituto
de la mediacin voluntaria, en la que puede participar
cualquier profesional matriculado. Sin embargo, la misma no servir para cumplir el requisito de admisin exigido para acudir a los tribunales. Lo que, reiteramos, implica desincentivar el uso de esta variante de actuacin.
(16) V. http://www.mseg.gba.gov.ar/mjysseg/mediacion/Listadodefinitivo.html (ltimo acceso: septiembre

2013). Cabe sealar que, de acuerdo con la reglamentacin vigente (Res. MJS n 462), cada mediador debe abonar una matrcula anual para desempearse como tal,
equivalente a dos jus anuales (siendo el jus la unidad
arancelaria mvil prevista en la ley 8904 -de honorarios
profesionales de abogados y procuradores- equivalente
al 1% del sueldo bsico de un juez de primera instancia).
Al da de hoy, cada jus equivale a $229.
(17) En contra, pronuncindose a favor del sistema de
homologacin posterior a la mediacin, v. especialmente: BERIZONCE, Roberto, La mediacin en transformacin: hacia una conciliacin-mediacin valorativa
(la ley bonaerense 13.951, de 2009), en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, n 2010-2, pp. 241-258.
(18) V., en tal sentido: GRILLO CIOCCHINI, Pablo A.,
La desatinada mediacin previa obligatoria en la Provincia de Buenos Aires, Doctrina Judicial, 15-IV-2009).
(19) En similar sentido, ha sostenido Oteiza que la
poltica pblica en la materia debe encontrar razones
ms adecuadas para impulsar los MARC (o ADR), que
la mera imposibilidad del Estado de dar respuesta a los
problemas de la Justicia. V. OTEIZA, Eduardo, Punto
de vista: MARC/ADR y diversidad de culturas: el ejem-

4 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

viene de la pgina 3

Ninguno de los ensayos que tomaron esa cifra como justificativo suficiente para afirmar
la conveniencia de la mediacin previa obligatoria han llegado a demostrar si dicho porcentaje se debe efectivamente a los mritos de
este mecanismo como instrumento de autocomposicin o si -en cambio- se explica en los
defectos del sistema de justicia. En otras palabras, no han sido divulgadas investigaciones
que permitan saber si ese 65% de ciudadanos
que no va a la justicia luego de pasar por la mediacin, lo hace por haber quedado satisfecho
luego de la experiencia de autocomposicin,
o si -por el contrario- se abstiene de reclamar
judicialmente lo que considera que le corresponde por otros factores, como los obstculos
materiales para acceder la justicia o la dificultad de obtener por su intermedio un resultado
til en tiempo razonable.
Creemos entonces que el mero cotejo entre sorteos de mediacin y juicios iniciados

no es suficiente para verificar la eficacia de

la institucin analizada como instrumento de
descongestin (independientemente de que
-como luego enfatizaremos- la mera descarga
de expedientes no sea la finalidad primordial
que debera guiar a la poltica pblica en esta
materia).
Para tener una aproximacin ms certera sobre el impacto que tiene el trnsito
forzado por la mediacin previa en la descongestin del sistema de justicia, interesa
especialmente conocer el resultado de las
mediaciones llevadas adelante en la jurisdiccin analizada. Cabe resaltar que no existe
una informacin completa, sistematizada y
accesible sobre los porcentajes de acuerdos,
dato que sorprende, ya que se trata de un
elemento bsico para la toma de decisiones
de poltica pblica de esta envergadura. Sin
perjuicio de ello, la ltima estadstica oficial
disponible del Ministerio de Justicia de la
Nacin (autoridad de aplicacin del sistema) arrojaba los siguientes guarismos para
el perodo 1996-2009):

En trminos generales, durante 17 aos de vigencia de la ley 24.573 (1996 2013) la cifra
de inicio de causas ante el fuero civil de la ciudad de Buenos Aires se redujo un 30,59%. Si
comparamos tales guarismos con los vigentes en otras jurisdicciones que no contaron
durante ese perodo con un sistema de mediacin previa, podemos advertir que en stas la cantidad de causas ingresadas aument. (25) Se trata, claro est, de un dato parcial
que slo permite afirmar que la reduccin de
causas en el fuero civil de Capital Federal no
se debi a razones socioeconmicas generales (ya que, de ser as, dicho efecto tambin
debera haber impactado en otras jurisdicciones de similar litigiosidad como en la Provincia de Buenos Aires). Difcil es concluir,
a partir de ese elemento, que el rgimen de
mediacin obligatoria haya definido dicha
tendencia. Sin embargo, tampoco cabe descartar que buena parte de ese impacto provenga de la similar tasa de acuerdos que previamente informramos.

III. Otros modelos de mediacin en la Repblica

Argentina
Es de sealar que la casi totalidad de las
provincias argentinas ha organizado sistemas de mediacin como mtodo de solucin
alternativa de conflictos, con algunas variantes en cuanto a su forma de implementacin.

93101

Un dato adicional que tambin ha sido destacado a la hora de analizar la eficacia de un

mecanismo de mediacin previa obligatoria
como el instrumentado en la justicia nacional,
consiste en verificar si durante los aos de
vigencia del rgimen, aludido en primer trObjeto del juicio

mino, se redujo el nivel de ingreso de causas

ante los tribunales alcanzados por dicho trmite previo. De la comparacin del nivel de
ingresos de la justicia civil de Capital Federal
en 1996 y en 2010 se obtienen los siguientes
guarismos. (24)
Inicios
1995

Inicios
2013

%
Disminucin
de inicios

1.695

1.231

27,37

Tenencia de hijos

431

339

21,35

Rgimen de visitas

512

571

11,52

Daos y perjuicios

3.253

2.864

11,96

213

307

44,13

Daos y perjuicios - accidente sin lesiones

8.881

3.382

61,92

Daos y perjuicios - accidente con lesiones

6.062

11.487

89,49

Cobro de sumas de dinero

1.994

858

56,97

472

241

48,94

7.301

3.142

56,96

Ejecutivos: alquileres, convenios y expensas

11.665

5.064

56,59

Total

42.479

28.486

30,59

Alimentos

Daos y perjuicios - mala praxis mdica

Consignaciones
Desalojos

En varias jurisdicciones los superiores tribunales han organizado mediante acordadas

sistemas de mediacin voluntario con la posibilidad de que los jueces remitan un caso
en trmite al sistema de mediacin. As ocurre en Mendoza (Ac. Suprema Corte 22748
[2010], Chaco (una de las provincias precursoras en la materia, que actualmente regula
en instituto por la ley 6051 [2007]) y hasta el
ao 2010 en Santa Fe. Tambin en Formosa
la mediacin tiene carcter voluntario y gratuito (v. Reglamento del Centro de Resolucin Alternativa de Conflictos diseado por
el Superior Tribunal provincial, disponible
en: www.jusformosa.gob.ar)
Otras provincias, como Crdoba (ley 8858
[2000]), Corrientes (ley 5487 [2002]) y Ro
Negro (ley 3847 [2004]), establecen como
regla el carcter voluntario y slo prevn la
obligatoriedad de la mediacin para los casos
taxativamente previstos por dichos cuerpos
normativos. En los casos correntino y rionegrino, sin embargo, entre tales excepciones
se establece la necesidad de acudir a dicho
trmite previo respecto de gneros muy amplios de conflictos, como, por ejemplo, toda
contienda civil o comercial cuyo objeto sea
disponible (art. 2, ley 5487 de Corrientes; en
sentido similar, v. art. 7 de la ley 3847 de Ro
Negro), lo que importa, en la prctica, rever-

tir la supuesta regla general de la voluntariedad del sistema en el mbito de la justicia

civil. No sucede esto en Crdoba, en la que
slo deben ser llevadas compulsivamente a
mediacin las contiendas de objeto disponible de menor cuanta, como luego veremos.
Finalmente, provincias como Entre Ros (v.
arts. 286 y ss. del nuevo Cdigo Procesal Civil
y Comercial, sancionado por ley 9776 [2008])
y, ahora, Santa Fe (ley 13.151 [2010]), siguen
la lnea de la mediacin previa obligatoria al
estilo del que rige -como vimos- en la justicia civil nacional y de la Provincia de Buenos
Aires.
Es de sealar asimismo que en muchos de
los Estados locales (con excepcin de los nuevos regmenes de la Provincia de Buenos Aires y Santa Fe) se han adoptado sistemas de
mediacin articulados alrededor de los Centros de Mediacin estructuras integrantes o
prximas al Poder Judicial.
1) Crdoba
En la Provincia de Crdoba existe un diseo de mediacin slo parcialmente obligatoria en el mbito civil y comercial (ley 8858,
del ao 2000), organizado alrededor de un
Centro Judicial de Mediacin que depende
directamente del Tribunal Superior de Justicia (siendo uno de sus ministros su Director
General). El 90 por ciento de la mediacin en
la Provincia se desarrolla en el mbito del Poder Judicial.
Las contiendas que necesariamente deben transitar por esa fase son: i) las de menor
cuanta (menores a 140 jus); ii) aquellas en
las que el peticionante cuenta con beneficio
de litigar sin gastos; o iii) cuando el juez lo
disponga expresamente, por considerar conveniente derivar el caso a este procedimiento
de autocomposicin. En los dems casos, el
Centro de Mediacin Judicial acta nicamente por requerimiento de parte.
2) Santa Fe
Santa Fe tuvo hasta el ao 2010 un sistema
de mediacin voluntaria o por remisin del
juez dentro del proceso, a travs de la creacin de oficinas de mediacin dependientes
del Poder Judicial.
Las partes podan concurrir a dicha estructura de modo voluntario, sin necesidad
de presentarse con patrocinio letrado, y tambin puede el juez disponerlo de oficio cuando
encontrare mrito para ello. (26) Las estadsticas oficiales (27) muestran para ese perodo
una elevada tasa de aceptacin de los requerimientos de mediacin:

{ NOTAS }
(24) Fuente: Poder Judicial de la Nacin, Mediacin.
Mediaciones oficiales de sorteo... cit.
(25) En la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo,
las cifras de ingreso ante los juzgados en lo civil y comercial de 1 instancia entre el ao 2000 y 2012 se increment de 254.636 a 280.728 causas (es decir: algo

ms del 10%), aun cuando durante dicho perodo se suprimi una de las ms pesadas competencias del fuero,
como son los juicios de apremio provinciales (que pasaron a ser enjuiciadas ante la justicia en lo contencioso
administrativo). Fuente: Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires, Secretara de Planifica-

cin, estadsticas disponibles en http://www.scba.gov.

ar/planificacion).
(26) De acuerdo con la fuente estadstica que se cita a
continuacin, las mediaciones solicitadas por las partes
constituyen el 82 % de las hiptesis de funcionamiento
del sistema de autocomposicin explicado, mientras que

el 18 % restante tiene lugar por remisin del juez que acta en la litis ya iniciada.
(27) Fuente: Poder Judicial de Santa Fe: http://www.
justiciasantafe.gov.ar/mediacion/estadisticas.html. Datos extrados entre 1999 y 2005.

miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 5

En cuanto al porcentaje de transacciones arribadas, computando las hiptesis de acuerdo

total y parcial, tenemos los siguientes datos:

Entre Ros (2011-2012)

2011

2012

Promedio

Con acuerdo

28,00%

29,00%

28,50%

Sin acuerdo

30,00%

29,00%

29,50%

Imposibiliad de notificacin

4,00%

4,00%

4,00%

Imposibilidad legal

0,00%

0,00%

0,00%

37,00%

37,00%

37,00%

1,00%

1,00%

1,00%

Incomparecencia
Desistimiento

http://www.jusentrerios.gov.ar/mediacion/jurisdiccion/todas-las-ciudades/presentaciones-oficiales-efectuadas/

Ro Negro (civil general)

2012

Los indicadores previos, al ser cotejados

con la experiencia de la justicia nacional,
permiten advertir la mejor tasa de acuerdos
en regmenes de mediacin no compulsivos
(recurdese que alrededor del 82% de las
mediaciones instadas en esta Provincia eran
por pedido de parte, de las cuales el 92% son
aceptadas, es decir, que mayoritariamente
se presta consentimiento a la propuesta de
acudir a este trmite negocial para dar respuesta al conflicto). Volviendo al porcentaje
de xito en cuanto al resultado de la mediacin (tasa de acuerdos a los que se arriba),
cabe sealar que los guarismos de este mecanismo superan al doble de los obtenidos en
esquemas en los que acudir a la mediacin es
obligatorio (Santa Fe: 57% - Ciudad de Buenos Aires: 25%).
De todos modos, con la sancin de la ley
13.151 (2010), la mediacin tambin pas en
Santa Fe a ser instituida como una instancia
previa y obligatoria para la totalidad de los
procesos tramitados ante la jurisdiccin local, con algunas excepciones. De este modo,
el modelo provincial inicialmente ensayado
con carcter voluntario, pese a contar con
elevados ndices de aceptacin y de acuerdos
concluidos, ha sido dejado de lado para ins-

taurar otro de caractersticas similares al rgimen nacional.

Algunos datos estadsticos de las Provincias pueden ser tiles para evaluar los resultados de los distintos modelos de mediacin.
Tres breves aclaraciones antes de pasar a
las cifras. En primer lugar, destacamos que,
por razones de espacio, hemos seleccionado slo algunas de las mltiples jurisdicciones que poseen regulada alguna forma de
mediacin previa obligatoria, procurando
extraer informacin de diversas regiones
del pas, para que puedan obtenerse relevamientos ms significativos. En segundo trmino, respecto de la fuente de informacin,
la misma est indicada al pie de cada una de
las tablas. Los cuadros han sido elaborados
por el autor siguiendo dichas fuentes, aunque en algunos casos los criterios para determinar los porcentuales han sido modificados para mantener la uniformidad de los
resultados en las distintas jurisdicciones.
Finalmente, se incorporan como apndice
los grficos correspondientes a las siguientes tablas.

San Luis (2012)

Cantidad

Causas ingresadas

2516

Causas sometidas a mediacin (incluyendo

incomparecencias)

1843

Causas mediadas efectivamente

1280

69,5%

Con acuerdo

549

29,8%

Sin acuerdo

685

37,2%

Desistidas
Incomparecencias

100%

45

2,4%

558

30,3%

0,3%

Otros
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/est_mediacionsl2012.pdf

Crdoba (2011-2012)

2011

Con acuerdo

2406

3817

6223

35,89%

Sin acuerdo

1810

2993

4803

27,70%

Desistidas

1209

1596

2805

16,18%

Multas

392

774

1166

6,72%

Incomparecencia ac. 104

285

1713

1998

11,52%

No mediable

20

86

106

0,61%

Imposibilidad de notificar

25

76

101

0,58%

Acuerdo extra judicial

69

70

139

0,80%

6216

11125

17341

100,00%

Total
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/cordoba_est.jsp

2012

186

13,6%

95

24,5%

281

16,0%

0,3%

0,3%

0,3%

298

21,8%

76

19,6%

374

21,3%

Acuerdo parcial

3) Estadstica provincial

Acuerdo total

Daos
(contractuales
y extrac) +
ejecuciones

Desalojo +
escrituracin
+
extrapatrimoniales
(no familia)

Total

Sin acuerdo

Total

Decisin del mediador

17

1,2%

1,8%

24

1,4%

Desistido

98

7,2%

51

13,1%

149

8,5%

516

37,7%

49

12,6%

565

32,2%

15

1,1%

1,3%

20

1,1%

231

16,9%

104

26,8%

335

19,1%

0,2%

0%

0,2%

1368

100%

388

100%

1756

100%

No mediado por
decisin del requerido
Incomparecencia del
requirente
Incomparecencia del
requerido
No mediables
Total

http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/rion_estad2012dic.pdf

Ro Negro (Familia)
Familia 2012

2264

47,7%

Acuerdo parcial

173

3,6%

Sin acuerdo

638

13,4%

Decisin del mediador

40

0,8%

Desistido

356

7,5%

No mediado por decisin del requerido

290

6,1%

Acuerdo total

Incomparecencia del requirente

191

4,0%

Incomparecencia del requerido

785

16,5%

12

0,3%

4749

100%

No mediables
Total

La distincin introducida en la experiencia

rionegrina (donde la estadstica oficial distingue tres tipos de asuntos: daos y perjuicios,
otros civiles -desalojos escrituracin, extrapatrimoniales- y familia), sirve para reflexionar acerca del impacto que la mediacin tiene segn el tipo de controversia. As, como
puede verse de los guarismos precedentes,
que confirman la impresin intuitivamente
percibida por los operadores del derecho, la
tasa de acuerdos aumenta sensiblemente a medida que avanza la coexistencialidad del conflicto. As, en los daos y perjuicios por ilcitos
contractuales o extracontractuales (vg., por
mala praxis, accidentes de trnsito, incumplimiento contractual, etc.), el porcentaje de
mediaciones exitosas llega a un 13,6%. En los
desalojos, escrituraciones y pretensiones civiles extrapatrimoniales (distintas a las cuestiones de familia), la tasa aumenta, llegando
al 24,5%. Y finalmente, en los casos de familia,
en los que los beneficios de la mediacin (previa o concomitante), se hacen evidentes, se
concilia prcticamente la mitad de los asuntos (47,7%).

La distincin es tambin relevante a la hora

de determinar, como poltica pblica, en qu
tipo de controversias se justifica la obligatoriedad de la mediacin previa. Tambin puede servir como parmetro significativo para
guiar la toma de decisin de los jueces, en los
modelos en los que stos tienen la potestad
de derivar un asunto a mediacin, obligando
a las partes a concurrir a la misma.

IV. Mediacin e informacin

Volviendo al anlisis general del funcionamiento de la mediacin en nuestro pas, cabe
hacer referencia a otro aspecto prctico en el
que el sistema ha tenido alguna repercusin,
como es su utilizacin como fase de transferencia de informacin entre las partes.
Esta consecuencia del rgimen, impensada
por el legislador a la hora de disearlo y generalmente omitida en el anlisis del sistema,
se explica con relativa facilidad. En Argenticontina en la pgina 6

6 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

viene de la pgina 5

na no existe un sistema de disclosure amplio

que imponga a las partes el deber de aportar
a su contraria la totalidad de los elementos de
conviccin que permitan verificar el grado de
xito que tendrn las pretensiones y defensas eventualmente alegables en juicio. En general, al igual que en muchos de los pases de
la regin, la etapa previa a la postulacin de
la pretensin se reduce fundamentalmente
a: i) la posibilidad de requerir mediante diligencias preliminares informacin acerca de
ciertos datos necesarios para trabar adecuadamente la litis o seleccionar aspectos muy
bsicos de la estrategia procesal; ii) preservar cautelarmente ciertas fuentes de prueba que corren peligro de extincin (prueba
anticipada).
Al carecer el sistema de una fase de intercambio amplio y compulsivo de informacin
entre las partes (destinada no ya a preservar excepcionalmente los medios de prueba
que puedan perderse durante el pleito, como
ocurre al da de hoy, sino directamente para
conocer anticipadamente el resultado esperable del juicio), la mediacin previa muchas
veces ha servido en la prctica como un momento de intercambio precario e informal de
datos entre las partes, previo a la iniciacin
de la demanda, suplantando en algunas oportunidades a las diligencias preliminares en
este rol.
Repetimos que se trata de un efecto que el
legislador no tuvo en consideracin y que no
siempre juega un papel trascendente en el
pleito. No obstante ello, permite interiorizarnos en otro punto verdaderamente crtico en
el funcionamiento del rgimen de mediacin
nacional.
Al acudir las partes a dicho sistema de autocomposicin sin contar con informacin
idnea y sin poder exigir compulsivamente la
colaboracin de la contraria para que aporte
dicho material (por ausencia de reglas adecuadas de disclosure), la negociacin tiene
lugar, muchas veces, a ciegas. La falencia
se hace especialmente evidente en los casos
caracterizados por la desigualdad material
de las partes para acceder a la informacin
pertinente para presentar adecuadamente el
caso (vg., los consumidores que litigan contra
grandes corporaciones, los vecinos que se enfrentan a un establecimiento contaminante,
etc.). (28) En tales casos, el incentivo para la
mediacin que puede encontrar alguien que
carece de informacin y est colocado en posicin de debilidad se centra ms en la desconfianza respecto de la solucin que hipotticamente podra brindarle el servicio jurisdiccional, que en su conviccin acerca de la
justicia de la propuesta de acuerdo.

V. Obligatoriedad, paternalismo e incentivos

Esto nos lleva a una reflexin final sobre
los verdaderos incentivos que en una sociedad moderna deberan privilegiarse, para
procurar la autocomposicin pacfica de los
conflictos.
Es cierto que la imposicin del deber de
comparecer a una audiencia, sancionado con
multa en caso de incomparecencia, es un mecanismo adecuado para romper con los atavismos culturales que impiden a las partes
arribar a soluciones armnicas y negociadas
del conflicto? Las partes y sus abogados ca{ NOTAS }
(28) La desigualdad material de las partes es destacada en general como la debilidad de todo mecanismo
alternativo de resolucin de conflictos. V. FISS, Owen,
Against Settlement, en The Yale Law Journal vol. 93, n
6, 1984, pp. 1073-1090 (v. http://www.law.yale.edu/documents/pdf/againstsettlement.pdf); OTEIZA, Eduardo,
Puntos de vista... cit., cap. 4.

recen de capacidad suficiente como para discernir cundo la intervencin de un tercero

permitir acercar las posiciones en conflicto
y cundo no?
Suelen calificarse como paternalistas a
las decisiones de poltica pblica basadas en
la desconfianza hacia el discernimiento ciudadano, muchas veces caracterizadas por la
imposicin de deberes genricos que suprimen dicha capacidad de eleccin, entendiendo que, de librarse la decisin a los particulares, ellos no podran distinguir la solucin
ms valiosa (en el caso: no sabran diferenciar cundo un mediador puede aportar herramientas valiosas para solucionar el conflicto y cundo no). Es por dems conocida la
justificacin general de la obligatoriedad de
la mediacin, basada en la idea segn la cual
los patrones culturales vigentes (o la ciega
vocacin por el litigio en la que los abogados
fuimos formados) exigen que nos impongan
transitar por esta experiencia, para conocerla y, as, disfrutar de sus beneficios.
Pero en este campo, al igual que sucede con
muchas decisiones de poltica pblica, no es
la imposicin de sanciones lo que motoriza la
obtencin de las finalidades superiores perseguidas, sino la supervisin y eventual correccin de los incentivos que aproximan o alejan
a la sociedad de ese camino. Qu incentivos
reales -no policiales- pueden encontrar
las partes para llevar a juicio o autocomponer sus diferencias, adems de la conviccin
acerca de la justicia de una y otra decisin?
En nuestro medio, por ejemplo, hay incentivos hacia la mediacin que pueden ser
vistos como nocivos, porque impulsan a una
parte a cerrar un acuerdo aun convencida de
su inequidad o de que no lo aceptara, si tuviera un mecanismo efectivo de tutela que lo
ampare. Es precisamente dicha circunstancia la que muestra a su adversario un interesante motivo para litigar o, al menos, para
acercar propuestas slo aceptables por quien
se resigna ante la injusticia. Se trata de problemas por dems conocidos por la sociedad
y, naturalmente, por los operadores jurdicos. As, ejemplificativamente, la parte actora muchas veces percibe factores como: i) la
ausencia de informacin adecuada para plantear un caso (potenciada por la falta de instrumentos para coaccionar a la contraparte
para que le brinde dichos elementos antes de
iniciar el pleito); ii) la irrazonable duracin de
los litigios (incluyendo no slo el proceso de
conocimiento en todas sus instancias, sino,
posteriormente, la fase de ejecucin de una
eventual sentencia favorable); iii) la inflacin,
que unida a una tasa de inters negativa y a la
dilacin del pleito, transforma al proceso en
un mecanismo de financiacin nico para el
deudor, etc. Y del lado de la demandada, muchas veces sabe que, aun teniendo razn, va
a tener que afrontar ciertos gastos como los
honorarios profesionales de sus letrados, los
emolumentos periciales, etc., que no podr
repetir en concepto de costas por el beneficio de litigar sin gastos que posiblemente obtenga la contraparte. Lo que seguramente lo
impulse a ofertar la suma que estima que le
demandar demostrar su razn en juicio.
La identificacin de estos factores no tiene
como finalidad ilustrar acerca de componentes de la estrategia procesal que -como fuera sealado- son ampliamente conocidos. Lo
que se busca destacar es que los verdaderos
incentivos para la autocomposicin (sea justa
o nociva) estn fuera de la ley de mediacin
propiamente dicha. Es poco probable que la
ciudadana se vaya a convencer de las ventajas de la mediacin, por el hecho de ser obligada sistemticamente a acudir a una audiencia previa antes de iniciar un juicio. No cabe
descartar que ese efecto pueda ser logrado
en algunos casos. Sin embargo, tambin debera pensarse que si, a ms de 17 aos de la
implementacin del sistema, la sociedad o la
abogaca no se convencieron por la fuerza de
las bondades de las soluciones autocompues-

tas, debe ser porque la funcin paternalista

de la obligacin de asistir a la mediacin no
rindi sus frutos. O en otras palabras: porque
no es la imposicin de ese deber el verdadero camino para romper patrones culturales
o para llegar a soluciones negociadas socialmente virtuosas, sino la supervisin y correccin de los restantes incentivos que multiplican la litigiosidad o fuerzan a resignarse ante
la injusticia.

VI. A modo de cierre

No se nos oculta que muchas de las objeciones formuladas en este trabajo al rgimen de
mediacin obligatoria constituyen, en realidad, crticas genricas al sistema de enjuiciamiento civil.
Pero, aun as, la convocatoria a la reflexin
se torna fundamental para no caer en el error
de creer que, con la incorporacin de un instrumento de descongestin de estas caractersticas, el legislador cumple o se aproxima al
mandato constitucional de afianzar la justicia
y garantizar el debido proceso en sus diversas
manifestaciones (arts. 8, 25 y ccs., Convencin Americana de Derechos Humanos; 18,
Const. Nac.). Como fuera anticipado, el sistema de mediacin no puede ser visto como

un instrumento valioso slo por brindar alternativas frente a un servicio de justicia que
no responde a las necesidades de un proceso
justo y eficiente. La preocupacin principal
del Estado no debera ser la de dotar al ciudadano de un mecanismo de fuga frente a un
proceso lento y oneroso, sino la de garantizar
la tutela judicial efectiva, para que, sabiendo que tiene en el servicio jurisdiccional una
forma adecuada de remediar sus conflictos,
el interesado pueda acudir libre e informadamente a una negociacin bilateral que ponga
fin a la contienda.
Es se, seguramente, el principal (y ms
complejo) desafo de la mediacin en Argentina, que es, en paralelo, el que afronta la
justicia civil en este pas y en buena parte de
Iberoamrica: evitar que esta forma de autocomposicin previa se siga manifestando
como el instrumento al que los ciudadanos
acuden huyendo de un sistema de justicia
que no los satisface.

VII. Apndice
Segn lo anticipado, se incorporan a continuacin los grficos correspondientes a las
tablas elaboradas en el apartado III.3 (estadstica provincial).

miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 7

Cita on line: AR/DOC/4000/2013

MAS INFORMACION

Testa, Graciela. Conclusiones del segundo encuentro de mediadores de la Provincia de Buenos Aires.
LLBA, (julio), p. 598; Mediacin, una mirada. Una forma de trabajar con el conflicto. LLBA, (febrero),
p. 15.
Knavs, Vernica. Una primera aproximacin a la ley de mediacin provincial. LLBA, (junio), p. 483.
Dioguardi, Juana. Los acuerdos en mediacin en la provincia de Buenos Aires. Certificacin, protocolizacin, homologacin. Aportes del proyecto del Cdigo Civil y Comercial Unificado. LLBA, (febrero),
p. 1.

Horacio Pedro Fargosi

no haber llegado a su consagracin como

leyes de la Repblica. Como vemos, puede
afirmarse que Fargosi fue el proyectista de
legislacin mercantil ms relevante del siglo XX.

viene de tapa

elaborar proyectos legislativos relevantes

(como, por ejemplo, el de 1987 de unificacin
de la legislacin civil y comercial).
Debo agregar aqu, por haberlo vivido, el
papel fundamental que desempe Fargosi
en la elaboracin de la leyes de sociedades
y de concursos, no slo en su inteligente y
lcida intervencin en su redaccin, sino al
motorizar desde su desempeo como Subsecretario de Justicia las instancias que
llevaron a su efectiva sancin. Quiz pueda decirse que sin esa intervencin podran

Fargosi mantuvo una prdica constante

respecto de esas leyes y de las dems del derecho comercial moderno. Lo haca sin porte
altanero, sino brindando razones y aceptando debates, tanto que muchas veces escribi
y expres verbalmente que esas leyes no eran
inmodificables ni tenan vocacin de constituir un derecho ptreo.
No se agot all su compromiso con la norma jurdica. Se destaca su proficua actividad
profesional, iniciada desde joven en el estudio de su to, el jurista y poltico Eduardo Padula Gallo y continuada en su propio estudio,
en el que atendi relevantes casos. Adems,

profundiz su imbricacin en el devenir cotidiano de las empresas, pues fue director y

presidente de muchas sociedades de primer
nivel. En este campo coron su actuacin, si
as puede afirmarse, con su desempeo durante dos mandatos como Presidente de la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires, cargo en
el que fue sorprendido por su inesperada desaparicin.
Lo conoc a fines de la dcada de los 50
del siglo pasado, siendo funcionario judicial
y actuando l en su desempeo profesional.
El tiempo fue incentivando nuestra relacin,
pues participamos de la tarea legislativa en
comn con un trato frecuente, a la vez que
respetuoso y cordial. Su motivacin por estudiar y actualizarse era permanente y su
biblioteca muy completa; a la que deb recurrir algunas veces en bsqueda del antecedente difcil (pinsese en pocas anteriores

al desarrollo de la informtica). Su porte era

distinguido, comenzaba la conversacin con
una sonrisa (a veces no exenta de sana irona,
segn los temas). De firmes convicciones, no
rehua el debate y modificaba su pensamiento, si era del caso.
Su desaparicin, cuando sus facultades
intelectuales estaban intactas en su mejor
expresin, nos lleva a poner su figura a la
consideracin de las nuevas generaciones,
pues su personalidad merece estar iluminada por la luz eterna (et lux aeterna luceat eis). l
Hctor Alegria
Cita on line: AR/DOC/269/2014

jurisprudencia
Cesin de derechos
Nulidad de la cesin onerosa de derechos
hereditarios formulada a favor de un letrado. Prohibicin de derecho establecida
en el art. 1442 del Cd. Civil.

Vase en pgina 8, Nota a Fallo

Hechos: Un letrado promovi demanda por
reivindicacin de un inmueble, alegando ser

propietario por haberlo adquirido mediante

cesin de derechos hereditarios. La demandada opuso como defensa la prescripcin
adquisitiva del bien. La sentencia rechaz la
accin y admiti la reconvencin. La Cmara la revoc, rechaz ambos planteos y declar la nulidad absoluta de la cesin.
La cesin onerosa de derechos hereditarios formulada a favor de un abogado
que posteriormente acept la representacin de los herederos en la sucesin

es nula de nulidad absoluta, pues queda

incluida en la prohibicin que contiene
el art. 1442 del Cd. Civil, que importa
una incapacidad de derecho inspirada
en razones de rigurosa moral y probidad profesional.
117.553 CNCiv., sala I, 01/10/2013. - A. V., H.
N. c. N., E. S. y otro s/ reivindicacin.

Cita on line: AR/JUR/65469/2013

costas

Al actor.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]

8 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

nota a fallo

Nulidad de la cesin por la condicin del

cesionario
SUMARIO: I. Sobre el caso objeto del presente comentario.- II. Nulidad de la cesin por la condicin del cesionario: carcter de la misma.- III. Sobre

la misin de los abogados en nuestra sociedad.

Rodrigo Padilla y Soledad Hernndez

I. Sobre el caso objeto del presente comentario
El fallo objeto del presente comentario trata sobre una cuestin de suma trascendencia
jurdica y social en la cual se resuelve un conflicto de accin reivindicatoria a la que se haba
opuesto como defensa la prescripcin adquisitiva o usucapin.
Para empezar hay que remarcar que en primera instancia se hizo lugar a la tpica defensa
que se opone, con cierta frecuencia, a la accin
petitoria. Vale decir que el magistrado de grado
no hizo lugar a la accin reivindicatoria y s a la
defensa de usucapin, habiendo declarado operada la prescripcin adquisitiva respecto del inmueble objeto del presente litigio en cabeza de
la parte aqu demandada.
Ahora bien, el razonamiento de los jueces
que integran la Cmara transita por otros carriles, puesto que si bien rechazan la demanda, tambin lo hacen con la reconvencin de
la referida prescripcin adquisitiva y en su
lugar determinan con una buena dosis de la
mejor doctrina: Lpez de Zavala, Belluscio y
Zannoni, Spota y Borda la nulidad de la cesin de los derechos hereditarios que constituan el fundamento de la accin reivindicatoria interpuesta por el actor a quien, adems,
se le condena en costas en ambas instancias
por considerrsele perdedor o vencido en la
contienda.
No vamos a reiterar ni tratar en este comentario temas ya abordados con profundidad en
la sentencia. Simplemente vamos a analizar someramente esta declaracin de nulidad para
luego, s, tratar con ms detenimiento el aspecto central del fallo en cuestin, a saber: el rol del
abogado.

II. Nulidad de la cesin por la condicin del cesionario: carcter de la misma

Como puede apreciarse en el caso que comentamos, al declararse la nulidad de la cesin de los derechos hereditarios, se rechaza
la demanda de reivindicacin al turno que
tambin se rechaza la reconvencin de usucapin al entenderse que el actor slo revesta el carcter de condmino del inmueble en virtud de la compra de la porcin indivisa, contrato que tambin celebr el actor
letrado; y habiendo dicho condmino invocado el carcter de nico titular dominial,
tanto la accin petitoria, cuanto la defensa
de la prescripcin, fueron rechazadas por carecer de legitimacin, tanto en su faz activa
lo que determina el fracaso de la accin,
cuanto pasiva lo que determina el rechazo
de la reconvencin.
Tambin podra haber declarado la Cmara
la nulidad de la mentada compraventa, amn
de la antedicha cesin-venta. Es ms, en esta
situacin no se hubiere generado duda alguna
respecto de las fechas que deben tenerse en
consideracin, pues la compra de la porcin indivisa se realiza en fecha 30/5/2007, en tanto
que el inicio de juicio sucesorio lo realiza el propio accionante comprador y cesionario, a su
vez el 23/12/1998. Vale decir que adquiere esa
porcin indivisa de su cliente mientras ejerca
o ejerci su labor especfica.

Claro que para operar esta otra nulidad habra que haberse aplicado el art. 1361, inc. 6, del
Cdigo Civil, el cual determina que es prohibida
la compra a los jueces, abogados, etc., de los bienes que estuviesen en litigio... o hubiesen ejercido su
respectivo ministerio.
De todas formas la Cmara aplica la regla
que para las cesiones-ventas consagra el Cdigo Civil en el art. 1442, el cual establece que no
pueden realizar cesin de derechos amn de
aquellas personas que no pueden celebrar entre s el contrato de compra y venta (conf. art.
1441, Cd. Civ., que nos remite al mencionado
art. 1361), entre otras personas, los abogados
o procuradores judiciales de acciones de cualquier
naturaleza, deducidas en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios (conf. art.
1442 del Cd. Civ.).
Es sobre esta cuestin que la Cmara discurre sobre si la misma tiene carcter de nulidad
absoluta o relativa. Pues teniendo en consideracin que el bien tutelado es la recta administracin de justicia y que importa establecer una
incapacidad de derecho que se inspira en razones de rigurosa moral y probidad profesional,
es que entiende que dicha nulidad es absoluta y
manifiesta; y por ello aplicable de oficio.
Caso contrario, y como no haba ni siquiera
sido invocada por la demandada que s mencion la falta de asentimiento conyugal que prev el art. 1277 del Cd. Civ., la solucin hubiera sido, o podido ser, diametralmente opuesta.

Dicho ello, queremos simplemente remarcar

el rol que tiene asignado el profesional del Derecho en nuestra sociedad.

III. Sobre la misin de los abogados en nuestra sociedad

En otras oportunidades (1) hemos hablado sobre la funcin o, mejor dicho, la misin(2) del
abogado en nuestra sociedad.
Por de pronto conviene recordar que abogar viene del latn advocare y cuya primera
acepcin, segn el diccionario de la Real Academia Espaola en su vigsima tercera edicin del
ao 2005, hace referencia a la defensa en juicio,
sea por escrito o de palabra. Inmediatamente despus se define al trmino de esta forma
interceder, hablar a favor de alguien. En este
sentido la Fe Cristiana suele recordarnos que la
Virgen Mara es Abogada nuestra.
Por supuesto que el mismo origen latino tiene el vocablo abogado(3), puesto que proviene
de advocatus (4) y se define en el citado cuerpo
como aquel Licenciado o doctor en derecho
que ejerce profesionalmente la direccin y defensa de las partes en toda clase de procesos o
el asesoramiento y consejo jurdico.
No se crea, empero, que la definicin transcripta no es tan tcnica, pues incurriremos en
error. Efectivamente, la vigente Ley Orgnica
del Poder Judicial de Espaa (Ley 6/1985 del 1
de julio, modificada por Ley Orgnica 19/2003
del 23 de diciembre) la sigue prcticamente en
forma literal, al expresar en su art. 542 en la
normativa anterior era el art. 436 que corresponde en exclusiva la denominacin y funcin de abogado al licenciado en Derecho que
ejerza profesionalmente la direccin y defensa
de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurdico. (5)

As que usando los mismos argumentos tambin podra haberse decretado la nulidad de
dicha compra, lo que determinara el rechazo
de la accin reivindicatoria, pero no por ser copropietario del bien en cuestin al subsistir
la mentada venta, sino por carecer de todo
derecho a iniciar una accin petitoria.

Tambin menciona la Cmara que el abogado es un auxiliar de la justicia y, con cita

a Rezznico, que la prohibicin que consagra
el art. 1361 del Cd. Civil para la compraventa, al igual que la del 1442 para la cesin-venta, fue concebida para evitar los conflictos de
intereses, el peligro de abusos y coacciones,
como incluso a evitar sospechas sobre la imparcialidad de la justicia.

Tambin en el Estatuto General de la Abogaca espaola norma corporativa bsica y

vinculante para todos los Colegios de Abogados de Espaa se sigue literalmente la citada
definicin, agregando que se consideran abogados ejercientes aquellos que incorporados a
un Colegio espaol de Abogados en calidad de
ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional
al asesoramiento, concordia y defensa de intereses jurdicos ajenos, pblicos o privados (ver
arts. 6 y 9.1 del mencionado Estatuto, aprobado por Real Decreto 658/2001 del 22 de junio,

Universitaria de la Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad Complutense de Madrid y Universidad de Alicante, 1989, p. 348. Podramos concluir, entonces, que el abogado cumple una funcin encaminada a realizar o alcanzar
una elevada misin dentro de la sociedad. En pocas palabras, la funcin es el medio para alcanzar la misin, su fin.
(3) En el Digesto, ttulos 1 y 2 del libro III, se seala que
El papel de un abogado es exponer ante el juez competente su deseo o la demanda de un amigo, o bien combatir la
pretensin de otro.
(4) Comenta el gran procesalista Couture respecto de
la etimologa de este vocablo que proviene Del latn advocatus,- i, el que asiste a un litigante con su consejo o presencia. El latn advocatus no designaba propiamente
a un abogado, sino ms bien a un patrono, un tutor o simplemente a una persona influyente que asuma la defensa
de otra, de una institucin o de una ciudad, mientras que el
abogado profesional se denominaba en latn clsico causidicus, patronus causae y, en baja poca, tambin adsertor o assertor. Textualmente significa llamado a asistir o llamado
junto a (es participio pretrito pasivo de advoco,- are, llamar junto a, de ad-: hacia; voco, -are: llamar). El sustantivo castellano no es, como pareciera, participio del verbo
castellano abogar, sino que al revs, el verbo fue formado,
al menos con su acepcin actual, a partir de abogado. Ver
COUTURE, Eduardo J., Vocabulario jurdico, con especial referencia al derecho procesal positivo vigente uruguayo, edicin al cuidado de Jorge Peirano Facio y Jos Snchez Fontns, 6 reimpresin, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1997, p. 58, trmino abogado. Adems puede consultarse

en GATTARI, Carlos Nicols, Abogado. Escribano. Juez.

Mediador. Registrador, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998,
p. 24. Tal autor sigue las magnficas enseanzas que imparte el mencionado jurista uruguayo. Tambin se ha sealado
que la antigua Grecia desconoci a los abogados y los acusados deban defenderse por s mismos. Slo a partir del
siglo V, en algunos procesos importantes, oradores (loggrafos), incluso, como Demstenes, redactaban un alegato.
La Roma republicana conoce el papel de amigos (advocati)
que asisten a las partes del proceso en los pretorios, e incluso de los abogados (patronus, tutor, orator) como profesin honorfica que otorga fama e influencia y da acceso a
los grados en la carrera de los honores. Bajo el Imperio la
funcin de abogado pierde prestigio y ya no permite el acceso a las funciones pblicas, pero se vuelve remunerable.
Los abogados desaparecen prcticamente en la Alta Edad
Media de Europa, y no reaparecen sino hasta el siglo XIII;
con el renacimiento del Derecho Romano y la afirmacin
de la justicia real, conf. KAPLAN, Marcos El abogado y
la sociedad, en El papel del abogado, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, Universidad Americana de
Acapulco, Ed. Porra, Mxico, 1999, p. 105. Adems puede
verse la excelente obra de ESCRICHE, Joaqun, Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia, novsima
edicin, corregida notablemente, y aumentada con nuevos artculos, notas y adiciones sobre el derecho americano, por don Juan B. Guim, Librera de la Vda. de C. Bouret,
Pars-Mxico, 1907, p. 16, voz abogado, quien explica que
Esta voz viene del adjetivo latino advocatus, que significa
`llamado, porque entre los Romanos en los negocios en que

pedan conocimiento de las leyes llamaba cada cual en su

socorro los que hacan un estudio particular del derecho.
Tambin eran designados con los nombres de patronos y
defensores, porque tomaban bajo su proteccin a las personas, encargndose de la defensa de sus intereses, de su
honor o de su vida; y al mismo tiempo se les daba alguna vez
el ttulo de oradores, cuando se les vea desplegar con calor
toda la fuerza de la elocuencia perorando por sus clientes.
Todas estas denominaciones convienen igualmente entre
nosotros a los que ejercen la profesin de la abogaca; y se
les da adems por nuestras antiguas leyes la de voceros,
porque usan de su oficio con voces y palabras.
(5) Y ya que estamos con el ordenamiento espaol, se ha
sealado que aunque el Fuero Juzgo (Ley III, Tt. III, libro
II), el Fuero Viejo (Tt. I, Libro III), el Espculo (Tt. IX, Libro IV) y el Fuero Real (Tt. IX, Libro I) dedicaron varias
normas a los abogados (voceros), fue en las Partidas cuando se organiza, bajo el modelo romano, lo concerniente a
los abogados, y desarrolla esta materia en el Ttulo VI de
la Partida III, donde se facilita su concepto y se les considera como caballeros (miles legalis), se fijan los requisitos
de su capacidad, los deberes y derechos, se tasan los honorarios, se conmina con la prdida del oficio a quien celebrara el pacto de quota litis y se sealan otras penas al que no
cumpliera sus obligaciones, GARCA VARELA, Romn,
La conducta desidiosa del abogado y la responsabilidad
civil, en La Ley (Espaa), D-324, p. 2265, diario 4692, del
14 de diciembre de 1998. Adems recuerda el citado autor
que el Ordenamiento de Montalvo (Ttulo XIX, Libro II), las
Ordenanzas de Medina y las Ordenanzas de los Abogados

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Ver PADILLA, Rodrigo, El rol social del abogado,

LA LEY Noroeste, ao 8, nro. 8, septiembre de 2004,

ps. 1401 y ss.; y del mismo autor, Misin, derechos, deberes
y responsabilidad del abogado, Biblioteca Iberoamericana
de Derecho, Editorial Ubijus, DF, Mxico, y Editorial Reus
S.A., Madrid, Espaa, 2013, ps. 35 y ss.
(2) Normalmente se utilizan como sinnimos los trminos funcin y misin, por lo menos al tratar la temtica
que nos ocupa. De esta asimilacin conceptual tambin nos
haremos eco, aunque sin desconocer, empero, que la funcin del abogado alude o se dirige a la naturaleza prctica,
es decir, al ejercicio en s mismo, mientras que la misin
se aproxima al elevado contenido de una finalidad. En este
caso la bsqueda de una solucin justa, anota con agudeza CIPRIANO, Nstor Amlcar, Misin y jerarqua de
abogados y jueces y otros estudios de derecho, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 17. Es decir que la palabra misin ofrece un contenido ms amplio que funcin. Con
criterio parecido tambin se ha afirmado que, dadas las
caractersticas especiales del quehacer del abogado, ms
que funcin es misin, por su cualificado significado en el
mbito de la comunidad. Contribuye... a una convivencia
ms humana, en la que la justicia y, por ende, la paz, y hasta
quiz la solidaridad se manifiestan. Viene a atender una de
las necesidades bsicas de la persona: disponer de una asistencia jurdica idnea, conf. MUOZ CAMPOS, Juan, La
responsabilidad civil de los abogados y procuradores, en
RICO PREZ, Francisco (director y coordinador), Centenario del Cdigo Civil, II, Universidad Popular, Extensin

miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 9

que derog al Real Decreto 2090/1982 del 24 de

julio).
No vamos a sealar aqu las deficiencias tcnicas (6) que adolecen las citadas definiciones.
Tampoco nos incumben los requisitos que son
necesarios para que un profesional pueda ser
considerado abogado en el sentido propio del
concepto (7) y pueda aplicrsele toda una normativa particular. En definitiva estas condiciones dependern del mbito en donde se ejerza
tal noble profesin.
Lo que s queremos resaltar aqu es que tanto
en el lenguaje comn cuanto en el propio de la
ciencia del Derecho se considera al abogado
como defendiendo intereses particulares, sean stos ajenos o propios, ora pblicos (8), ora privados. Es decir, se le contempla principalmente
como profesional que est al servicio de intereses bien diferenciados. Su rol debe ser completamente parcial, ya que debe asesorar, representar, patrocinar, aconsejar o defender a
una persona determinada. Se tiene en cuenta
en primer orden un inters individual.
No creemos en lo ms mnimo que sea exagerado decir que la gran mayora de nuestros
colegas piensan de esta manera. Segn su ptica nuestra misin en la sociedad no radica
en beneficiar a sta, sino tan slo a esa persona
cliente que acude a nuestro auxilio por
cierto que en el fallo que comentamos incluso
este inters personal del cliente es dejado de
lado por el letrado.
Se piensa, errneamente, que el sistema est
organizado de tal manera que su razn de ser
estriba justamente en bregar por un inters
particular sin atender en grado alguno a otro
tipo de finalidad.
Ahora bien, esta forma de contemplar a nuestra profesin es la correcta?
Creemos que no, pues es, al menos, incompleta. Olvida otra faceta, sin duda ms importante, que le es propia a esta profesin. No se
tiene presente que el abogado es un auxiliar
de la Justicia (9) tal como se resalta en la pro-

pia sentencia comentada y debe prestar su

labor en pos del esclarecimiento real de los hechos, luchando por el triunfo de la verdad (10)
que, en rigor de principios, tiende a consolidar
el Estado de Derecho.
De esta funcin eminentemente social (11)
muchos reniegan en beneficio aparente de su
parte especial. Algunos cortos de vista se creen
mejores abogados, porque son capaces de presentar la verdad disfrazada, o porque su oratoria y elocuencia son aptas para marear al ms
despierto de los jueces, o porque su cliente, en
definitiva, obtiene ms provecho de la situacin
de lo que los lmites moral y jurdico le establecieron. (12)
Olvidan, por ejemplo, que el Cdigo de tica de los Abogados que rige en el mbito Federal de la Repblica Argentina en su art. 6
proclama que Es misin esencial de la abogaca el afianzar la justicia y la intervencin
profesional del abogado, funcin indispensable para la realizacin del derecho. Tambin
reza que el abogado debe preservar y profundizar el Estado de Derecho fundado en la
soberana del pueblo y su derecho de autodeterminacin (art. 7) y que es consustancial
al ejercicio de la abogaca la Defensa de los
Derechos Humanos (art. 8).
En idntico sentido, aunque menos grfico,
el Cdigo de Deontologa de los Abogados de la
Unin Europea establece en su Prembulo que
el abogado cumple un papel esencial en la sociedad y que Sus obligaciones no se limitan al fiel
cumplimiento de lo encomendado, en el mbito
de la legislacin aplicable. En un Estado de Derecho, el Abogado debe servir a los intereses de
la Justicia, as como los derechos y libertades
que se le han confiado para defenderlos y hacerlos valer. (13)
Ms patente es el asunto si tenemos presente
que el Estatuto General de la Abogaca espaola tambin nos habla de la funcin social que
corresponde a la abogaca y la colaboracin que
se debe prestar en la promocin y administracin de la Justicia. En efecto, en su ttulo 1ero, art.
1.1, nos expresa que la abogaca es una profe-

sin libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en inters pblico. (14)
Tambin la Constitucin Federal brasilera
del ao 1988 en su art. 133 proclama al abogado
como indispensable a los efectos de la administracin de la Justicia, siendo inviolable por sus
actos y manifestaciones realizados con motivo
del ejercicio de su funcin.
Existe otro ordenamiento legal que directamente proclama que el ejercicio profesional
de la abogaca entraa una funcin pblica.
En efecto, el art. 1 de la Ley Provincial N 5233
(Adla, XLI-A, 1228) que regula el ejercicio profesional de la abogaca en la Provincia de Tucumn expresa que La abogaca es una funcin
social al servicio del derecho de la Justicia. Su
ejercicio es una funcin pblica, pero de desempeo particular o privado. (15)
No entraremos en intiles disquisiciones en
torno a si el concepto funcin pblica es del
todo aplicable. S resaltaremos que estos textos
normativos, como tantos otros, hacen hincapi en la funcin social que deben los abogados
cumplir.
En efecto, no es tan slo la defensa de un inters particular lo que conforma la esencia de
la profesin. Con tal inteligencia, Vigo (16) seala que el abogado debe ser responsable, lo que
implica que al defender el inters encomendado no debe dejar de lado las exigencias del bien
comn. Por ello se admite pacficamente que
aunque los abogados patrocinen los derechos
privativos de sus clientes, estn tambin en alguna medida participando del munus, o desempeando un cometido cuasi pblico, ya que
cumplen una indudable y trascendente funcin
social, al cooperar con el Estado para que se eliminen o compongan los conflictos existentes
entre los particulares. (17)
En idntico sentido ha sealado el ilustre profesor florentino Piero Calamandrei que la abogaca responde, aun en el Estado autoritario, a
un inters esencialmente pblico, tan importante como el inters a que responde la magistratura; jueces y abogados son por igual rga-

nos de la justicia, servidores igualmente fieles al

Estado, que les encomienda dos momentos inseparables de la misma funcin. (18) Tambin
hablando del Derecho italiano ha expresado
Lega que socilogos y juristas estn de acuerdo
en admitir que la abogaca cumple una notable
funcin social. De hecho el legislador configur
a esta profesin como un servicio de necesidad
pblica (art. 359 del Cd. Pen.) y como ministerio, funcin y colaboracin a la administracin
de justicia (Ley Forense). (19)
En esta senda podemos afirmar con Cueto
Ra que Tanto el juez como el abogado son llamados, por su vocacin, a realizar los valores
que dan sentido a sus vidas como hombres de
derecho: el orden y la seguridad, para abrir el
camino de la accin humana; la paz y el poder,
para unir espritus y movilizar energas; la cooperacin y la solidaridad para enriquecer la
vida de otros con el aporte de la propia y la justicia, para alcanzar armona individual y social y
racionalidad en el comportamiento. (20)
Y no est de ms recordar que el Poder Judicial es el ms trascendental de los Poderes del
Estado puesto que, como expresaba Ossorio,
Acta sobre los ciudadanos en su hacienda, en
su libertad y hasta en su vida. Est sobre el Gobierno, porque enjuicia a sus miembros y porque revoca y anula sus disposiciones en la va
contencioso-administrativa. Impera sobre el
mismo Parlamento, ya que puede declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. (21)
En definitiva, el abogado debe bregar, adems,
por la realizacin del Derecho. Y como dijo magnficamente Couture (22), el da en que se encuentre en conflicto el Derecho positivo, se entiende con la Justicia, se debe luchar por la Justicia.
En este aspecto puede vlidamente decirse
que el abogado al igual que el poltico debe
ser ante todo un filpolis (al decir de Platn:
amante de la polis o sociedad) y debe atender
siempre a la realizacin del bien comn, ya que
de esta manera, justamente, estara tambin alcanzando su bien particular. (23)
contina en la pgina 10

{ NOTAS }
del ao 1495 completaron dicha regulacin en forma casustica; posteriormente la Novsima Recopilacin (Ttulo XXII, Libro V) reuni todas las disposiciones a la sazn
vigentes, y ya no se legisl ms en este espacio hasta la Ley
Orgnica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870,
art. cit., idntica pgina.
(6) En especial la definicin que traa el anterior Estatuto, de la que se dijo, por ejemplo, que el hecho de establecer
como condicin que el abogado tenga un despacho profesional deja de lado a los abogados que estn bajo algn rgimen de dependencia, o los que trabajan en el seno de una
empresa y por tal motivo carecen de un despacho propio,
tal como pareciera exigir la derogada norma. Tambin se
seal, con acierto, que no necesariamente debe ser ajeno el inters jurdico defendido por el abogado para que
pueda ser considerado como tal. Bien puede tratarse de un
inters personal. Este ltimo defecto no fue superado en la
nueva normativa, tal como puede observarse con nitidez.
Ver en este aspecto un libro cuya lectura recomendamos,
a saber: SERRA RODRGUEZ, Adela, La responsabilidad
civil del abogado, 2 ed., Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2001,
p. 351.
(7) Por otro lado, coincidimos con Ossorio en cuanto a
que el verdadero abogado es el que ejerce permanentemente (tampoco de modo espordico) la Abogaca. Los dems sern Licenciados en Derecho, muy estimables, muy
respetables, muy considerables, pero Licenciados en Derecho, nada ms. OSSORIO, ngel, El alma de la toga,
Librera El Foro, Buenos Aires, 1997, p. 24. Con ello el notable jurista y ex Decano del Colegio de Abogados de Madrid
(adems de ex Gobernador de Barcelona) quiso significar
que la abogaca no es una consagracin acadmica, sino
una concrecin profesional a quien dedica su vida a dar
consejos jurdicos y pedir Justicia.
(8) El caso del abogado del Estado. Si bien defiende un
inters pblico lo es de una persona determinada, por
ello le acentuamos esa nota de parcialidad. Adems, es
sabido que el Estado bien puede desenvolverse en la esfera
privada, e incluso puede adoptar formas jurdicas propias
de esa naturaleza.

(9) Por cierto que ms que auxiliar de la Justicia

como se determina en la generalidad de las legislaciones y se hace eco nuestra doctrina y la propia sentencia
que comentamos, el abogado es una pieza fundamental
en el sistema judicial, por ello se expres, con acierto, que
el abogado no es un mero auxiliar de la justicia. La palabra
auxiliar no da la dimensin de su tarea, pues parece referirse a un grado menor. El abogado no es un auxiliar, sino
una presencia relevante en el proceso. Integra la estructura de su funcionamiento. El patrocinio obligatorio que consagra la ley procesal representa la necesidad ineludible de
la asistencia tcnico-cientfica. Y ello se conecta con el derecho de defensa, de raz constitucional (CIPRIANO, Nstor Amlcar, Misin y jerarqua de abogados y jueces...,
ob. cit., p. 22). Con criterio parecido se ha sealado que el
abogado es un colaborador necesario de la funcin jurisdiccional al que se le confa la defensa efectiva de los derechos individuales y colectivos; de ah que las consecuencias
de sus errores sean tan graves (CRESPO MORA, Mara
Carmen, La responsabilidad del abogado en el Derecho
Civil, Ed. Thomson Civitas Editorial Aranzadi S.A.,
Navarra, 2005, p. 31).
(10) Recordemos que el lema de la prestigiosa Universidad de Harvard para muchos la mejor en la orbe actualmente es, precisamente, veritatis.
(11) Seal el estimado profesor Mosset Iturraspe que las
profesiones (en particular nuestra profesin) dejan de ser
liberales para convertirse en sociales, por su eco o resonancia
en la vida de la comunidad. El hacer del profesional no queda
ahora liberado a su iniciativa, imaginacin, preocupacin o
ciencia...; sus semejantes tienen derecho a no ser defraudados y de ah que les competa el deber de un ejercicio idneo,
probo, leal y honesto. En que ello ocurra hay intereses superiores, que exceden del inters del cliente, la convivencia en
paz y armona, para el logro del bien comn, aparecen comprometidos (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad profesional del abogado por daos en el ejercicio de su
misin, en LA LEY, 1980-C, ps. 488 y ss.).
(12) Con criterio parecido se ha sealado que Aunque
el vulgo ignaro y prostituido suele creer que la gracia del

abogado est en hacer ver lo blanco negro, la verdad es

exactamente la contraria. El abogado est para que lo blanco deslumbre como blanco y lo negro entenebrezca como
negro. Somos voceros de la verdad, no del engao. Se nos
confa que pongamos las cosas en orden, que procuremos
dar a cada cual lo suyo, que se abra paso la razn, que triunfe el bien (OSSORIO, ngel, El alma de la toga, ob. cit.,
p. 127).
(13) Conf. Prembulo, art. 1, 1., La funcin del Abogado
en la sociedad. Tal Cdigo de tica de la Unin Europea ha
sido adoptado por los representantes de las 18 delegaciones
de la Comunidad Europea y del Espacio Econmico Europeo, en la Sesin Plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre
de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de noviembre de 1998 y 6 de diciembre de 2002.
(14) Respecto de la funcin social que cumple el abogado
(mejor dicho, la abogaca) en Espaa recomendamos el
excelente trabajo de CARNICER DEZ, Carlos, Normas
deontolgicas, en Comentarios al Estatuto General de la
Abogaca Espaola, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2003,
ps. 189 y ss.
(15) Tambin resalta esta normativa particular LPEZ
HERRERA, Edgardo, Teora general de la responsabilidad civil, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 543.
(16) VIGO, Rodolfo Luis (h.), tica del Abogado. Conducta procesal indebida, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 143, mandamiento 6, S responsable.
(17) Conf. TRIGO REPRESAS, Flix A., Normas legales
y principios ticos en el ejercicio de la abogaca, en tica
y Derecho, en homenaje al Dr. Ricardo Balbn, Fundacin
Casa Ricardo Balbn, Buenos Aires, 1998, p. 316 y doctrina
all citada.
(18) CALAMANDREI, Piero, Elogio de los Jueces, escrito por un abogado, Estudio preliminar de Marcelo Bazn Lazcano, traduccin de la 3 edicin italiana de Firenze publicada por Le Monnier, realizada por Ayerra Redn,
Santiago Sents Melendo y Conrado Finzi, Librera El Foro,
Buenos Aires, 1997, p. 59 (del Prlogo del autor a la 2 edicin). Obviamente, no queremos con ello significar que el
abogado cumple un rol similar al del juez, en cuanto a su

participacin en el proceso. El gran autor trado a colacin

nos dice al respecto que El abogado que pretendiese ejercer su ministerio con imparcialidad, no slo constituira
una embarazosa repeticin del juez, sino que sera el peor
enemigo de ste; porque no llenando su cometido, que es el
de oponer a la parcialidad del contradictor la reaccin equilibradora de una parcialidad en sentido inverso, favorecera, creyendo ayudar a la justicia, el triunfo de la injusticia
contraria (ob. cit., ps. 126 in fine y 127).
(19) LEGA, Carlo, Deontologa de la profesin de abogado, traduccin de Miguel Snchez Morn, 1 edicin, Ed.
Civitas, Madrid, 1976, p. 45.
(20) CUETO RA, Julio C., El buen abogado litigante,
en LA LEY, 1988-C, 716.
(21) OSSORIO, ngel, El alma de la toga, ob. cit., p.
254. All contina diciendo, en opinin que compartimos,
que El juez no puede ser simplemente un profesional porque su misin est situada entre los hombres y los dioses.
De nada sirve a los pueblos tener fuerza, riqueza y cultura
si no tienen justicia (ibdem, cita anterior).
(22) COUTURE, Eduardo J., Los mandamientos del
abogado, reimpresin inalterada de la 4 ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 35, mandamiento cuarto:
Lucha. Sinceramente, pensamos que no debe egresar
un alumno de las Facultades de Derecho sin que haya ledo tal libro. Pero sobre todo creemos que no debe existir un abogado en ejercicio de su profesin sin que haya
comprendido el mensaje que nos leg el gran procesalista uruguayo. Dicho sea de paso, Couture predic por
primera vez sus famosos mandamientos, con el ttulo
Confesiones de un abogado, en Rosario, Argentina, el
17 de junio de 1948. La primera edicin del opsculo Los
mandamientos del abogado es de 1949. Ver CHIAPPINI, Julio, Derechos y deberes de los jueces y abogados,
ob. cit., p. 208. Y hablando de mandamientos, tambin
merece un lugar especial, ante todo por la poca en que
fueron pensados, los de Saint Ives, patrono de los abogados, quien vivi en Francia en el siglo XIII.
(23) Se ha afirmado que Toda profesin tiene siempre el carcter de actividad social. En efecto, la profe-

10 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

viene de la pgina 9

Por supuesto que esta importante funcin

(y misin) social atribuida a la profesin forense no puede dejar de influenciar los comportamientos del abogado entendidos segn la deon-

profesin, por lo que ms patente se evidencia

an dicho comportamiento antisocial. De all la
decisin del Tribunal. l

Finiquitando: aplaudimos este tipo de sentencia en donde se resalta la importante mi-

sin que tiene asignada el abogado en nuestra

sociedad. Represe que en el caso comentado
el letrado ni siquiera breg por el inters de su
cliente, sino todo lo contrario: busc el suyo
propio en desmedro de la parte a la que asista.
Vale decir que ni siquiera cumpli con esa primera y elemental idea que se tiene de nuestra

el bien comn. La profesin es, por su propia definicin,

una contribucin al bien comn; de ah que si una persona busca exclusivamente su propio bien individual, sin
importarle los procedimientos, las injusticias, los agravios ni los daos que produce o puede producir a sus semejantes, esa persona ser un profesional del crimen,
pero nunca un verdadero profesional; conf. SARMIENTO GARCA, Jorge H., La tica y los jueces, Ediciones
Dik, Foro de Cuyo, Mendoza, 2003, p. 83. Obsrvese

que el autor recin citado nos habla de una nota comn a

todas las profesiones, la referida a la intencin de servir
a los dems, caracterstica sta que adquiere un valor
singular en el caso de la abogaca, ello en virtud de los
trascendentes intereses en juego.
(24) Con criterio general que compartimos se ha
sealado que Es lgico que la consideracin del Abogado como partcipe de un noble ministerio surja un
abanico de deberes, y, en su caso, la sujecin a respon-

sabilidad civil, penal y disciplinaria, segn el grado

de incumplimiento de las tareas profesionales, conf.
GARCA VARELA, Romn, La conducta desidiosa
del abogado y la responsabilidad civil, en La Ley (Espaa), D-324, p. 2265, diario 4692, del 14 de diciembre
de 1998.
(25) Conf. LEGA, Carlo, Deontologa de la profesin
de abogado, traduccin de Miguel Snchez Morn, 1
edicin, Ed. Civitas, Madrid, 1976, p. 47.

provisoria en favor de su hija. Centr sus

quejas en la circunstancia de habrsele otorgado cautelarmente la guarda de sta en un
expediente conexo sobre tenencia. La Cmara admiti el recurso y revoc el decisorio.

tante, por lo que recae sobre l el principal

peso en materia de cuidado y satisfaccin
de las necesidades del nio.

tologa. (24) Los vnculos entre la mentada funcin y la tica profesional son tan estrechos que
puede vlidamente afirmarse que entre una y
otra se verifica un proceso de smosis. (25)

Cita on line: AR/DOC/4657/2013

{ NOTAS }
sin supone una organizacin social dentro de la cual los
distintos trabajos se distribuyen entre los hombres para
lograr el bien comn. Claro est que esta funcin social
de la profesin est en concordancia con el bien particular de quien la ejerce. Todo trabajo merece su recompensa, que es la ganancia honesta mediante la cual los
hombres se proporcionan los medios de su propia subsistencia. La honradez es una consecuencia obligada de
la funcin social de la profesin, que tiene por objetivo

Alimentos
Cuota provisoria. Revocacin. Guarda del
menor a cargo del alimentante.

Vase en esta pgina, Nota a Fallo

Hechos: El alimentante apel la resolucin
que fij a su cargo una cuota alimentaria

La fijacin de una cuota alimentaria provisoria debe revocarse, pues la guarda del
menor beneficiario fue otorgada al alimen-

costas

Al apelante.

117.554 CNCiv., sala H, 30/09/2013. - M. M. J.

c. G. P. J. s/ art. 250.

[Cita on line: AR/JUR/65752/2013]

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]

nota a fallo

El principio rebus sic stantibus en un

proceso por alimentos
SUMARIO: I. Introduccin. Los hechos a resolver.- II. El carcter de las normas en derecho de familia.- III. El carcter de las resoluciones en el

derecho de familia.- IV. Las medidas cautelares en el derecho de familia.- V. El principio rebus sic stantibus.- VI. Lo resuelto por el fallo.

Fernando Milln
I. Introduccin. Los hechos a resolver
Traemos a comentario un reciente fallo
dictado por la sala H de la Cmara Nacional
en lo Civil, en la actualidad integrada por los
Dres. Sebastin Picasso, Liliana E. Abreut de
Begher y el Dr. Claudio Kiper, en el cual se resuelven las cuestiones anexas al cese de una
convivencia.
En el marco de un proceso de alimentos, se le
fija al padre, con carcter de medida cautelar,
una cuota alimentaria provisoria por la suma de
$ 3.000 a favor de su hija.
La sentencia interlocutoria que estim los alimentos provisorios lleva fecha 18 de diciembre
de 2012. Dicha cuota es apelada por el alimentante, originando el incidente contemplado en el art.
250 CPCCN apelacin en proceso de alimentos, efecto devolutivo.
En los autos seguidos entre las mismas partes
sobre tenencia, se otorg como medida cautelar,
y provisoria durante la tramitacin del juicio, la
guarda de su hija al padre.
Y con posterioridad en esos mismos obrados,
ambos progenitores acordaron que la tenencia
sera ejercida por el padre, sin perjuicio del debido rgimen de visitas que gozara el padre no
conviviente en este caso la madre, el mismo
sera de carcter amplio.
Sin perjuicio del cambio de tenencia acordado,
la cuestin de los alimentos fijados al padre no se
encontraba firme, ya que se haba interpuesto el
recurso de apelacin y estos son los hechos llevados a resolver.

Por ejecucin provisional se entiende la facultad que tiene la parte para requerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que an
no se encuentra firme, la que en derecho comparado cuenta con notable recepcin, al punto que,
bajo garanta y riesgo del vencedor, parece imponerse en la moderna doctrina procesal, llegando
a consagrarse en el ordenamiento espaol como
principio general sin exigir la prestacin de garanta como regla. (1)
Con estos simples enunciados, trataremos de
observar algunas particularidades que suelen
presentarse en los procesos de familia, haciendo
principal hincapi en las caractersticas de sus
normas y las particularidades de las sentencias
alcanzadas en los procesos de familia.
II. El carcter de las normas en derecho de familia
El derecho de familia presenta innumerables
caractersticas que lo hacen una rama especial
dentro del derecho privado. La particularidad
de sus normas, como as tambin el abordaje que
a cada problemtica familiar se realiza desde el
mbito de los juzgados, tornan a esta materia en
una cuestin compleja, para la cual se disean herramientas y abordajes distintos a los tradicionalmente conocidos en el mundo jurdico.
El orden pblico domina numerosas disposiciones; as, las que regulan las relaciones personales
entre los cnyuges, las relaciones paterno-filiales
tenencia, alimentos y rgimen de visitas, etctera. Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, propio
del titular, sino un inters que est en funcin de
fines familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual

exige que las normas legales que reconocen tales

facultades sean de orden pblico para impedir
la desnaturalizacin de los fines familiares a que
aqullas responden.
Observamos, entonces, que la mayora de las
normas que rigen la materia son de orden pblico, apartndose del principio general que rigen
para las dems cuestiones civiles.
Podemos entender al orden pblico como
aquel conjunto de normas que resultan imprescindibles para el funcionamiento de ciertas instituciones, el Estado las impone por considerarlo
adecuado para regular ciertas conductas, en un
momento determinado. Y dichas normas tiene
por finalidad excluir la aplicacin de la autonoma de la voluntad.
Resulta de todas aquellas leyes que poseen
fuerza imperativa por sobre la voluntad de los
particulares y que stos no pueden modificar en
razn de que est de por medio la salvaguardia
de un inters pblico.
La voluntad individual queda subordinada
siempre a las normas que son indisponibles para
los particulares; stas resultan ser las normas de
orden pblico. El Estado entiende en los temas
de familia en particular que deben imponerse
ciertas conductas por encima de la voluntad de
cada uno de los sujetos que componen la familia.
Tradicionalmente el derecho de familia ha
sido el rea del derecho privado ms reacia a
la autonoma de la voluntad. La facultad de autorregulacin de los intereses propios se halla
sumamente limitada. Los cnyuges son enteramente libres de casarse o no, pero una vez presentado el consentimiento no pueden regular el
contenido de esa relacin. (2) El orden pblico

familiar dentro de las relaciones matrimoniales es un fuerte valladar, un principio general

difcil de superar. En contraposicin, la autonoma de la voluntad dentro del matrimonio se
encuentra menguada.
Las normas de orden pblico son imperativas
en el sentido que, por existir un inters superior
(social o colectivo) comprometido en su observancia, la voluntad de los particulares no la pueden derogar o modificar. El derecho de familia,
por ser de orden pblico, se integra con normas
imperativas, irrenunciables, inderogables por la
voluntad de los particulares, que atienden el inters superior del Estado o inters familiar del
Estado. (3)
Sin embargo, este principio que resulta tan rgido para el ordenamiento jurdico de familia, con
el correr de los aos parece ceder, debido a que el
sujeto familia que la ley protege ha sufrido
variaciones a lo largo del tiempo.
No parece haber duda de que la familia regulada en el Cdigo Civil originario hoy deviene desactualizada, los rgidos moldes que contemplan el
orden pblico parecen modificarse con el paso de
los aos. Esto evidencia que, a pesar de la rigidez
de las normas de orden pblico, stas son dinmicas; la imperatividad est determinada para un
momento dado, lo que no implica que puedan ser
revisadas en el futuro.
En los ltimos aos los tribunales argentinos
han venido diferenciando este nuevo camino, a
travs de sentencias que dejan en claro cul es el
lmite del Estado respecto a la libertad de los cnyuges en su proyecto de vida autorreferencial: la
tensin entre los principios de autonoma de la
voluntad y orden pblico familiar se resuelve a
favor de los derechos humanos de los integrantes
de las familias. (4)
En igual sentido hemos sostenido en otra oportunidad que el orden pblico en algunos supuestos debe ceder frente a la voluntad de los particulares. El requisito de tres aos de la separacin
para poder solicitar el divorcio vincular constituye una limitacin a la autonoma de la voluntad
del cnyuge que desea poner fin a la vida conyugal. (5)
El orden pblico no es un concepto inmutable
y definitivo, sino peridicamente variable, pues
expresa los principios esenciales que sustentan la

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organizacin jurdica de una comunidad dada y su

contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento
en un estado determinado. De all que la confrontacin debe hacerse con un criterio de actualidad.
En el supuesto bajo anlisis tenemos la interrelacin de tres instituciones tpicas del derecho de
familia como son la obligacin alimentaria, la tenencia de los hijos y el derecho de visitas del padre no conviviente.
En sentido similar con la mayora de las normas que regulan el derecho de familia, la obligacin y el derecho alimentario son de orden pblico. En efecto la especial proteccin que brinda
la ley, en cuanto impide su embargo, renuncia,
transferencia e incompensabilidad, est ordenada a proteger de manera particular no slo el
inters individual del beneficiario, sino de la sociedad en general, pues se ver menoscabada
cuando a los individuos les falten los medios necesarios para alcanzar su destino personal, terreno
y trascendente.
De all que en la materia tengan plena vigencia
las normas de los arts. 19 y 21, Cd. Civ., cuando
expresamente quitan relevancia a la renuncia o a
las convenciones particulares que pretendan dejar sin efecto aquellos derechos que fueron concedidos, no slo en el inters general, sino en el
pblico, lo que, por otra parte, est ratificado en
el art. 374 Cd. Civ. (6)
III. El carcter de las resoluciones en el derecho de familia
El conflicto familiar tiene caractersticas que
requieren un abordaje distinto al resto de las
cuestiones que se ventilan en los tribunales, por
lo que es necesario que el medio de actuacin
para la realizacin de los actos procesales responda a esas particularidades. (7)
La especialidad que observamos en las normas
que rigen el derecho de familia se traslada a los
operadores jurdicos en cuanto a su formacin y
la modalidad de abordaje de las diversas problemticas que se presentan en pugna.
Lo decidido en estos procesos debe ir necesariamente de la mano de esta tendencia que parece consolidarse en los ltimos aos.
Consideramos que el objetivo fundamental
del derecho de familia es encontrar una solucin
pacfica (en un sentido lato) o consensuada a los
conflictos familiares; para ello, los instrumentos
para su adecuada actuacin, que son los procesos
de familia, se deben asentar sobre cuatro pilares
que, para nosotros, se erigen en los principales
principios distintivos: la proyeccin en la solucin del conflicto, los intereses tutelados, el rol
del juez de familia y la atenuacin en las formas
del proceso. (8)
Si en todo proceso civil en general debe atenerse al principio de instrumentalidad de las formas,
entendindose por tal a aquel que coloca a las reglas formales en su real sitio de mero instrumento o herramienta para hacer actuar en conjunto
un derecho sustancial, este principio se debe ver
acentuado en los procesos de familia, pues por la

trascendencia de la materia tratada, en donde se

ponen en juego intereses de menores, personas
con incapacidad o capacidades restringidas, vctimas de violencia o sujetos en estado de vulnerabilidad, no se puede caer en un excesivo formalismo so riesgo de afectarse seriamente garantas
de raigambre constitucional. Es que este principio halla mayores fundamentos en el derecho de
familia, donde la actuacin oportuna del tribunal
contribuye a una mejor prestacin del servicio
de justicia, a no exacerbar el conflicto familiar y a
evitar daos a veces irreparables para las partes.
De all la importancia de no sujetarse en estos
procesos a lo estrictamente formal, procurando
dar curso a las peticiones teniendo en mira lo trascendente, por lo que este principio se encuentra
ntimamente relacionado con los de oficiosidad,
concentracin y saneamiento, mxime cuando el
sistema procesal que se estructure para los juzgados o tribunales de familia debe significar una herramienta que permita alcanzar los fines propios
que se han sealado como esenciales. (9)
Desde esta ptica debe tenerse particularmente en cuenta que en los acuerdos arrimados por
las partes en sede judicial debe ser prudente la
intervencin del juzgador cuando los particulares alcanzan acuerdos que no contraran el orden
pblico. (10)
Frente al caso concreto apelamos a una norma determinada, realizando, como mtodo, una
tarea de subsuncin, donde la conducta o premisa menor la identificamos con la premisa mayor
la norma y, sin otra mirada, se resuelve el
caso planteado a travs de una sentencia, donde
en oportunidades no se logran resultados que posibiliten una autocomposicin del conflicto familiar, frente a la imposicin de pautas coercitivas,
sin la prudencia necesaria, que puede provocar
desajustes emocionales afectando a los mismos
integrantes de esa familia en crisis. (11)
Es decir que en todas aquellas cuestiones donde no se afecte el orden pblico o intereses superiores, las partes involucradas en un proceso de
familia son las que en mejores condiciones se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas
acuerden merece el respeto del rgano judicial
siendo que, por otra parte, las soluciones concertadas, en la mayora de los casos, tienen un mayor
grado de acatamiento que las impuestas. (12)
Lograr la autocomposicin del conflicto familiar presenta innumerables beneficios, entre ellos
podemos observar: baja la litigiosidad, se logra
economa procesal, se reduce costos, y sobre
todo se reducen los ndices de incumplimiento de
lo acordado, todo ello tanto en el mbito judicial
como extrajudicial.
De lo contrario, ante la imposibilidad de lograr
un acuerdo, la sentencia a dictarse debe necesariamente tener proyeccin, la cosa juzgada deber ser de cumplimiento posible, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso en particular.
El destino de la cosa juzgada es el de que se
cumpla, que la Justicia no d consejos, sino que
sancione normas coactivas. Que la promesa hecha en la Constitucin garantizando justicia a todos los que quieran habitar el suelo argentino no

sea un apotegma que nos enorgullezca cuando

lo leamos en las pginas del Prembulo, sino que
nos avergence cuando contemplemos su burla
con nuestros propios ojos. (13)
Aunque, si se dicta sentencia, sta no causa
estado, pudiendo reverse en el futuro lo decidido con anterioridad y mediante el incidente
correspondiente.
En los procesos de familia, la sentencia que se
dicta, una vez firme, pasa en autoridad de cosa
juzgada, pero en sentido formal.
Ello significa que la inmutabilidad de la sentencia (definitiva, interlocutoria) o de lo convenido
por las partes, y su ejecutoriedad con tales alcances, persistir mientras sigan vigentes las circunstancias que la originaron y que se tuvieron
en cuenta al momento de resolverse. (14)
El derecho alimentario est sujeto a variaciones segn las distintas singularidades del cumplimiento de una obligacin de tracto sucesivo, consecuentemente la sentencia que oportunamente
homologara el acuerdo entre partes no produce
cosa juzgada material, siendo susceptible de modificacin ulterior en caso de postularse y acreditarse variacin de las circunstancias de hecho
que se tuvieron en cuenta al dictar el pronunciamiento. (15)
En igual sentido, se ha dicho que este tipo de
pronunciamientos tiene slo una validez rebus sic
stantibus, y podran modificarse si varan sustancialmente las circunstancias que determinaron
en su momento la adopcin de esas medidas y solucin judicial sobre estos extremos. (16)
La dinmica en las interrelaciones familiares
puede llevar a que cambien sustancialmente el
statu quo, esta locucin latina que representa el
estado del momento actual.
Surge de los hechos del caso bajo anlisis que
recae sobre el padre la fijacin de una cuota provisoria de alimentos. Al momento del dictado de
esa medida cautelar la hija se encontraba viviendo con su madre. Luego la situacin cambia por
acuerdo de partes.
Como se ha dejado expresado precedentemente, si bien la sentencia que fija los alimentos hace
cosa juzgada en los dos aspectos que hemos visto,
el quantum de la misma o ya el derecho a su cobro
puede variar o cesar por circunstancias sobrevinientes o, excepcionalmente, preexistentes al
momento de su establecimiento, pero derivadas
inmediatamente de las limitaciones alegatorias
y probatorias que se estructuran pos de la celeridad y a costa de la seguridad jurdica del procedimiento. (17)
Previamente a distinguir la resolucin adoptada al caso, debemos hacer una breve consideracin de las medidas cautelares adoptadas en los
procesos de familia, en particular a la fijacin de
alimentos provisorios.
IV. Las medidas cautelares en el derecho de familia

ciado del resto del ordenamiento de forma, tanto

en lo que respecta a las medidas de carcter patrimonial como a las medidas de ndole personal.
Se ha consolidado en los ltimos tiempos una
tendencia en pos de independizar ciertas medidas cautelares de la pretensin principal, admitindose que puedan asumir roles autnomos,
desprendindose de su carcter instrumental. Se
agotan justamente con el dictado de la medida,
no resultando necesario iniciar posteriormente
el procedimiento principal.
Sabido es que las medidas cautelares se caracterizan, entre otras cosas y en lo esencial, por su
provisionalidad, por lo que ellas habrn de subsistir como regla hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad verificndose su conversin luego, en todo
caso, en ejecutorias; o mientras duren las circunstancias fcticas que las determinaron (rebus
sic stantibus), pudiendo entonces as solicitarse
su levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteracin, si bien la concreta virtualidad de este carcter habr de examinarse a
partir de la naturaleza de la precautoria de que se
trate y del contenido de la pretensin, desde que,
por ejemplo, la cuota alimentaria provisional est
destinada a regir hasta el dictado de la sentencia
definitiva que admiti la pretensin de fijacin de
alimentos, sea que ella se encuentre firme o apelada, mientras que, por ejemplo, las ordenadas
en el proceso sucesorio, al igual que las dispuestas en el divorcio y separacin personal, se mantendrn en principio hasta tanto culmine la
particin de los bienes, salvo demostracin de su
innecesaridad o abuso del derecho. (18)
El proceso cautelar en el mbito nacional se
caracteriza por su instrumentalidad, provisionalidad, flexibilidad y autonoma. Es instrumental
por cuanto la pretensin cautelar carece de un
fin en s misma; y se encuentra subordinada y ordenada funcionalmente a un proceso principal,
contencioso o extracontencioso del cual depende. La provisionalidad en cambio significa que las
medidas cautelares habrn de subsistir hasta el
momento en que la sentencia definitiva adquiera
firmeza o ejecutoriedad o mientras duren las circunstancias fcticas que las determinaron (rebus sic stantibus).
A su turno la flexibilidad o mutabilidad supone que el requirente podr pedir su ampliacin,
mejora o sustitucin probando que la misma no
cumple acabadamente con su funcin de garanta; que el afectado podr solicitar su sustitucin
por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o ya la
reduccin del monto por el que aqulla fue trabada; y que el juez para evitar perjuicios innecesarios al interesado, podr disponer una medida
distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger.
La autonoma implica que la pretensin cautelar se funda en una causa que exige no la demostracin de la existencia de un derecho (como es
el caso de la pretensin de fondo), sino en la comprobacin de una mera apariencia o verosimili-

Las medidas cautelares en los procesos de familia tambin cuentan con un rgimen diferen-

contina en la pgina 12

nier), y se afirma que el consentimiento sigue siendo el

elemento primordial creador de obligacin (MazeaudChabas). Aun admitiendo la existencia de un flujo y reflujo en la autonoma de la voluntad (Malurie-Ayns), y
que no es absoluta, se sostiene, sin embargo, que sigue
siendo la regla (Flour-Aubert), y que su titulada crisis no
se manifestar, sin dudas, por una desaparicin definitiva
de este principio (Larroumet). Se advierte tambin que
en los ltimos aos resulta evidentemente un rebrote
de eficacia de ella (Bnabent). Por su parte, el Consejo
Constitucional francs reiteradamente le ha reconocido
el carcter de principio fundamental.
(11) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, El conflicto
familiar. Herramientas para la autocomposicin de los conflictos familiares, LA LEY Sup. Act., 07/10/2008, 1.
(12) GUAHNON, Silvia, La intromisin del Estado en
los procesos de familia, LA LEY, 2002-E, 1005.

(13) COUTURE, Eduardo, Formas penales de la ejecucin

civil, en Revista de Derecho Civil, Montevideo, nro. 3, p. 321.
(14) GUAHNON, Silvia V., Ejecucin de sentencias en
materia de familia, LA LEY Sup. Act., 10/09/13, 1.
(15) O. A. E. c/ L. J. A. s/ alimentos y litis expensas.
Tribunal: Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y
Laboral de Rafaela, 17/09/2013. Cita: MJ-JU-M-82645-AR,
MJJ82645, MJJ82645.
(16) RIVERO HERNNDEZ, Francisco, Rgimen
sustantivo y procesal del derecho de familia en Espaa.
En Derecho Procesal de Familia. Tras las premisas de su
teora general, EJC, San Jos de Costa Rica, 2008, p. 99.
(17) KIELMANOVICH, Jorge L., Procesos de familia,
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 47.
(18) KIELMANOVICH, Jorge L., Provisionalidad de
las medidas cautelares, LA LEY, 26/06/2012, 5, LA LEY,
2012-D , 120. Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) DE LZZARI, Eduardo Nstor, La ejecucin provi-

soria de la sentencia como tutela de urgencia y evidencia,

LA LEY, 28/10/2013, 1.
(2) ARIANNA, Carlos A., Autonoma y orden pblico
en el rgimen matrimonial, RDF, 15, p. 185.
(3) FANZOLATO, Eduardo, Derecho de familia, Ed.
Advocatus, Crdoba, 2007, t. I, p. 85.
(4) LLOVERAS, Nora ROS, Juan P., El divorcio incausado en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin del ao 2012, MJ-DOC-6394-AR, MJD6394.
(5) MILLN, Fernando, El divorcio sin expresin de
causa. Enfoque constitucional, LA LEY, 24/06/2013, 8.
(6) PERRINO, Jorge Oscar, Derecho de Familia, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006. Citar: Lexis
7002/003336.
(7) GUAHNON, Silvia V., Medidas cautelares en el

Derecho de Familia, 2 edicin, Ediciones La Rocca, 2011,

ps. 23/39.
(8) GUAHNON, Silvia V., Procesos de familia en el
Proyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Disposiciones generales, 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR,
MJD5948.
(9) LEGUISAMN, Hctor Eduardo, Derecho Procesal Civil, Rubinzal-Culzoni Editores, tomo I, p. 299.
(10) Conf. Fundamentos del Proyecto de Unificacin de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, 2012. En este sentido: El denominado dogma de la autonoma de la voluntad
o de la autonoma privada es considerado en la Argentina
un principio general del Derecho, de fuente constitucional (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos
Aires, 1997). Coincidentemente, en doctrina francesa
moderna se le atribuye ser uno de los fundamentos del
orden civil (Corn), con valor de principio (Carbon-

12 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

viene de la pgina 11

tud del mismo y del fundado temor de su frustracin nterin el reconocimiento definitivo del
mismo. Las medidas cautelares se decretan, por
lo general, a pedido de parte, aun cuando existe
una fuerte tendencia a autorizar su proveimiento
ex officio e inaudita parte, esto es, sin sustanciacin previa con el afectado por las mismas, si
bien ello no es una cualidad necesaria sino contingente de aqullas, como se advierte en el proceso de familia e incluso en procesos puramente
patrimoniales, ms all de que existen procesos
de fondo (no cautelares) en los que no se prev
una etapa de sustanciacin y medidas cautelares
en las que s se establece una sustanciacin previa, sin que por ello los primeros sean cautelares
o las segundas dejen de serlo.
Como regla, las medidas cautelares se hallan
sujetas a un plazo de caducidad respecto de pretensiones cuyos objetos mediatos se refieren a
obligaciones exigibles no sujetas al rgimen de
mediacin previa obligatoria, previndose que, en
caso de que no se interpusiera la demanda dentro
del plazo de diez das contados a partir de su traba, ella no podra volver a proponerse por la misma causa y como previa a aqulla, sin perjuicio del
pago de las costas y daos y perjuicios causados
(art. 207, Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.); mientras
que respecto de las sujetas a la mediacin obligatoria (patrimonial y de familia) deber ocurrirse a
la mediacin dentro de los 10 das de ordenadas,
y promoverse la demanda, luego de los 10 das siguientes contados desde el vencimiento del plazo
de 20 das calculados desde el cierre de la mediacin. En la actualidad, predomina un criterio amplio para el acogimiento de las medidas cautelares, dado que se advierte la presencia de una coloracin fuertemente publicstica en la observancia
de los mandatos judiciales. (19)
Los alimentos provisorios tienen carcter de
medida cautelar y resultan aquellos fijados por el
juez hasta tanto recaiga la sentencia definitiva en
el proceso de alimentos, este tipo de medidas se
ha hecho extensiva a los incidentes de aumento
de cuota alimentaria. (20)
El proceso de fijacin de cuota alimentaria es
de conocimiento pleno sumamente abreviado.
Tratndose de un pedido de alimentos provisorios fundados en razones ms urgentes y perentorias, el trmite debe ser an ms gil, porque
el reclamante no puede esperar el dictado de la
respectiva sentencia. Sobre esa base, la solicitud
de alimentos provisorios puede ser admitida inaudita parte, es decir, ante el mero reclamo. (21)
V. El principio rebus sic stantibus
El canon alimentario fijado provisoriamente
slo podr prolongarse mientras persistan las
causas que les dieron origen.
Puede suceder que por diversas circunstancias hayan variados los presupuestos de hecho
vigentes al momento en que se resolvi la cuestin, tornando relevante el principio rebus sic
stantibus.

Sganos en
Lo resuelto por el juez toma como plataforma
los hechos llevados por los litigantes en un momento determinado, si posteriormente stos han
cambiado, la sentencia deviene desnaturalizada,
no reflejando la realidad de la familia en crisis.
Si alguien dicta, crea o enuncia una norma
sin pretender su cumplimiento, simplemente
juega con el lenguaje normativo. Por eso el proceso judicial debe ser el territorio de la igualdad y la obra de una responsable participacin
conjunta y activa que, sin sorpresas, permita a
la jurisdiccin alumbrar sentencias justas, de
efectivo cumplimiento. (22)
Respecto de las relaciones jurdicas sobre las
que opera, el derecho de familia es de carcter
evolutivo y dinmico, evolucin que se manifiesta incluso al comps del propio proceso, o mejor
dicho, como consecuencia del propio proceso.
Normativamente son reflejo de estas peculiaridades los procesos de modificacin de medidas,
sobre hechos nuevos que tiende a evitar el lamentable espectculo de resoluciones judiciales que
en el momento de ser dictadas nada tienen que
ver con la realidad del conflicto familiar al que se
refieren.
Frente a la foto fija que viene a representar
la sentencia en el proceso civil clsico al retratar generalmente la situacin existente al tiempo de la demanda, la sentencia en el proceso de
familia se asemeja ms a una foto movida que
se ha ido impresionando a lo largo del proceso a fin de reflejar lo mejor posible la situacin
familiar, no en el momento inicial del proceso,
sino en el inmediatamente anterior a la sentencia. (23)
Corolario de lo expuesto, la resolucin sentencia o acuerdo de partes, que fija alimentos
provisorios, si bien hace cosa juzgada slo en sentido formal, dicha obligacin se va a mantener, en
tanto y en cuanto no se vea alterado el principio
rebus sic stantibus.
Si bien tiene el carcter de permanente, la misma puede mutar, aumentando o disminuyendo
dependiendo de las particularidades del caso.
Este principio juega como una herramienta vlida para ambas partes, ya que las circunstancias pueden modificarse a favor y en contra del
alimentado.
En el hipottico supuesto de un adolescente entre los 18 y 21 aos, que adquiere un trabajo que le
permite hacer frente a sus erogaciones, su cuota
alimentaria se ver menguada; por el contrario,
de no contar con ingresos suficientes la mayor
edad, amerita a reclamar un aumento de la cuota
alimentaria.
VI. Lo resuelto por el fallo
La particularidad de las normas de derecho de
familia, as como tambin lo analizado respecto
de las medidas cautelares y el principio rebus sic
stantibus, careceran de sentido, si nos detenemos en el campo de la abstraccin y el lenguaje
jurdico: resulta imperioso analizar su aplicacin
en la praxis cotidiana.

{ NOTAS }
la Nacin, 22/05/2012, Grupo Clarn S.A. y otros s/ medidas
cautelares.
(19) CARBONE, Carlos Alberto - KIELMANOVICH,
Jorge L. - PEYRANO, Jorge W., Medidas cautelares, LA
LEY ,29/11/2012 , 3, LA LEY, 2012-F , 1166.
(20) B., A. C. c. M., E. A. s/ aumento de cuota alimentaria. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
A, 18/04/2013, publicado en DJ, 23/10/2013, 76, AR/
JUR/10964/2013: 1 - La cuota alimentaria fijada a favor de
tres menores debe ser aumentada provisoriamente, pues
la mayor edad de los beneficiarios y el aumento del costo de
vida desde que se estableciera la mensualidad dan verosimilitud al derecho invocado.
(21) CNCiv., sala D, 12/6/1998, LA LEY, 1999-C-174.
(22) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, Derecho

Procesal de Familia. Principios procesales, 31/03/2011.

Cita: MJ-DOC-5283-AR | MJD5283, producto: MDZ, MJ,
citando a HIERRO, Liborio, La eficacia de las normas jurdicas, Ed. Ariel, Madrid, 2003, ps. 115/116.
(23) UTRERA GUTIRREZ, Jos Luis, juez de Familia
Espaa, Actualizacin del derecho de familia y sucesiones
(2005). Soluciones extrajudiciales de conflictos familiares:
arbitraje, conciliacin, mediacin. Id. vLex: VLEX-UI506.
(24) GUAHNON, Silvia V., Procesos de familia en el
Proyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Disposiciones generales, 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR,
MJD5948, MJ.
(25) GMEZ SNCHEZ, Jos, Los procesos matrimoniales y de menores, en Los procesos civiles especiales
(Espaa, 2004). Id. vLex-TE506.

Para ello debemos detenernos en dos cuestiones: la primera de ellas, dependiendo de la autonoma de la voluntad de las partes, las cuales en
el proceso acordaron el cambio de tenencia de su
hija, que quedara en cabeza del padre, estableciendo un rgimen amplio de visitas a la madre,
progenitora no conviviente.
Advirtase que en un juicio de tenencia, son los
padres del menor cuya tenencia se solicita y, sin
embargo, la decisin que all recae debe contemplar primordialmente el inters de este ltimo,
de conformidad con los lineamientos de la Convencin de los Derechos del Nio y de las leyes
de proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes. En el mbito nacional,
rige la ley 26.061, que establece en su art. 3: A los
efectos de la presente ley se entiende por inters
superior de la nia, nio y adolescente la mxima
satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
De all que, en pos de tutelar intereses superiores, en todo proceso judicial en que un menor se
pueda ver afectado por el resultado de una resolucin que lo involucra no slo ser el destinatario de la decisin judicial, sino, ms an, un sujeto
de derecho cuyos intereses deben ser oportunamente considerados y evaluados. (24)
El cambio de tenencia oportunamente acordado por los padres es debidamente homologado
habindose respetado la decisin de los progenitores en beneficio exclusivo de su hija, ello no
atenta con normas de orden pblico.
La segunda cuestin a tener en cuenta es la fijacin de la cuota alimentaria a favor de la madre, la cual, conforme a las constancias del expediente, haba sido fijada con carcter de medida
cautelar y con anterioridad al cambio de tenencia
posteriormente acordado.
Las medidas provisionales alimentos provisorios quedarn sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la
sentencia o cuando ponga fin al procedimiento de
otro modo. Por tanto, puede hablarse de varias
situaciones con respecto a la vigencia de las medidas provisionales. Rigen desde que son adoptadas por la resolucin judicial hasta que son sustituidas por las medidas definitivas establecidas en
la sentencia; o en su defecto por acuerdo de los
cnyuges. (25)

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

Es aqu donde el cambio de tenencia a favor del

padre ha operado conforme lo analizado como
el principio rebus sic stantibus: al modificarse las
condiciones que dieron origen a la sentencia de
alimentos provisorios, la cuota alimentaria debe
modificarse.
Si bien la obligacin alimentaria pesa sobre
ambos padres por igual conf. art. 265 Cd.
Civ., se entiende que el padre que convive cotidianamente con el menor realiza un mayor esfuerzo econmico que debe ser compensado en
suma de dinero por el padre no conviviente; as lo
ha entendido la jurisprudencia en innumerables
oportunidades.
Aun cuando no establezca nuestro ordenamiento jurdico norma alguna respecto del modo
de contribucin de cada progenitor, slo se prev
que la misma recae sobre ambos padres, en forma igualitaria. En rigor y sobre base en la equidad de los progenitores, se ha entendido tradicionalmente que el padre no conviviente resulta ser
quien debe aportar la cuota alimentaria, en compensacin por todo lo que brinda el padre que se
encuentra al cuidado del hijo cotidianamente.
De esta manera, en el fallo bajo comentario,
no slo disminuy la cuota alimentaria, sino que
directamente hace cesar la medida precautoria
que fijara los alimentos provisorios en cabeza del
padre, en la inteligencia de que, con el cambio de
tenencia acordado, recaera sobre el alimentante
el principal peso en materia de cuidado y satisfaccin de las necesidades de la alimentada.
No cualquier cambio en las situaciones de hecho tendr virtualidad de enervar la ejecucin
de lo resuelto o convenido, aunque en los hechos
bajo anlisis, el cambio de tenencia cobra un papel fundamental, haciendo cesar la obligacin alimentaria en cabeza del padre y eventualmente
haciendo nacer dicha obligacin en cabeza de la
madre.
De esta manera, y con rigor legal, los magistrados hacen cesar la obligacin alimentaria fijada
al padre, debido a que, al momento de dictar sentencia, la hija se encontraba bajo el cuidado y la
proteccin de su padre. l
Cita on line: AR/DOC/4656/2013

edictos
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 4, Secretara nica, de San Isidro,
comunica por tres das, en los autos caratulados: PIAGGESI GISSIANO Y GONZALEZ
LOPEZ DE PAIGGESI DELIA BEATRIZ contra
PABAFA S.A.C.I.F. y M. sobre ejecucin hipotecaria (expte. N 43.828/97) reservado,
que la Sra. Martillera Betiana Carla Gandini
(C.U.I.T. N 23-26.038.472-4), col. 2392,
T V, F 98, Morn, rematar el da mircoles
19 de febrero de 2014, a las 11 hora, en la sala
de actos del Colegio de Martilleros de la calle
Almirante Brown N 160 de la ciudad de San
Isidro, Provincia de Buenos Aires, la unidad
funcional N 4, ubicada en la calle Juan B.
Justo N 1261/65/69/71, entre las de Urquiza
y Gral. Roca, de la localidad de Florida, Partido
de Vicente Lpez, Provincia de Buenos Aires;
se accede por el N 1265 de la calle Juan B.
Justo. Designado segn plano 110-215-80,
lote 22, manzana 21. Nomenclatura catastral, circunscripcin II, seccin H, manzana
21, parcela 22, unidad funcional 4; polgonos
00-05 (sup. 168,17 m2) y 01-04 (sup. 154,71
m2). Superficie total 322,88 m2. Porcentual
19,50 %. Matrcula N 7214/4. Ttulo de propiedad glosado en autos. Ocupado por: Javier
Ignacio Carluccio, Teresa Antonia Carluccio,
Mara Teresa Carluccio y Agustn Carluccio; en
carcter de ocupantes, siendo el propietario del
inmueble Miguel Carluccio (fallecido). Consta
de: planta baja: living comedor, cocina comedor, toilette, jardn con pileta de fibra de vidrio
y parrilla; primer piso: 3 dormitorios (uno de
ellos en suite) y bao; segundo piso (al que se
accede por escalera caracol): playroom; todo

ello en buen estado de conservacin. Puede

visitarse los das 17 y 18 de febrero de 2014,
entre las 15 y 18 horas. Registra deudas: impuesto inmobiliario, fs. 635/641, al 12/3/13,
$ 16.716,50. Impuesto municipal, fs. 693/698,
al 24/6/13, $ 35.716,29. O.S.N., fs. 66, al
2/11/99, partida sin deuda. Aguas Argentinas
S.A., fs. 278, al 16/6/04, $ 1.905,49. AySA
S.A., fs. 683, al 24/5/13, no registra deuda. A
fs. 721, segn manifestacin de la parte actora
no existe administracin de consorcio ni tampoco expensas comunes. Ms sus respectivas
actualizaciones. Base de venta U$S 26.500.
Al mejor postor, debiendo exhibir cada uno
de los asistentes como condicin para ingresar al saln de remates y para participar en la
subasta, al supervisor del saln de remates la
suma de: 10% de la base, en pesos o su equivalente en dlares al tipo de cambio oficial BCRA
comprador del da anterior o depsito en
pesos o dlares en el Banco de la Provincia de
Buenos Aires, Sucursal Tribunales, a la orden
del Juzgado y como pertenecientes a estos
autos, como as tambin nombre, documento
y domicilio. Sea 10 %, el que deber ser abonado al contado o con cheque certificado en
pesos o bien su equivalente en dlares al tipo
de cambio oficial BCRA comprador del
da anterior o depsito en pesos o dlares en el
Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Tribunales, a la orden del juzgado y como
pertenecientes a estos autos. Comisin 3% por
cada parte, ms el 10% en concepto de aporte
previsional a cargo del comprador. Sellado del
boleto 1,2%. El comprador deber constituir
domicilio en el radio del Juzgado, bajo aperci-

bimiento de que las sucesivas providencias se

le darn por notificadas automticamente, de
conformidad con lo previsto por el art. 133 del
Cdigo Procesal. El saldo de precio deber ser
depositado en pesos o bien su equivalente en
dlares al tipo de cambio oficial BCRA comprador del da anterior, dentro del quinto
da de aprobado el remate, sin necesidad de
notificacin o intimacin, bajo apercibimiento
de lo dispuesto por el art. 585 del CPCC. No se
podr pujar por montos inferiores a $ 1000. El
martillero suscribir el boleto exclusivamente
con el oferente que haya resultado ser adjudicatario por haber realizado la mayor oferta. No
se permite la compra en comisin, sino en los
trminos del art. 582 del C.P.C.C., ni la cesin
del boleto de compraventa. Impuestos, tasas y
contribuciones a cargo del comprador a partir
de la posesin. El adquirente en subasta deber pagar adems del precio, las deudas por
expensas comunes, en la medida de que el
precio de la cosa no alcance para ello una vez
establecidos los privilegios de ley para el cobro.
Mayor informacin dirigirse a la Secretara del
Juzgado interviniente, con sede en la calle Ituzaingo N 340, piso 3, de lunes a viernes de 8
a 14 horas, de la ciudad de San Isidro, Provincia
de Buenos Aires, o bien a la Sra. Martillera, tel/
fax 4567-1351. Este edicto debe ser publicado
por el trmino de tres das en el Boletn Oficial
de la Provincia de Buenos Aires y en el diario
La Ley.
Ciudad de San Isidro, 17 de diciembre
de 2013.
Vanesa D. Martnez, sec.
LA LEY: I. 05/02/14 V. 07/02/14

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