DERECHO

Publicacin del Universitario de Punta del Este, Maldonado, URUGUAY

Distribucin gratuita. Noviembre de 2008, Nmero 4, Ao 1

DERECHO
Publicacin del Universitario de Punta del Este, Maldonado, URUGUAY

Maldonado
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www.upe.edu.uy

Director Responsable: Dr. Adolfo Gutierrz Sosa.

Edicin: Dr. Gustavo Barcel.
Diseo y Armado: DG Jos Prieto.

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Rector
Dr. Jos Luis Mendizbal.
Vicerrector Acadmico
Dr. Esc. Jorge Moldes Ruibal.
Director General
Dr. Adolfo Gutirrez Sosa.
Decano de la Facultad de Derecho
Dr. Esc. Jorge Moldes Ruibal.
Decano de la Facultad de Ciencias Econmicas
Cr. Gonzalo Mora Rivas.
Directora Licenciatura en Nutricin
Lic. Nora Villalba.
Directora Acadmica Preuniversitario
Prof. Nilda Payss Siri.
Director de Comunicacin y Desarrollo
Dr. Gustavo Barcel.

el primer

sistema
universitario
privado del pas

Derecho / Notariado / Ciencias Econmicas

Nutricin / Arte Dramtico
Marketing / Administracin / Escuelas de Negocios
Diseo de Interiores / Diseo de Modas
Periodismo / Tcnico en Ingeniera Civil
5

Indice

7
La actual crisis econmica mundial
y algunas de sus consecuencias polticas
Jacques Ginesta
27
Breve anlisis de la ley N 18.026.
Dr. Gustavo Bordes
38
Caducidad de intereses moratorios en la ley 18.212.
Consideraciones en relacin al art. 20.
Prctica habitual de las instituciones que
conceden prestamos. Un fallo para considerar.
Dr. F. Matas Barrios Taratut
46
Identidad Nacional e Iberoamericana
Dr. Enrique Jorge Mndez.
52
Aplicacin de la ley 8.733
Esc. Carlos A. Rodrguez Sosa
61
Eugenesia y sus implicaciones ticas:
Necesidad o realidad del marco legal?
Dra. Carolina Dobarro
90
Los riesgos del desarrollo
Dr. Marcelo Plada
105
Defraudacin tributaria
Gustavo Javier Machado Facio
111
Derecho de dao
Incidencia de los cambios tecnolgicos
en el medio ambiente
Fernanda Camps / Carmen Machado

La actual crisis
econmica mundial
y algunas de sus
consecuencias polticas
Jacques Ginesta

1 Introduccin: poltica y economa

Este trabajo pretende establecer un marco de referencia
para ayudar a comprender las implicancias polticas actuales y posibles
de la crisis econmica mundial que se est desarrollando ante nuestros
ojos. Sin duda que cualquier cosa que cualquiera hasta los polticos ms
importantes o prestigiosos o los especialistas ms encumbrados - afirme
sobre ella es puramente tentativa, puesto que estamos inmersos en la
misma y no sabemos cuntos actos faltan para que termine y cual ser
exactamente el desenlace. Incluso, al mismo tiempo, estn apareciendo
sntomas de otras posibles crisis ecolgica, energtica, demogrfica,
alimentaria cultural y social- cuyo alcance difcilmente podemos medir,
pero que podran prolongar la presente a lo largo de este siglo XXI tan
complejo.

Todos estos factores sociales y fsicos, que se separan habitualmente para hacer posibles los anlisis especializados, estn inextricablemente entrelazados y son interactuantes e interdependientes dentro
del continuo social o influyen decisivamente en l, ya sea societal o extrasocietal. Esta interrelacin tan compleja hace extremadamente difciles
los estudios sociales en cualquiera de sus ramas y hace impredecible el
comportamiento de los sistemas sociales complejos.

1 Profesor Titular de Ciencia Poltica

del Universitario de Punta del Este.
Ex catedrtico de Ciencia Poltica
de la Udelar; ex jefe de Cursos y
Seminarios y Profesor de Relaciones
Internacionales del Instituto Artigas
del Servicio Exterior. Ex profesor
visitante de la Universidad Federal
de Ro Grande do Sul en Integracin
Latinoamericana y Mercosur.

Tan limitados e imprecisos son nuestros instrumentos conceptuales que las reflexiones sobre esta materia deben ser lo ms cautas y
mesuradas posible. Sin duda que los polticos, que ponen en juego su poder, su autoridad y su prestigio estn obligados a incurrir en afirmaciones
a veces rotundas, a veces ambiguas, a veces simplemente desinformantes, o falsas, ya para defender sus posturas ideolgicas puestas a prueba
por la realidad, ya para afirmar o mantener su poder, ya para manipular
a la opinin, ya para galvanizar o calmar los nimos, segn las necesidades de su profesin o investidura. Los gobernantes y polticos tienen la
prctica del ejercicio de la poltica y el conocimiento de sus recovecos e
intimidades, pero es difcil obtener de ellos conocimientos objetivos, que
puedan tildarse de cientficos. Los periodistas y creadores de las noticias,
an cuando sean versados, confiables y veraces, estn acuciados por
los similares o diferentes intereses, por lo que es necesario precaverse de
sus juicios y afirmaciones.
Quedamos los politlogos y estudiosos de la poltica, sin dejar
de lado al pblico en general que saca sus propias y muchas veces sesgadas o erradas conclusiones. Si bien nos gua generalmente el deseo de
conocer la verdad, o sea estudiar y entender sucesos complejos para
teorizar sobre ellos, sacar conclusiones ms amplias y generales que
sirvan para explicar amplios campos de nuestra disciplina, tropezamos
con importantes dificultades. Nuestro conocimiento de los hechos suele
ser parcial o impreciso Si aadimos a esto que la realidad poltica es una
realidad cambiante por influencia de sus propios actores a un ritmo vertiginoso y que nosotros tambin estamos inmersos e influidos por ella, se
ver que nuestra tarea no es fcil.
Este prembulo, ya demasiado largo, tiene como finalidad justificar todos los errores e imprecisiones que seguramente contendr este
anlisis, pero tambin mostrar las dificultades con que tropieza el mismo.

Igualmente deseamos justificar la validez de este ejercicio, que

intenta abordar aspectos econmicos y financieros y correlacionarlos con
los polticos.
Para ello, retomamos la afirmacin inicial de que la materia social se da en la realidad como un todo nico e indivisible, que debiera
explicarse por una teora general y que slo se parcela a los efectos de
su anlisis disciplinario pero que debe recomponerse mediante el anlisis
multidisciplinario para asemejarse a esa realidad. En este trabajo nos interesa mostrar cmo la materia econmica est indisolublemente ligada a la
poltica y que no se puede comprender la una sin la otra. Ello es evidente,
ya que los roles fundamentales del Estado, como la expresin institucional
ms importante de lo poltico, giran, como lo ha planteado claramente
Easton, (Easton, David Esquema para el anlisis poltico, Amorrortu ed.
Bs.As. 1969, pg.156 y ss.) en torno a la generacin de apoyos de la
sociedad a las decisiones y acciones del Gobierno, dentro de los cules
los econmicos son de extrema importancia - pero no los nicos- para
satisfacer las demandas emergentes de la misma, dentro de las cules las
econmicas son igualmente de extrema importancia. Y eso es verdadero
para cualquier modelo, ya sea aqullos donde el llamado Mercado es ms
o menos independiente, pero nunca del todo, del poder poltico o aqullos donde el Estado pretende dirigir, regular o absorber lo fundamental de
la actividad econmica, pero que nunca lo logra del todo. .

Easton plantea un esquema muy simplificado de las relaciones
del sistema poltico con el resto de la sociedad (que llama ambiente del
sistema poltico). Segn ese esquema, el ambiente enva al sistema poltico dos grandes tipos de flujos de insumos que ste procesar, que son
los flujos demandas todo lo que la sociedad exige del sistema poltico y
los flujos de apoyos, es decir todo lo que el sistema poltico puede detraer
de la sociedad para el cumplimiento de sus objetivos. El sistema poltico
en su actividad genera productos, o sea decisiones y acciones que se volcarn sobre la sociedad y que generarn nuevos flujos que se revertirn
sobre el sistema poltico retroalimentacin. Complicando un poco ms el
tema, debe tenerse en cuenta que dentro del sistema poltico mismo, sus
diversos actores gobierno, burocracias, partidos polticos y grupos de
presin- generan consumos o sea nuevos flujos de demandas o apoyos,
que se sumarn a los provenientes del ambiente para darle forma a los
productos polticos.
El normal desarrollo de cualquier sociedad depende de algn
tipo de equilibrio entre demandas y apoyos, porque slo ello posibilita la
existencia de un orden poltico duradero y pacficamente admitido. Si el
sistema econmico satisface las necesidades mnimas de los sectores
polticamente estratgicos, el conflicto social se canalizar a travs de las
reglas de juego que se establezcan de comn acuerdo (constitucin, leyes, etc) y que todos los actores acepten respetar. El margen de ganancia
que puede aportar la confrontacin violenta no compensa los costos y la
inmensa mayora de la poblacin no estar disponible para la misma. El
resultado ser una sociedad pluralista y abierta, o sea una democracia.
Por el contrario si el sistema econmico no puede satisfacer esas demandas, la tendencia ser o bien hacia el conflicto irrestricto o bien tratar de
reprimirlas en forma selectiva recurriendo al reforzamiento de las estructuras polticas. En cualquier caso, el resultado ser un gobierno autoritario
o, en el extremo, totalitario.(Ginesta, Jacques. Curso de Ciencia Poltica,
UPE, 2008).

Por supuesto que esta presentacin est muy simplificada y

fundamentalmente en tres aspectos: 1) las demandas y apoyos no son
slo econmicas y muchos otros factores contribuyen a compensar o
descompensar sus desequilibrios. Por ejemplo, una cultura democrtica
afianzada retarda los resultados adversos de la descompensacin de las
demandas; una cultura poltica autoritaria recurrir ms fcilmente a la
ruptura de la legalidad imperante para restablecer alguna forma de equilibrio; 2) la correlacin entre situacin econmica y rgimen poltico es slo
tendencial por lo que acaba de explicarse; no es de esperar que el desequilibrio entre demandas y apoyos generen las mismas consecuencias
polticas en todas las sociedades, porque hay muchos otros factores que
inciden en los resultados..
Pero, para complicar un poco ms el modelo, restringir las relaciones entre lo econmico y lo poltico al mbito estatal y societal, sin
tomar en cuenta el mbito extrasocietal, es un suicidio intelectual, en el
que ningn estudioso incurre, pero s muchos polticos, sindicalistas y
dirigentes sociales. Es un hecho conocido que otros grandes actores financieros y econmicos, han permeado y superado las estructuras estatales y organizado el mundo segn un orden diferente que intersecta los
poderes del Estado, de cualquier Estado, y los hace a todos dependientes del mismo. Esto sucede sin que el orden internacional haya podido
desarrollar mecanismos de previsin y regulatorios de esas actividades
supraestatales, financieras y econmicas.
Sobre estas premisas sobradamente conocidas e indiscutibles,
es que pretendemos, sin innovar, examinar la situacin actual de la nueva
crisis global internacional y mostrar sus actuales y posibles repercusiones
en los diferentes grupos de pases y pases que componen el sistema
internacional actual, pero, por supuesto, poniendo el nfasis en nuestro
pas y su contexto regional.

2 El origen y desarrollo de la crisis actual en Europa y Estados

Unidos.
En primer lugar, cabe destacar que la crisis financiera actual no
es ninguna novedad. El funcionamiento actual del sistema financiero y
econmico internacional globalizado y objeto de baja regulacin o simplemente autorregulado, si admitimos que la crisis es la forma en que dicho
sistema se regula o purga por catstrofe, cada pocos aos genera una
crisis. Baste recordar la crisis de la deuda externa, que se extendi durante gran parte de la dcada del 80, la crisis mexicana de comienzos de los
90 y la crisis asitica de 1997, que se propag a la mayora de los pases
emergentes y subdesarrollados. Estas crisis generalmente comienzan por
el sector financiero, pero rpidamente se extienden a la economa real,
tanto internacional, como nacional, como no puede ser de otra manera.
La desproporcin gigantesca entre los activos financieros, llamados simblicos y los reales ha sido sealada repetidamente, entre otros por Peter
Drucker en la dcada del 90 (Drucker, Peter, The New realities, 1990)
como causa principal de la volatilidad de los valores financieros, que tienen
una dinmica propia, por falta de un razonable correlato con la economa
real. Ello implica que la economa simblica se basa fundamentalmente
en la voluntad de los diversos actores de atribuirse capacidades o disca-

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pacidades financieras que no reposan tanto en el sustrato real, como en

la confianza en el sistema y en las reglas de juego que rigen al mismo. Por
ejemplo, mi casa es siempre la misma pero su valor puede variar enormemente de acuerdo a la situacin del Mercado. Esa confianza se vulnera
fcilmente ante cualquier signo de alarma, como por ejemplo un atentado
terrorista o, por el contrario, se mantiene inclume ms all de cualquier
criterio de prudencia o racionalidad, como veremos que sucedi con los
MBS, hasta que se produce una gran conmocin financiera.
Parece equivocado restringir las crisis globales al auge de la
globalizacin propio de las ltimas dcadas. Sin que las economas estuvieran tan fuertemente conectadas como ahora, es innegable que la crisis
financiera norteamericana de 1929 tuvo repercusiones no slo en los Estados Unidos y Europa, sino en todo el mundo y duramente en Amrica
Latina, donde la contraccin del crdito, el consumo la produccin y las
exportaciones, gener una sucesin de golpes de Estado, seguidos de
dictaduras ms o menos prolongadas en un intento de manejar las tensiones sociales que se generaron. La reduccin de los apoyos econmicos
no permiti a los gobiernos de la poca dar respuesta satisfactoria mediante el normal ejercicio de las instituciones al aumento de las demandas
sociales, producto de la cada de la actividad econmica.
Se toma la crisis de las hipotecas subprimes como punto de
partida de la actual crisis financiera. Qu son los crditos subprimes?
Wikipedia los define como una modalidad crediticia del mercado financiero de Estados Unidos que se caracteriza por tener un riesgo de impago
superior a la media del resto de los crditos. Por tal razn, la mayor parte
de los crditos subprime son afianzados con hipotecas sobre inmuebles.
Los crditos son calificados en una escala que va de un mximo de 800
para los AAA hasta menos de 620 para las subprime digamos normales y
320 las riesgosas Pero, para maximizar sus ganancias los bancos comenzaron a prestar a personas calificadas como ninjas (no income, no jobs,
no assets) o sea personas insolventes sin empleos fijos. La idea era que
el incremento siempre creciente del valor de los inmuebles garantizaba el
crdito, en caso de ejecucin de hipoteca.
Pero para que el sistema crezca indefinidamente es necesario
superar ciertos cuellos de botella. En Estados Unidos, la FED regula la
proporcin de esos crditos de alto riesgo que pueden tener los bancos
en su cartera. Esto dara la idea que el riesgo de estos crditos est controlado pero no es as. Para facilitar las operaciones con los crditos hipotecarios, los bancos recurren a la titulizacin, que consiste en formar paquetes con crditos prime y subprime, llamados MBS (mortgage backed
securities) y venderlos en bloque. Los compradores de MBS pueden ser
de muy diversas ndole: fondos o trusts creados por los propios bancos
para absorber esos crditos; bancos de inversin que pueden venderlos
a aseguradoras, sociedades de capital y riesgo, financieras o particulares,
etc. Las entidades adquirentes no tienen regulaciones legales que determinen qu proporcin de crditos riesgosos pueden tener en su cartera,
por lo cual si no hay una adecuada autorregulacin, pueden acumular
todos los crditos riesgosos que les parezca. Como stos crditos tienen
un inters que superan entre 1.5 y 7 puntos la tasa de inters normal y
comisiones mayores, los adquirentes de esas hipotecas obtienen un gran
beneficio; a su vez, las entidades bancarias prestamistas, se ven aseguradas contra el riesgo de incumplimiento, atrayendo ms clientes y al mismo
tiempo podrn deshacerse de sus crditos rpidamente e incrementar su

11

dinero en caja cuando tienen necesidad, sin esperar a su vencimiento.

Existe adems otra razn para que ese sistema le sea favorable a la banca y es la ratio Cook. Las normas de Basilea establecen que los Bancos
por cada prstamo que hacen deben aumentar sus fondos en una medida
que va del 8% del capital prestado al 1.6 por ciento para prestatarios AAA
y nada si es a Estados muy solventes. La colocacin de los MBS cumple
en este aspecto una doble funcin: aumenta la proporcin del capital y
disminuye los crditos de su cartera. De este modo cumple las normas de
Basilea sin necesidad de salir a buscar refuerzos de su capital.
Otra prctica que contribuy a hacer ms oscura an la composicin de las carteras de prstamos es la calificacin (rating) de las entidades que negociaban los MBS. Si la entidad tiene investment grade AAA,
segn las agencias especializadas llamadas Calificadoras de Riesgos,
sus carteras gozan de mayor confianza en el pblico y automticamente
los MBS se convierten en AAA, independientemente de su composicin y
por esa va se pueden colocar los paquetes de crditos buenos conjuntamente con crditos malos porque tienen la garanta de un inversor AAA.
Pero otros fondos que no tienen calificacin AAA operarn en el
mercado con MBS ms riesgosos a rentabilidades ms altas. Para atraer
a los inversores y enmascarar los riesgos, utilizan dos procedimientos: los
CDO (collateralized debit obligations) y los CDS (credit default swaps), Los
CDO son paquetes de MBS que se dividen en tramos: crditos buenos,
regulares y malos. Para hacer frente al impago de estos ltimos, se ofrece
el compromiso de que todo lo que se recaude por el cobro del paquete
ir para pagar el tramo bueno, por lo cual este ltimo adquirir investment
grade. En los CDS, el tenedor asume el riesgo de default mediante el cobro de un inters mayor.
Por aadidura, estando los intereses bancarios muy baratos el
pblico masivamente se endeudaba para adquirir esos fondos de alta
rentabilidad y ganar un diferencial muy importante.
El caso es que ese sistema se extendi enormemente sobre
ciertas presunciones: que el valor de las propiedades iba a seguir creciendo y que los deudores ninja iban a seguir pagando sus intereses y
las hipotecas, cosa que no ocurri a principios del 2007, y que en caso
de ejecucin los crditos se iban a poder cobrar ntegramente, dado el
mayor valor de los inmuebles. Los ninja dejaron de pagar, el valor de los
MBS se desplom y no se pudieron vender porque nadie quiso tomarlos,
cundi la desconfianza entre los bancos y ces el crdito interbancario.
Las hipotecas se ejecutaron y mucha gente qued en la calle pero los
bancos no llegaron a recuperar la totalidad de sus crditos por la cada de
los precios de los inmuebles.

El riesgo de un desastre con esta calesita infernal es evidente
si no se establece un lmite preciso a la cantidad de crditos subprime
convertidos en AAA por el sistema antedicho. Y lo que sucedi fue precisamente eso: los administradores del sistema, por exceso de confianza y
afn de lucro inmoderado (mayores intereses, bonus, etc) lo llevaron a sus
extremos, sin tener en cuenta que el constante aumento de los valores inmobiliarios, por encima de toda expectativa razonable en algn momento
se iba a revertir y entonces el derrumbe del sistema sera inevitable. En el
caso, como vimos, la rebaja pronunciada de los tipos de inters facilit el
crdito e inyect ms dinero especulativo en el mercado financiero, lo que

12

contribuy a agravar ms an la crisis (lo antecede es una compaginacin

del autor de datos tomados de diversas fuente de Internet).
Este escenario excede las mejores expectativas de quienes predican la maldad intrnseca del capitalismo en general y del hipercapitalismo
global en particular, contraponindolo a pureza intrnseca del monopolio
o la regulacin estatal de la economa. Segn esta visin, el mercado de
los MBS se hundi porque su gobierno neoliberal no hizo lo ms mnimo
para regularlo. Bernard Brown, poltlogo norteamericano que se autodefine independiente, argumenta que, en realidad, el Estado no fue ajeno
a la hipertrofia del sistema porque facilit el otorgamiento de prstamos
para adquisicin de viviendas de bajo valor - quizs por la reduccin
sistemtica de las tasas de inters?- en funcin de la idea populista que la
gente pobre deba poder acceder a la vivienda, an sin tener dinero para
comprarla. (Bernard Brown, entrevista publicada en el diario Le Monde).
Como el entrevistado no expresa en qu forma el Estado norteamericano
incentiv los prstamos hipotecarios riesgosos, no es posible evaluar la
exactitud de sus afirmaciones, especialmente tratndose del Estado dirigido por el gobierno de Bush.
La crisis de las hipotecas subprime comienza a manifestarse en
febrero de 2007, provocando diversos efectos. Por una parte varios bancos suspenden sus fondos especulativos, como el caso del Bear Stearns
norteamericano, el IKB alemn, el BNP Parisbas francs y el Northern
Rock britnico quedando el Citigroup tambin afectado. El Banco Central
Europeo, la Reserva Federal, el Banco Nacional Suizo, as como otras
entidades similares comienzan a inyectar fondos pblicos para ayudar
a bancos en dificultades o permitir su compra por otros mejor posicionados. As se posibilit la compra por Merrill Lynch del tambaleante Bear
Stearns. Por supuesto que cada crisis bancaria fue acompaada por fuertes movimientos a la baja de las bolsas mundiales, pero el sistema se
tambaleaba mas no caa.

En julio y agosto del 2008, el Tesoro norteamericano debe socorrer las financieras gigantes Freddie Mac y Fannie Mae, con garantas
hasta de 200.000 millones de dlares y el 15 de setiembre el gobierno
opta por dejar ir a la quiebra a Lehman Brothers, banco de inversiones
que sufri 54.000 millones de prdidas en ttulos subprime y sus acciones
bajaron un 95%. El Banco fracas en la bsqueda de inversores externos y la negativa de socorro con dineros pblicos determin su suerte.
Parece que el gobierno prefiri asistir con garantas por 85.000 millones
de dlares a la aseguradora mundial AIG, que qued nacionalizada en un
80% porque su cada hubiera sido an ms catastrfica que la de Lehman
Brothers y no quiso arriesgarse asistiendo a ambas instituciones a la vez.
Merril Lynch en dificultades, logra un arreglo privado y es comprado por
el Bank of America por 50.000 millones de dlares. A su vez, 10 bancos
internacionales deciden crear un fondo de emergencia por 70.000 millones de dlares.
Das pasados, luego de un entendimiento bipartidario y un trmite complicado, con diversas enmiendas entre las cuales como medida
ejemplarizante se limit las indemnizaciones a los grandes ejecutivos de
las entidades quebradas - llamados los paracadas dorados- el Congreso
norteamericano aprob la creacin de un fondo de 700.000 millones de
dlares.

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El plan de salvataje comprende la inyeccin inmediata d

140.000 millones de dlares de adelanto de impuestos. Se cre un fondo
de 300.000 millones para comprar MBS o sea fondos garantidos por
hipotecas. Se cre una entidad con el objetivo de asegurar fondos por
400.000 millones de dlares y se propuso la compra por el Tesoro de
activos txicos de hasta 700.000 millones de dlares.
La Banca europea fue alcanzada por la crisis norteamericana a
travs de diversos conductos. Uno de los ms directos fue la quiebra de
Lehman Brothers y las dificultades de las otras aseguradoras gigantes.
La AIG a fines del 2007 haba tomado crditos de Bancos europeos por
un valor de 379.000 millones de dlares; si dicha firma no hubiera sido
socorrida por el gobierno norteamericano, esos bancos hubieran tenido
que aumentar cuantiosamente sus fondos para cumplir la ratio Cook o
trasladar sus crditos a otra entidades, lo cual era a todas luces extremadamente difcil en las circunstancias y hubiera entraado riesgos de
quiebra seguros, sobre todo para los britnicos que eran los ms comprometidos.

Las salidas de la crisis financiera no son las mismas para todos
los pases. Los planes de salvataje diseados para hacer frente a la crisis
financiera responden a diferentes tipos de soluciones: (conceptos tomados en parte de un artculo aparecido en el diario Le Monde el 19.10.08
por Marie-Batrice Baudet et Adrien de Tricornot).
1) El tipo norteamericano, que consiste en la recuperacin de
los activos dudosos de los bancos, invertir los dineros pblicos en darles
efectivo en su lugar para mantener el crdito e intentar revender los activos txicos por lo que den. A efectos de evitar una corrida sobre los depsitos se eleva la garanta de depsito de 100.000 a 250.000 dlares.
2) El segundo tipo es el britnico y consiste en garantizar los
prstamos interbancarios a fin de que la entidad prestamista se asegure
que recuperar su dinero pase lo que pase ( a menos que el Estado entre
en default, claro est). Este dispositivo en principio no cuesta nada, a
menos que el Banco prestatario quiebre y tiende a estimular los prstamos interbancarios, que en todos los sistemas se han detenido y son
fundamentales para mantener la liquidez. A parte de ello, el gobierno se
hizo cargo de la gestin de los Bancos ms afectados.
3) El tipo francs reposa sobre dos pilares: a) se destinan 40.000
millones de euros a un fondo para eventuales recapitalizaciones bancarias
a medida que se necesiten. b) se crea una sociedad de refinanciamiento de derecho privado, la Sociedad de Refinanciacin, donde el Estado
tendr el 34% del capital y los bancos se harn cargo del 66% restante.
Esta sociedad refinanciar a los establecimientos de crdito a cambio de
activos de buena calidad, prestndoles efectivo. El Estado asume una
garanta de hasta 320.000 millones de euros. El objetivo es permitirle a
los Bancos reactivar el funcionamiento de los prstamos interbancarios
y los prstamos a las empresas y a los particulares. Los depsitos en la
Banca comercial gozan de una garanta de depsito de 70.000 euros por
persona (si los titulares de las cuentas son varias personas, cada una tiene una garanta por ese monto). La Banca privada logr dejar al gobierno
afuera de la participacin en los mismos, conservando total capacidad de
decisin y el gobierno, por otra parte se libr de garantizar la totalidad de
los activos.

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La Unin Europea no se puso de acuerdo sobre un tipo nico

de salvataje, dejando que cada pas asuma una va propia. En realidad el
Banco Central Europeo no puede tener un papel central en la resolucin
de la crisis porque sus competencias consisten solamente en la emisin
de euros, la fijacin de las tasas de inters y en la inyeccin de efectivo
en el mercado del euro. Se estima que el mecanismo europeo es en ese
sentido ms dbil que el norteamericano porque el Banco Central Europeo carece de funcin supervisora sobre los Bancos a quienes presta
dinero pblico y carece de informacin veraz sobre su solvencia. A su
vez, la Unin carece de un organismo comunitario de monitoreo de los
mercados financieros que pudiera cumplir esa funcin. Incluso se dice
que las entidades financieras en su conjunto han tenido ms prdidas
que sus similares estadounidenses. Sin embargo, de acuerdo al Instituto
de Washington esas prdidas repercutieron menos sobre los activos de
cada entidad, porque los crditos subprime tomados se repartieron en
paquetes ms pequeos que en Estados Unidos (Juan Hernndez Viguera, miembro de ATTAC, Espaa autor del libro La Europa opaca de las
finanzas y sus parasos fiscales).
Varios pases, sin embargo, tomaron por su cuenta rpidas medidas para bloquear la crisis. Gran Bretaa rescat los Bancos Northern
Rock, el Royal Bank of Scotland, el Northern Bank y el HSBC, tomando
el Estado a cambio el 60% de las acciones del primero y el 40% de las
acciones de los restantes. El Barclays figura tambin entre los bancos
rescatados. Se especific que estas nacionalizaciones parciales eran
temporales, devolvindose las acciones a la actividad privada cuando la
crisis pasara. Estos rescates insumen 44.000 millones de libras. Alemania puso en marcha un plan de salvataje por 400.000 millones de euros
en garantas de la actividad bancaria e inyect 80.000 millones de euros
para recapitalizacin de Bancos, garantizando hasta cualquier monto los
depsitos bancarios. El Benelux y Francia impidieron la quiebra de las
entidades financieras Fortis y Dexia y Alemania e Irlanda garantizaron todos los depsitos bancarios. Islandia, grandemente tocada por la crisis
bancaria garantiz la actividad de los bancos britnicos establecidos en
la isla.
Otros pases europeos como Portugal, Noruega
adoptaron medidas similares.

y Espaa

Los fondos necesarios para estos salvatajes se obtendran a

partir de una masiva emisin de deuda pblica de los pases respectivos y
se estima que se podrn obtener con cierta facilidad las sumas requeridas
a travs de la venta de fondos soberanos de los Estados implicados.
La actividad diplomtica en Europa desde la cada de Lehman
Brothers ha sido muy intensa. Las ms importantes han sido la reuniones
de 4 pases mantenidas por Francia, Gran Bretaa, Alemania e Italia, la reunin de 15 pases europeos del 15 de octubre pasado donde se decidi
garantizar el refinanciamiento de los bancos hasta fines de 2009 y la cumbre europea programada para el 7 de noviembre, con el fin de preparar la
que tendr lugar en Washington el 15 de noviembre a nivel mundial con el
fin de refundar el sistema financiero internacional con mayor regulacin
y vigilancia y estudiar la situacin de la economa mundial, as como el
impacto de la crisis en los pases en desarrollo. Esta movilizacin diplomtica se justifica por la necesidad de coordinar los esfuerzos de estos
pases para mejor conjurar la crisis, a falta de un organismo que pueda

15

adoptar decisiones en nombre de todos. Para paliar ese vaco del sistema
econmico internacional se est hablando de un nuevo Bretton Woods,
donde se asignaran nuevas tareas al Fondo Monetario Internacional y al
Banco Mundial.
A pesar de la seriedad y celeridad de las decisiones hasta el
momento las mismas no han servido para restablecer la confianza en
las bolsas mundiales, que se mantienen muy nerviosas, alternando importantes prdidas con alzas ms limitadas. Se calcula que las prdidas
acumuladas del valor de las acciones al da de hoy, es de 25.000 millones
de dlares. Tampoco se reanud el flujo de prstamos interbancarios y los
prstamos a empresas y privados siguen restringidos, pese a los esfuerzos de los gobiernos de reabrir el crdito.
El hecho es que an antes de la etapa de la crisis iniciada a
comienzos de setiembre por la quiebra de Lehman Brothers, como consecuencia del desmoronamiento de la burbuja inmobiliaria de las subprimes en Estados Unidos pero de ninguna manera la nica causa- este
pas ya haba entrado en recesin tcnica y Europa prometa terminar
el ao con un muy bajo crecimiento o sea al borde de la recesin. China terminar el ao con un alto crecimiento en desaceleracin, pero es
inimaginable que ese pas, profundamente asociado a las inversiones
norteamericanas y europeas pueda ser por s solo el motor de la economa mundial. De hecho la demanda mundial de bienes y servicios ha
comenzado a caer, as como los precios internacionales de bienes de
demanda poco flexible, incluyendo los agroalimentarios y el petrleo. La
amplificacin de la crisis del comercio mundial se debi a que la burbuja
financiera de productos agroalimentarios y minerales, que haba crecido
grotescamente porque dichos bienes se consideraron un refugio seguro
ante la cada del dlar, estall como las dems burbujas. Creemos que
se exager el papel de la demanda China e India en la formacin de los
precios mundiales y aunque estas se mantuvieran en los niveles del primer semestre de 2008, desaparecido el efecto especulativo, los precios
habran cado igualmente.
Pero hay otro factor que incide en forma importante en el debilitamiento econmico mundial y es la desaceleracin del crecimiento norteamericano y europeo, que tiene que ver con la cada de la competitividad
de esos pases en general. El Estado de bienestar sin duda es la mayor
aspiracin de cualquier sociedad, pero es difcil de sostener, an para
los pases ms desarrollados en un mundo donde la inmigracin de los
pases pobres se hace difcil de contener, donde las naciones que practican el dumping social atraen las inversiones reales y donde proliferan los
parasos fiscales.
No obstante, pensar que estamos viendo el fin del capitalismo
es por lo menos excesivo y quienes lo piensan as slo estn dando rienda suelta a sus fantasas ideolgicas o exteriorizando lo que consideran
favorable a sus intereses polticos, sin tomar en cuenta los datos de la
realidad. La crisis financiera si bien no est conjurada es enfrentada con
toda determinacin por los diversos actores estatales y privados. La recesin que sobrevendr, si bien dura, podr ser sin duda superada en el
mediano plazo. Es hasta posible que el sistema capitalista salga reforzado
si adopta una mayor regulacin del sistema financiero internacional que
reduzca los riesgos de nuevas crisis.

16

Desde el punto de vista poltico, no es de esperar que se produzcan grandes cambios en la correlacin de poderes a nivel internacional en el mediano plazo. Es difcil pensar que Estados Unidos vaya a perder el carcter de primera potencia econmica mundial, porque tiene un
mercado interno enorme y sofisticado, los ndices ms altos de competitividad, productividad e innovacin tecnolgica y una relativamente menor
tasa de desempleo (6%) (Foro Econmico Mundial, Univ. de Columbia),
todo lo cual le permitira hacer frente a los nuevos desafos energticos
y ecolgicos mejor que otros pases. Es probable, tambin que con un
nuevo gobierno demcrata practique una poltica ms proteccionista
de los intereses de la empresa y el trabajo nacionales, lo cual reforzar
su economa, aunque esto, infortunadamente, pueda perjudicar la economa de los pases en desarrollo. Tambin es probable que, a la luz de
su desprestigio internacional y de los malos resultados de su intervencin
en Irak y an de Afganistn, reduzca considerablemente su poltica intervencionista y busque soluciones menos traumticas para preservar los
fundamentos de su poder.
Europa, si quiere jugar un papel de primera lnea en el mundo
deber avanzar rpidamente en el camino de una mayor coordinacin
financiera y sobre todo unificar su poltica internacional. Una mayor capacidad de decisin de la Unin Europea sera decisiva para reducir la
hegemona poltica de Estados Unidos y as lograr una mayor multilateralidad en las relaciones internacionales, lo cual permitira a los pases
emergentes jugar un papel ms importe, sacando fruto de las pugnas de
intereses entre los grandes poderes mundiales, como sucedi en cierta
medida durante la Guerra Fra.

3.- Repercusiones de la crisis en america latina

Es claro que si se trata de una crisis global habr repercusiones
en Amrica Latina, quizs no tanto directamente por la va financiera pero
s por el lado de la produccin, el comercio y la inversin. Sin embargo,
prominentes polticos y militantes del progresismo latinoamericano han
efectuado sorprendentes declaraciones al respecto. Hubo manifestaciones de alegra por lo que muchos ven como la cada definitiva del imperio norteamericano y el orden capitalista, lo cual ya vimos que es muy
improbable. La presidenta Cristina Fernndez expres en las Naciones
Unidas su satisfaccin porque la Argentina, gracias a la buena poltica y
administracin del kirchnerismo no iba a sufrir los embates de esta crisis.
Por supuesto el presidente Chvez ha hecho declaraciones mucho ms
rotundas y altisonantes, saludando el fin de capitalismo y el comienzo del
socialismo del siglo XXI. Haber denunciado repetidamente la tentacularidad de la globalizacin y al mismo tiempo pretender que los gobiernos
progresistas estn fuera de sus efectos perniciosos, no es sostenible ni
siquiera al nivel de la propaganda y de la autopromocin y simplemente
no es cierto. Baste pensar que gran parte de la bonanza disfrutada por los
pases latinoamericanos se debe al incremento de las exportaciones y valorizacin de las materias primas y commodities, que siempre han exportado y que aislados el efecto chino e hind, gran parte del incremento de
los precios de las mismas se debe a la burbuja especulativa sobre esos
bienes. Ahora bien; esa burbuja ya explot y sus efectos se han visto in-

17

mediatamente en los bruscos descensos de los precios, que en algunas

casos llega al 50% de los manejados a comienzos de ao. No se trata,
pues, de hacer futurologa sino de comprobar una realidad actuante.
Ms an; el desarrollo espectacular de China, que impacta sobre
el incremento de la demanda de granos y otros bienes agroalimentarios
producidos por este subcontinente, es tambin una consecuencia de la
expansin del capitalismo transnacional. China hace tiempo que dej de
ser un Estado comunista y proletario. Conserva s una estructura poltica
propia de las dictaduras unipartidistas, pero su economa est construida
sobre una alianza con las grandes empresas transnacionales norteamericanas, japonesas y otras, que se instalan en ese pas y les proporcionan
los bienes de capital, las tecnologas, las cadenas de distribucin y los
mercados de exportacin, mientras que el aporte de ese pas consiste
en la mano de obra barata, las largas jornadas laborales, la ausencia de
obstculos sindicales y la manipulacin del yuan. Esta alianza es tan estrecha que practicando China un dumping social manifiesto, se le abrieron las puertas de la Organizacin Mundial de Comercio. Por otra parte,
en el sistema de la OMC los aranceles de productos industriales son tan
bajos, que no representan ningn obstculo para la libre exportacin de
los productos chinos, que han invadido el mundo. Antes que ella, otros
pases del este y sudeste asitico, comunistas o con regmenes fuertemente autoritarios siguieron este modelo, con el resultado de que todas
son potencias industriales, como la pequea Corea del Sur, que tiene una
produccin industrial mayor que la brasilea y volcada fundamentalmente
a la exportacin puesto que su mercado interno es mucho ms pequeo
que el brasileo. Pero, adems, las enormes reservas acumuladas por
China, que rondan el billn de dlares estn invertidas en bonos soberanos norteamericanos y occidentales y si cayeran esos pases caera China
con toda la economa mundial.
Por el contrario, los pases emergentes latinoamericanos no
quisieron y/o no pudieron realizar esa alianza por diferentes causas y motivos que no podemos analizar aqu- pero encontraron jugosos nichos
de mercado en China y otros pases asiticos, en base a la misma clsica
divisin del trabajo que imper en el mundo a fines del siglo XIX y el XX:
esos pases se dedicaron a producir bienes industriales para el mundo y
los pases latinoamericanos a abastecerlos de materias primas y commodities, con bajo valor agregado, pero hasta ahora con precios extremadamente favorables. Justamente, de ese tipo de divisin del trabajo se
quejaron siempre los sectores progresistas de estos pases cuando se
trataba de los Estados Unidos y Europa, pero como China e India son
pases proletarios, que sufrieron el colonialismo extranjero durante largos
perodos, el progresismo latinoamericano acept ese rol subordinado sin
crticas. En Brasil, incluso, se construy una doctrina de poltica exterior
para justificarlo, de la cual son principales artfices el PT y sus tericos, por
la cual ese pas podra quebrar el hegemonismo de los pases centrales
y participar en la riqueza del mundo desarrollado en forma autnoma y
no subordinada, mediante la alianza con los grandes pases perifricos
o sea China, India y otros ms pequeos como los latinoamericanos y
algunos africanos. Son objetivos nacionales vlidos para cualquier pas en
desarrollo, slo que las estrategias son erradas porque los intereses del
Brasil, China e India no son homogneos. China, as como la India, est
fuertemente unida al mundo desarrollado, por la economa y las finanzas,
al punto que ya algunos la saludan como la prxima primera potencia
mundial y Brasil le puso un cerco a la industrializacin transnacional en el

18

Mercosur, en Doha y en el ALCA, sin disear alternativas claras de desarrollo genuino.

Lo que precede sugiere que la relacin econmica con China
e India no tendra el efecto contracclico que muchos creen, por estar
ligada al sistema transnacional global y, en la medida que incide sobre
el comercio exterior de esta regin, contribuir a transmitir a la misma
los resultados de la crisis. Por supuesto, que tambin la muy importante
relacin econmica de estos pases con Estados Unidos y Europa sufrir
fuertemente y obrar como correa de transmisin de la crisis.
Vamos a proseguir el anlisis, restringindolo a los pases latinoamericanos que ms nos interesan. A comienzos de este siglo se instalaron en Amrica Latina diferentes regmenes de izquierda o progresistas
que en el caso de Venezuela y sus imitadores de Bolivia y Ecuador se
autodefine como socialismo del siglo XXI.

Estos pases, tanto aquellos que tienen gobiernos progresistas
como los que tienen gobiernos ms conservadores, como Per y Colombia, vienen de pasar por un gran momento econmico, creciendo a tasas
de entre el 5 y el 9% y, como consecuencia de ello, tienen abundantes
reservas internacionales, una deuda externa manejable y presupuestos
equilibrados o, por lo menos, con un dficit primario razonable y algunos
de ellos han recibido importante inversin externa.

De ellos, los ms slidos, tanto institucionalmentevigencia de
las instituciones democrticas- como econmicamente, son Brasil, Chile
y Uruguay y los ms vulnerables, con regmenes distorsionados y tambaleantes son Venezuela y Argentina. Si todos los pases de la regin, con
independencia de los regmenes de gobierno que tengan, han crecido
a altas tasas, es porque su crecimiento est fuertemente vinculado a la
expansin del comercio internacional y no a la excelencia de las polticas
econmicas de sus gobiernos, aunque algunos hayan sido ms prudentes que otros. Es razonable prever que la crisis los va a golpear a todos y
el dao que sufran estar relacionado con su duracin.
En el sector financiero las bolsas de la regin, sobre todo las
de Buenos Aires y San Pablo siguieron la tendencia descendente de las
bolsas de todo el mundo. La de San Pablo ha bajado su ndice al 55% de
los valores de hace unos meses y podra seguir cayendo. La cotizacin
del dlar, como en todo el mundo, subi pronunciadamente en Brasil,
Uruguay y Argentina. El riesgo pas de Argentina subi a 1900 puntos
bsicos, el Brasil subi a 700 puntos bsicos y el de Uruguay a 850. Esto
significa que los nuevos prstamos que estos pases contraten en el mercado sern mucho ms onerosos y difciles de obtener.
Ha cado fuertemente el valor de las exportaciones de la regin,
incluso el petrleo y lgico es esperar que se reduzcan las inversiones en
el sector real, los volmenes de las exportaciones, los flujos de capitales
y la actividad econmica, pudiendo entrar en zona de riesgo las empresas y sobre todo las PYMES. Les ser difcil a estos pases, practicar
polticas contractivas del gasto pblico, si fueran necesarias; pero ms
an a los progresistas, porque sus polticas redistributivas, fruto de su
orientacin poltica los ha llevado a ampliarlo generosamente aunque en
Brasil el presidente y sus ministros ya deslizaron que si la crisis llegara
al pas, se recortaran los gastos de los ministerios para inversin y an

19

de algunos programas sociales y se admiti que habra un crecimiento

menor al esperado del PBI en el 2009, 3.5% en vez de un 5%(Diario O
Globo, 21.10.2008). Si los pases de la regin no hicieran recortes de
gastos, teniendo en cuenta que el aumento del endeudamiento les ser
ms oneroso y dificultoso, el otro camino sera la realizacin de fuertes
ajustes fiscales que, aunque dosificados para no alcanzar a la mayora de
la poblacin polticamente adicta, tendran efectos contractivos para ciertas capas de la poblacin y para la economa en general, por la va de la
reduccin de la demanda, la disminucin de la actividad y el desempleo.
La Argentina es una de las economas ms expuestas, con
antecedentes de default, manoseo de la inversin extranjera y del flujo
exportador. En estos momentos ha enviado al Congreso un plan para
estatizar las administradoras de fondos privados de jubilaciones y pensiones (AFJPs), que estn en difcil situacin y sobre los cules pesan
acusaciones de abuso, pero que manejan un fondo de 30.000 millones
de dlares. La oposicin atribuye al gobierno intenciones de apoderarse
de esos fondos para cubrir los vencimientos de deuda del ao 2009 y,
en realidad, la premura con que se ha lanzado el proyecto y la falta de
garantas sobre la utilizacin de esos fondos levanta sospechas sobre las
verdaderas intenciones del gobierno. (Fuente: programa A dos Voces,
Todonoticias, La Nacin, etc).
Brasil, la economa mayor de la regin, tampoco est al abrigo
de las turbulencias. Ya vimos sus severos efectos sobre la Bolsa, la moneda y la restriccin del crdito. Tambin hay seales de enlentecimiento
de la actividad del sector real. Importantes industrias frigorficas y las establecidas en el polo industrial de Manaos han dado vacaciones obligatorias al personal, buscando ganar tiempo para evaluar el impacto de la
recesin mundial. Las exportaciones, que en el 2007 dejaron 46 billones
de dlares de supervit dejaran en el mejor de los casos en el 2008, 20
billones de dlares y en el 2009 aqul podra caer a 5 billones. Pero el pas
debe pagar en el 2008 24 billones de dlares y 30 en el 2009, sumas
que debieron haberse cubierto con el supervit comercial y las inversiones
internas.
Se sealan tambin algunos efectos colaterales que pesaran
sobre las economas de la regin en el corto plazo. Aquellos pases que
tienen ciudadanos trabajando en los pases desarrollados golpeados por
la crisis y que contribuyen fuertemente a sus economas mediante el envo
de remesas a sus familiares, podrn experimentar una baja importante de
sus ingresos por ese concepto. En ese caso estaran, por ejemplo, Mxico, los pases de Centroamrica, Caribe principalmente Cuba-Colombia
y otros. En el Uruguay este asunto no reviste mucha importancia.
Por aadidura, el regreso de esos trabajadores a sus pases
de origen, aumentara las dificultades de sus economas en camino a la
recesion, creando ms desempleo.
Sin embargo, puede sealarse un posible efecto contracclico
en la repatriacin de capitales colocados en bancos de los pases desarrollados a sus pases de origen causados por el temor al default. En el
Uruguay se ha sealado que han reingresado en estos meses capitales
de unos 400 millones de dlares, presumiblemente por esa causa. De
todos modos no parece que ese reingreso sea masivo, dado que estos
pases tienen seguros de depsitos muy bajos y crecientes niveles de

20

riesgo y que una de las preocupaciones fundamentales de Estados Unidos y Europa es dejar a los depsitos fuera de la crisis.

Todo depende de la intensidad y duracin de la crisis y el tiempo
que se tarde en recuperar la confianza en los Estados Unidos y en Europa.
Y ello est en relacin directa con el xito de las medidas ya adoptadas
por esos pases y otras adicionales que pudieran ser necesarias, pero
fundamentalmente con el restablecimiento de la confianza y eso tarda.
Volviendo a la Argentina, cuya situacin influye directamente sobre el Uruguay, da la impresin que la crisis mundial ha venido a superponerse a la propia que viene arrastrando el pas, enmascarada hasta ahora
por la bonanza externa. Se aade a la exposicin externa, la fragilidad de
su economa, basada principalmente en la soja y los granos, cuyos precios es de presumir que se mantengan bajos. La falta de inversin que ya
existe en sectores clave como la energa, el congelamiento de las tarifas,
obras y servicios pblicos y una gigantesca red de asistencialismo sin
contrapartidas y subsidios de todo tipo destinados a abaratar los precios
de bienes y servicios de mayor consumo popular, no son factores que
ayuden a paliar la crisis importada y, por el contrario tendern a aumentar
y profundizar los conflictos sociales que ya tiene un gobierno con bajos
niveles de popularidad.
Venezuela desgobernada por Chvez, en conflicto permanente
con la oposicin por sus desbordes, ya ha creado su propia crisis de mltiples tentculos y, como pas netamente monoproductor y si se siguen
manteniendo al actual nivel los precios del petrleo (USD 63 el barril), sufrir ineludiblemente consecuencias muy adversas. La reciente resolucin
del cartel de la OPEP ha recortado la produccin en un milln y medio
de barriles diarios, para elevar el precio. De hecho, se cree que Venezuela
brega por un petrleo a 80 USD, el cual, aparentemente, la equilibrara.
Si bien el consumo de petrleo tiene un piso a partir del cual es difcil que
caiga, la jugada tiene riesgos porque no se sabe si el mercado absorber
los nuevos precios o frente a ellos se contraer ms todava, recortando los volmenes de compras. El hecho es que, a pesar del recorte de
produccin ya efectuado, el precio igualmente sigui bajo y los de sus
productos han bajado en todos lados.
Los organismos internacionales estn reaccionando frente a estos desafos. El Fondo Monetario Internacional ha decido lanzar una lnea
de prstamos para los pases en desarrollo de hasta 5 veces su cuota
en el organismo, sin condicionamientos. Son cifras pequeas, pero bien
administradas podran producir efectos catalizadores del mercado. Como
vimos, los pases desarrollados prevn en Washington una conferencia
ampliada para tratar, entre otros, estos temas. Si estas y otras iniciativas
sern suficientes o no para paliar la expansin de la crisis est por verse.

4 El uruguay ante la crisis mundial.

Durante el primer semestre del corriente ao y en buena parte
del actual, las autoridades hicieron suyas aunque con ms circunspeccin, como es de estilo en este pas, las declaraciones optimistas que

21

acabamos de ver adoptaron otros gobiernos de la regin. Los buenos

nmeros del primer semestre en casi todos los rubros, dieron lugar a que,
bajo el acicate de la precampaa electoral, se minimizaran los efectos de
la quiebra de Lehman Brothers y las persistentes cadas de las bolsas
norteamericanas y europeas. Hasta que se desplomaron las bolsas argentina y brasilea y comenzara a subir el dlar en todo el mundo y tambin en nuestro pas, momento en que asume el Ministerio de Economa
y Finanzas, el contador Alvaro Garca, quien menos comprometido en la
campaa electoral y aleccionado por su participacin en las reuniones semestrales del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, admiti
que, aunque la situacin financiera es sana, la crisis puede venir al pas
por la va comercial, afectando con ella la recaudacin fiscal (Bsqueda,
16 al 22 de octubre de 2008).
Como vimos, las declaraciones oficiales tienden a minimizar los
efectos de la crisis sobre nuestra economa. Estas muestras de confianza
son avaladas por destacadas funcionarios internacionales, como el presidente del BID, L.A. Moreno, quien declar a mediados de octubre que
no ve muchas vulnerabilidades en la economa uruguaya, salvo la baja de
los precios internacionales. Lo que no evalu es en cunto repercute en la
economa del pas esa casi nica vulnerabilidad en realidad hay otras- y
todos sabemos que esa repercusin es grande.
Aunque por razones polticas se exhiba optimismo y confianza,
esta posicin parece poco fundada y tiene por objetivo, como el de cualquier gobierno, tranquilizar a los agentes econmicos y a la poblacin. La
historia ensea que todos los embates de las crisis externas afectan al
pas, aunque su exposicin financiera sea relativamente escasa. Por otra
parte la oposicin seala que el gobierno ha maximizado el gasto pblico en el 2009 habr un aumento de 600 millones de dlares- y no ha
hecho nada para reducir el tamao de un Estado ineficiente, por lo cual no
adopt medidas preventivas para la recesin que est llegando.
De hecho, la crisis financiera desemboc en una recesin mundial que afecta al la al pas por varias vas: El Contador Enrique Iglesias,
ex presidente del BID seala seis vas por las cules esta recesin afecta
a Amrica Latina: el descenso de los precios de las materias primas y la
disminucin de los volmenes de ventas, la disminucin de las remesas
de los emigrantes a sus familiares, la merma de los servicios de turismo,
las prdidas experimentadas por muchas empresas latinoamericanas por
la cada de las bolsas y la retraccin del crdito y el descenso de la inversin por falta de dinero o por temor.(Bsqueda 16.10.08) Todas esas vas,
salvo la disminucin de las remesas, afectan directamente al Uruguay.
Agreguemos que la revalorizacin del dlar nos afecta directamente porque aumenta el peso de una deuda externa, que es comparativamente,
una de las ms importantes de la regin.
Ha trascendido ya que la pastera Botnia detuvo su actividad
por 15 das y proyecta disminuir su produccin significativamente, como
lo hizo su central en Finlandia. Que la empresa FUNSA, gestionada por los
trabajadores se vio obligada a mandar a un nmero de sus trabajadores
al seguro de paro por disminucin de sus ventas en el Brasil, como lo hizo
tambin algn frigorfico. El sector turstico est preocupado por las perspectivas de la prxima temporada y ya los jugosos alquileres tempranos
de Punta del Este no se repitieron. Estas son realidades que no se pueden
echar en saco roto y que auguran otras ms preocupantes.

22

Conviene recordar aqu el esquema de Easton que explica cmo

un equilibrio estratgico entre demandas y apoyos, que constituyen los
dos grandes flujos de insumos provenientes de la sociedad hacia el sistema poltico es indispensable para la existencia y continuidad de gobiernos
estables y democrticos. Y cmo en la hiptesis contraria de reduccin
de los apoyos y aumento de las demandas, los gobiernos debern recurrir
a mayores presiones sobre la poblacin para reducir o suprimir determinadas demandas o aumentar las detracciones sobre la sociedad para tratar
de cumplir con las que les son polticamente importantes. La consecuencia puede ser que para ello, deriven hacia el autoritarismo, perpetundose
en el poder y regimentando la economa. No queremos, sin embargo, en
este trabajo ensayar una aplicacin prctica de este modelo a la regin
y al Uruguay, porque se poseen muy escasas hiptesis de trabajo. Slo
arriesgaremos algunas reflexiones generales
La vulnerabilidad econmica trae aparejadas consecuencias polticas inmediatas muy importantes. Baste recordar que la crisis de 1929
trajo el golpe de Estado de 1931 y que la crisis local argentina de 2001
alcanz para desarticular gravemente las finanzas y la economa uruguayas, de un modo tan contundente en el 2002, que sumi en el descrdito
al gobierno de turno y fue factor fundamental para la primera victoria del
Frente Amplio en los comicios del 2004, a pesar de la gran recuperacin
que se dio en ese ao en que el producto creci el 11%. Pero ni siquiera
esa recuperacin parcial salv al Gobierno y al Partido Colorado de una
derrota estrepitosa, de tal magnitud que hasta hoy no se ve recuperacin
para este ltimo.
El Gobierno del Frente Amplio, como todos los gobiernos de la
regin, sin embargo, llega hoy a la crisis con mejores posibilidades econmicas que, por ejemplo, el Gobierno de Jorge Batlle en el 2002. El cuarto
trimestre del ao 2008 cierra un perodo de excepcional crecimiento y
aunque estn a la vista claros sntomas de una recesin, en este segundo
semestre no se llega a sentir demasiado en la microeconoma y podra
escapar a la percepcin de una gran parte de la poblacin durante un
tiempo. La magnitud de la crisis no depende tanto de lo que haga o deje
de hacer el Gobierno uruguayo- aunque esto no sea indiferente- sino de
la rapidez con que la conjure el sistema internacional y fundamentalmente
Estados Unidos, Europa y ciertos pases asiticos. En este sentido, lo que
se palpa hoy da es que, a pesar de las medidas draconianas adoptadas
por el Gobierno norteamericano, la Unin Europea y en especial ciertos
pases de ella como Irlanda, Gran Bretaa y Alemania, as como la voluntad de coordinacin de los 7 pases ms industrializados y la convocatoria
al G-20, el efecto beneficioso todava no se ha hecho sentir. Por el contrario, ciertas previsiones que avalan la cada constante por 5 semanas
de las bolsas mundiales- sealan que nos encaminamos hacia una larga
recesin, que segn algunos analistas podra durar hasta 10 aos. El laureado con el premio Nobel de economa, Paul Krugman, vaticin en su
discurso de aceptacin ante la Real Academia Sueca de las Ciencias, que
si bien confa en que se evite un colapso financiero, habr una recesin
posiblemente larga.
Si estas predicciones se confirman, aunque sea slo en parte
y lo que afecta ms al pas es el la recesin mundial- Uruguay no podr escapar a sus efectos y durante algunos aos deber administrar la
recesin y las tensiones que ella suscitar. No pretendemos aqu evaluar
con certeza la incidencia electoral de la posible recesin que se avecina,

23

pero indudablemente habr un costo poltico para este gobierno durante

el ao electoral, y muy probablemente uno ms severo para el que ejerza
el poder en el 2010. En este sentido, dentro de los apoyos no monetarios,
el partido de gobierno cuenta con un caudal psico-social mucho ms
importante del que tuvo el Partido Colorado en el 2002. La campaa de
desprestigio de los partidos tradicionales practicada por el Frente Amplio
a lo largo de los aos desde la recuperacin de la democracia, prepar al
electorado para aceptar que las crisis eran debidas exclusivamente a las
polticas neoliberales y clasistas practicadas por los gobiernos de estos
partidos y en la regin. Esa propaganda maniquesta, salpicada de algunas verdades y semiverdades, cal hondo en muchas capas de la poblacin y precipitaron la victoria contundente del Frente Amplio. En la medida
que el Frente Amplio siga siendo percibido por los sectores de poblacin
beneficiarios como el partido de la justicia social, de la lucha contra la exclusin y contra el saqueo internacional de nuestras riquezas, el efecto de
la recesin no le ser tan virulento como lo fue en el 2002 para el gobierno
de turno. No debe olvidarse, no obstante, que el electorado se encuentra
dividido en dos mitades iguales y que el Gobierno deber extremarse para
no perder su credibilidad en el actual escenario ms desfavorable.

Ahora bien; dijimos que aunque es imposible manejar
los factores externos de la crisis, el gobierno uruguayo, como todos los
gobiernos de la regin, podra tratar de reducir sus efectos perniciosos
mediante la implementacin de polticas adecuadas a la situacin. Sin
embargo, sealemos que el alto nivel de demandas de mejoras por parte
de la poblacin en general y de los gremios en particular, que an hoy,
frente a la evidencia de la crisis est lejos de mermar, unido a la proximidad
de la instancia electoral hacen difcil elaborar una respuesta adecuada a
las mismas, sin conculcar el manejo prudente de la economa, recurriendo a ms impuestos, ms prstamos, ms dficit, ms proteccionismo,
ms subsidios y, eventualmente, ms inflacin. En este sentido es justo
resaltar que el Gobierno ha dado muestras de prudencia en la terminacin
de las rondas de Consejos de Salarios, haciendo incluir en los convenios
clusulas de salvaguardia, para hacerse efectivas si la situacin empeora
ms all de los parmetros adoptados. Ahora bien; si bien el Gobierno
cuenta con apoyo de los sindicatos y fuerzas sociales, que lo ayudaron a
conquistar el poder, stas estarn obligadas a endurecer sus reivindicaciones a medida que la situacin se deteriore, porque ese es su papel en
los juegos de poder y en l consiste la legitimacin de sus lderes ante las
masas sindicales.
Luego de la reforma tributaria realizada en el 2007, queda poco
margen para nuevos ajustes fiscales que pudieran contrarrestar los efectos de una merma de la recaudacin, sin desalentar gravemente a la inversin y a la actividad empresarial y afectar el empleo y el consumo interno, que podra paliar en parte la inevitable reduccin de las importaciones.
Sin embargo, presumiblemente, ante las crecientes necesidades de caja,
se aumentaran hasta el techo posible. El otro recurso al que echan mano
habitualmente los gobiernos progresistas en apuros es aumentar el gasto
pblico mediante prstamos e inyectarlo en algunos sectores clave como
las obras pblicas para ayudar a que no caiga la actividad y el empleo.
Con la complicacin de que desde ahora la obtencin de fondos se har ms difcil y costosa.

24

Tal vez el Frente Amplio, ayudado por las disposiciones constitucionales y por el fin de las instancias negociadoras en los Consejos de
Salarios, pueda cerrar el paquete econmico para el prximo ao electoral y atrasar hasta despus de las elecciones el estallido de la recesin, si
la hubiera. En esa hiptesis podra neutralizar los efectos poltico-electorales de la recesin, con el peligro de que los aumentos y mejoras que se
acuerden en este ao, podran llegar a ser excesivos frente a una mayor
disminucin de la recaudacin y de la actividad econmica. Pero an as
podra dificultrsele la victoria electoral e incluso perder. En el caso de que
gane el Frente Amplio nuevamente, la gestin sin duda se le complicara,
porque le sera mucho ms difcil y costoso que ahora manejar los reclamos y reivindicaciones, o sea los niveles de demanda y su desprestigio
aumentara a lo largo de su gestin. Si los sectores radicales obtuvieran
la mayora dentro del gobierno, para paliar la situacin se empearan
en profundizar las medidas estatizadoras, dirigistas y redistributivas de
una riqueza que, de todos modos ira mermando. Ello, en un contexto
recesivo, equivaldra al aumento y diseminacin de la pobreza, afectando
gravemente a las clases medias y desestimulando a los sectores productores.
Si, por el contrario, llegara al poder una coalicin de la oposicin, sta se vera an ms exigida porque, en principio tiene menos
apoyos polticos populares, aunque tendra ms apoyo de los sectores
productores de riqueza. Por una parte, debera tomar medidas de saneamiento, como recortar el IRPF (medida ya prometida) y otros impuestos
que recaigan sobre la produccin para inyectar ms flujo de caja en el
mercado y generar ms actividad; y de contencin del gasto pblico, que
perjudicara a los sectores asistidos, pero que no constituyen el grueso de
sus votantes naturales. Pero tendra en contra, seguramente, a los sindicatos y las fuerzas sociales -que no dudaran en arremeter con ms virulencia contra gobiernos de derecha; a la frrea oposicin poltica frenteamplista y a la propaganda ideolgico-poltica que minimizara el efecto
del impacto externo y magnificara la responsabilidad del nuevo gobierno,
como sucedi en el 2002. Sin contar con que la poblacin perjudicada no
aceptara de buena gana las restricciones impuestas y estara dispuesta a
acompaar a las fuerzas polticas contrarias.
Con respecto a los candidatos Astori y Mujica, se podra pensar
que Astori y su equipo son los ms adecuados para regir el pas durante
la recesin, pero es muy probable que el prximo Congreso frentista no
lo vea as y busque otras candidaturas, incluso la reeleccin del actual
presidente prohibida por la actual constitucin. En el Partido Nacional, Lacalle, ms compenetrado con el liberalismo que Larraaga, podra atraer
a los sectores ms conservadores y a los votantes de clase media perjudicados por el Frente, pero no a aquellos independientes que aunque
desilusionados de ese gobierno, compartan algunas de sus ideas. Quizs
la candidatura de Larraaga pueda con ms facilidad aglutinar a todas las
fuerzas de oposicin en una probable segunda vuelta.
En cualquiera de las hiptesis el pas no saldra bien parado.
Para evitarlo, sera deseable que los partidos polticos y los grupos de
presin unieran sus fuerzas para pasar por la recesin con el menor sufrimiento posible, acordando polticas sanas de estado, repartiendo las
cargas y olvidando diferencias polticas e ideolgicas, dentro del estricto
mantenimiento de la democracia, pilar poltico fundamental del pas, de
acuerdo a sus mejores tradiciones, hasta ahora no conculcadas. Pero a la

25

luz de la experiencia, es difcil concretar un escenario que vaya contra el

juego poltico y los intereses de los partidos.
Al contrario de otros pases (Alemania, Chile, Brasil), no existen
canales de entendimiento entre las fuerzas polticas uruguayas de izquierda y derecha lo cual dificulta los acuerdos y amplificar los conflictos.
En todo caso lo que no debe hacer un politlogo es futurologa
sino plantear escenarios probables, para lo cual es todava prematuro.
Las ciencias sociales son ms eficientes en explicar lo sucedido que en
prever lo que vendr.

26

Breve anlisis
de la ley N 18.026.
Dr. Gustavo Bordes
Cooperacin con la Corte Penal Internacional
en materia de lucha contra el genocidio,
los crmenes de guerra y de lesa humanidad.

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1) Antecedentes.
1.1) Nuestro pas ratific por ley N 17.510 de junio de 2002 el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Dicho Estatuto instituy una Corte Penal Internacional cuya jurisdiccin tendra carcter complementario de las jurisdicciones nacionales
(prrafo 10 del Prembulo, arts. 1 y 17 del Estatuto).

La competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves
de trascendencia para la comunidad internacional (art.5.1) los que delimita especficamente. En efecto, en los numerales a, b, c y d, identifica esos
graves crmenes como el genocidio, crimen de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin. Este ltimo no es tratado en
el Estatuto pues es dejado para una posterior definicin e implementacin
(art. 5.2).
Sin perjuicio de lo anterior, el propio Estatuto en su art. 70 prev
una extensin de la competencia de la Corte para determinados delitos
contra la administracin de justicia tales como falso testimonio, presentacin de pruebas falsas, tomar represalias contra un funcionario de la
Corte entre otras.
1.2.) Si bien el nomen iuris de la ley nos da la idea de que la
misma busca en definitiva cumplir con el Estatuto de Roma e implementar
las normas jurdicas en nuestro ordenamiento legal a tales efectos, como
se ver ms adelante, dicha norma da un paso ms y genera, tal vez sin
querer, un sinnmero de contradicciones, derogaciones y complicaciones
que se analizarn brevemente.
2) La ley N 18.026.
2.1.) Mediante la sancin de la presente ley, el Estado uruguayo
pretendi no slo dar cumplimiento a las obligaciones asumidas mediante
la firma y ratificacin del llamado Estatuto de Roma, sino con otras de
larga data. As por citar algunas de ellas, nuestro pas haba asumido distintas obligaciones en la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio, (ratificada por ley N 13.482 de 30/6/1966), la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles (ratificada por ley
N 15798 de 17/12/1985), la Convencin Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura (ratificada por ley N 16.294 de 5/8/1992), Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (ratificada
por ley N 16.724 de 1/11/1995) o la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ratificada por
ley N 16.735 de 13/12/1995), obligaciones que pretende cumplir con la
aprobacin de esta norma.
2.2.) La ley consta de 77 artculos y se estructura en tres grandes
bloques. La Parte I comprende los Principios Generales, la Parte II tipifica
los crmenes y penas en seis Ttulos (Ttulo I, Crimen de Genocidio, Titulo II, Crmenes de Lesa Humanidad (que se subdividen a su vez en dos
Captulos), Titulo III, Crmenes de Guerra, Ttulo IV, Delitos contra la administracin de justicia, Ttulo V, Delitos especiales y Titulo VI, Prevencin y
programas de capacitacin. Por ltimo la Parte III refiere a la Cooperacin
y relacin con la Corte Penal Internacional.

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En el presente trabajo me ocupar de la Parte I y Parte II Ttulos

I y II no slo por razones de espacio y tiempo, sino porque creo que son
los que ms importan a los colegas en el ejercicio de la profesin y su
constante actualizacin.
2.3) Parte I. Principios generales.
El art. 1 de la ley modifica el art. 2 del Cdigo Penal.
Tradicionalmente, los delitos atendan su gravedad, se dividan
en delitos y faltas. Esto implicaba que todos los delitos, cualquiera fuera
su gravedad llevaban el mismo nombre y caan dentro de la misma clasificacin. Pero esto generaba diversos problemas tericos y prcticos ya
que la propia Constitucin hace referencia a delitos graves en el artculo
93 cuando regula el llamado juicio poltico. La doctrina no se pona de
acuerdo respecto a si el delito era grave en razn de la pena que el propio Cdigo Penal le haba asignado (tpico caso de los delitos con pena
inexcarcelable) o si dependa de la condicin del agente del mismo. En
este ltimo caso, por ejemplo, los delitos contra la administracin pblica
seran graves en caso de ser cometidos por un legislador, aunque los mismos no se castigaran con pena mayor a dos aos de duracin.
La presente ley vara la clsica divisin, agregando a los delitos y
faltas, una nueva categora a la que llama crmenes. Sin embargo, deja
nuevamente abierta a la interpretacin, qu conductas estarn incluidas
en la nueva categora.
En efecto, sern crmenes los ilcitos de competencia de la Corte
Penal Internacional, y adems, todos los que por su extrema gravedad se rijan por leyes especiales, por este Cdigo y las normas de
derecho internacional en cuanto le sean aplicables. En otras palabras,
son crmenes todas aquellas conductas que sean extremadamente graves. As volvemos a reeditar la vieja discusin: cmo o en base a qu
parmetros debemos evaluar la gravedad de las conductas para variar el
estatuto de delito a crimen.
En definitiva, la ley no zanj la vieja discusin sino que le agreg
nuevos elementos.
2.1.) Mediante la presente ley el Estado asume el derecho, pero
lo que es ms importante, el deber de juzgar los hechos tipificados como
delito en la misma, y en especial, en el Estatuto de Roma.
La ley introduce una nueva excepcin al principio de territorialidad
del derecho penal, en atencin a lo dispuesto en el art. 10 numeral 7 del
Cdigo Penal. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 4.2 de la ley, Uruguay
deber ejercer su jurisdiccin cuando se encontrare en su territorio una
persona sospechada de haber cometido alguno de los delitos previstos
en la Parte II, como si el crimen o delito se hubiese cometido en territorio
de la Repblica.
Sin perjuicio de lo anterior, la jurisdiccin cede ante un pedido de
extradicin de la Corte Penal Internacional o del pas donde se hubiere
cometido dicho acto.
2.2.) El artculo 5 de la ley contiene disposiciones claramente inconstitucionales.

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Prev la detencin de una persona sospechada de haber cometido un crimen que no sea de jurisdiccin de la Corte Penal Internacional.
Dentro de las 24 horas, el juez intimar la designacin de Defensor y proceder a tomarle declaracin en su presencia. Si bien la norma no lo dice,
el arrestado tiene derecho a entrevistarse previa y privadamente con su
Defensor (nos remitimos al artculo publicado en anterior Revista Tribuna
del Abogado N 150).
El Juez de la causa comunicar al Poder Ejecutivo lo actuado en
audiencia y ste a su vez, notificar al Estado donde presuntamente se
cometi el delito o crimen, al de nacionalidad del arrestado o al Estado
donde habitualmente resida. Si al cabo de 20 das desde la fecha de la
notificacin a los Estados, no se recibe un pedido de extradicin, dentro
de los 10 das corridos se dispondr la libertad o si hubiera mrito se iniciar proceso penal.
Esto implica nada ms y nada menos que la persona puede estar
detenida por hasta 30 das, por el simple hecho de que existen sospechas
de que cometi un crimen o delito de los previstos en esta ley. Y a los 30
das, la persona recobrar la libertad o recin se le iniciar proceso penal.
Cul es la naturaleza jurdica de dicho lapso de detencin?
La norma es claramente inconstitucional y colide frontalmente
contra lo dispuesto en el art. 16 de la Constitucin, que autoriza la detencin de un ciudadano por un plazo mximo de 48 horas.
2.4.) En los artculos 6 a 11 se regula la improcedencia del asilo
y refugio, la imprescriptibilidad de estos delitos y penas, la prohibicin de
declarar extinguidos por amnista, indulto u otro instituto, la de que no
se podr invocar la orden de un superior y la exclusin de la jurisdiccin
militar.
2.5.) El artculo 13 prev una serie de innovaciones, una de ellas,
inaceptable.
Entre las primeras, encontramos que ingresa al proceso como
una parte ms en el mismo, el denunciante, la vctima o sus familiares. Estas personas pueden aportar pruebas y participar de todas las diligencias
judiciales. Para ello deben constituir domicilio en el que sern notificadas
de todos las resoluciones judiciales.
Vase que son muchas las personas que pueden acceder irrestrictamente al proceso penal. El denunciante puede ser cualquiera e incluso, pueden ser varias personas, no vinculadas directamente con el caso
o la vctima. Y los familiares, no son definidos ni delimitados en la ley
por lo que podra ser cualquiera que tuviera un vnculo sea en lnea recta
o colateral.
A diferencia de lo que ocurre en el proceso penal que llamaremos
comn, en este especial estas personas podrn pedir una informacin
sobre el estado del trmite si transcurridos 60 das no se ha tomado ninguna resolucin, o el reexamen del caso, si fuese archivado, interviniendo
entonces un fiscal sub rogante.
Sin olvidarnos que nos encontramos en la Parte I Principios Generales y que por lo tanto se aplican a toda la ley, el segundo prrafo

30

del art. 13.4 dispone que en casos de violencia sexual, no se aceptar

utilizar como defensa el argumento del consentimiento. Esta disposicin contradice los ms elementales principios del derecho penal.
Lo primero que tenemos que preguntarnos es si el bien jurdico libertad
sexual puede disponerse libremente por los ciudadanos. Si partimos de la
base que toda persona mayor de 15 aos puede disponer de su cuerpo
y elegir libremente a la persona con la que quiere mantener cualquier tipo
de relacin sexual, es obvio que su consentimiento debe primar sobre
cualquier norma. Un derecho penal liberal y democrtico tender a otorgarle relevancia al consentimiento de las personas y as lo hizo nuestro
sistema no slo en el derecho material sino en el procesal. As se le otorga
relevancia al consentimiento en la lesin consensual (art. 44), en la violacin de domicilio (art. 294) y en especial, en los delitos sexuales como la
violacin o atentado violento al pudor, en que la base del mismo es que la
vctima no consiente la relacin o actos obscenos, sino que es obligada o
compelida por el actor, si bien se prevn una serie de presunciones.
En definitiva, si existi consentimiento de la vctima, y la misma
estaba en condiciones de prestarlo, debera poder ser tenido en cuenta.
Tambin resulta llamativa la redaccin del artculo 15 al determinar las circunstancias agravantes. Se prev como agravante que el delito
se cometa respecto de personas con limitaciones en su salud fsica o
mental a causa de su edad o enfermedad o de cualquier otra causa....
De esta forma queda abierta la agravante no slo a cualquier tipo de
limitacin a la salud fsica o mental de la vctima, limitacin que no se
identifica de forma alguna, sino que esa disminucin puede ser adems
por cualquier causa.
3) Parte II. Crmenes y penas.
3.1.) Crimen de genocidio
Nuestro pas haba ratificado la Convencin para la Prevencin y
la Sancin del Delito de Genocidio por ley N 13.482 de 30/6/1966 pero
nunca haba incorporado al derecho interno dicho delito, lo que se cumple
en esta ley.
El Ttulo I de la Parte II describe el llamado crimen de genocidio,
que se castigar con la pena de 15 a 30 aos de penitenciara. En la descripcin tpica, ocupa el lugar central la referencia subjetiva que distingue
a este delito. Lo distintivo es que el agente realice las conductas con la
intencin de destruir total o parcialmente a los grupos que all se identifican. Luego en los literales A a E describe las conductas tpicas entre las
que se encuentra la tortura, desaparicin forzada, privacin de libertad,
agresin sexual, lesiones graves, traslados por la fuerza entre otros.
Pero es importante destacar entonces que una nica y aislada
lesin a una persona podra adecuarse a la figura tpica, si fuera realizada
con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo determinado (por ejemplo si fuera judo, rabe, chino, indio, discapacitado,
homosexual por poner algunos ejemplos).
El artculo 17 de la ley crea el delito de instigacin al genocidio
por el que se castiga al que instigare pblicamente a cometer el crimen
de genocidio, con la pena de dos a cuatro aos.

31

3.2.) Crimen internacional de lesa humanidad

Pero es en el Ttulo II en el que encontramos las mayores modificaciones y distorsiones de nuestro ordenamiento penal.
Como dijimos, el Ttulo II consta de dos captulos.
En el Captulo I artculo 18 se tipifica como crimen internacional
de lesa humanidad y se le castiga con la pena de quince a treinta aos de
penitenciara al que cometiera cualquiera de las conductas descritas en el
art. 7 de la ley N 17.510, ratificatoria del Estatuto de Roma. Dicho artculo
7 consta de 3 numerales.
El primero describe como crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento
de dicho ataque. Luego en once literales se determina cules sern las
conductas que pueden tipificarse como delito de lesa humanidad, aunque
se repite, siempre que formen parte de un ataque generalizado o
sistemtico de una poblacin civil. Esto implica que cualquiera de las
conductas all descritas, nunca se adecuaran a esta figura si no forman
parte de ese ataque al que se adjetiviza como generalizado y sistemtico. De esta forma, la norma se delimita correctamente para evitar
que encuadren en la figura, conductas que no revisten la gravedad de un
crimen de lesa humanidad.
Sin perjuicio de ello, el artculo 7 hace referencia en dos oportunidades a conductas anlogas, por lo que nuevamente se viola el principio de prohibicin de analoga malam partem. Ello ocurre en el literal g)
cuando hace referencia a la violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma
de violencia sexual de gravedad comparable. El hacer referencia a
cualquier otra forma transforma al juez en legislador lo que a todas luces
resulta inconstitucional.
Pero luego, en el literal k) del mismo artculo 7, nuevamente se
acude a esta forma de tipificar conductas otorgando al juez la potestad de
describir o descubrir cules podran encuadran en una descripcin que
queda abierta ex ante. As finaliza el numeral 1 literal K diciendo que ser
acto considerado de lesa humanidad otros actos inhumanos de carcter
similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o salud mental fsica.
El numeral 2 y 3 del mismo artculo realiza una interpretacin legislativa y define que debe entenderse por determinadas palabras con las
que haba nombrado a los actos considerados de lesa humanidad.
3.3) Crmenes de lesa humanidad - Actos aislados.
En este captulo, la ley extiende la nocin de delito de lesa humanidad (a los que llama Actos aislados) a otras conductas que no se
realizan en el marco de un plan sistemtico o ataque generalizado a una
poblacin civil, concepto que como vimos, serva para delimitar y diferenciar las conductas previstas en el captulo anterior.
De esta forma, la ley crea figuras que antes no estaban descritas
como tal en nuestra legislacin (como la desaparicin forzada de perso-

32

nas o la tortura) y eleva a la categora de crmenes de lesa humanidad,

conductas que antes eran reprimidas como delitos por el Cdigo Penal.
Pero en estos ltimos casos, modificando tajantemente su descripcin
tpica, aumentando la pena y variando inconvenientemente los principios
que la regan.
3.3.1.) Homicidio poltico.
Si bien podra haberse incorporado al art. 312 del Cdigo Penal
como una agravante muy especial del homicidio, se le trata en este captulo como crimen de lesa humanidad.
La conducta descrita es un homicidio que tiene la particularidad
de que se ejecuta contra un sujeto pasivo que pertenece a un grupo
(poltico, sindical, religioso, cultural, por nombrar algunos ejemplos) y es
por pertenecer a ese grupo que se le da muerte. A su vez, el sujeto activo
tambin es calificado pues debe ser un agente del Estado o una persona
que sin serlo, cuenta con su autorizacin, apoyo o aquiescencia.
3.3.2) Desaparicin forzada de personas.
El artculo 21 describe dos hiptesis de desaparicin forzada: la
primera como una conducta comisiva y la segunda omisiva.
3.3.2.1.) En la primer hiptesis, el ncleo de la figura es privar de
libertad a una persona. Los medios y el motivo pueden ser cualquiera.
El sujeto activo debe ser un agente del Estado u otra persona que
sin serlo cuente con la autorizacin, apoyo o aquiescencia de aqul.
Pero la nota ms caracterstica de la descripcin es que el agente
adems de privar de libertad, debe negarse a informar sobre la privacin
de libertad, el paradero o la suerte de la vctima. Esto implica que si el
autor de la privacin de libertad informa sobre el paradero o suerte de la
vctima, nunca se estara ante el delito de desaparicin forzada delito de
lesa humanidad sino ante el delito de privacin de libertad previsto en el
art. 281 del Cdigo Penal. Vase que se incorpora como un elemento tpico, lo que no es ms ni menos que la confesin del autor de los hechos.
Si no confiesa, se traslada la figura de privacin de libertad con una pena
que oscila entre un ao y nueve de penitenciara en un delito de lea humanidad, desaparicin forzada, cuya pena oscila entre dos y veinticinco
aos de penitenciara.
As redactado, se estara derogando la agravante prevista en el
art. 282 del Cdigo Penal por cuanto en caso de que, quien privara de
libertad a una persona fuese un funcionario pblico, si dicha conducta es
seguida de la negativa a informar sobre la suerte o paradero de la vctima,
estaramos en presencia de este nuevo delito y no de la privacin de libertad prevista en el artculo 281 del Cdigo Penal.
Adems, muchas hiptesis que antes encuadraban en la descripcin de la privacin de libertad, ahora son delitos de lesa humanidad.
Vase el siguiente ejemplo.
Si un particular priva de libertad a una persona (recordemos que
no importa ni los medios ni el motivo) y cuenta con el consentimiento de

33

un polica (agente del Estado) y se niega a dar informacin sobre el paradero de la vctima o la suerte corrida por ella (podra perfectamente estar
muerta) cometera el delito de lesa humanidad desaparicin forzada de
personas. Si bien concuerdo que estamos en presencia de un delito aberrante, que conspira contra los ms elementales derechos humanos, no
entiendo cual es la razn para castigarlo en forma tan severa, y lo que es
ms, qu tiene que ver esta conducta con los delitos de lesa humanidad,
que el propio Estatuto de Roma los caracteriza como aquellos que son
parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil
y con conocimiento de dicho ataque.
3.3.2.2.) Pero lo ms alarmante es la incorporacin de una figura
omisiva, que castiga con la misma pena de dos a veinticinco aos a quien
omita y se niegue a brindar informacin sobre el hecho de la privacin de
libertad de una persona desaparecida, su paradero o suerte.
Es obvio que no se trata de la misma persona que particip en la
desaparicin ni un copartcipe de la misma, las que quedaran atrapadas
en la descripcin comisiva. Estamos ante una persona que por alguna
razn tiene conocimiento de esa informacin y que por no brindarla, comete el ilcito.
Esta parte de la disposicin conspira contra los ms elementales
principios de derecho penal, si es que hablamos de un derecho penal
democrtico. No existen antecedentes en nuestro pas que castigue el
hecho de no brindar informacin sobre la comisin de un delito en s o sobre el paradero o suerte de la vctima. El delito de encubrimiento previsto
en el art. 197 del Cdigo Penal castiga las conductas activas, positivas,
es decir, se castiga un hacer y no un dejar de hacer. Por ello, el no brindar
una informacin nunca podra caer en la descripcin del mencionado art.
197 del Cdigo Penal.
La obligacin de denunciar delitos, slo recae en cuatro sujetos activos claramente identificados en el art. 177 del Cdigo Penal (juez
competente, juez no competente, funcionario policial y funcionario pblico slo cuando el delito recayera sobre la reparticin en la que l trabaja).
Y la colaboracin con la justicia funcionaba slo como una atenuante
genrica (art. 46 numeral 12) o especfica como la prevista en el artculo
188 del Cdigo Penal cuando refiere a la evasin o quebrantamiento de la
condena. Por todo lo anterior, la incorporacin de esta norma me parece
altamente inconveniente.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley zanja una discusin ms poltica
que jurdica por cuanto algunos operadores del proceso entendan que
siendo el delito de privacin de libertad un delito permanente, continuara
consumndose hasta tanto no apareciera la vctima sea o no con vida. El
artculo 21.2 de la ley dispone que la desaparicin forzada ser considerado como un delito permanente, mientras no se establezca el destino
o paradero de la vctima. Esto implica que si el juez llega a la conclusin
de que la vctima est muerta (estableciendo el destino) cesa la calidad de
delito permanente y comienza a correr el trmino para la prescripcin.
3.3.3.) Tortura.
El artculo 22 describe el delito de tortura de forma amplia y abarcativa de figuras que ya estaban previstas.

34

El sujeto activo tambin puede ser un agente del Estado o un

particular que cuente con su autorizacin, apoyo o aquiescencia.
La conducta se materializa imponiendo cualquier forma de tortura. El sujeto pasivo es una persona privada de libertad o bajo su custodia
o control o a una persona que comparezca ante la autoridad en calidad
de testigo, perito o similar. Se castiga con la pena de veinte meses a ocho
aos de penitenciara. El art. 22.2 luego define que deber entenderse
por tortura.
Como surge de la propia ley, la persona no tiene porqu estar
legalmente detenida sino que alcanza simplemente que est privada de
libertad o bajo su custodia o control. No debemos olvidar que el sujeto
activo de la conducta puede ser un particular que mantiene privada de
libertad a una persona con el consentimiento de un agente del Estado.
De esta forma quedan absorbidas por esta figura por ejemplo,
todas las lesiones que causen dolor o sufrimiento, siempre que sean cometidas contra una persona privada de libertad de alguna de las formas
previstas, sea por un agente del Estado o por un particular con su autorizacin, apoyo o aquiescencia.
Queda especficamente derogado el artculo 286 del Cdigo Penal puesto que las conductas all descritas se encuentran especficamente
previstas en la nueva ley.
3.3.4) Privacin grave de la libertad.
Funciona ms que como una nueva figura, como una agravante
del delito de privacin de libertad previsto en el artculo 281 del Cdigo
Penal. La norma refiere a que si quien comete el delito previsto en el art.
281 del Cdigo Penal fuese un agente del Estado o un particular que
cuenta con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, ser castigado con
pena de seis meses a doce aos de penitenciara. Decimos que es una
agravante un tanto atpica puesto que rebaja el mnimo de la pena de un
ao a seis meses aunque aumenta el mximo de nueve a doce aos. Se
deroga especficamente la primer parte de la agravante prevista en el numeral 1 del artculo 282 del Cdigo Penal.
3.3.5.) Agresin sexual contra persona privada de libertad.
Debemos recordar antes que nada que de acuerdo a lo dispuesto
en el artculo 13.4 de la ley, no se admitir como defensa el argumento
del consentimiento de la vctima en los delitos sexuales. Nos remitimos a
lo ya dicho supra.
Los sujetos activos y pasivos se describen en igual forma que
en los anteriores. La figura se describe en forma amplia como cometer
cualquier acto de agresin sexual, conductas que luego se identifican
con una tcnica un tanto confusa. En efecto, la ley no dice que se entender por acto de agresin sexual los siguientes sino que describe
en seis literales qu debe entenderse por violacin, esclavitud sexual,
prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada y abusos
sexuales. De esta forma, queda peligrosamente abierto el tipo penal a
que se entienda otro tipo de conducta como cometer cualquier acto de
agresin sexual.

35

3.3.6) Violacin.
Debemos tener presente que, aunque la ley no lo dice y parece
confusa, el delito de violacin ac previsto debe necesariamente ser cometido por un agente del Estado o particular con su autorizacin, apoyo o
aquiescencia y contra una persona privada de libertad o bajo su custodia
o control o contra persona que comparezca ante la autoridad en calidad
de denunciante, testigo, perito o similar.
La norma deroga especficamente la presuncin de violencia prevista en el numeral 3 del artculo 272 del Cdigo Penal por cuanto all se
refiere a un sujeto activo que es el encargado de la guarda o custodia de
una persona arrestada o detenida.
Tambin modifica la adecuacin tpica que se podra hacer de
una clara conducta de atentado violento al pudor de acuerdo al artculo
273 del Cdigo Penal puesto que la nueva ley prev que la introduccin
de otras partes del cuerpo que no sean rganos sexuales o incluso de
objetos en la vagina o ano de la vctima constituyen violacin de lesa
humanidad cambiando de esta forma radicalmente lo que hasta ahora
vena postulando doctrina y jurisprudencia que lo consideraba un delito
de atentado violento al pudor.
3.3.7) Abusos sexuales.
Por razones de espacio, no me voy a referir a los delitos de esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado y esterilizacin
forzada.
La descripcin de esta figura como en otras, deja abierta ya no
slo la interpretacin sino el completar el tipo penal.
Se entender por delito de lesa humanidad de abuso sexual,
cualquier acto de naturaleza sexual realizado contra una o ms personas, o hacer que esa o esas personas realicen un acto de naturaleza
sexual. La sola inclusin de la palabra cualquier provoca inseguridad,
incertidumbre o duda. Para empeorar las cosas, la descripcin finaliza determinando que esos actos deben constituir una conducta de gravedad
comparable a los delitos enunciados en los artculos anteriores. En materia penal, es la ley la que debe determinar la gravedad de las conductas
y no el aplicador.
3.3.8) (Asociacin para cometer genocidio, crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra).
Por ltimo, se crea el delito de asociacin para delinquir para estos crmenes.
La creacin era absolutamente innecesaria, porque las supuestas
conductas ya estaban atrapadas en la descripcin del artculo 150 del
Cdigo Penal, mientras que la pena creada para el nuevo delito, apenas
se aumenta en dos meses en el mnimo y un ao en el mximo.

36

4) Comentario final.
Me parece muy importante que el pas incorpore al derecho interno la persecucin de delitos tan graves que violan los ms elementales
derechos humanos.
Pero para ello, es necesario respetar otros principios y derechos.
No importa cuan importante o grave sea el delito que se pretende castigar. Nunca debemos perder de vista la Constitucin y la ley, porque esa
es la clave de un derecho penal democrtico.

37

Caducidad de intereses
moratorios
en la ley 18.212.
Consideraciones en
relacin al art. 20.
Prctica habitual de
las instituciones que
conceden prestamos.
Un fallo para considerar.
Dr. F. Matas Barrios Taratut

38

I. La funcion del derecho.

1.- La naturaleza del hombre es falible, dbil, si no hubiera normas jurdicas sera un estado permanente de guerra de todos contra todos como lo conceba HOBBES.
No existe sociedad sin derecho, lo que los romanos entendan en
la frmula ubi societas ibi jus, donde hay sociedad hay derecho.

A grandes rasgos, sin que esto implique una enumeracin, se
pueden concebir las siguientes como funciones del derecho:

a) la funcin de otorgar seguridad en la persona o bienes,

b) brindar certeza en las relaciones jurdicas entre los miembros
de la sociedad, lo que permite la contratacin y especficamente el comercio con cierto grado de seguridad para contratantes, por cuanto stos
deben prever las consecuencias de sus actos jurdicos,

c) se menciona la Justicia como finalidad del derecho. Sin entrar
a analizar la concepcin que sobre el derecho implica esta determinacin
de la justicia como finalidad del derecho, de destaca que la justicia como
ideal al que tiende el orden jurdico se impregna de las concepciones
polticas, religiosas, morales, sociales, etc. que el hombre tiene en un momento determinado de la historia. Y esto marca la evolucin que el derecho debe tener, su cambio permanente.

En definitiva el derecho es permanente cambio y creacin. Cambio en la produccin de normas, en las ideologas que las impregnan,
cambio y creacin de normas particulares, en ltima instancia cuando el
juez falla para un caso concreto.

En ste sentido un cambio paradigmtico es el nacimiento del
derecho laboral con principios propios y distintos al resto de las dems
ramas del derecho. Aqu se tiende a la justicia conmutativa Aristotlica,
tratando en forma desigual a sujetos desiguales, empleadores y obreros.

En la actualidad, y entrando al tema central que hoy nos convoca,
asistimos a un profundo cambio de aquel derecho liberal que encontramos en el C. Civil, especficamente en el mbito de lo que hoy se conoce
como derecho del consumidor, o mas ampliamente an, a la defensa de
la parte mas dbil en la contratacin actual, el principio del favor debilis.

Cabe mencionar a modo de ejemplo la ley 17.250 de defensa del
consumidor.

A nivel doctrinario resultan elocuentes las afirmaciones del Prof.
MERLINSKY(1) cuando expresa que poco a poco se ha ido conformando
un orden pblico econmico de proteccin que reduce el campo de la
autonoma privada del banquero en los contratos de consumo de servicios financieros y bancarios, lo que se inici a principios de la dcada del
90.

Para finalizar esta introduccin, tambin los operadores del derecho, abogados y jueces deben amoldarse a esta nueva concepcin, primero terica, y luego plasmada en normas generales y abstractas. Pero
ser especficamente el juez, aplicador de las normas quien deba interpretar esa normativa para fallar, y en definitiva, aplicar al caso concreto
aquella norma general.

39


La ley 18.212 del 05/12/07 especialmente en su art. 20, se enmarca en esta nueva concepcin del derecho donde rige el principio del
favor debilis, o de la parte mas dbil en la contratacin.
II.- Practica comercial de las instituciones de intermediacin financiera (bancos, cooperativas).

1.- En la actualidad el crdito resulta ser trascendente no solo
para realizacin de una actividad comercial sino tambin para la satisfaccin de necesidades bsicas.

La trascendencia del crdito y dimensin del sistema financiero
queda en evidencia a poco que se observe la crisis desatada en Estados
Unidos en setiembre de ste ao.

2.- El recurso al crdito por personas vulnerables, o simplemente
no informadas adecuadamente en relacin a los servicios que masivamente le ofrecen los medios de comunicacin, en los que se incluyen
prstamos de toda ndole, ha conducido a que muchas veces el tomador
de esos prstamos u operaciones de crdito no sepa cabalmente las
obligaciones que asume o simplemente no tenga idea de la trascendencia
de esa negociacin.

3.- La principal herramienta utilizada por las Instituciones es la
suscripcin por parte del cliente de un ttulo valor, precisamente un VALE,
CONFORME O PAGARE. Titulo valor que se suscribe como resultado
de una negociacin previa cliente Institucin, producto del denominado
pacto cambiario por el cual las partes resuelven que la operacin crediticia se documenta en aquel VALE.

Asistimos en consecuencia a dos relaciones jurdicas: una subyacente, la relacin fundamental la mayora de las veces un contrato de
mutuo que no se instrumenta por escrito; y otra relacin que vincula al
ahora deudor con la institucin mediante un vale, que se desprende y
desvincula de aquella relacin que lo motiva, nace a la vida jurdica en
forma independiente, razn por la cual se dice que tiene el rasgo de la
ABSTRACCION, todo conjuntamente con los conocidos rasgos de literalidad y autonoma.

4.- Frente a un incumplimiento del cliente, deudor del vale, se
ejecuta ste, mediante la estructura de un proceso abreviado, el proceso
monitorio que asegura el embargo ejecutivo de manera inicial sobre todos
los bienes del deudor (genrico) o especfico cuando el embargo se efectiviza sobre bienes precisamente individualizados propios del deudor.

5.- En definitiva, la casi totalidad de las contrataciones en las que
se recibe una suma de dinero se circunscribe a la modalidad descripta,
con la suscripcin de un ttulo valor, un VALE, el que podr ser ejecutado
en un proceso especial que si bien atiende las garantas del debido proceso, comienza con un embargo en la persona del deudor.

III.- Caducidad de intereses, art. 20 Ley 18.212.

1.- Antecedentes normativos. Derogaciones.

La ley 17.471 de abril de 2002 pretendi dar solucin prctica al

40

abuso en el cobro de intereses de deudas originadas en operaciones de

prstamos en efectivo y de financiamiento de bienes o servicios otorgados a personas fsicas, cuyo capital inicial sea inferior a U$S 1.000; deca
la Ley que para el caso de que el acreedor no reclamara judicialmente el
pago de la deuda incurrira en mora (del acreedor), y en ese caso el deudor podra exigir la sustitucin de los intereses y dems acrecidas por los
ajustes a que refiere el Dec. Ley 14.500.

Esta ley no tuvo el xito esperado por cuanto, entre otras cosas,
no operaba en forma automtica la sustitucin de los intereses pactados
por los legales y sobre todo, porque no todas las personas accedan a la
Justicia para realizar la pretensin que habilitaba la norma.

Esta disposicin fue derogada por la Ley 18.212 del 5 de diciembre de 2007, la que en su art. 20 brinda otra solucin al tema.
2.- Concepto de inters.

Inters es la obligacin dineraria de regla- cuyo monto se calcula en funcin de: a) el monto de otra prestacin dineraria (principal o
capital y b) del perodo temporal por el cual se difiere la exigibilidad de la
obligacin principal (plazo)(2) .

Desde el punto de vista jurdico se subdivide en dos categoras,
el compensatorio y el moratorio.

Inters compensatorio es la prestacin debida por el tiempo que
se concede para restituir o pagar la suma recibida, es el precio por la disponibilidad del dinero. LARRAAGA(3) ensea que es la contraprestacin
por el uso de capital ajeno.

Inters moratorio tiene una funcin sancionatoria(4) es la suma
que se debe cuando el deudor incurre en incumplimiento (cae en mora) y
hasta el efectivo pago. Es la sancin por la demora en la devolucin del
capital ajeno.

3.- Por su parte, hablar de caducidad implica la prdida del derecho (en el caso el cobro de intereses moratorios pactados) por el transcurso del tiempo fijado por la ley (24 meses) sin que se hubiera realizado
el acto dispuesto por la ley (promovido accin judicial de cobro). Hablar
de caducidad y no de prescripcin importa por cuanto:

a) siendo un plazo de caducidad se pierde el derecho y la accin
(en la prescripcin el derecho no se pierde y se transforma en una obligacin natural);

b) es oponible de oficio por el Juez (en cambio la prescripcin
debe oponerse para su consideracin por el Juez);

c) el plazo no se suspende ni interrumpe (si fuera de prescripcin
podra suspenderse e interrumpirse).

4.- Visto el significado de los institutos en cuestin corresponde
el anlisis del artculo 20:

41


a) Se trata de un norma de aplicacin inmediata, esto es, aplicable incluso a las obligaciones an no extinguidas a la fecha de vigencia
de la ley 18.212 (inc. 2), en consonancia con lo dispuesto por el art. 30.
Quiere decir que una deuda contrada con anterioridad al 05/12/07 an
no cancelada se rige por el art. 20 de ley 18.212.

b) debe ser un pequeo crdito. La ley pone un tope a la aplicacin del instituto de la caducidad en 20.000 UI, lo que a octubre de 2008
asciende a $ 37.196 (UI 1,8598).

c) el deudor puede ser tanto persona fsica como jurdica.

d) la caducidad del derecho a percibir lo intereses de mora pactados operar a los 24 meses contados a partir de la fecha en que cada
obligacin devenga exigible, sin que el acreedor haya promovido accin
judicial. Algunos autores2 entienden por accin judicial incluso una simple intimacin de pago, ya que si lo que pretende la Ley es llamar la
atencin al deudor sobre la existencia de la deuda, tal finalidad se cumple
tanto con una intimacin judicial, como con la promocin de la demanda
de cobro.

Modestamente, no se comparte el criterio sustentado, y deber
entenderse como accin judicial la demanda de cobro de pesos, no
nicamente una intimacin de pago; en mrito a las siguientes consideraciones:

a) lo que pretendi el legislador pudo haberse plasmado o no en
la ley y si a ste criterio nos atenemos resulta que lo que se quiso con la
norma fue que las deudas que componen el mbito de aplicacin del art.
20 se cobren rpidamente;

b) admitir que una intimacin de pago antes de los 24 meses
hace inaplicable el art. 20, sera como convertir el plazo de caducidad
en uno de prescripcin, esto es, si se admite que al mes 23 se intime el
pago y luego de los 24 meses se pretenda el cobro de la deuda con sus
intereses de mora, en realidad lo que habra ocurrido es una interrupcin
o suspensin del plazo, circunstancia inadmisible por tratarse de un plazo
de caducidad;

c) Refiere la ley a accin judicial, la que sin confundirse con el
derecho sustancial, tiene por objeto posibilitar la formulacin de la pretensin(5), en el caso, la pretensin que contiene la accin deber tener
por objeto no solo la intimacin de pago sino tambin el objeto especfico
tendiente a eliminar la insatisfaccin jurdica; esto es la promocin de la
demanda de cobro.

d) Se comparten los argumentos del Profesor BERDAGUER(6)
cuando en oportunidad de referirse a la derogada ley 17.471 que utilizaba
el giro reclamo judicial explicaba que lo justo y equitativo lo nico conciliable con el principio de la buena f- es entender que el acreedor debe
reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligacin y que ello supone no solo la carga de demandar judicialmente al deudor sino, adems, la
carga de continuar adelante con dichos procedimientos sin dilacin hasta
llegar a la ejecucin judicial y el cobro del crdito adeudado.

5) consecuencias de la caducidad de los intereses.

42


Se aplicarn sobre la totalidad de las sumas adeudadas, cualquiera sea su naturaleza, nicamente los ajustes e intereses a que refieren
los artculos 1, 2 y 4 del Decreto Ley 14.500; esto es el 6% anual, salvo
que lo pactado sea inferior, aplicacin del principio de favor debilis.

6) mbito objetivo de aplicacin del art. 20, o lo que es lo mismo,
a qu operaciones se aplica. Al respecto corresponde remitirnos al mbito
general establecido por el art. 1 de la ley, que establece la sujecin a las
disposiciones de la ley las operaciones de crdito o asimiladas que detalla.

En cuanto a las operaciones de crdito cabe mencionar que la
nota caracterstica, siguiendo a CAFFERA y otros(7) es la transferencia
actual de la propiedad de una cosa del acreedor al deudor, quedando
diferida la contrapartida, es decir, la prestacin correlativa por parte del
deudor, de una cosa que representa el equivalente de la propiedad adquirida por l.

En relacin a las operaciones asimiladas, la ley realiza una enumeracin no taxativa al utilizar el giro a modo de ejemplo. Respecto a
stas corresponde detenerse especialmente en el literal B) que menciona
las operaciones con letras de cambio y con documentos representativos
de obligaciones de crdito.

Como refieren los autores citados(8) el clculo de los intereses
operar respecto del capital expresado en el ttulo valor. La razn por la
cual la ley incluy estos casos como operaciones asimiladas es que al
tratarse de ttulos valores, y ser stos documentos abstractos, mal podra
determinarse a tenor del propio documento si el ttulo corresponde o no a
una operacin de crdito subyacente. Por ello la ley deja de lado la necesidad de esa investigacin y las declara asimiladas para evitar un anlisis
fctico que, de ser necesario, hara difcilmente aplicable la LIU en ese
campo.

Dicho con otros trminos, la Ley 18.212 y especficamente su
art. 20 es aplicable para el caso de ttulos valores, no escapando a sta
normativa la prctica habitual de la casi totalidad de las Instituciones que
consiste en la suscripcin por parte del deudor de un VALE, en la forma
expresada al inicio.
IV.- Consideraciones en relacin a un fallo judicial.

1.- Una cooperativa otorg un prstamo a dos personas fsicas
por un monto de $ 7.460 las que libraron un vale por ese importe, con
vencimiento 27/02/02; con fecha 22/02/06 se intima el pago por telegrama colacionado, se promueve juicio ejecutivo y se traba embargo por $
71.132 y reclaman honorarios por 26.326, todo luego de haberse abonado casi la mitad del vale (4 cuotas de 10).

Por Sentencia definitiva de segunda instancia No. 76 del 5 de
setiembre de 2008, el Juzgado Letrado de Treinta y Tres de 3er Turno en
sus considerandos expres que Corresponde que la Sede se expida,
respecto a si son de aplicacin en el caso de autos las disposiciones
de la ley 17.471 o si en su defecto por tratarse de un ttulo valor no corresponde aplicar dicha normativa (Considerando IV); no considera de

43

aplicacin al caso de autos de las disposiciones de la ley 17.471 dado

que estamos ante una accin cambiaria y no es de recibo la invocacin
en el proceso ejecutivo de la relacin extracartular ya que siendo lo que se
ejecuta en autos, un vale suscrito por los demandados, por tanto un titulo
valor y se rige por las disposiciones de la ley 14.701. Rigen por tanto, los
principios de autonoma, literalidad y abstraccin que rigen para dichos
documentos (Considerando IV parte 2).

2.- Importa destacar el punto de partida de la sentencia el que
resulta, con todo respeto, inconducente.
En primer lugar mas all de las consideraciones en lo que respecta al mbito temporal y la aplicacin inmediata del art. 20 de la Ley
18.212, la sentencia omite todo pronunciamiento al respecto, abocndose al estudio de una ley derogada.

En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto por la ley 18.212 en
su art. 1 (mbito de aplicacin) y art. 20, resulta claro que no podr argumentarse que tratndose de ttulos valores resulta inaplicable la caducidad de los intereses moratorios en mrito a los argumentos manejados en
la sentencia. Como ya se dijo, la temtica de lo ttulos valores ha quedado
incluida en las operaciones asimiladas y en consecuencia resulta aplicable la misma mas all de los caracteres de abstraccin y literalidad de los
ttulos valores.

Por ltimo, el caso planteado deja en evidencia la teleologa del
art. 20 de la ley 18.212, que es evitar que deudores ejecutados terminen
pagando (merced al crecimiento de su deuda) las cuentas de todos los
dems, cumpliendo un doble papel al decir de BERDAGUER(9), de redentores de todos los dems deudores insolventes y niveladores de las
cuentas de las empresas acreedoras.

En definitiva, deber considerarse por el poder judicial al momento de aplicar la normativa estudiada aquella funcin del derecho que es
hacer Justicia.

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Referencias Bibliogrficas
CAFFERA, Gerardo y otros, INTERESES Y USURA, FCU, 2 ed. Mayo
2008.
MERLINSKY, Ricardo, proteccin del consumidor se servicios bancarios y financieros; Revista Crtica de Derecho Privado No. 6 ao
2006 Ed. Carlos Alvarez.
BERDAGUER, Jaime, Primeras reflexiones sobre la ley 17.471 ADCU
T. XXXII.
TARIGO, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal T. 1.
LARRAAGA, Luis, Intereses, reajuste y usura civil ADCT T. XXXIII.

Notas
1 MERLINSKY, Ricardo, Revista Crtica de Derecho Privado No. 6 ao
2006 Ed. Carlos Alvarez, p. 222.2, CAFFERA, Gerardo y otros, INTERESES Y USURA FCU, 2 ed.
Mayo 2008, p. 23.
3 LARRAAGA, Luis, Intereses, reajuste y usura civil ps. 571 y sig.
4 CAFFERA, Gerardo y otros, ob. Cit. p. 24.
5 CAFFERA, Gerardo, ob. Cit. p. 80.
6 TARIGO, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal T. I; FCU, 1 Edicin, p. 269.
7 BERDAGUER, Jaime, Primeras reflexiones sobre la ley 17.471 ADCU
T. XXXII p. 563 y siguientes.
8 CAFFERA, Gerardo, ob. Cit. p.44
9 BERDAGUER, Jaime, Primeras reflexiones sobre la ley 17.471 ADCU
T. XXXII, p. 563 y 564.

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Identidad Nacional
e Iberoamericana
Dr. Enrique Jorge Mndez.

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I) Identidad nacional

Cada ser humano y cada pueblo necesita saber de donde viene (origen), quien es (identidad) y hacia donde va (destino), de la misma
manera que los seres humanos individualmente considerados tambin
necesitamos conocer estas tres circunstancias.
El Dr. Romeo Prez Antn, en la obra Identidad. Uruguaya: Mito,
Crisis o Afirmacin?, Edic. Trilce 1992, sostiene que identidad nacional es
un trmino vinculado a carcter y destino nacional, y entiende que en el
caso de Uruguay, la identidad pasa por la adhesin del pueblo al sistema
democrtico de convivencia.
Quien esto escribe no se halla lejos de esta forma de ver la identidad como la caracteriza nuestro distinguido politlogo, aunque considero
que identifica ms an al pueblo oriental nuestro sentido de la autonoma
que nos viene del sistema federal proveniente de las Instrucciones de
1813 y de la Liga Federal de 1815, donde Artigas se jug a un sistema
basado en la autonoma de las partes, que actualmente -sobremanera
para quienes vivimos fuera de la capital- significa consolidar la descentralizacin administrativa en oposicin al centralismo constitucional, que
nunca quisimos.
Fuera de esta circunstancia histrica, no son muchos los motivos de identidad de un pueblo oriental integrado por descendientes de
espaoles e italianos, ms algunos otros europeos que en general han
mantenido sus costumbres y culturas sin adaptarse nunca (franceses,
alemanes, ingleses).
Quizs el actual conflicto que tenemos con la Rca. Argentina por
la instalacin en Ro Negro de la fbrica de celulosa con capitales de
Finlandia nos una, pues la decisin uruguaya de proseguir ha dado pie a
que la Cancillera Argentina afirmara enfticamente a fines de agosto de
2005 que el Gobierno uruguayo debe discontinuar dichas construcciones
hasta tanto exista informe de impacto ambiental. Este conflicto puede
constituirse en un factor de cohesin, porque sentimos que la posicin
argentina es una especie de ultimtum. Volvemos a sentir que Goliat se
impone por tamao, lo que determina nuestra reaccin de nacin pequea pero soberana y hasta soberbia, que querr en su momento rodear al
David que nos lidere.
Desde mi punto de vista, que lo se objetable, dos hechos altamente negativos sucedieron en nuestra historia remota y reciente: uno fue
la Convencin Preliminar de Paz de 1828 y otro la victoria de Maracan
en 1950.
Por la primera, el Pueblo Oriental obtuvo el status de independencia por imposicin del Imperio Britnico, que con la excusa de dar trmino
a la Guerra entre ambas naciones, trabaj diplomticamente a travs de
Lord Ponsonby (el mismo que aos despus, enviado por el Gobierno Britnico, obtuvo la independencia de Blgica para fracturar el entendimiento
entre Francia y Alemania), logrando con todo xito separar a la Provincia
Cisplatina de Brasil o a la Provincia Oriental de la Argentina creando entre ambas naciones una cua que la geopoltica denomina Estado-tapn.
Aquellos pases fueron nuestros teros naturales de los que nunca debimos alejarnos, sea como Provincia Oriental o como Cisplatina.

47

Lord Canning, por entonces Primer Ministro, con la intencin (no

manifestada nunca) de lograr fracturar una temprana (y peligrosa) inteligencia entre Argentina y Brasil en momentos en que Inglaterra buscaba afanosamente quedarse con los restos del desvencijado y vencido
Imperio Espaol (Batalla de Ayacucho,1824), deba lograr por todos los
medios, por un lado, que los ros de la Plata, Uruguay y Paran, fueran
declarados de libre navegabilidad -tal como se logr entonces- y por otro,
que el Ro Uruguay no fuera propiedad de dos estados limtrofes -Brasil y
Argentina- para lo cual un estado-tapn como Uruguay cumplira indirectamente ese designio separatista. Ambos objetivos estratgicos fueron
logrados por los britnicos.
Fue as que durante 163 aos Inglaterra logr su objetivo de alejar todo posible acuerdo argentino-brasileo, el que recin comienza a
dar los primeros pasos en 1991 con la creacin del Mercado Comn del
Sur (antes, en 1951 haba fracasado el intento de Pern de constituir el
ABC Argentina, Brasil y Chile).
La segunda circunstancia negativa en nuestra historia, fue el
triunfo frente a Brasil en Maracan, pues nos hizo creer que la grandeza
de los pueblos pasa por una cancha chica persiguiendo una pelota, sin
comprender que el desarrollo pasa por la inteligencia, la educacin y la
cultura, que se juega en otra cancha a la que recin intentamos divisar.
Volviendo a la identidad uruguaya, se nos ha definido como pasfrontera con psicologa de puerto (Salto, Chuy), que ha dado consecuentemente una cultura tambin perifrica (Hugo Achugar, obra citada). Esta
circunstancia nos ha convertido en nacin pequea y arrogante que dej
crecer como mito infundado durante aos, el sueo de la Suiza de Amrica y Campeones de Amrica y del Mundo, que nos cerr los ojos a
la realidad.
Como deca Darcy Ribeiro, pas esquina trasplantado de Occidente, porque vivimos ms de medio siglo XX dndole la espalda a nuestros hermanos de Amrica Latina, a quienes miramos despectivamente
encerrados en un halo de cultura superior, sin darnos cuenta que desde
Europa lleg apenas un bagaje de gente mal preparada culturalmente
(pero trabajadores y honestos), que para nada ha servido al ideal de la
integracin.
Para peor, hemos desarrollado un fuerte complejo de inferioridad
respecto de Brasil y de Buenos Aires (no, en cambio, respecto de las
dems Provincias de la Federacin Argentina, con las que siempre nos
hemos sentido hermanados en el comn rechazo hacia los porteos).
Ese complejo se basa en que, en la medida de sentirnos enormes como
nacin, en realidad hemos sido y somos nada frente al tamao y poder
de ambos gigantes, frente a los cuales hemos alzado en vano el puo de
David. An sobrellevamos el complejo, al que cada tanto pretendemos
mitigar en la cancha chica, simbolizante de un campo de batalla, de tal
manera que cada vez que perdemos, se pierde tambin la poca identidad
que podemos tener y nos sentimos invadidos por la desazn, de la que
volvemos a salir cuando llega el momento de gritar gol.
El Gobierno de Batlle y Ordez (inicios del siglo XX) apost a
la educacin y a la cultura como valores trascendentes, compensando as la insignificancia territorial, poblacional y en recursos de esta

48

nacin. Durante 70 aos, Uruguay mantuvo un presupuesto digno en el

concierto de las naciones subdesarrolladas en esa materia, pero durante
el lapso dictatorial (1973/1985), los montos destinados a ambos rubros
descendieron abruptamente, quizs en aplicacin de aquella frase del
franquista que durante la Guerra Civil espaola (1936/1939) dijo: Cuando
oigo la palabra cultura, saco el revlver.
En Uruguay hoy contina prevaleciendo el malestar por la desconfianza que dej la ltima dictadura militar, cuando el no te metas y
por algo ser dieron paso a la psicologa de la sospecha.
Las naciones -y muchos individuos- esconden la ilusin de conquistar otros territorios, quizs para aumentar sus recursos o su territorio,
lo que ratifica el rol machista que tantos pueblos han cumplido y continan cumpliendo en este mundo y que constituye ese motor que explica
ciertas conductas, como la de USA luego del 11-S.
Pero tambin es real que cada pueblo necesita crear una figura
antagnica, la del enemigo, casos de USA contra Japn y Alemania en la
dcada del 40, luego contra la Rusia sovitica en la dcada del 50, ahora
contra China, o en otros tiempos, los enemigos que el Imperio Britnico
iba seleccionando para mantener el equilibrio de poderes en Europa. De
ah la razn que le cupo a quien acertadamente dijo que una nacin es
un pueblo unido por un odio comn hacia un vecino. Si ser as que en
nuestra Amrica an mantienen enconos Chile con Bolivia y Per (Guerra del Pacfico, 1879/1883); Bolivia con Paraguay (Guerra del Chaco,
1935/1939); Ecuador con Per (Altos del Cndor, 1941, 1991/94);
Venezuela con Colombia (petrleo de Maracaibo). Odios que las ms de
las veces son incentivados desde afuera para mantener la discordia por
aquello de que en ro revuelto, ganancia de pescadores, mientras nos
mantenemos desintegrados para respiro de las multinacionales del hemisferio norte.
Dice el psicoanalista Marcelo Vinar que la identidad nacional es
buena siempre que no sea demasiada, porque el exceso lleva al fanatismo. Y el autor de este ensayo agrega, coincidiendo con este punto de
vista, que el exceso conduce a la xenofobia (rechazo al extranjero), a la
guerra Santa (Islam contra algunas naciones de Occidente que an se
resisten a retirarse de territorios conquistados por la fuerza) o a la guerra
tnica (serbia, bosnios, croatas en la dcada del 90 del siglo XX).
Para Hanna Arendt, la pluralidad es ley universal, lo que significa
que la mstica de lo nico o de lo puro es veneno para los pueblos, creencia de superioridad racial que an mantiene en vilo a Occidente, proveniente sobretodo de ingleses y alemanes y que los norteamericanos han
hecho suyo (WASP: blanco, anglosajn, protestante) siguiendo el mejor
estilo de Churchill, quien lleg a expresar y a escribir que los ingleses se
hallan destinados por su formacin superior a liderar y conducir al resto
de las naciones del mundo.
En Asia, la lucha contra los pueblos invasores europeos (Portugal,
Holanda, Espaa, Inglaterra, Francia desde el siglo XVIII) en defensa de su
identidad y de valores culturales milenarios, se desarroll por parte de la
China imperial contra los britnicos durante las Guerras del Opio, iniciadas
en 1832; luego lo hizo Japn contra Rusia en 1898 y 1905 con resultado victorioso, y a mediados del siglo XX lo debi hacer contra Estados

49

Unidos, Inglaterra y Holanda (2da. Guerra Mundial) con el resultado que

todos conocemos. Tambin debi defender su identidad India cuando
los Cipayos se rebelaron contra los ocupantes ingleses en 1856, aunque
recin logr su independencia casi cien aos despus, (1947) mediante la
poltica de no violencia y resistencia pasiva de Mahatma Gandhi.
Si es cierto que los pueblos necesitan crear al enemigo, entonces
el prjimo que debimos amar desde Scrates, Platn, Aristteles, Confucio, Moiss, Cristo y Mahoma, es hoy nuestro enemigo luego de 18 siglos
de pretender aplicar aquella mxima.
II)

Identidad Iberoamericana.

El Profesor Daniel Delgado (Filosofa, Instituto Hermanas Capuchinas de Maldonado) ha expresado durante el cambio de ideas entre el
pblico asistente a la conferencia sobre //Identidad,, del Ateneo de Maldonado, que ha sido testigo en varios eventos acadmicos latinoamericanos
de la preocupacin de los universitarios por afirmar el sentido de identidad
de estos pueblos. En lo que me es personal, me siento ciudadano natural
de cualquier parte de esta Amrica Ibrica (no as ciudadano del mundo,
porque ste sigue siendo ancho y cada vez ms ajeno).
Me siento hermanado tanto de un mexicano, de un costarricense, de un boliviano, de un argentino o de un brasileo como de
cualquier nacin donde se hable nuestra lengua, donde la explotacin de
los ms por los menos implique desprecio por el sentimiento de igualdad
de los seres humanos y donde ni el color, ni los medios ni el origen me hagan sentir distinto, en fin, donde sienta que la solidaridad por los mismos
agobios nos une por encima de cualquier otra circunstancia.
Entiendo que ha habido en la historia de nuestros pueblos iberoamericanos determinados hechos que han ido marcando identidades,
ms all de los lmites fsicos. Deca el Prof. Bernardo Quagliotti de Bellis
que en nuestra Amrica, la historia ha separado lo que la geografa uni.
Entre otras, las siguientes circunstancias nos van llevando
a la cohesin latinoamericana:
1) DOCTRINA DRAGO de 1902: en ese ao, la ciudad venezolana de
Puerto Cabello fue atacada desde naves de guerra de Alemania, Inglaterra y Espaa por consecuencia de la imposibilidad de pagar la deuda
externa, vencida. El canciller argentino Drago logr que el Derecho Internacional reconociera la ilegalidad del empleo de la fuerza para constreir
a las naciones al pago de la deuda externa. Ello signific para nosotros la
CONCIENCIA DE LA DEBILIDAD.
2) NACIMIENTO DE LOS MOVIMIENTOS CAMPESINOS EN MXICO A INICIOS DEL SIGLO XX: los lderes Emiliano Zapata y Pancho
Villa fueron quienes dieron a los campesinos el sentimiento de identidad
de clase y derechos frente a los propietarios rurales, lo que recientemente
en setiembre de 2003, fue complementado por la rebelin en Bolivia de
los campesinos liderados por Ivo Morales, quienes se opusieron a la venta
de gas a Estados Unidos pasando por Chile y Mxico, haciendo caer al
presidente Snchez de Losada. Estos movimientos han creado LA CONCIENCIA DE IDENTIDAD DE LOS PUEBLOS CAMPESINOS.

50

3) CREACIN DEL APRA: En la dcada del 30 del siglo XX, Vctor Ral
Haya de la Torre cre en Per la Alianza Popular Revolucionaria Americana, movimiento que lider la defensa de los indgenas peruanos, pero que
se extendi solidariamente a varios pueblos indgenas de Iberoamrica.
Ello llev a la CONCIENCIA DE IDENTIDAD DEL MOVIMIENTO INDIGENISTA.
4) CREACIN DE LOS ORGANISMOS DE INTEGRACIN: En 1948
se crea la Organizacin de Estados Americanos (OEA); en 1975 el Sistema Econmico Latinoamericano (SELA), que junto con la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL) fueron las instituciones que estudian
desde entonces las circunstancias de nuestras riquezas y debilidades
para aunar esfuerzos integrativos; en 1980 la Asociacin Latinoamericana
de Libre Comercio (ALALC); en 1980 la Asociacin Latinoamericana de
Integracin (ALADI); en 1978 el Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino,
que vincul comercialmente a Chile, Per, Ecuador, Colombia y Venezuela; en 1991 se crea el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR). Este
Proceso nos ha llevado a la CONCIENCIA DE LA UNIDAD.
5) GUERRA DE LAS MALVINAS: En 1982 el Imperio Britnico emple la
fuerza para recuperar el archipilago tomado tambin por la fuerza por Argentina , y en el transcurso del complejo conflicto, varias naciones latinoamericanas ofrecieron ayuda diplomtica pero tambin militar al hermano
Pas, que si bien ste rechaz, llev a la CONCIENCIA DE LA SOBERANA
REGIONAL.
6) CREACIN DEL GRUPO DE LOS 20: En 2003 varias naciones lideradas por Brasil se unen en Seattle (USA), entre otras Venezuela, Mxico
y Argentina en nuestra Amrica, ms frica del Sur, India y China en el
marco de la Organizacin Mundial de Comercio, para oponerse a las polticas proteccionistas de Estados Unidos y la Unin Europea. Ello signific
la CONCIENCIA DE LA DISCRIMINACIN.
7) NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD DE NACIONES SUDAMERICANAS: Finalmente, en diciembre de 2004 se crea en Cuzco esta organizacin, que viene a significar la unin del Acuerdo de Cartagena con el
MERCOSUR. Este paso nos lleva a la CONCIENCIA DE LA IDENTIDAD
COMUNITARIA.
Y no cabe dudar que el impulso mayor al proceso de identidad e
integracin nos viene ahora desde Venezuela por parte de su Presidente
Hugo Chvez, quien a partir del ideal Bolivariano, aplica un sistema de
cooperacin que hasta la fecha no se haba dado en esta Amrica con
tanta conviccin y sentido, al punto que desde el ao 2004 existe un rico
intercambio de tcnicos (mdicos, maestros), recursos (gas y petrleo)
que estn fluyendo desde Venezuela a varios pases de la Regin, que
pagan con alimentos y otras mercaderas, trueque inslito y enriquecedor porque entre otras cosas positivas, va permitiendo la produccin de
buques-tanque desde Argentina, la creacin de un sistema de comunicaciones entre nosotros y de empresas (GASUR y PETROSUR).
Comenzamos a andar por la va de la CONCIENCIA DEL USO
DE NUESTROS RECURSOS, que fortalece el concepto del Prof. Quagliotti de Bellis: EL NACIONALISMO REGIONAL, que nos conduce a la
NACIN AMERICANA de que hablaba el Dr. Carlos Quijano.

51

Aplicacin
de la ley 8.733
Esc. Carlos A. Rodrguez Sosa

52

I. Planteo del problema

La ley 8.733 del 17 de junio de 1931 es una ley sancionada en un
contexto y para una poca determinada, es una ley que estableci requisitos preceptivos que deberan contener los documentos que se regiran
por la misma establecidos en el artculo 4 de la misma.
De dichos requisitos como veremos han quedado como obligatorios solamente cinco de ellos, con lo cual los restantes se aplicarn o no
dependiendo de la voluntad de los contratantes y del acuerdo negocial al
que arriben.
En los compromisos de compraventa que habitualmente otorgamos Se les aplica la ley 8.733 en su totalidad?, o en virtud de esa flexibilidad legislativa se le aplican solo algunos de los contenidos de la ley? Y
por lo dems quedan libres a la voluntad de los otorgantes?
Quin lo determina? Cmo se determina? Es lo que intentaremos analizar a continuacin
Como primera medida veremos la evolucin legislativa para centrarnos en el problema.
II. Evolucin legislativa
En primer lugar tenemos la propia ley 8.733 que establece claramente en su artculo 4 que el documento deber contener esencialmente
los catorce requisitos que forman parte del contenido de las promesas
que se encuadren dentro de la definicin del artculo 1 de la ley.
Y son requisitos esenciales en las Promesas de Enajenacin que
se adecuen a la definicin legal de los artculos 1 y 3 inciso cinco.
En segundo lugar veremos la ley 13.420 de 2 de Diciembre de
1965, que sustituye el artculo 51 de la ley 8.733 por el siguiente: Esta ley
es obligatoria para operaciones comprendidas en la definicin del artculo
1 siempre que la prestacin debe ser cumplida en el plazo total no menor
de un ao. No obstante regir en lo pertinente si las partes lo acuerdan de
modo expreso, a pesar de que el precio pactado no se hubiere de pagar
en cuotas y an cuando el compromiso omitiere alguno de los requisitos
del artculo 4.
Antes de la modificacin del artculo 51, la inscripcin registral corresponda solo a las promesas que se ajustaran a la definicin legal del artculo
1 de la ley 8.733.
Dice GAMARRA al respecto: Antes de la modificacin del art.
51 que realizara la ley del 2 de diciembre de 1965 (art.154) la inscripcin
en el Registro solo corresponda para los contratos ajustados al tipo previsto por la definicin del art.1. Era adems necesario que se tratara de
contratos autorizados de acuerdo con el artculo 3 y que incluyeran las
constancias del artculo 4 (art.13).
En caso contrario la inscripcin era improcedente, as lo declaraba el Registro.

53

Con esta disposicin se ha constituido una nueva clasificacin de

las promesas de enajenacin, dividindolas en tpicas (coincidentes de la
definicin legal del art 1 y con todos los elementos del artculo 4 de la ley) y
las atpicas, que no tienen por que adecuarse exactamente a la definicin
legal del artculo 1 y pueden de carecer de alguno de los elementos del
artculo 4 de la citada ley y que la prestacin, esto es, el dinero que paga
el promitente comprador pueda ser pago an al contado al momento
de la promesa o en plazo inferior a un ao. Es una clasificacin hecha al
margen de la ley 8.733. Y la mayor reforma consiste en que promesas
no tpicas o atpicas que en principio no podan inscribirse, ya sea por no
encuadrar dentro de la definicin legal del artculo 1 citado o no contener
algn requisito de los artculos 3 y/o 4 y/o 13 de la citada ley, a partir de
la sancin de esta ley13.420 pueden inscribirse, siempre y cuando as lo
quisieran y acordaren las partes contratantes.
El artculo 51 establece que la autonoma de la voluntad se reduce
a solo cuando el plazo es menor de un ao, puede igualmente el contrato
regirse por la ley y siempre que las partes lo acuerden expresamente y
solo tratndose de operaciones comprendidas en la definicin del artculo
1 de la ley; pero la realidad marca otra cosa, y se inscriben en el registro
promesas atpicas con la sola mencin de las partes de conocer y aceptar
y deseo de regirse por la ley 8.733.
En tercer lugar tenemos el Decreto reglamentario de la ley 13.420,
el DECRETO 587/65.
Establece que las promesas de compraventa que prev el artculo 154 de la ley de Rendicin de Cuentas de fecha 2 de diciembre
de 1965 se inscribirn en la Seccin respectiva del Registro General de
Inhibiciones, siempre que se presenten formalizadas con los requisitos
formales exigidos en los incisos a, b, c, d y m del artculo 4 de la ley 8.733
de 17 de junio de 1931.
Establece GAMARRA: la ausencia de un elemento (esencial
agrego yo) no priva al contrato de su naturaleza de promesa de enajenacin, sigue siendo una promesa de enajenacin aunque no tpica.
Este contrato no sera de regla- inscribible por que no es una promesa
de enajenacin (tpica), puede inscribirse sin embargo cuando las partes
hayan manifestado su voluntad en tal sentido, de acuerdo al art. 51 de la
ley.
En cuarto lugar tenemos la ley 13.892 de 19 de octubre de
1970.
Esta ley de Rendicin de Cuentas en su artculo 521 introdujo una
novedad en el tema, al referirse a los compromisos simples cuyo trmino
de ejecucin sea menor a un ao, que hayan sido inscriptos conforme a
los artculos 6 y 51 de la ley 8.733 quedan sujetos a todas las normas de
dicha ley. Establece textualmente el citado artculo 521: Las promesas de
enajenacin de inmuebles a plazos cuyo trmino de ejecucin sea menor
de un ao y los compromisos simples de compraventa, inscriptos conforme a los artculos 6 y 51 y concordantes de la ley 8.733 de 17 de junio de
1931, quedan sujetas a todas las normas de dicha ley.
En realidad es una norma que en su primer parte al referirse a las
promesas de enajenacin no agrega nada a la legislacin anterior, pero

54

innova al denominar de simples a los compromisos de compraventa. Y

si hay simples deben de haber compuestos o complejos y cules son?
Sin duda alguna el legislador quiso referirse a los compromisos de compraventa no regidos por la ley 8.733, se regan por el derecho comn, por
nuestro Cdigo Civil.
La modificacin que introduce esta norma, que no es nada clara,
es querer equiparar todas las promesas de enajenacin, sin importar el
plazo de las mismas y que diferencia claramente a la promesa del compromiso de venta, pero la inscripcin registral los equipara en cuanto al
rgimen jurdico aplicable, la ley 8.733, consagrados fundamentalmente
en el artculo 15 el derecho real de garantas y el artculo 31 por el cual se
permite recurrir a la ejecucin forzada de la promesa.
Dice GAMARRA al respecto: Finalmente la ltima parte del inciso, en cuanto dispone que la inscripcin sujeta a la promesa de compraventa a todas las normas de la ley de 1931, significa en sustancia que
el promitente comprador queda amparado por el derecho real de garanta
que consagra el art. 15 y adems que puede recurrir a la ejecucin forzada especfica, de acuerdo con el procedimiento del art.31.
III. De la inscripcin registral y sus efectos
Cuando analizamos la evolucin legislativa que ha sufrido la ley
8733 llegamos a la conclusin que tienen destino registral todos los compromisos de compraventa que cumpliendo con los requisitos del artculo
4 de la ley literales A, B ,C ,D y M quieran los otorgantes en inscribirlos
en el Registro. Los llamaremos tpicos o atpicos pero en definitiva sern
inscriptos y se beneficiarn de la inscripcin registral.
Los nicos documentos que no necesitan de la voluntad de los
otorgantes en cuanto a la obligatoriedad del pacto de sujecin e inscripcin registral son los instrumentos en los cuales el objeto de la promesa
son unidades de propiedad horizontal.
Los bienes en propiedad comn objeto de los contratos de promesas que se pretendan inscribir en el registro debern tener el pacto de
sujecin a la ley y pacto de inscripcin registral, sin el cual, el Registro no
podr inscribirlos.
Pero veamos, cuales son las ventajas que nos proporciona un
documento inscripto frente a un documento no inscripto.
El instrumento que contiene el compromiso de compraventa de
un inmueble en principio tiene alguno de los elementos preceptivos del
artculo 4 de la ley, pero no se adecua enteramente a la definicin del artculo 1 de la ley. Funciona entonces como documento privado o escritura
pblica en su caso no registrable que genera la obligacin de realizar en
el futuro un contrato definitivo, es en suma un contrato preparatorio del
otro posterior y definitivo. Con estas consideraciones concluimos que no
tiene destino registral, no se paga el impuesto a las transmisiones patrimoniales, no se paga la tasa registral y todo otro gasto que ocasiona
la registracin. En principio si tenemos un compromiso de compraventa
que obliga a las partes a realizar el contrato definitivo, en un contrato que
nunca tiene principio de ejecucin de las obligaciones asumidas, para

55

que registrarlo? Si como vimos la registracin nos ocasiona gastos. Lo registramos por que a pesar de los gastos que nos ocasiona la registracin
y que si lo dejamos como documento no registrable obviamente no los
tendramos, dicha registracin nos proporciona unos beneficios que nos
llevan a pensar que vale la pena abonar los gastos en esta oportunidad
y no en el negocio definitivo. En realidad los gastos que no abonaramos
ahora los abonaramos en el futuro cuando se concrete el negocio proyectado.
Pero siguiendo con la inscripcin registral, qu beneficios nos
proporciona la inscripcin registral? Fundamentalmente los beneficios
que nos acuerdan los artculos 15 y 31 de la ley.

Sintetizando, lo inscribimos para obtener la garanta y derecho
real que nos proporciona la registracin, protegiendo los derechos del
promitente comprador respecto a embargos, prenda u otras circunstancias que puedan acontecer respecto al bien o sus titulares y por otra
parte le confiere al promitente comprador una vez de pagado el precio
u otras circunstancias que establece la ley, de exigir la escrituracin del
bien, o sea exigir la escritura traslativa de dominio. Con la particularidad
de que la ley le concede el derecho al promitente comprador de recurrir a
los rganos jurisdiccionales para exigir en forma forzada la traslacin del
dominio.
Por qu otra circunstancia inscribimos las promesas? Creemos
que por ningn otro motivo en particular.
Y de estos efectos que proporciona la inscripcin registral se benefician (sin distingo de ser promesas de enajenacin de acuerdo a la
definicin del artculo 1 de la ley 8733, o compromisos simples con mencin nicamente de los cinco requisitos exigidos del artculo 4 de la ley)
todos los documentos que obtienen la registracin definitiva. Establece
claramente en este sentido GAMARRA: se determinan los efectos de la
inscripcin la ley consagra dos disposiciones fundamentales, los artculos
15 y 18.
IV. Pacto de sujecin a la ley
Lo que habitualmente se otorgan son Compromisos de Compraventa que llamamos atpicos, por no adecuarse enteramente al contenido
preceptivo de la ley.
Ese contenido preceptivo de la ley se aplica a las Promesas de
Enajenacin que cumplan con la definicin legal del artculo 1 de la ley y/o
cuando las partes as lo acuerden de modo expreso.
De all la importancia del pacto o acuerdo de sujecin o sometimiento a la ley del ao 1931.
La ley establece claramente que sern nulas las clusulas en que
se renuncie a plazos o beneficios que acuerda la ley.
Pero esta prohibicin Qu alcance tiene? Se le aplica a cualquier documento inscripto? solamente a las promesas de enajenacin
que se encuadran dentro de la definicin del artculo 1 de la ley?

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Tratemos de dar luz al tema poniendo un ejemplo. El acuerdo

negocial al que arriban las partes es otorgar un compromiso de compraventa registrable con pago de parte del dinero en ese momento y el saldo
a los dos aos con intereses compensatorios y pagndose el saldo de
precio se escriturar el bien a favor del promitente comprador.
Es una hiptesis de trabajo, que realmente puede darse en el
campo de la prctica o ejercicio profesional.
Qu debe advertir el profesional interviniente a los contratantes?
Hiptesis 1: dir el profesional, seor promitente vendedor, le advierto que
conforme al artculo 36 de la ley 8733 el promitente comprador en caso
de adelantar el pago del saldo de precio, tendr derecho al descuento racional compuesto y/o en caso de realizar obras en el bien que aumenten
su valor en ms del 40% del valor real, podr exigir la transferencia del dominio, garantizando el saldo con hipoteca sobre el mismo bien. Hiptesis
2: dir el profesional, el contrato de compraventa se otorgarn en el plazo
y forma acordado con el pago del saldo de precio, el cual es inamovible
en cuando a su monto.
Es diametralmente opuesta el asesoramiento brindado en la hiptesis 1 y la hiptesis 2 y de que depende que ante igual situacin
tengamos opiniones opuestas? Depender del alcance que le acordemos
a la ley 8733 y la importancia de la autonoma de la voluntad, en cuanto
generadora de acuerdos negociales en el mbito del derecho privado.
Lo que suceder con seguridad en las hiptesis de trabajo planteadas es que a la voluntad de las partes contratantes y fundamentalmente a la parte promitente vendedora es beneficiar al promitente comprador
con el espritu proteccionista que le acuerda la ley al promitente comprador, como ser que se beneficie con la escritura pagando menos del precio
acordado por beneficiarse con el descuento por pago anticipado, o que
pueda exigir la traslacin del dominio cuando haya hecho mejoras de
cierto volumen en el bien, como propusimos.
Las partes en principio, quieren que se respete y que el contrato
se rija justamente por lo que ellos acordaron cuando lo otorgaron.
Y es por eso, que debemos ver claramente que es lo acordado
en la promesa para ver cual es su marco jurdico regulatorio: si es solo
el contrato celebrado o si es la ley 8.733, o si es sta ltima en forma
supletoria.
Como principio general, y dentro del rgimen de la autonoma
privada, las partes otorgantes de la promesa pueden autorregular sus
conductas y generar obligaciones siempre y cuando lo acordado no sea
contrario a la moral, las buenas costumbres o la ley.
Si acuerdan por tanto el pacto de sujecin a la ley, no es una materia de orden pblico, por lo cual pueden acordar y regular su alcance:
beneficiar al documento con el contenido total de la ley o simplemente
con los derechos que generan los artculos 15 y 31 de la ley.
Por que lo que se dice que es de orden pblico unilateral es la ley,
y es de orden pblico unilateral a favor del promitente comprador en las

57

operaciones comprendidas en la definicin del art. 1 de la ley. Pero cual

es el mecanismo que nos permite acordar en principio en contrario a lo
que dice la ley (artculo 5 apartado A). Creemos que la llave que permite
esta opcin es la ley 13.420 cuando establece: No obstante regir en
lo pertinente, si las partes lo acuerdan de modo expreso, a pesar que el
precio pactado se hubiere de pagar en cuotas y an cuando el compromiso omitiere alguno de los requisitos del artculo 4. La regla por tanto
es el inciso anterior, o sea la obligatoriedad de la ley para operaciones
comprendidas en la definicin del artculo 1, pero de ah la excepcin ...
No obstante regir en lo pertinente y si hubiere dicho la ley No obstante regir toda la ley si las partes as lo acuerdan. No cabe dudas la
aplicacin de la ley en su totalidad.
Pero estableci en lo pertinente, y Cul es la pertinencia? Definido pertinente como aplicarse a lo que viene a propsito o conducente
o concerniente tenemos que ubicarnos a que tipo de documentos regir
la excepcin de regirse por el alcance de la ley cuando as lo acuerden de
modo expreso los contratantes.
Si fuera una promesa de enajenacin se regulara por la regla
general, o sea aplicacin de toda la ley, pero si fuere un compromiso de
compraventa al contado o como omisin de alguno de los requisitos del
artculo 4 de la ley y siempre que las partes as lo acordaren se regir en
lo pertinente. Lo que quieren y esa es la voluntad de los otorgantes y por
ello deciden en inscribir el documento en el Registro es el alcance que le
acuerda la inscripcin, fundamentalmente como vimos los beneficios que
le acuerdan los artculos 15 y 31 de la ley.
Por ello en este tipo de compromisos atpicos prima la autonoma de la voluntad y la ley que es de orden pblico se aplicar si as
lo acuerdan las partes, pero si as no lo acuerdan regir lo que ellos han
acordado y supletoriamente la ley y el derecho civil todo.
Como es de medular importancia lo que acuerden las partes, veremos a continuacin varias formas de establecerlo en los compromisos
y el alcance de cada una de ellas.
En primer lugar, en un compromiso de compraventa se establece: las partes declaran conocer la ley 8.733 y someter el presente a
la misma y asimismo declaran su intencin de inscribir el presente en el
Registro de la Propiedad Inmueble de (departamento de radicacin del
bien que se trate). Se establece una sujecin total a la ley y nos plantea
el problema de pactos contrarios a la ley que debemos dilucidar en cuanto a la interpretacin del contrato. Por lo dems regir la ley en caso de
ausencia de regulacin contractual. En este caso de acordarse el pacto
comisorio regir el artculo 21 de la ley, en caso de pena por el no pago
del precio por parte del promitente comprador la pena tendr los lmites
de los artculos 46 y 47 de la ley, lo mismo en caso de la constitucin en
mora del promitente comprador por el no pago del precio acordado que
regir los artculos 22 y 40 de la ley.
En segundo lugar, en un compromiso de compraventa se establece: Las partes acordaron en regirse por la ley 8.733 en todo lo que
no se haya regulado en el propio compromiso. Es el principio reglado en
el caso anterior, pero atenuado, ya que se le brinda a la voluntad de las
partes preponderancia respecto a la ley y sta regir solamente en caso

58

de silencio o ausencia de regulacin. De todos modos los problemas de

interpretacin del contrato son similares al pacto de sujecin anterior.
Y por ltimo, la otra forma sera: Las partes acuerdan en inscribir
el presente instrumento en el Registro de la Propiedad Inmueble de (departamento de lugar de radicacin del inmueble) a los solos efectos de
lo establecido en los artculos 15 y 31 de la ley 8.733. Y en este caso s
se establece claramente cual es el alcance que los otorgantes quieren a
los efectos de la registracin del documento. Sera a nuestro entender la
forma correcta y precisa de pactar el conocimiento y sujecin a la ley.
V. Conclusiones
Tenemos que definirnos en varios puntos, en primer lugar el alcance que le queremos dar a la ley.
Si la ley es de orden pblico unilateral, tuitivo a favor de los derechos del promitente comprador, no podremos establecer en el contrato
estipulaciones que contradigan el espritu de la ley, como ser renuncia a
derechos, plazos y beneficios que acuerda la ley.
Pero si entendemos que la ley regir solamente en caso de no
regulacin contractual y que solo supletoriamente a la voluntad de los
otorgantes, podremos establecer pactos y acuerdos contrarios a lo establecido en la ley.
O podemos entender que solo de la ley rigen los artculos 15 y 31
como proteccin al adquirente comprador, por que se aplica en lo pertinente solo lo concerniente a estos efectos.
Es de trascendencia este concepto de sujecin a ley de promesas ya que el compromiso de compraventa simple, que no tiene en principio destino registral, y que genera en principio obligaciones de hacer en el
futuro un contrato definitivo, si lo podemos inscribir en el Registro por ms
que no contenga todos los elementos exigidos por la ley, nos beneficiaramos del alcance de la ley, fundamentalmente en dos aspectos, en primer
lugar, el derecho real que le confiere la inscripcin sobre inscripciones
posteriores y en segundo lugar el derecho del promitente comprador de
exigir judicialmente la prestacin debida, esto es, exigir el cumplimiento
forzado de la promesa como ya lo hemos sealado.
El problema de la sujecin a la ley y el pacto de inscripcin se da
nicamente en bienes de propiedad comn, ya que de no estar los mismos, el Registro no puede inscribir.
En cambio en bienes regidos por cualesquiera de las leyes de
Propiedad Horizontal, no es necesario ni sujecin a la ley ni pacto de
inscripcin, por lo cual cualquier compromiso de venta de unidades de
propiedad horizontal, contengan o no pacto de sujecin e inscripcin en
el registro, presentados al Registro a inscribirse, se deben inscribir.
Concluimos que, otorgado un compromiso de compraventa atpico con el pacto de sujecin a la ley en forma genrica sobre toda la ley,
como lo vimos en el primer ejemplo estudiado, y que luego se inscribe en
el Registro de la Propiedad Inmueble seccin Promesas dota a todo el do-

59

cumento de los efectos acordados por la ley a las promesas de enajenacin que se realicen en funcin de la misma. Por lo que le ser aplicable a
este compromiso de venta, lo relativo a la mora por el no pago del precio,
a la caducidad del pacto comisorio, al descuento racional compuesto, al
lmite de la pena establecido en la ley, como tambin y no solamente a la
ejecucin forzada y la congelacin jurdica del bien desde el momento de
la inscripcin registral.
Y bien decimos en principio por que si as se acord as se interpretar, si se acord en inscribir el documento en el registro y declaran
conocer las disposiciones de la ley regir la ley en su totalidad y en caso
de interpretacin regir la ley sobre lo acordado.
Caso distinto es si acordamos la inscripcin del compromiso a los
efectos de la ley y en cuanto a lo que no se contraponga con lo establecido en el contrato.
Regir pues lo establecido en el contrato, cuando no contraviene
materia de orden pblico y en cuanto a lo no regulado regir la ley. Y es
importante por ejemplo ya que podemos establecer un pacto comisorio
del Cdigo Civil y entender entonces que sta es la voluntad de los contratantes y por tanto no rige el especfico de la ley, pero nada se dice del
pago anticipado y del descuento legal. Si el promitente comprador paga
anticipadamente se puede beneficiar del descuento legal por que no fue
objeto de regulacin en contrario en el contrato.
Y en tercer y ltimo lugar el pacto de sujecin a los solos efectos
de los artculos 15 y 31 de la ley.
Entonces s, regir lo acordado por las partes en el contrato en su
totalidad y nada ms por que as no lo han acordado y solo se beneficiar
por lo establecido en los artculos 15 y 31 de la ley y podrn por tanto
establecer por ejemplo un rgimen distinto de pacto comisorio, la mora
de pleno derecho, una pena sin limitacin y no regir por ms que quiera
el promitente comprador anticipar o pagar por adelantado el pago el descuento racional compuesto. Y si sobre algn punto no se ha pronunciado
en el contrato, no regir el resto de la ley como norma supletoria, por que
el pacto de sujecin se hizo a los solos efectos de los derechos y beneficios que le acuerdan los artculos 15 y 31 de la ley.
Creemos por tanto, que de no ser la intencin que rija toda la ley,
sta es la forma en que se debe estipular el pacto de sujecin a la ley.

60

Eugenesia y sus implicaciones

ticas: Necesidad
o realidad del marco legal?
Dra. Carolina Dobarro

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1) Eugenesia
La eugenesia, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola se trata de la manipulacin de las leyes hereditarias biolgicas con
el fin de mejorar nuestra especie. La eugenesia como ciencia es la rama
de la manipulacin gentica que estudia el mejoramiento de la especie
humana.
La manipulacin gentica es un mtodo que modifica las caractersticas hereditarias de un organismo en un sentido predeterminado mediante la alteracin de su material gentico. Entre sus fines se cuentan
adquirir nuevas caractersticas o eliminar caractersticas no deseadas,
diagnosticar enfermedades, improvisar tratamientos mdicos, y producir
drogas tiles.

NOTA: El presente trabajo fue

presentado como ponencia en la
Jornada de Reflexin llevada a cabo
en el Centro Regional de Profesores
del Norte, en fecha 4 de setiembre
de 2007, donde tuve el placer y el
honor de ser invitada a compartir
una instancia formativa, junto a
estudiantes y docentes de dicho
Instituto, la cual fue desarrollada
en forma de taller, posibilitando el
intercambio de ideas sobre el tema
propuesto: la eugenesia.

La primera forma de manipulacin gentica, que an se utiliza,

tena como fin aumentar las cualidades deseadas en un animal o planta.
Las tcnicas han avanzado de manera explosiva, y ya se han efectuado
en diversos laboratorios de biogentica clonaciones de animales vivos,
baste recordar el famoso caso de la oveja Dolly, fallecida recientemente.
Del mismo modo, se ha logrado la decodificacin del genoma humano y
se est trabajando en la modificacin controlada de algunas de sus caractersticas, cambiando la informacin gentica de las clulas.
El movimiento eugensico en el ser humano busca fundamentalmente la prevencin de enfermedades congnitas, mediante el examen
gentico del feto. Implica manipular genticamente al feto para que se desarrolle con caractersticas deseables cuyos genes provengan de distintos padres con caractersticas excepcionales y se le extraeran los genes
defectuosos y los genes que producen caractersticas no deseadas.
2) Reproduccin asistida y procedimientos tcnico-mdicos anteriores a la concepcin
Ahora bien, al lado de la eugenesia, se da ya actualmente, la
manipulacin de material gentico humano con fines reproductivos, o de
investigacin mdica.
An suponiendo que el hombre interviene a los efectos de lograr
la fertilizacin in vitro, por medios no naturales, de todas formas siempre debe utilizarse material gentico humano, proveniente de un individuo
hembra y uno macho de nuestra especie. Y esto seguir siendo as mientras no se pase a formas ms avanzadas de crear seres humanos mediante por ejemplo, el mecanismo de la clonacin (con lo cual podemos
caer en la paradoja de tener gemelos separados en el tiempo), si es que
esto no es ya realidad en algn lugar del mundo.
En cuanto a los mecanismos artificiales de fecundacin, que denominaremos de reproduccin asistida, los mismos permiten lograr la
fecundacin mediante la manipulacin de diferentes procesos tcnicos y
mdicos, sin los cuales, la misma no sera posible de manera natural.
Muy probablemente, de la mano de la fertilizacin asistida, pueda
proveerse a quien desea ser madre o padre mediante esta forma artificial
de fecundacin, de la posibilidad de realizar elecciones respecto a su

62

futuro hijo, tales como el sexo, color de ojos y cabello, y hasta la determinacin gentica del peso y otras caractersticas morfo-estructurales del
individuo por nacer. Ello podra llevar a la erradicacin de determinadas
enfermedades pero tambin podra haber implicancias en cuanto a la intervencin en la evolucin de nuestra especie que quiz en un futuro puedan llevar a consecuencias menos deseables como la homogenizacin
de las razas, o la supresin de alguna de ellas.
Es por ello, que de la mano del avance cientfico, se impone la
necesidad de la existencia de normativa que ampare y proteja a los individuos contra los abusos que pudieran perpetrarse.
Antes de la sancin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia por
ley N 17.823 de fecha 7 de setiembre de 2004, la normativa que rega
la filiacin estaba regida por el Cdigo Civil, que estableca un sistema
arcaico de presunciones tales como que la madre era cierta ya que de
ella naca el nio, por lo cual el embarazo se reputaba un proceso natural,
de lo que se deduca como presuncin que el marido de la madre era
asimismo el padre de la criatura nacida. Claro est que lo que hoy nos
parece un absurdo, en tiempos de la sancin del Cdigo Civil, a finales
de siglo XIX, intentaba dar certeza y seguridad jurdica a los nacimientos.
Era evidente que la maternidad era solamente producto de la concepcin
natural, la que slo tena cabida obviamente a consecuencia de las relaciones sexuales entre hombre y mujer.
Los avances de la ciencia mdica, hoy en da nos indican que
puede muy bien existir un embarazo sin necesidad de cpula, mediante la
manipulacin de material biolgico en forma externa al cuerpo de la mujer,
y mediante la implementacin de varias tcnicas reproductivas. Evidentemente, en tiempos de la sancin de nuestro Cdigo Civil no exista ni por
asomo la necesidad de regular tales situaciones, pues las mismas eran
simplemente inconcebibles en la poca. Y mucho menos se conceba
la posibilidad de intervenir en la determinacin de un individuo a nivel
gentico.
Hoy en da, el sistema rgido que haba sido implantado por el
Cdigo Civil se ha visto modificado mediante la sancin de Cdigo de
la Niez y la Adolescencia, puesto que permite tomar en consideracin
cuatro clases de situaciones:
1) Maternidad gentica: se trata de la mujer cuyo vulo fue utilizado y manipulado de tal forma de generar un embrin.
2) Maternidad gestante: se trata de la mujer que lleva adelante
el curso del embarazo de un nio que puede no haber provenido de sus
vulos. Es el caso conocido como vientre de alquiler.
3) Maternidad social: es la mujer que cumple el rol de madre de
la criatura, sea ella de quien provino el material gentico o no, y sea ella
quien curs el embarazo y expulsin del individuo nacido o no.
4) Maternidad jurdica: En estos casos tambin se ve claramente
que madre tambin lo puede ser mediante los procesos de adopcin o
legitimacin adoptiva previstas en nuestra legislacin.
Cabe destacar, como indica Segundo Luis Gmez , que al lado

63

de esta clasificacin de maternidad tambin se encuentra una clasificacin casi paralela de paternidad, con prescindencia, por el momento del
padre gestante, por la natural imposibilidad fsica de llevar adelante un
embarazo en un cuerpo masculino.
Pues bien, el art. 29 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia
modific en lo sustancial los arts. 214 a 221 del Cdigo Civil, destruyendo en lo medular, la presuncin legal de que el marido de la madre es el
padre de la criatura nacida de sta. En efecto, la nueva redaccin dada
por el art. 29 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia admite la prueba
en contra de la paternidad del cnyuge.
Entonces, el marido podra impugnar la paternidad si ha negado
su consentimiento para la inseminacin artificial, pero no si la misma se ha
hecho con su consentimiento, sea con material gentico propio o recibido
de un donante.
Hoy en da, la realidad biolgica es primordial, y por ello, las presunciones legales de otrora dejan paso a la impugnacin de la paternidad.
Padre biolgico es un concepto de hecho, natural, no jurdico. Por tanto, padre o madre biolgicos sern aquellos que dieron origen al nuevo
ser mediante el aporte de su material gentico en la forma de gametos.

Entonces, el nuevo Cdigo en vigencia, en definitiva lo que hace
al privilegiar la realidad biolgica, es de hecho habilitar soluciones jurdicas
para algunos casos de fertilizacin asistida, dando lugar a que los padres
biolgicos puedan reclamar en va judicial los vnculos respecto de sus
hijos, hayan o no sido gestados por la madre biolgica.
Sin embargo, hasta el momento carecemos de normas que tengan especficamente que ver con la eugenesia. Es decir, que toda manipulacin gentica (experimentacin con el genoma humano, por ejemplo)
anterior a la concepcin podra llegar a hacerse sin consecuencias delictivas. Ahora bien, podra realizarse la fecundacin fuera del cuerpo de la
mujer y luego manipular genticamente el producto para posteriormente
decidir qu embriones implantar y cules congelar o desechar segn criterios ms o menos subjetivos, sin ir en contra de la normativa vigente?
Creemos que, interpretando normas existentes, podemos lograr una cierta proteccin a los derechos de los individuos artificialmente originados
que puedan verse comprometidos en el tema.
No debemos dejar de tener en cuenta que es deseable que las
normas no solo protejan al individuo en formacin, sino tambin a los
donantes de clulas que permitan la manipulacin gentica, como as
tambin a los profesionales tcnicos que intervienen en estos procesos.
De los diferentes textos normativos vigentes, se extrae sin esfuerzos la conclusin de que la vida humana se protege desde la concepcin
(Pacto de San Jos de Costa Rica Convencin Americana de Derechos
Humanos, ratificado por Uruguay el 8 de marzo de 1985 por ley 15.737), y
asimismo la Constitucin de la Repblica, Cdigo Civil art. 21 y Cdigo de
la Niez y la Adolescencia, se desprende sin dificultad que el Estado debe
velar por la proteccin del ser humano desde que existe biolgicamente
como tal, es decir desde la concepcin, entendida como la unin de los
gametos femenino y masculino.

64

A nuestro entender no importa el lugar fsico en que la concepcin

se lleve a cabo, la que puede darse en el claustro materno, como tambin
fuera de l en un laboratorio, el producto resultante de la concepcin es
un ser de la especie humana, vivo, que comenz su proceso de divisin
celular. Hay posiciones que estiman, por el contrario, que concepcin
supone la anidacin del nuevo ser en el tero. Sin embargo, ello no toma
en cuenta, desde nuestro punto de vista, el hecho de que el individuo que
an no anid, de todas formas es un ser diferenciado y ya en etapas evolutivas, puesto que la anidacin se da horas despus de que los gametos
se unieron en las trompas de Falopio originando un nuevo individuo de la
especie humana, que es justamente lo que tutelan las normas nacionales
e internacionales vigentes.
En el caso en que se realice la concepcin por medios artificiales,
fuera del cuerpo de una mujer, los seres resultantes podrn ser implantados en un tero que lleve adelante la gestacin o podrn ser congelados
o manipulados por los cientficos. Esto nos lleva a tener en cuenta las
implicaciones ticas de la manipulacin gentica de material humano con
fines reproductivos o con fines de investigacin, o incluso el deshecho de
seres concebidos en los que se encuentre algn tipo de defecto cromosmico o morfolgico que, a ojos de la ciencia, quiz fuera un individuo
no deseable para la mejor perpetuacin de la especie.
All se abrira paso al uso de tcnicas, entre ellas, las abortivas, a
los efectos de dar muerte a un embrin o feto no deseable para la evolucin de la especie humana.
En efecto, si se trata de manipular gametos, evidentemente, no
estamos ante un ser humano concebido, puesto que se trata de clulas
nicas (no forman parte de un organismo), que an no conforman un
ser diferenciado. En este caso, estamos ante un vaco legal y por ende,
como lo que no est prohibido est permitido (art. 10 de la Constitucin),
la manipulacin de este material gentico con fines mdicos o cientficos
estara, en principio exenta de la autoridad de los magistrados. Lo mismo ocurrira respecto de la manipulacin de clulas madre con fines de
estudio y potencialidad benfica para la especie humana. El lmite, pues,
estara dado por lo que entendemos por concepcin, ya que diferente
ser el amparo si entendemos que concepcin implica la anidacin en el
tero, o si la misma implica meramente la unin de ambos gametos, sin
importar si existe anidacin o no.
El ser humano se protege, entonces desde la concepcin, lo que
nos da un mbito de libertad acotado a la manipulacin previa a la misma, por el hecho bsico de que no existe an un ser humano; pero no se
podra manipular un individuo concebido con fines de experimentacin, ni
mejoramiento de la raza, ni por fines de investigacin cientfica, ni atentar
contra su vida, pues nuestras normas no lo permiten.
Desde mi punto de vista, la anidacin es una etapa diferente a
la concepcin. Es ms, los embriones que se crean en forma artificial y
luego son congelados, no anidan hasta la eventual implantacin en un
tero, y sin embargo, nadie duda de que se trata de individuos de la
especie humana, ya en proceso de desarrollo. Cuando se lleva a cabo la
fecundacin, entendemos que ya existe un ser diferenciado de su madre
gestante o de sus progenitores biolgicos, que hace que entre en juego
la proteccin legal, amparando en primer trmino el derecho a la vida, y

65

como corolario de este, el derecho a la seguridad y a la integridad fsica.

El manejo arbitrario de material gentico humano en tanto y en
cuanto no se trata de un individuo concebido, sino de clulas individuales,
por as decirlo, carece de regulacin normativa, siendo muy deseable su
regulacin a efectos de evitar abusos en nombre de la ciencia. Una vez
que contamos con un ser individualizado, y a partir del momento de la
concepcin, entonces ya deben tomarse en cuenta las normas de proteccin de la vida y la integridad fsica que no pueden soslayarse, y que se
enmarcan no solo en el rea constitucional y civil sino tambin en la penal,
en tanto que se es persona, y por ende sujeto de derechos y obligaciones
desde que se es concebido por el hecho de tratarse de seres humanos
(Art. 21 Cdigo Civil y art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos).
Como corolario de sta posicin, debemos interpretar que si se
dispersa el fruto de la concepcin, es decir un ser humano, que se encuentra desarrollndose dentro del claustro materno, estaremos ante una
maniobra de carcter abortivo. En cambio, desde nuestro punto de vista,
si se desecha un individuo que se encuentra en proceso de formacin
fuera del tero, estaremos lisa y llanamente ante la figura de un homicidio. Esta posicin podr recibir crticas de aquellas personas que an
consideran que los embriones no son seres humanos. Ahora bien, si no
son seres humanos pequeitos, en sus primeros estadios de evolucin
Qu son? Creemos que la respuesta cae por su propio peso.
3) Aborto
Es por ello, que en nuestro pas, el aborto constituye una actividad hoy por hoy delictiva, y sujetos la penalidad correspondiente, salvo
determinados supuestos previstos por nuestro Cdigo Penal, como ser
razones graves de riesgo de salud o vida para la madre, motivos de honor,
graves angustias econmicas, o que el producto de la concepcin sea a
raz de una violacin.
Es decir que para que el aborto libre, es decir sin expresin de
causa, fuera lcito, deberamos desconocer el hecho de que en nuestro
pas se protege la vida desde la concepcin, ya que el aborto en s rectora
la situacin en la cual se produce la interrupcin de la vida dispersando el
producto de la concepcin.
De todas formas, nos encontramos con un tropiezo en la consideracin de este tema, pues el delito de aborto en el Uruguay requiere
que exista un proceso de embarazo en curso. Por ende, un ser humano
en etapa embrionaria, que fuera desechado antes de ser implantado en
un vientre, no caera en la hiptesis del aborto. Quiere decir esto que la
destruccin de ese individuo de la especie humana en desarrollo quedara
impune? Es claro que no sera un delito de aborto. Pareciera entonces
que pudiere llegar a ser o una conducta atpica por un lado (y por ende no
delictiva), o lisa y llanamente un homicidio.
No conocemos jurisprudencia hoy en da en este sentido, pero
me inclino por la segunda opcin.
En apoyo a dicha tesitura, mencionar que existe actualmente

66

en etapa de elaboracin un proyecto de ley de reforma del Cdigo Penal

Uruguayo que derogara el delito de aborto como tal, es decir, el mismo
desaparecera de nuestra normativa como tal. En su lugar, las conductas
que actualmente se consideran aborto pasaran a considerarse directamente homicidio. Esta idea, muy lgica, se basa en la condicin de que
todos somos seres humanos desde la concepcin, y por ello no importa
la etapa de desarrollo en que nos encontremos en nuestra evolucin vital,
por el hecho de ser seres humanos, si alguien nos quita la vida, que es
nuestro derecho primordial, incurrira en delito de homicidio. Cabe destacar que esta posicin es defendida por catedrticos de Derecho Penal de
la talla de, por ejemplo, el Dr. Milton Cairoli.
Actualmente, nuestra legislacin penal contempla casos de abortos en la siguiente forma:
a) Castigando el aborto procurado o consentido por la mujer con
una pena de 3 a 9 meses de prisin.
b) Castigando el delito de colaboracin en el aborto de una mujer
con una pena de 6 a 24 meses de prisin.
c) Castigando el aborto que se realizare sin consentimiento por
parte de la mujer con una pena de 2 a 8 aos de penitenciara.
d) Agravando la pena en caso de que como resultado de las
maniobras abortivas sobrevinieran lesiones o muerte de la mujer.
e) Privilegiando causas de atenuacin de la responsabilidad y de
impunidad.
Los abortos privilegiados (aquellos en que concurren atenuantes
o causas de impunidad) son circunstancias especiales que en virtud de
su consagracin en la ley, y permiten realizar el aborto voluntario en forma
legal, y estn previstas en el art. 328 de nuestro Cdigo Penal en su
actual redaccin, y siempre teniendo en cuenta que la conducta fuere
realizada por un mdico y dentro de los tres primeros meses de embarazo. La nica excepcin es en el caso del aborto teraputico, en el cual no
existe plazo. La regla es que cuando en estos casos que se estudiarn, el
aborto se realizara sin consentimiento de la mujer, estaremos frente a una
causal de atenuacin de la responsabilidad. En cambio, cuando la mujer
consiente el aborto, tendremos casos de perdn judicial o de excusas
absolutorias:
1- Aborto honorfico: cuando se comete para salvar el honor propio, de la esposa o de un pariente prximo.
2- Aborto sentimental: se trata del cometido para evitar el fruto
de una violacin.
3- Aborto miserable: debido a razones de angustia econmica.
4- Aborto teraputico: por razones graves de salud de la madre
o para salvar su vida.
En nuestro sistema, el aborto eugensico como tal, no existe, no
se encuentra amparado, y es ilcito, puesto que en el mismo se destruye
la vida de un ser humano en gestacin por razones intrnsecas al mismo,
como ser ciertas deficiencias cromosmicas o malformaciones, Sndrome
de Down, etc.
Por ello, el aborto de un ser humano concebido porque tiene
alguna deficiencia morfolgica o gentica quiz, a lo sumo, podra considerarse como merecedor del cmputo de una circunstancia atenuante de
la responsabilidad en va analgica, lo que nos llevara a una pena menor

67

a ser impuesta por el juez por la comisin del delito de aborto.

En sntesis, para legalizar el aborto en forma irrestricta, deberemos desconocer no solo la Constitucin de la Repblica, sino tambin los
tratados internacionales que nos vinculan.
No debe olvidarse que las normas protegen al ser humano en
toda su evolucin, desde la mera concepcin y en todo su proceso evolutivo, de desarrollo y envejecimiento, hasta la muerte, aunque se trate de
vida humana dependiente, como en el caso de los embriones y fetos.

4) Eutanasia
Respecto a la eutanasia, deber tenerse en cuenta bsicamente
el tipo de eutanasia de que se trate. En definitiva, nuestro sistema legal
protege la vida desde el inicio mismo de la misma, por lo tanto, podra
llegar a sostenerse que la misma es un bien jurdico digno de proteccin,
del cual los individuos no pueden disponer por s, si bien hay ciertas posiciones doctrinarias, como la del Dr. Gabriel Adriasola , que estima que en
definitiva todos los bienes jurdicos son disponibles por parte del propio
individuo, por ende, quien mediante splicas reiteradas solicita que otra
persona ponga fin a su vida, en definitiva hara que si el otro ejecuta la
conducta de darle muerte, estara amparado por una causa de justificacin. E incluso autores como Roxin, hablan de la exclusin de la tipicidad
en funcin del consentimiento real o presunto.
Lo que evidentemente parece contrariar toda tica es la posibilidad de que los mdicos, o los familiares o an terceras personas atenten
en contra de la vida de alguien, dndole muerte, en aquellos casos en los
cuales sta persona no puede prestar vlidamente su consentimiento, lo
cual es el caso por ejemplo de individuos que se encuentran por motivos
psquicos, fsicos o jurdicos impedidos de dar un consentimiento vlido.
Ejemplo: individuos en estado de coma, alienados, autistas, menores de
edad, bebs, personas en estado de embriaguez, etc. Los ejemplos seran muy numerosos como para describirlos todos. Creo que, en efecto,
si constatamos que ha nacido un individuo con capacidades diferentes
y lo ultimamos invocando como motivacin nuestra el mejoramiento de
la especie, estaramos lisa y llanamente frente a un caso de homicidio
(por exterminio de individuos considerados intiles) y no de eutanasia,
pues la misma debera enfocarse solamente a casos en los cuales hay
enfermedades incurables e irreversibles, en los cuales los pacientes estn desahuciados e irremisiblemente morirn en un lapso mayor o menor
de tiempo, y que la agona les provoca padecimientos insoportables que
hacen que rueguen por su muerte, y no solo la consientan sino que la
pidan.
Por otra parte, el Cdigo de tica Mdica vigente en nuestro pas,
establece en su art. 44 que No es vlido ticamente que el mdico imponga tratamientos que violen la decisin vlida de un paciente que libremente ha decidido, por causa de su enfermedad o por estar haciendo
huelga de hambre, rechazar los tratamientos que se le indiquen.
Por ello, la negativa de un mdico de brindar sostn vital en casos
de que el paciente pida que el mismo no se suministre, es un acto mdico

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y puede adoptarse siempre que se estime que dicho sostn ser intil y
que solo prolongar artificialmente el proceso de muerte. El problema,
como siempre, radica en los casos en los cuales el individuo est impedido de prestar su consentimiento.
En Uruguay an no existe el llamado testamento vital por el cual
los individuos pueden sentar las directivas que estimen ms convenientes
en casos de futura imposibilidad de prestar su consentimiento para tratamientos relativos a su eventual condicin fsica de la que pueda resultar
la muerte.
5) Proyectos normativos actualmente en estudio
En cuanto a lo que viene, deber tenerse en cuenta el Proyecto
actualmente en trmite ante el Parlamento, sobre salud sexual y reproductiva, que contempla ciertos aspectos que tienen que ver con este
tema, especialmente en lo que tiene que ver con el aborto, para lo cual se
prev la legalizacin del mismo, aunque no en forma irrestricta, sino que
debern darse determinadas condiciones que debern ser justificadas al
mdico interviniente. Asimismo se establece un plazo de doce semanas
mximo de gestacin. Finalmente, se proponen modificaciones en la legislacin penal vigente.
Lo que s debemos aclarar, es que ms all de la mayor flexibilidad que se intenta establecer en cuanto a la normativa que nos rectora,
el aborto eugensico estara contemplado como tal en este Proyecto.
En efecto, se establece la posibilidad de realizar el aborto si se constata
la presencia de malformaciones fetales que hagan incompatible la vida
extrauterina. Es decir, se est tomando en cuenta que en casos en que la
ciencia mdica no pueda presumir que el beb por nacer podr sobrevivir
fuera del claustro materno debido a sus propias disfunciones, el embarazo podr ser interrumpido.
Por otra parte, y como ya fuere previamente mencionado, se
encuentra en etapa de elaboracin un proyecto de reforma de nuestro
Cdigo Penal mediante el cual se derogara el delito de aborto, pasando
a ser considerada la conducta como un homicidio, por atentar contra la
vida de un ser humano.
6) Plano internacional
A nivel internacional, asimismo, existen declaraciones tales como
la de Gijn, Espaa, del ao 2000 y asimismo en el mbito de las Naciones Unidas, que intentan marcar pautas sobre estos temas, sobre todo
en lo que concierne al respeto de los derechos humanos y el principio
rector de preservacin de la dignidad humana, pero an no se lleg a
avanzar tanto en su estudio como para la elaboracin y firma de un tratado vinculante.
As mismo, existen diversas declaraciones en el marco de la ONU,
la UNESCO y la Sociedad de Biotica que refieren al sistema de valores
que deben imperar en la materia. Los textos de las mismas se encuentran
para su estudio, en el Anexo Normativo.

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Debemos tener en cuenta que si bien an no existe un tratado que especficamente regule los casos analizados, la natural evolucin
cientfica irreversiblemente llevar a una progresiva consideracin legal.
No debemos olvidar, adems, que el Uruguay forma parte de la Comunidad Internacional, y por lo tanto sus normas a nivel de Derecho Interno
debieran ser contestes con aquellas que imperen en el fuero internacional,
especialmente aquellas en las que se abordan derechos humanos.
7) Conclusiones
Como se observa, la situacin a estudio tiene aristas muy difciles
que tienen que ver con la tica y los valores sociales medios imperantes
en la sociedad.
Nuestra legislacin, desfasada en cuanto a los avances cientficomdicos, no ha contemplado an todas las hiptesis que tienen que ver
con la problemtica estudiada.
Cada situacin deber pues, resolverse en forma concreta, ponderando normas ticas y la legislacin vigente.
Lo ms deseable sera la regulacin mediante ley de las situaciones abordadas en el presente trabajo.
8) Anexo normativo
07/09/04 CODIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA. LEY N
17.823
ARTCULO 1.- (mbito de aplicacin).- El Cdigo de la Niez y la Adolescencia es de aplicacin a todos los seres humanos menores de dieciocho
aos de edad.
A los efectos de la aplicacin de este Cdigo, se entiende por nio a todo
ser humano hasta los trece aos de edad y por adolescente a los mayores
de trece y menores de dieciocho aos de edad.
Siempre que este Cdigo se refiere a nios y adolescentes comprende
ambos gneros.
ARTCULO 2.- (Sujetos de derechos, deberes y garantas).- Todos los
nios y adolescentes son titulares de derechos, deberes y garantas inherentes a su calidad de personas humanas.
ARTCULO 3.- (Principio de proteccin de los derechos).- Todo nio y
adolescente tiene derecho a las medidas especiales de proteccin que
su condicin de sujeto en desarrollo exige por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado.
ARTCULO 6.- (Criterio especfico de interpretacin e integracin: el inters superior del nio y adolescente).- Para la interpretacin e integracin
de este Cdigo se deber tener en cuenta el inters superior del nio y
adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos
inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podr invocar para menoscabo de tales derechos.
ARTICULO 9. (Derechos esenciales).- Todo nio y adolescente tiene derecho intrnseco a la vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen,
salud, educacin, recreacin, descanso, cultura, participacin, asociacin, a los beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de
condiciones cualquiera sea su sexo, su religin, etnia o condicin social.

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ARTICULO 14. (Principio general).- El Estado proteger los derechos de

todos los nios y adolescentes sujetos a su jurisdiccin, independientemente del origen tnico, nacional o social, el sexo, el idioma, la religin, la
opinin poltica o de otra ndole, la posicin econmica, los impedimentos
psquicos o fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio o de
sus representantes legales.
El Estado pondr el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del,
principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupacin fundamental ser el inters superior del nio, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo.
El Estado asegurar la aplicacin de toda norma que d efectividad a
esos derechos.
ARTICULO 15. (Proteccin especial).- El Estado tiene la obligacin de
proteger especialmente a los nios y adolescentes respecto a toda forma
de:
A) Abandono, abuso sexual o explotacin de la prostitucin.
B) Trato discriminatorio, hostigamiento, segregacin o exclusin en los
lugares de estudio, esparcimiento o trabajo.
C) Explotacin econmica o cualquier tipo de trabajo nocivo para su salud, educacin o para su desarrollo fsico, espiritual o moral.
D) Tratos crueles, inhumanos o degradantes.
E) Estmulo al consumo de tabaco, alcohol, inhalantes y drogas.
F) Situaciones que pongan en riesgo su vida o inciten a la violencia, como
el uso y el comercio de armas.
G) Situaciones que pongan en peligro su seguridad, como detenciones y
traslados ilegtimos.
H) Situaciones que pongan en peligro su identidad, como adopciones
ilegtimas y ventas.
I) Incumplimiento de los progenitores o responsables de alimentarlos, cuidar su salud y velar por su educacin.
DE LOS DEBERES DE LOS PADRES O RESPONSABLES
ARTICULO 23.- (Derecho a la filiacin).- Todo nio y adolescente tiene
derecho a conocer quines son sus padres.
ARTICULO 28. (Derecho y deber a reconocer los hijos propios).- Todo
progenitor tiene el derecho y el deber, cualquiera fuere su estado civil, de
reconocer a sus hijos.
ARTICULO 195. (Accin de amparo).- La accin de amparo para la proteccin de los derechos de los nios y adolescentes se regir por la Ley
N 16.011, de 19 de diciembre de 1988, y por las siguientes disposiciones.
Podr ser deducida tambin por el Ministerio Pblico, cualquier interesado o las instituciones o asociaciones de inters social que segn la ley,
o a juicio del Tribunal, garanticen una adecuada defensa de los derechos
comprometidos.
Proceder en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional
pendiente, presumindose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurdicos de proteccin resultan ineficaces.
Deber ser promovida dentro de los treinta das a partir de la fecha en que
se produjo el acto, hecho u omisin contra el que se recurre.
Sern competentes en razn de la materia los Jueces Letrados de Familia.

71

Convencin americana sobre derechos humanos

Pacto san Jos Costa Rica
DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS
ARTICULO1
Obligacin de Respetar los Derechos
1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
ARTICULO 3
Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
ARTICULO 4
Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
ARTICULO 5
Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con
el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
ARTICULO 19
Derechos del Nio
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
PROYECTO DE LEY DE DEFENSA DEL DERECHO A LA SALUD
SEXUAL Y REPRODUCTIVA
CAPITULO I
De los Derechos Sexuales y Reproductivos
Artculo 1. (Deberes del Estado).- El Estado garantizar condiciones para
el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos de toda la
poblacin. A tal efecto, promover polticas nacionales de salud sexual
y reproductiva, disear programas y organizar los servicios para desarrollarlos, de conformidad con los principios rectores y ticos que se
establecen en los artculos siguientes.
Artculo 2. (Principios rectores).- Los derechos sexuales y reproductivos
son derechos humanos universales, intransferibles e inalienables, y su
proteccin incluye:
a) la promocin de la equidad en trminos de gnero y de justicia social.
b) La igualdad de trato y oportunidades.
c) La prestacin de servicios con criterios de universalidad, calidad, eficiencia, confidencialidad, privacidad y solidaridad sin discriminacin alguna.
Artculo 3. (Principios ticos).- En materia de sexualidad humana se priorizar la comunicacin interpersonal placentera por sobre su funcin biolgica vinculada a la procreacin. En tal virtud, corresponde:
a) respetar la diversidad de idiosincracias, valores y tiempos personales

72

de evolucin.
b) Reconocer el derecho de toda persona a procurar su satisfaccin sexual
durante todo su ciclo vital segn sus propias necesidades y preferencias,
siempre que resulten respetados los derechos de terceros involucrados.
c) Combatir las discriminaciones de orden cultural que impidan la toma
de decisiones autnomas y en igualdad de condiciones entre hombres y
mujeres.
d) Combatir toda forma de violencia sexual y otras presiones de carcter
fsico, social, econmico o cultural en el ejercicio de la sexualidad.
e) Reconocer y promover el derecho y la obligacin de hombres y mujeres, cualquiera sea su edad, a controlar responsablemente su sexualidad
por los medios ms adecuados y compatibles con sus convicciones.
Artculo 4. (Objetivos generales).- Las polticas y programas de salud
sexual y reproductiva tendrn los siguientes objetivos generales:
a) universalizar en el nivel primario de atencin la cobertura de salud sexual
y reproductiva, fortaleciendo la integralidad, calidad y oportunidad de las
prestaciones con suficiente infraestructura, capacidad y compromiso de
los recursos humanos y sistemas de informacin adecuados.
b) Garantizar la calidad, confidencialidad y privacidad de las prestaciones;
la formacin adecuada de los recursos humanos de la salud tanto en
aspectos tcnicos y de informacin como en habilidades para la comunicacin y trato; la incorporacin de la perspectiva de gnero en todas las
acciones y las condiciones para la adopcin de decisiones libres por parte
de los y las usuarias.
c) Asegurar el respeto a los derechos sexuales y reproductivos de las
personas institucionalizadas o en tratamiento asistencial, como parte de
la integralidad bio-sico-social de la persona.
d) Capacitar a las y los docentes de los ciclos primario, secundario y
terciario para la promocin del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos como parte de una ciudadana plena.
e) Impulsar en la poblacin la adopcin de medidas de promocin de la
salud y de prevencin de la enfermedad y estimular la atencin institucional de los temas prioritarios en salud sexual y reproductiva;
f) Promover la coordinacin interinstitucional y la participacin de redes
sociales y de usuarios y usuarias de los servicios de salud para el intercambio de informacin, educacin para la salud y apoyo solidario.
Artculo 5. (Objetivos especficos).- Son objetivos especficos de las polticas y programas de salud sexual y reproductiva:
a) Promover y proteger los derechos de nios, nias, adolescentes y personas adultas en materia de in-formacin y servicios de salud sexual y
reproductiva;
b) Prevenir la morbimortalidad materna y sus causas;
c) Promover el parto humanizado garantizando la intimidad y privacidad;
respetando el tiempo biolgico y psicolgico y las pautas culturales de la
protagonista y evitando prcticas invasivas o suministro de medicacin
que no estn justificados;
d) Promover la maternidad y paternidad responsable y la accesibilidad a
su planificacin;
e) Garantizar el acceso universal a diversos mtodos anticonceptivos seguros y confiables, que incluya la ligadura tubaria y la vasectoma con
consentimiento informado de la mujer y del hombre, respectivamente;
f) Fortalecer las prestaciones de salud mental desde la perspectiva del
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, la prevencin de la
violencia fsica, sicolgica, sexual y las conductas discriminatorias;
g) Prevenir y tratar las enfermedades crnico-degenerativas de origen
genito-reproductivas;

73

h) Promover climaterios saludables desde la educacin para la salud;

i) Prevenir y reducir el dao de las infecciones de transmisin sexual.
Artculo 6. (Institucionalidad y acciones).- Para el cumplimiento de los
objetivos generales y especficos enumerados en los artculos 4 y 5,
corresponde al Ministerio de Salud Pblica:
a) 1. Dictar normas especficas para la atencin integral de la salud sexual
y reproductiva de nios, nias y adolescentes y capacitar los recursos
humanos para los servicios correspondientes;
2. Impulsar campaas de promocin del ejercicio saludable y responsable
de los derechos sexuales y reproductivos;
3. Implementar acciones de vigilancia y control de la gestin sanitaria en
salud sexual y reproductiva en los niveles nacional y territorial;
4. Desarrollar acciones de vigilancia epidemiolgica de los eventos que
afectan la salud sexual y reproductiva;
5. Fortalecer el sistema de informacin sanitario como herramienta para
conocer el desarrollo nacional de la salud sexual y reproductiva de la poblacin;
6. Promover la investigacin en salud sexual y reproductiva como insumo
para la toma de decisiones polticas y tcnicas.
b) 1. Promover la captacin precoz de las embarazadas para el control de
sus condiciones de salud;
2. Dictar normas que incluyan el enfoque de derechos sexuales y reproductivos para el seguimiento del embarazo, parto, puerperio y etapa neonatal;
3. Promover la investigacin y sistematizacin sobre las principales causas de mortalidad materna, incluidos los motivos de la decisin voluntaria
de interrupcin del embarazo y mtodos utilizados para concretarla;
4. Implementar la aplicacin de las normativas sanitarias para la proteccin materna frente al aborto provocado en condiciones de riesgo en todos los establecimientos de salud de todo el pas.
c) Brindar informacin suficiente sobre el trabajo de parto, parto y post
parto, de modo que la mujer pueda elegir las intervenciones mdicas si
existieren distintas alternativas.
d) 1. Promover la participacin comprometida de los hombres en la prevencin de la salud de las mujeres, as como en la maternidad y paternidad responsables;
2. Promover cambios en el sistema de salud que faciliten a los hombres
vivir plenamente y con responsabilidad su sexualidad y reproduccin;
e) 1. Apoyar a las parejas y personas en el logro de sus metas en materia
de sexualidad y reproduccin, contribuyendo al ejercicio del derecho a
decidir el nmero de hijos y el momento oportuno para tenerlos;
2. Protocolizar la atencin sanitaria en materia de anticoncepcin e infertilidad;
f) 1. Brindar atencin integral de calidad y derivacin oportuna a las personas de cualquier edad que sufran violencia fsica, sicolgica o sexual,
en los trminos de la Ley N 17.514 y del Plan Nacional de Lucha contra
la Violencia Domstica y Sexual;
2. Detectar la incidencia en la morbimortalidad materna de la violencia fsica, sicolgica y sexual, a los efectos de fijar metas para su disminucin;
3. Protocolizar la atencin a vctimas de violencia fsica, sicolgica y
sexual;
4. Incorporar a la historia clnica indicadores para detectar situaciones de
violencia fsica, sicolgica o sexual.
g) 1. Impulsar campaas educativas de prevencin de las enfermedades
crnico degenerativas de origen gnito-reproductivo desde la perspectiva
de la salud sexual y reproductiva;

74

h) 1. Dictar normas para la atencin integral de la salud de hombres y

mujeres en la etapa del climaterio, incorporando la perspectiva de gnero y los derechos sexuales y reproductivos, con el objetivo de mejorar
la calidad de vida y disminuir la morbi-mortalidad vinculada a patologas
derivadas de esta etapa del ciclo vital;
i) 1. Promover en todos los servicios de salud sexual y reproductiva la
educacin, informacin y orientacin sobre los comportamientos sexuales responsables y los mtodos eficaces de prevencin de las infecciones
de transmisin sexual en todas las etapas etreas;
2. Proporcionar a las mujeres en edad reproductiva la informacin y los
tratamientos necesarios para evitar la transmisin de las ITS en situaciones de embarazo y parto;
3. Impulsar campaas educativas que combatan la discriminacin hacia
las personas que conviven con enfermedades de transmisin sexual, y
proteger sus derechos individuales, incluyendo el derecho a la confidencialidad;
4. Investigar y difundir los resultados sobre la incidencia y mecanismos de
transmisin del VIH-SIDA y otras ITS en diferentes grupos poblacionales,
incluidos los recin nacidos, con miras a focalizar las acciones de autocuidado especficas.
Artculo 8. (Universalidad de los servicios).- Los servicios de salud sexual
y reproductiva en general y
CAPITULO II
De la interrupcin voluntaria del embarazo
Artculo 9. (Derecho de la mujer).- En el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que reconoce y protege la presente ley, toda mujer
puede decidir la interrupcin de su embarazo durante las primeras doce
semanas de gravidez, en las condiciones que determinan los artculos
siguientes.
Artculo 10. (Condiciones).- Para ejercer el derecho reconocido en el artculo anterior, bastar que la mujer alegue ante el mdico circunstancias
derivadas de las condiciones en que ha sobrevenido la concepcin, situaciones de penuria econmica, sociales, familiares o etreas, que a su
criterio le impidan continuar con el embarazo en curso.
Artculo 11. (Deberes del mdico).- El mdico deber:
a) Brindar informacin y apoyo a la mujer respecto de la interrupcin voluntaria del embarazo, antes y despus de la intervencin.
b) Informar a la mujer sobre las posibilidades de adopcin y los programas
disponibles de apoyo econmico y mdico a la maternidad.
c) Recoger la voluntad de la mujer de interrumpir el proceso de gravidez,
avalada con su firma y adjuntarla a la historia clnica de la misma, con lo
cual su consentimiento se considerar vlidamente expresado.
d) Dejar constancia en la historia clnica que se inform a la mujer en cumplimiento de lo establecido en los literales a) y b) del presente artculo.
Artculo 12. (Restricciones).- Fuera de lo establecido en el artculo 10 de
esta ley, la interrupcin de un embarazo slo podr realizarse cuando la
gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer, o cuando se
verifique un proceso patolgico que provoque malformaciones congnitas incompatibles con la vida extrauterina.
El mdico dejar constancia por escrito en la historia clnica de las circunstancias precedentemente mencionadas. En todos los casos someter tal decisin a consideracin de la mujer siempre que sea posible.
Artculo 13. (Consentimiento especial).- En los casos de incapacidad declarada judicialmente, el asentimiento para la interrupcin del embarazo
lo prestar preceptivamente el titular de la sede judicial que decret la
interdiccin, a solicitud del curador respectivo pudindose realizar en las

75

mismas condiciones temporales que el artculo precedente.

CAPITULO III
Disposiciones generales
Artculo 15. (Objecin de conciencia).- Aquellos mdicos o miembros del
equipo quirrgico que tengan objeciones de conciencia para intervenir en
los actos mdicos a que hace referencia la presente ley, podrn hacerlo
saber a las autoridades de las instituciones a las que pertenezcan dentro de los treinta das contados a partir de la promulgacin de la misma.
Quienes ingresen posteriormente, debern manifestar su objecin en el
momento en que comience a prestar servicios.
Los profesionales y tcnicos que no hayan expresado objecin, no podrn negarse a efectuar las intervenciones.
Lo dispuesto en el presente artculo no es de aplicacin en los casos graves y urgentes en los cuales la intervencin es indispensable.
Artculo 16. (Reserva).- El mdico que intervenga en un aborto o sus complicaciones, deber dar cuenta del hecho, sin revelacin de nombres, al
sistema estadstico del Ministerio de Salud Pblica.
Artculo 17. (Alcance).- Slo podrn ampararse en las disposiciones contenidas en esta ley las ciudadanas uruguayas naturales o legales y aquellas que acrediten fehacientemente su residencia habitual en el territorio
de la Repblica durante un perodo no inferior a 42 semanas.
CAPITULO IV
De la modificacin del delito de aborto
Artculo 18.- Sustityese el Captulo IV, Ttulo XII, del Libro II del Cdigo
Penal, promulgado por Ley N 9.155, de 4 de diciembre de 1933 y modificado por la Ley N 9.763, de 24 de enero de 1938, por el siguiente:
ARTICULO 325. (Delito de aborto).- El que causare la interrupcin del
proceso fisiolgico de la gravidez, fuera de las circunstancias, plazos y
condiciones establecidas en la ley, comete el delito de aborto y ser castigado con pena de tres a veinticuatro meses de prisin.
ARTICULO 326. (Aborto sin consentimiento de la mujer).- De no existir el
consentimiento de la mujer para la realizacin del aborto la pena ser de
dos a ocho aos de penitenciara.
ARTICULO 328. (Lesin o muerte de la mujer).- Si a consecuencia del
delito previsto en el artculo 325 sobreviniera a la mujer una lesin grave o
gravsima, la pena ser de tres a nueve aos de penitenciara, y si sobreviniere la muerte, la pena ser de cuatro a doce aos de penitenciara.
Si a consecuencia del delito previsto en el artculo 326 sobreviniere a la
mujer una lesin grave o gravsima, la pena ser de tres a quince aos
de penitenciara, y si sobreviniere la muerte, de quince a treinta aos de
penitenciara.
Artculo 19.- Sustityese el artculo 2 de la Ley N 9.763, de 24 de enero
de 1938, por el siguiente:
ARTICULO 2 (Procedimiento).- Cuando se denunciare un delito de aborto, el Juez competente proceder en forma sumaria y verbal a la averiguacin de los hechos, consignando el resultado en acta. Si de las indagaciones practicadas, se llegara a la conclusin de que no existe prueba o de
que el hecho es lcito, mandar clausurar los procedimientos, observndose los trmites ordinarios.
Margarita Percovich, Mnica Xavier, Eduardo Lorier, Susana Dalms, Enrique Rubio, Alberto Couriel, Rafael Michelini, Jorge Saravia, Vctor Vaillant,
Jos Korzeniak, Eduardo Ros, Leonardo Nicolini. Senadores.
Montevideo, 29 de mayo de 2006.

76

CDIGO PENAL:
TTULO XII
DE LOS DELITOS CONTRA LA PERSONALIDAD FSICA Y MORAL
DEL HOMBRE
CAPTULO I
Art. 310. Homicidio.
El que, con intencin de matar, diere muerte a alguna persona, ser castigado con veinte meses de prisin a doce aos de penitenciara. (71)
Art. 311. Circunstancias agravantes especiales.
El hecho previsto en el artculo anterior ser castigado con diez a veinticuatro aos de penitenciara, en los siguientes casos:
1 Cuando se cometiera en la persona del ascendiente o del descendiente
legtimo o natural, del cnyuge, del concubino o concubina more uxorio,
del hermano legtimo o natural, del padre o del hijo adoptivo.
2 Con premeditacin.
3 Por medio de veneno.
4 Si el sujeto fuera responsable de un homicidio anterior ejecutado con
circunstancias atenuantes. (72)
Art. 312. Circunstancias agravantes muy especiales.
Se aplicar la pena de penitenciara de quince a treinta aos, cuando el
homicidio fuera cometido:
1 Con impulso de brutal ferocidad; o con grave sevicia.
2 Por precio o promesa remuneratoria.
3 Por medio de incendio, inundacin, sumersin, u otros de los delitos
previstos en el inciso 3 del artculo 47.
4 Para preparar, facilitar o consumar otro delito, aun cuando ste no se
haya realizado.
5 Inmediatamente despus de haber cometido otro delito, para asegurar el resultado, o por no haber podido conseguir el fin propuesto, o por
ocultar el delito, para suprimir los indicios o la prueba, para procurar la
impunidad o procurrsela a alguno de los delincuentes.
6 La habitualidad, el concurso y la reincidencia, en estos dos ltimos
casos, cuando el homicidio anterior se hubiera ejecutado sin las circunstancias previstas en el numeral 4 del artculo precedente.
CAPTULO IV
Art. 325. Aborto con consentimiento de la mujer.
La mujer que causare su aborto o lo consintiera ser castigada con prisin, de tres a nueve meses. (84)
Art. 325 bis. Del aborto efectuado con la colaboracin de un tercero con
el consentimiento de la mujer.
El que colabore en el aborto de una mujer con su consentimiento con
actos de participacin principal o secundaria ser castigado con seis a
veinticuatro meses de prisin.
(85)
Art. 325 ter. Aborto sin consentimiento de la mujer.
El que causare el aborto de una mujer, sin su consentimiento, ser casti-

77

gado con dos a ocho aos de penitenciara. (86)

Art. 326. Lesin o muerte de la mujer.
Si a consecuencia del delito previsto en el artculo 325 (bis), sobreviniera
a la mujer una lesin grave o gravsima, la pena ser de dos a cinco aos
de penitenciara, y si ocurre la muerte, la pena ser de tres a seis aos de
penitenciara.
Si a consecuencia del delito previsto en el artculo 325 (ter) sobreviniere a
la mujer una lesin grave o gravsima, la pena ser de tres a nueve aos
de penitenciara y si ocurriese la muerte, la pena ser de cuatro a doce
aos de penitenciara. (87)
Art. 327. Circunstancias agravantes.
Se considera agravado el delito:
1 Cuando se cometiera con violencia o fraude.
2 Cuando se ejercitare sobre la mujer menor de dieciocho aos, o privada de razn o de sentido.
3 Cuando se practicara por el marido o mediando alguna de las circunstancias previstas en el inciso 14 del artculo 47.
Art. 328. Causas atenuantes y eximentes.
1 Si el delito se cometiere para salvar el propio honor, el de la esposa
o un pariente prximo, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad,
pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo, El mvil de honor no
ampara al miembro de la familia que fuera autor del embarazo.
2 Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violacin, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad,
y si se efectuare con su consentimiento ser eximido de castigo.
3 Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, por causas
graves de salud, la pena ser disminuida de un tercio a la mitad, y si se
efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, ser eximido de
pena.
4 En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la
mujer por razones de angustia econmica el Juez podr disminuir la pena
de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento podr llegar hasta la exencin de la pena.
5 Tanto la atenuacin como la exencin de pena a que se refieren los
incisos anteriores regir slo en los casos en que el aborto fuese realizado
por un mdico dentro de los tres primeros meses de la concepcin. El
plazo de tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3. (88)
Declaracin sobre la utilizacin del progreso cientfico y tecnolgico en
inters de la paz y en beneficio de la humanidad
Proclamada por la Asamblea General en su resolucin 3384 (XXX), de 10
de noviembre de 1975
La Asamblea General,
Tomando nota de que el progreso cientfico y tecnolgico se ha convertido en uno de los factores ms importantes del desarrollo de la sociedad
humana,
Tomando en consideracin que el progreso cientfico y tecnolgico, al
tiempo que crea posibilidades cada vez mayores de mejorar las condiciones de vida de los pueblos y la naciones, puede en ciertos casos dar
lugar a problemas sociales, as como amenazar los derechos humanos y
las libertades fundamentales del individuo,

78

Tomando nota con inquietud de que los logros cientficos y tecnolgicos

pueden ser utilizados para intensificar la carrera de armamentos, sofocar
los movimientos de liberacin nacional y privar a personas y pueblos de
sus derechos humanos y libertades fundamentales,
Tomando nota tambin con inquietud de que los logros cientficos y tecnolgicos pueden entraar peligro para los derechos civiles y polticos de
la persona o del grupo y para la dignidad humana,
Tomando nota de la urgente necesidad de utilizar al mximo el progreso
cientfico y tecnolgico en beneficio del hombre y de neutralizar las actuales consecuencias negativas de algunos logros cientficos y tecnolgicos,
as como las que puedan tener en el futuro,
Reconociendo que el progreso cientfico y tecnolgico reviste gran importancia para acelerar el desarrollo social y econmico de los pases en
desarrollo,
Consciente de que la transferencia de la ciencia y la tecnologa es uno de
los medios principales de acelerar el desarrollo econmico de los pases
en desarrollo,
Reafirmando el derecho de los pueblos a la libre determinacin y la necesidad de respetar los derechos y las libertades humanos y la dignidad de
la persona humana en condiciones de progreso cientfico y tecnolgico,
Deseando promover la aplicacin de los principios que constituyen la base
de la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos
coloniales, la Declaracin sobre los principios de derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin
sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social y la Carta de Derechos y
Deberes Econmicos de los Estados,
Proclama solemnemente que:
1. Todos los Estados promovern la cooperacin internacional con objeto
de garantizar que los resultados del progreso cientfico y tecnolgico se
usen en pro del fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales, la
libertad y la independencia, as como para lograr el desarrollo econmico
y social de los pueblos y hacer efectivos los derechos y libertades humanos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
2. Todos los Estados tomarn medidas apropiadas a fin de impedir que
los progresos cientficos y tecnolgicos sean utilizados, particularmente
por rganos estatales, para limitar o dificultar el goce de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de la persona consagrados en
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de derechos humanos y en otros instrumentos internacionales
pertinentes.
3. Todos los Estados adoptarn medidas con objeto de garantizar que los
logros de la ciencia y la tecnologa sirvan para satisfacer las necesidades
materiales y espirituales de todos los sectores de la poblacin.
4. Todos los Estados deben abstenerse de todo acto que entrae la utilizacin de los logros cientficos y tecnolgicos para violar la soberana y la
integridad territorial de otros Estados, intervenir en sus asuntos internos,
hacer guerras de agresin, sofocar movimientos de liberacin nacional
o seguir polticas de discriminacin racial. Estos actos no slo constituyen una patente violacin de la Carta de las Naciones Unidas y de los
principios del derecho internacional, sino que adems representan una
aberracin inadmisible de los propsitos que deben orientar al progreso
cientfico y tecnolgico en beneficio de la humanidad.
5. Todos los Estados cooperarn en el establecimiento, el fortalecimiento

79

y el desarrollo de la capacidad cientfica y tecnolgica de los pases en

desarrollo, con miras a acelerar la realizacin de los derechos sociales y
econmicos de los pueblos de esos pases.
6. Todos los Estados adoptarn medidas tendientes a extender a todos
los estratos de la poblacin los beneficios de la ciencia y la tecnologa y a
protegerlos, tanto en lo social como en lo material, de las posibles consecuencias negativas del uso indebido del progreso cientfico y tecnolgico,
incluso su utilizacin indebida para infringir los derechos del individuo o
del grupo, en particular en relacin con el respeto de la vida privada y la
proteccin de la persona humana y su integridad fsica e intelectual.
7. Todos los Estados adoptarn las medidas necesarias, incluso de orden legislativo a fin de asegurarse de que la utilizacin de los logros de
la ciencia y la tecnologa contribuya a la realizacin ms plena posible de
los derechos humanos y las libertades fundamentales sin discriminacin
alguna por motivos de raza, sexo, idioma o creencias religiosas.
8. Todos los Estados adoptarn medidas eficaces, incluso de orden legislativo, para impedir y evitar que los logros cientficos se utilicen en detrimento de los derechos humanos y las libertades fundamentales y la
dignidad de la persona humana.
9. Todos los Estados adoptarn medidas, en caso necesario, a fin de
asegurar el cumplimiento de las leyes que garantizan los derechos y las
libertades humanos en condiciones del progreso cientfico y tecnolgico.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Ginebra, Suiza.
La Conferencia General,
Recordando, que en el Prembulo de la Constitucin de la UNESCO se
invocan los principios democrticos de la dignidad, la igualdad y el respeto mutuo de los hombres y se impugna el dogma de la desigualdad
de los hombres y de las razas, se indica que la amplia difusin de la cultura y la educacin de la humanidad para la justicia, la libertad y la paz son
indispensables a la dignidad del hombre y constituyen un deber sagrado
que todas las naciones han de cumplir con un espritu de responsabilidad
y de ayuda mutua, se proclama que esa paz debe basarse en la solidaridad intelectual y moral de la humanidad y se declara que la Organizacin
se propone alcanzar mediante la cooperacin de las naciones del mundo
en las esferas de la educacin, de la ciencia y de la cultura, los objetivos
de paz internacional y de bienestar general de la humanidad, para el logro
de los cuales se han establecido las Naciones Unidas, como proclama su
Carta,
Recordando solemnemente, su adhesin a los principios universales de
los derechos humanos afirmados, en particular, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 y los dos Pactos
Internacionales de las Naciones Unidas de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Polticos del 16 de diciembre de
1966, la Convencin de las Naciones Unidas para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio del 9 de diciembre de 1948, la Convencin
Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial del 21 de diciembre de 1965, la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos del Retrasado Mental del 20
de diciembre de 1971, la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Impedidos del 9 de diciembre de 1975, la Convencin de las
Naciones Unidas sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discrimina-

80

cin contra la Mujer del 18 de diciembre de 1979, la Declaracin de las

Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder del 29 de noviembre de 1985,
la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio del
20 de noviembre de 1989, las Normas Uniformes de las Naciones Unidas
sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad
del 20 de diciembre de 1993, la Convencin sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin y el almacenamiento de armas bacteriolgicas (biolgicas) y toxnicas y sobre su destruccin del 16 de diciembre de 1971, la
Convencin de la UNESCO relativa a la Lucha contra las Discriminaciones
en la Esfera de la Enseanza del 14 de diciembre de 1960, la Declaracin
de Principios de la Cooperacin Cultural Internacional de la UNESCO del
4 de noviembre de 1966, la Recomendacin de la UNESCO relativa a la
situacin de los investigadores cientficos del 20 de noviembre de 1974, la
Declaracin de la UNESCO sobre la Raza y los Prejuicios Raciales del 27
de noviembre de 1978, el Convenio de la OIT (N 111) relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin del 25 de junio de 1958 y el
Convenio de la OIT (N 169) sobre pueblos indgenas y tribales en pases
independientes del 27 de junio de 1989,
Teniendo presentes, , y sin perjuicio de lo que dispongan, los instrumentos
internacionales que pueden concernir a las aplicaciones de la gentica en
la esfera de la propiedad intelectual, en particular la Convencin de Berna
para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas del 9 de septiembre
de 1886 y la Convencin Universal de la UNESCO sobre Derecho de Autor del 6 de septiembre de 1952, revisadas por ltima vez en Pars el 24
de julio de 1971, el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad
Industrial del 20 de marzo de 1883, revisado por ltima vez en Estocolmo
el 14 de julio de 1967, el Tratado de Budapest de la OMPI sobre el Reconocimiento Internacional del Depsito de Microorganismos a los fines del
Procedimiento en materia de Patentes del 28 de abril de 1977, el Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) anexado al Acuerdo por el que se establece
la Organizacin Mundial del Comercio que entr en vigor el 1 de enero
de 1995, Teniendo presente tambin el Convenio de las Naciones Unidas
sobre la Diversidad Biolgica del 5 de junio de 1992 y destacando a este
respecto que el reconocimiento de la diversidad gentica de la humanidad no debe dar lugar a ninguna interpretacin de tipo social o poltico
que cuestione la dignidad intrnseca y (...) los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, de conformidad con el
Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
Recordando, sus Resoluciones 22 C/13.1, 23 C/13.1, 24 C/13.1, 25
C/5.2, 25 C/7.3. 27 C/5.15, 28 C/0.12, 28 C/2.1 y 28 C/2.2 en las cuales
se instaba a la UNESCO a promover y desarrollar la reflexin tica y las
actividades conexas en lo referente a las consecuencias de los progresos
cientficos y tcnicos en el campo de la biologa y la gentica, respetando
los derechos y las libertades fundamentales del ser humano,
Reconociendo, que las investigaciones sobre el genoma humano y sus
aplicaciones abren inmensas perspectivas de mejoramiento de la salud
de los individuos y de toda la humanidad, pero destacando que deben al
mismo tiempo respetar plenamente la dignidad, la libertad y los derechos
de la persona humana, as como la prohibicin de toda forma de discriminacin fundada en las caractersticas genticas,

81

Proclama los principios siguientes y aprueba la presente Declaracin:

A. La dignidad humana y el genoma humano
Artculo 1
El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los
miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad. En sentido simblico, el genoma humano es el
patrimonio de la humanidad.
Artculo 2
(a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos,
cualesquiera que sean sus caractersticas genticas.
(b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caractersticas genticas y que se respete el carcter nico de cada uno y su
diversidad.
Artculo 3
El genoma humano, por naturaleza evolutivo, est sometido a mutaciones. Entraa posibilidades que se expresan de distintos modos en funcin del entorno natural y social de cada persona, que comprende su
estado de salud individual, sus condiciones de vida, su alimentacin y su
educacin.
Artculo 4
El genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a beneficios
pecuniarios.
B. Derechos de las personas interesadas
Artculo 5
(a) Una investigacin, un tratamiento o un diagnstico en relacin con el
genoma de un individuo, slo podr efectuarse previa evaluacin rigurosa
de los riesgos y las ventajas que entrae y de conformidad con cualquier
otra exigencia de la legislacin nacional.
(b) En todos los casos, se recabar el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada. Si sta no est en condiciones de
manifestarlo, el consentimiento o autorizacin habrn de obtenerse de
conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el inters superior del interesado.
(b) Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen gentico y de sus consecuencias.
(d) En el caso de la investigacin, los protocolos de investigaciones debern someterse, adems, a una evaluacin previa, de conformidad con

82

las normas o directrices nacionales e internacionales aplicables en la materia.

(e) Si en conformidad con la ley una persona no estuviese en condiciones
de expresar su consentimiento, slo se podr efectuar una investigacin
sobre su genoma a condicin de que represente un beneficio directo para
su salud, y a reserva de las autorizaciones y medidas de proteccin estipuladas por la ley. Una investigacin que no represente un beneficio directo previsible para la salud slo podr efectuarse a ttulo excepcional,
con la mayor prudencia y procurando no exponer al interesado sino a
un riesgo y una coercin mnimos, y si la investigacin est encaminada
a redundar en beneficio de la salud de otras personas pertenecientes al
mismo grupo de edad o que se encuentren en las mismas condiciones
genticas, a reserva de que dicha investigacin se efecte en las condiciones previstas por la ley y sea compatible con la proteccin de los
derechos humanos individuales.
Artculo 6
Nadie podr ser objeto de discriminaciones fundadas en sus caractersticas genticas, cuyo objeto o efecto sera atentar contra sus derechos
humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad.
Artculo 7
Se deber proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genticos asociados con una persona identificable,
conservados o tratados con fines de investigacin o cualquier otra finalidad.
Artculo 8
Toda persona tendr derecho, de conformidad con el derecho internacional y el derecho nacional, a una reparacin equitativa de un dao del que
pueda haber sido vctima, cuya causa directa y determinante pueda haber
sido una intervencin en su genoma.
Artculo 9
Para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, slo
la legislacin podr limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho internacional pblico y del derecho internacional relativo
a los derechos humanos.
C. Investigaciones sobre el genoma humano
Artculo 10
Ninguna investigacin relativa al genoma humano ni ninguna de sus aplicaciones, en particular en las esferas de la biologa, la gentica y la medicina, podr prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las
libertades fundamentales y de la dignidad humana de los individuos o, si
procede, de grupos de individuos.

83

Artculo 11
No deben permitirse las prcticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacin con fines de reproduccin de seres humanos. Se
invita a los Estados y a las organizaciones internacionales competentes a
que cooperen para identificar estas prcticas y a que adopten en el plano
nacional o internacional las medidas que corresponda, para asegurarse
de que se respetan los principios enunciados en la presente Declaracin.
Artculo 12
(a) Toda persona debe tener acceso a los progresos de la biologa, la
gentica y la medicina en materia de genoma humano, respetndose su
dignidad y derechos.
(b) La libertad de investigacin, que es necesaria para el progreso del saber, procede de la libertad de pensamiento. Las aplicaciones de la investigacin sobre el genoma humano, sobre todo en el campo de la biologa,
la gentica y la medicina, deben orientarse a aliviar el sufrimiento y mejorar
la salud del individuo y de toda la humanidad.
D. Condiciones de ejercicio de la actividad cientfica
Artculo 13
Las consecuencias ticas y sociales de las investigaciones sobre el genoma humano imponen a los investigadores responsabilidades especiales
de rigor, prudencia, probidad intelectual e integridad, tanto en la realizacin de sus investigaciones como en la presentacin y utilizacin de los
resultados de stas. Los responsables de la formulacin de polticas cientficas pblicas y privadas tienen tambin responsabilidades especiales al
respecto.
Artculo 14
Los Estados tomarn las medidas apropiadas para favorecer las condiciones intelectuales y materiales propicias para el libre ejercicio de las
actividades de investigacin sobre el genoma humano y para tener en
cuenta las consecuencias ticas, legales, sociales y econmicas de dicha
investigacin, basndose en los principios establecidos en la presente
Declaracin.
Artculo 15
Los Estados tomarn las medidas apropiadas para fijar el marco del libre
ejercicio de las actividades de investigacin sobre el genoma humano
respetando los principios establecidos en la presente Declaracin, a fin
de garantizar el respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana y proteger la salud pblica. Velarn por
que los resultados de esas investigaciones no puedan utilizarse con fines
no pacficos.
Artculo 16
Los Estados reconocern el inters de promover, en los distintos niveles
apropiados, la creacin de comits de tica independientes, pluridiscipli-

84

narios y pluralistas, encargados de apreciar las cuestiones ticas, jurdicas

y sociales planteadas por las investigaciones sobre el genoma humano y
sus aplicaciones.
E. Solidaridad y cooperacin internacional
Artculo 17
Los Estados debern respetar y promover la prctica de la solidaridad
para con los individuos, familias o poblaciones particularmente expuestos
a las enfermedades o discapacidades de ndole gentica o afectados por
stas. Deberan fomentar, entre otras cosas, las investigaciones encaminadas a identificar, prevenir y tratar las enfermedades genticas o aquellas
en las que interviene la gentica, sobre todo las enfermedades raras y
las enfermedades endmicas que afectan a una parte considerable de la
poblacin mundial.
Artculo 18
Los Estados debern hacer todo lo posible, teniendo debidamente en
cuenta los principios establecidos en la presente Declaracin, para seguir
fomentando la difusin internacional de los conocimientos cientficos sobre el genoma humano, la diversidad humana y la investigacin gentica,
y a este respecto favorecern la cooperacin cientfica y cultural, en particular entre pases industrializados y pases en desarrollo.
Artculo 19
(a) En el marco de la cooperacin internacional con los pases en desarrollo, los Estados debern esforzarse por fomentar medidas destinadas a:
(i) evaluar los riesgos y ventajas de la investigacin sobre el genoma humano y prevenir los abusos;
(ii) desarrollar y fortalecer la capacidad de los pases en desarrollo para
realizar investigaciones sobre biologa y gentica humanas, tomando en
consideracin sus problemas especficos;
(iii) permitir a los pases en desarrollo sacar provecho de los resultados
de las investigaciones cientficas y tecnolgicas a fin de que su utilizacin
en pro del progreso econmico y social pueda redundar en beneficio de
todos;
(iv) fomentar el libre intercambio de conocimientos e informacin cientficos en los campos de la biologa, la gentica y la medicina.
(b) Las organizaciones internacionales competentes deben apoyar y promover las iniciativas que tomen los Estados con los fines enumerados
ms arriba.
F. Fomento de los principios de la Declaracin
Artculo 20
Los Estados tomarn las medidas adecuadas para fomentar los principios
establecidos en la Declaracin, a travs de la educacin y otros medios

85

pertinentes, y en particular, entre otras cosas, la investigacin y formacin

en campos interdisciplinarios y el fomento de la educacin en materia de
biotica, en todos los niveles, particularmente para los responsables de
las polticas cientficas.
Artculo 21
Los Estados tomarn las medidas adecuadas para fomentar otras formas
de investigacin, formacin y difusin de la informacin que permitan a la
sociedad y a cada uno de sus miembros cobrar mayor conciencia de sus
responsabilidades ante las cuestiones fundamentales relacionadas con la
defensa de la dignidad humana que puedan plantear la investigacin en
biologa, gentica y medicina y las correspondientes aplicaciones. Se deberan comprometer, adems, a favorecer al respecto un debate abierto
en el plano internacional que garantice la libre expresin de las distintas
corrientes de pensamiento socioculturales, religiosas y filosficas.
G. Aplicacin de la Declaracin
Artculo 22
Los Estados intentarn garantizar el respeto de los principios enunciados
en la presente Declaracin y facilitar su aplicacin por cuantas medidas
resulten apropiadas.
Artculo 23
Los Estados tomarn las medidas adecuadas para fomentar mediante
la educacin, la formacin y la informacin, el respeto de los principios
antes enunciados y favorecer su reconocimiento y su aplicacin efectiva.
Los Estados debern fomentar tambin los intercambios y las redes entre
comits de tica independientes, segn se establezcan, para favorecer su
plena colaboracin.
Artculo 24
El Comit Internacional de Biotica de la UNESCO contribuir a difundir
los principios enunciados en la presente Declaracin y a profundizar el
examen de las cuestiones planteadas por su aplicacin y por la evolucin
de las tecnologas en cuestin. Deber organizar consultas apropiadas
con las partes interesadas, como por ejemplo los grupos vulnerables.
Presentar, de conformidad con los procedimientos reglamentarios de
la UNESCO, recomendaciones a la Conferencia General y prestar asesoramiento en lo referente al seguimiento de la presente Declaracin, en
particular por lo que se refiere a la identificacin de prcticas que pueden
ir en contra de la dignidad humana, como las intervenciones en la lnea
germinal.
Artculo 25
Ninguna disposicin de la presente Declaracin podr interpretarse como
si confiriera a un Estado, un grupo o un individuo, un derecho cualquiera
a ejercer una actividad o a realizar un acto que vaya en contra de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y en particular los principios establecidos en la presente Declaracin.

86

Declaracin Compromiso Universal por la dignidad humana

II Congreso Mundial de Biotica (Gijn, Espaa, 2002)
ADVIRTIENDO
Que la dignidad humana, en tanto que valor o atributo distintivo de la
especie humana del que dimanan otros valores y derechos fundamentales del individuo y del colectivo, est reconocida o se alude a ella en
documentos internacionales como:

la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (NACIONES
UNIDAS, 10.12.48)

el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales (4.11.1950)

la Carta Social Europea (18.10.61)

el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos
(16.12.66)

el Pacto Internacional de los derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (16.12.66)

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (22.11.69)

la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos
(26.9.81)

el Convenio sobre los Derechos del Nio (20.11.89)

la Carta rabe sobre Derechos Humanos (15.9.94)

las Declaraciones, Tratados y Protocolos de la ONU relativos a la
Mujer (1967, 1974, 1977, 1993, 1999)

la Convencin de ASTURIAS sobre Proteccin de los Derechos y
de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina (Convencin de Biotica del CONSEJO DE EUROPA,
4.4.97)

la Declaracin Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos del Hombre (11.11.1997)

las Declaraciones, acuerdos o Protocolos surgidos de las Cumbres de Ro (junio 1992), Kyoto (diciembre 1997), Montreal (enero 2000),
y Johannesburgo (septiembre 2002) u otros anlogos, y cuyos principios
en general han sido incorporados a las Constituciones y al ordenamiento
jurdico de la naciones democrticas, as como

la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial (13.7.67, sancionada y promulgada el
26.4.68)

la Declaracin de Barcelona Los Derechos Alimentarios del
Hombre (marzo 1992)

la Declaracin Biotica de GIJN (I Congreso Mundial de Biotica, SIBI, 24.6.00)

la Declaracin de CARACAS sobre Biotica (I Congreso Iberoamericano de Biotica, 9.2.01)
-- Que la plena dignidad humana es un atributo de la especie humana
y su reconocimiento un derecho fundamental de cada persona y de toda
la humanidad, que debe ser respetado y protegido.
-- Que, no obstante, en muchos lugares de la Tierra tales normas o
propsitos se burlan o vulneran, puesto que gran parte de la humanidad
est privada del reconocimiento efectivo de la dignidad humana y de los
derechos que de ella se derivan, quedndose el respeto y la proteccin
de la dignidad en papel mojado o pura retrica.
-- Que millones de personas padecen hambre, falta de agua limpia y
potable y de vivienda, enfermedades (con especial incidencia del SIDA),
males y penurias debidos en muchos casos a la miseria y a carencias

87

bsicas fcilmente evitables que los convierten en incapacitados o los

llevan a la muerte, mientras que los pudientes, la menor parte de la poblacin mundial, disfruta de riqueza, abundancia y bienestar y hasta los
despilfarra.
-- Que la naturaleza, la biodiversidad y el ambiente sufren un deterioro
creciente y alarmante, con progresiva reduccin de las zonas verdes y
vegetales, exterminio de las especies animales, acumulacin de las basuras que producimos en las zonas continentales y martimas, as como su
contaminacin y la de la atmsfera, sin que se tome en consideracin que
son el hbitat, fuente de recursos y escenarios espirituales indispensables
del ser humano.
-- Que la intolerancia y la violencia de cualquier tipo (fsica, psquica,
moral, tcnica o social) es una conducta inhumana, irracional, anticultura
y contraria a la dignidad humana.
-- Que el abuso de poder, las guerras y conflictos armados, el terrorismo, la persecucin poltica o religiosa, la emigracin forzada, la agresin
a la variedad cultural y en particular a los pueblos indgenas, el racismo,
la xenofobia, la marginacin, explotacin y maltrato de la mujer y la infancia, el abandono de las personas mayores, los egosmos econmicos y
los poderes cientficos y tecnolgicos abusivos, son evidencias diarias de
violencia que invaden todos los mbitos de la Humanidad con intensidad
creciente y muchas veces cometidas en la impunidad.
AFIRMANDO

Que la dignidad individual y colectiva es ficticia:
Si no impedimos que millones de personas desfavorecidas padezcan
hambre, mala nutricin crnica y falta de agua limpia y potable.
Si consentimos que millones de personas sufran las enfermedades de
la pobreza causadas por la carencia de alimentos, por el agua no limpia
o en mal estado o por no disponer de las ms elementales medidas de
higiene y atenciones y prestaciones sanitarias.
Si no promovemos que todas las personas y a la edad adecuada tengan acceso a la educacin, al trabajo debidamente remunerado y a la
informacin puntual y veraz sobre cuantos asuntos les afectan.
Si no evitamos la discriminacin de las gentes y los pueblos, el maltrato
de la mujer y la infancia, el abandono de las personas mayores y los discapacitados y la agresin a las colectividades culturales, a sus identidades
y a sus entornos vitales.
Si toleramos o fomentamos el racismo, la xenofobia, la discriminacin
por opcin sexual, la persecucin ideolgica, religiosa, poltica o cultural
y la emigracin o el refugio forzados y la discriminacin contra los inmigrantes.
Si permanecemos indiferentes a las agresiones de los pases ms dbiles por los ms fuertes.
Si no detenemos la degradacin del medio ambiente, la aniquilacin de
la naturaleza y la extincin arbitraria de las especies (biodiversidad).
Si no logramos la humanizacin de la educacin, las ciencias y las
tecnologas, de modo que estas sirvan al inters general de toda la humanidad, en particular para que los ms infortunados dejen de serlo.
Si continuamos recurriendo a las armas o el terror y no al dilogo constructivo y a la tolerancia para solucionar las diferencias.
CONVENCIDOS de
Que solo con la promocin, el respeto y el ejercicio efectivos de la
dignidad humana en todas las partes del Planeta, por todos y para todos,
sern posibles la convivencia en paz, la justicia social, la democracia, el
pluralismo, la igualdad, la libertad, la seguridad, la intimidad, la fraternidad, la diversidad cultural y la conservacin de la naturaleza a que todos

88

los seres humanos somos acreedores y que debemos ofrecer a las generaciones futuras.
Que todo ser humano tiene la obligacin tica no solo de asumir la defensa de la dignidad de la persona sino la obligacin de velar y denunciar
los atentados contra la misma.
La necesidad de hacer un llamamiento a los pases para que firmen y
ratifiquen a la mayor brevedad el Tratado Internacional sobre Recursos
Fitogenticos para la alimentacin y la agricultura, y se lleve a cabo la utilizacin sostenible y la distribucin justa y equitativa de los beneficios.
EXPRESAMOS
el firme COMPROMISO de
Propiciar y potenciar las actitudes y conductas de respeto y proteccin
de la dignidad humana y de la biosfera, de modo que lleguen a convertirse
en un hbito cotidiano y universal y signo eficaz a favor de la libertad y
de la autonoma responsables que hagan posible la convivencia pacfica
como legado para las prximas generaciones.
Avanzar decididamente hacia un nuevo orden mundial justo, coparticipado, corresponsabilizado, cooperativo, sostenible, equitativo y solidario
para terminar con la injusticia social, el hambre y la pobreza, el desmn
econmico, el desempleo, la persecucin cultural, ideolgica y/o religiosa, el analfabetismo, la marginacin, explotacin y maltrato de los inmigrantes pobres, la mujer y la infancia, los conflictos armados, las guerras
y el terrorismo.
Emprender una reorientacin en las inversiones en investigacin, ciencia y tecnologa buscando defender el derecho de todos los seres humanos a la alimentacin y la proteccin de la salud, poniendo en marcha
las medidas necesarias, y en particular facilitando que todos los seres
humanos se beneficien por igual de los logros de las ciencias y las tecnologas en cuanto a la alimentacin, la educacin y la atencin a la salud
se refiere.
Proteger el medio ambiente, la naturaleza y la biodiversidad, y reparar
lo ms posible los perjuicios que les hemos ocasionado.
Emprender, en definitiva las medidas y actitudes individuales, grupales,
sociales y polticas necesarias para acabar con la intolerancia y la violencia
en sus distintas formas y para asentar el respeto efectivo a la dignidad
humana como una cultura irrenunciable.
Exigir a los Gobiernos que lleven a cabo sin demora ni pretextos injustificables las acciones precisas para hacer urgente y efectivo este Compromiso.
Divulgar ampliamente este Compromiso por todos los medios de difusin posibles, y muy especialmente a travs de los Comits y/o Comisiones Nacionales de Biotica, entre toda la poblacin del Planeta, solicitando su toma en consideracin y puesta en prctica.
Gijn (ESPAA), 4 de octubre de 2002, II Congreso Mundial de Biotica.

89

Los riesgos
del desarrollo
Dr. Marcelo Plada

90

1 Introduccin.

El riesgo se ha convertido en un actor fundamental y
preponderante de la sociedad moderna. Beck, nos habla de
sociedades de riesgo global caracterizndolas como aquellas que, al principio de una manera encubierta y luego en forma cada vez ms evidente, estn enfrentadas a los desafos
de las posibilidades de destruccin real de todas las formas
de vida en este planeta.1

Ahora bien, lo anterior no puede comprenderse cabalmente sin tener presente el cambio ocurrido a nivel del conocimiento cientfico-tecnolgico, desde la sociedad moderna a
la denominada sociedad pos-moderna. As, se ha transitado
de un paradigma de ciencia basado en resultados consistentes en verdades absolutas e inobjetables, a un paradigma
de ciencia que no cree en verdades absolutas, sino en una
verdad conjetural y provisional, abierta a cambios inmediatos y constantes. La investigacin vlida deja la puerta
abierta para que otras investigaciones posteriores la
profundice y modifique sus conclusiones.2

Pues bien, es en este nuevo escenario que se inserta y
cobra vigor la temtica de los riesgos de desarrollo, incluidos
con carcter general dentro de la responsabilidad civil por daos de productos o servicios, en particular, como una causa
eximente de responsabilidad.
Las discusiones suscitadas parten desde argumentos
jurdicos, econmicos y axiolgicos, respecto de la conveniencia de su admisin o rechazo por parte de los distintos
ordenamientos jurdicos, hasta una vez admitidos a nivel de
los distintos derechos positivos- su tratamiento especfico en
punto al alcance de la responsabilidad civil en la esfera de la
teora general del derecho de daos.
A su vez, puede sostenerse que aquellos ordenamientos jurdicos donde no existe una regulacin expresa sobre el
punto como es el caso de Uruguay- la problemtica es mayor an, ya que por un lado, existir la discusin en torno a
su delimitacin, y por otro, la cuestin de la atribucin de la
responsabilidad .
2 Riesgos de desarrollo. Nocin. Delimitacin.

2.1 Nocin.

Se denomina riesgo de desarrollo a la nocividad que

entraa un producto o servicio que al tiempo de su introduccin al mercado de consumo masivo era considerado inocuo,
pero que investigaciones o comprobaciones posteriores ponen de manifiesto su daosidad.3

En especializada e ineludible obra sobre el tema, expresan Coderch y Sol Feliu: son riesgos de desarrollo los
causados por un defecto de un producto que no era reco-

91

nocible a la luz del estado de los conocimientos cientficos y

tcnicos existentes en el momento de la comercializacin del
producto de que se trate.4
2.2 Delimitacin.
Con el objeto de circunscribir y caracterizar la figura en
estudio, se mencionarn tres conceptos bsicos, que permiten determinarla.
A Producto o servicio defectuoso.
Se sostiene la existencia de un producto o servicio que
es caracterizado como defectuoso. Ahora bien, la doctrina5
ha categorizado los distintos defectos a padecer por un producto o servicio, segn se trate, de un defecto de fabricacin, de diseo o de informacin, o falta de advertencias o
instrucciones. As, los defectos de fabricacin, afectan a una
o ms unidades pero no al conjunto. Los defectos de diseo, en cambio, afectan a todos los de una misma serie. Por
ltimo, los defectos de informacin refieren a la inexistencia
o insuficiencia de la informacin que deben brindar los fabricantes y/o comercializadores del producto.6
Se entiende que con relacin a los riesgos de desarrollo cabe lugar para los defectos provenientes de fabricacin
o diseo, ms no as, para los de informacin.7 Lo anterior
se funda en una cuestin lgica, puesto que , si como se ha
dicho, los riesgos de desarrollo son aquellos provenientes de
defectos que en un momento determinado no eran susceptibles de ser advertidos a causa del avance de la ciencia o
tcnica, no puede considerarse defecto aquella informacin
que nunca poda llegar a ser brindada.
Una cuestin distinta de la anterior, es la obligacin
que pueda tener o tenga efectivamente, un fabricante o proveedor que con posterioridad a la introduccin de los productos o servicios en el mercado, tome conocimiento de un defecto en los mismos.8 En este caso, si estaremos frente a un
tema de deber de informacin, pero no ante una hiptesis de
riesgos de desarrollo derivado del defecto en la informacin,
ya que, para la doctrina que admite esta modalidad, la misma
se verifica antes de la toma de conocimiento del riesgo y no
despus, lo cual como ya se dijo, por una razn estrictamente lgica no es posible.
B Defecto no cognoscible.
Con relacin a la no cognoscibilidad se sostiene que
debe juzgarse la imposibilidad en base a un criterio objetivo.
Esto es, no depender del grado de conocimiento exigible
a un fabricante en particular9, sino de aqul exigible a cualquier fabricante inmerso en un estadio determinado de la comunidad cientfica. Sobre este punto se inserta una variable
consistente en la accesibilidad del fabricante en cuestin, al
conocimiento cientfico y/o tcnico que sea disponible.

92

As, no se verifica dicho carcter si se mantuvo en secreto por razones polticas o militares. Se extiende tal conclusin, al caso de que los conocimientos hubieran sido publicados en una nica lengua o, bajo una cultura inaccesible de
momento a la comunidad cientfica.10

Otro tema a abordarse dentro de este punto, es la distincin practicada por un sector de la doctrina alemana sobre
lagunas o defectos de desarrollo. En efecto, las lagunas
de desarrollo refieren a aquellos riesgos que son conocidos
y asociados a un producto pero que son inevitables, permitindose la comercializacin del mismo por considerarse que
su utilidad supera a los efectos nocivos, faltando nicamente los medios cientficos y tcnicos para evitarlos. Mientras
que, con respecto a los defectos de desarrollo, lo que no
es conocido es propiamente el defecto y en consecuencia el
alcance del dao.

La distincin comentada ha sido rechazada por parte
de la doctrina fundndose en la falta de precisin de la misma.
Sin embargo, se entiende que dicha diferenciacin es completamente pertinente, con consecuencias tambin diversas.
As, en las denominadas lagunas de desarrollo el defecto es
conocido, siendo desconocido el medio para suprimirlo; en
cambio en los denominados defectos de desarrollo (riesgos
de desarrollo) el defecto por esencia- es desconocido.
En el plano de las consecuencias, la situacin ser la
siguiente: en las primeras estaremos frente a un problema de
violacin al deber de informacin, por no advertir al consumidor sea en forma clara, veraz y precisa, los defectos que al
momento de la comercializacin resultaban conocidos. Por
el contrario, los defectos de desarrollo, son propiamente los
riesgos de desarrollo, puesto que, existe una incognoscibilidad del defecto, que al momento de su puesta en circulacin
no era posible conocer de acuerdo a los avances cientficos
y tcnicos de la poca. Por tanto, ac la situacin deber
ser resuelta exclusivamente en base a su admisin o rechazo
como una causa eximente de responsabilidad.
C No cognoscibilidad al momento de la puesta en circulacin.

Sobre el momento en el cual debe valorarse la no
cognoscibilidad se entiende que el mismo es aqul en el cual
fue puesto en circulacin el producto o servicio.
En torno a este tema, segn da cuenta Mario Lpez11
se han sostenido dos posiciones en lo que refiere a la doctrina espaola. Una primer posicin entiende que la puesta en
circulacin alude al momento en el cual el producto concreto
se integra en la cadena de distribucin, mediante la entrega o
puesta a disposicin de un intermediario para su comercializacin o, bien mediante la venta directa al consumidor. Mientras que, otra corriente entiende que el momento de la puesta
en circulacin estar determinado por el ltimo control sobre

93

el producto. El mencionado autor sostiene que pueden compatibilizarse ambas posiciones resultando que: La puesta
en circulacin de un producto se produce cuando ste
no ser sometido a ningn otro control por el fabricante, o se integra en la cadena de distribucin (es puesto
a disposicin de un intermediario o es adquirido por un
consumidor.
Como puede apreciarse, la resolucin del punto en lo
que refiere al concreto tema en estudio es de suma relevancia, si partimos de la base que como comnmente sucedesern varios los sujetos implicados en la cadena productiva
(fabricante, cuasi-fabricante, importador, suministrador, proveedor).
La cuestin no es menor, ya que puede acontecer que
entre la puesta en circulacin realizada por alguno de los sujetos comprendidos, pero antes de la produccin del dao, se
haya producido un eventual incremento en los conocimientos
cientficos y tcnicos.
La responsabilidad ante los riesgos de desarrollo.
El tema que concita un encendido debate a nivel doctrinario es el de la admisibilidad de los riesgos de desarrollo
como causa eximente de responsabilidad del fabricante y/o
comercializador.12 En trminos ms generales, se reflexiona
sobre quien debe soportar los riesgos derivados de los cambios tecnolgicos que afecten la seguridad de los productos
o servicios.
As, se discute si debe indemnizarse el dao causado
por defectos en los productos que a la poca de su introduccin al mercado se encontraban de acuerdo con el conocimiento cientfico y tecnolgico vigente.
A Argumentos en torno a su admisin o rechazo como
causa eximente de responsabilidad.

La justificacin de cada una de las posiciones se encuentra cargada tanto de argumentos jurdicos, como econmicos y tambin axiolgicos. No estn ausentes, como se
ver, las posturas que entienden el tema debe ser resuelto
fuera del mbito de la teora general del derecho de daos.
1 Respecto a su admisin
Se postula que de lo contrario se desmotivara la investigacin cientfica.
No sera un riesgo asegurable ya que por esencia resulta desconocido.
Al no existir un defecto actual hay una imposibilidad de
adoptar medidas preventivas.

94

Poner en cabeza del empresario los riesgos se traduce

en un aumento de los costos de produccin y en definitiva en
un aumento de los precios.
En punto a su insercin en la teora general del derecho de daos se menciona que se tratara de un supuesto de
caso fortuito.
2 Respecto a su rechazo.
De ser responsables los productores stos invertirn
en estudios cientficos con el fin de evitar los defectos de los
productos.
No debe ponerse en cabeza de los consumidores afectados las consecuencias econmicas si se tiene en cuenta
que han sido las empresas las que han recibido un beneficio
econmico. As, desde una perspectiva moderna del derecho
de daos el enfoque debe hacerse a favor de la vctima que
padece el dao y no en el causante del mismo.
No debe admitirse que productos y servicios inseguros sean comercializados.
La responsabilidad del productor abaratara los costos
del proceso, en tanto, no habra que probar la imposibilidad
de conocer el defecto.
No sera admisible su tratamiento como caso fortuito,
puesto que no se verificaran respecto del mismo los requisitos configuradores de dicho instituto. Se estara frente a una
responsabilidad subjetiva, basada en la culpa.

B La cuestin en la unin europea y en Argentina.

1 Unin Europea

En la Unin Europea el punto se encuentra regulado por la Directiva 85/374, la cual consagra la excepcin13
de responsabilidad a favor del productor, pero permitiendo
al mismo tiempo, la adopcin de soluciones particulares por
parte de cada uno de los Estados miembros14, lo cual evidencia la complejidad y discutibilidad de la cuestin.
A modo de ejemplo, en los distintos Estados tenemos:
Espaa y Alemania dictaron leyes especiales sobre el punto donde se acoge la excepcin derivada de los riesgos de
desarrollo. Sin embargo, en solucin que ha sido catalogada
como intermedia15, reputan su inadmisibilidad en los supuestos de medicamentos o productos alimentarios destinados
al consumo humano; Italia regul el punto a travs de la ley
224, de 24 de mayo de 1988 en idntica forma a la directiva
antes citada.

95

2 Argentina
En la Argentina el tema de los riesgos de desarrollo
viene siendo tratado por parte de la doctrina desde hace ya
muchos aos.16
Resulta imperioso destacar que, al igual que en nuestro pas, no existe una resolucin del tema de la responsabilidad por los riesgos de desarrollo a nivel legal. La doctrina
en su mayora ha insertado el tratamiento del tema en la rbita de la teora general del derecho de daos, resultando de la
discusin jurdica planteada, enfoques y posturas diversas.
Por un lado, se encuentra aquella corriente que entiende el problema de los riesgos de desarrollo debe ser tratado como un supuesto de caso fortuito17 (art. 1113 C.Civil),
pues en la hiptesis se consagran los requisitos exigidos por
dicha figura, esto es, la imprevisibilidad e inevitabilidad, que
rompen el nexo adecuado de causalidad, por lo que el proveedor no responde.
Mientras que en sentido contrario, se encuentra la posicin que niega pueda estarse ante un supuesto de caso
fortuito, fundndose en que no reviste la nota de ser extrao a
la actividad empresaria, por lo que el proveedor sera responsable18. En apoyo de esta corriente, se argumenta adems,
que no se trata de una eximente propia de la responsabilidad objetiva, sino de la responsabilidad por culpa (subjetiva), pues, solo permite acreditar que no ha habido culpa, en
tanto, habindose efectuado todos los estudios conforme la
ciencia indica no ha sido posible descubrir el vicio, yendo de
esta forma- en contra de la posicin mayoritaria de la doctrina que entiende existe un sistema de responsabilidad objetiva en materia de responsabilidad por daos a consumidores
(art. 40 Ley 24.240).19
Otra corriente de pensamiento20 entiende que a partir
de la ley 24.240 (ley de proteccin y defensa del consumidor)
y con mayor nfasis y claridad, a partir de la sancin del decreto reglamentario de la ley mencionada (decreto 1798/94
art. 4), el tema de los riesgos de desarrollo se encuentra
contemplado en dichas normas. 21 Siguiendo dicho orden de
ideas, se afirma que el problema de los riesgos de desarrollo no puede quedar relegado a un tema de informacin en
la rbita exclusivamente privada, por lo que deben encontrarse otros caminos regulatorios del punto en debate. Sobre
la base de considerar que la problemtica de los riesgos de
desarrollo tiene en la mayora de los casos un trasfondo
medioambiental, se postula una pretensin de aplicacin a
dicha temtica de los principios que rigen en la mencionada
rama jurdica, en particular el principio de precaucin.22
En otra lnea de pensamiento se encuentra la postura
de abordar y resolver el tema de los riesgos de desarrollo,
en la rbita de la seguridad social, o lo que se ha calificado
como la estrategia previsional23, deviniendo el punto -de

96

esta forma- ajeno al derecho de daos. As se ha dicho: Los

riesgos inevitables, que constituyen supuestos de caso
fortuito deben ser soportados por la seguridad social
como sistema complementario de la responsabilidad.
No nos parece adecuado que el caso fortuito tradicional deje de ser una eximente para transformarse en imputacin (Ej.: riesgo de desarrollo)24.
Otra postura, pretende resolver el tema en debate por
la va de la distribucin entre toda la comunidad del riesgo
emergente, a travs de la implementacin de seguros obligatorios y/o fondos de garanta y/o pools formados en proporcin de su participacin en el mercado por los agentes del
sector productivo.25

C Los riesgos de desarrollo en el Uruguay.

En el Uruguay la doctrina ha tratado escasamente el
punto. No existe norma jurdica que resuelva expresamente
el tema de la asignacin de responsabilidad a causa de los
denominados riesgos de desarrollo.
No obstante, la doctrina ha intentado regular el tema
en base a la ley 17.250 y el Cdigo Civil.
1 El artculo 11 de la ley 17.250. Un deber de informacin ex post facto.
La ley 17.250 en su artculo 11, contiene una alusin
a los riesgos de desarrollo. Dicha norma parte del supuesto en el cual el proveedor haya tomado conocimiento, con
posterioridad a la introduccin del producto o servicio en el
mercado, de la nocividad o peligrosidad de los mismos, para
imponer sobre dichos sujetos la obligacin (o el deber) de comunicar tal circunstancia a las autoridades y consumidores.
Pues bien, corresponde realizar los siguientes comentarios sobre la norma citada. En primer lugar, el deber de informacin referido debe ser enfocado como una norma que
cumple una funcin preventiva, en tanto, pretende evitar a
travs del deber impuesto, que puedan originarse daos por
la peligrosidad o nocividad descubierta en los bienes o servicios con posterioridad a su introduccin al mercado.
En otro orden, surge una cuestin distinta a causa
del giro tomen conocimiento empleado por la ley, ya que,
de estar al tenor literal puede decirse se est aludiendo a un
conocimiento efectivo. Sin embargo, se entiende en base a
otros artculos de la ley (art. 6 lit. A y F art. 7 y 8) que debe
considerarse comprendida aqulla situacin en la que el proveedor debera haber tomado conocimiento de la nocividad o
peligrosidad, por lo que es vlido sostener, que recae sobre
el proveedor el deber de seguimiento de los avances cient-

97

ficos o tecnolgicos que puedan llegar a poner de manifiesto

la nocividad o peligrosidad del producto en cuestin.
Finalmente, en torno a la responsabilidad se entiende
que la misma no adopta postura alguna con referencia a la
eximente por riesgos de desarrollo.26
2 Riesgos de desarrollo como causa eximente de
responsabilidad.
Ahora bien, una vez descartado que el art. 11 adopte
posicin alguna respecto de la responsabilidad, corresponde
acudir al rgimen general de dicha norma.
Es en la rbita del art. 34 de la ley 17.250 donde se
regula el tema de la responsabilidad por vicio o riesgo del
producto o prestacin del servicio . Dicho artculo ha generado diversas interpretaciones sobre cual es la naturaleza de la
responsabilidad que se crea.27
Ahora bien, partiendo de la base de postular a los riesgos de desarrollo como una eximente de responsabilidad, se
han sostenido en doctrina dos posiciones.
Por un lado aqulla que entiende, segn ya fue comentado, el art. 11 est regulando el tema de los riesgos de
desarrollo contemplndolos como un supuesto de caso fortuito que interrumpe el nexo de causalidad.28 No se comparte, como se dijo, que dicha norma refiera en tal sentido, pero
an admitindose tal hiptesis, tampoco se comparte que
pueda interrumpir el nexo de causalidad, ya que el dao tiene
como causa el defecto del producto o servicio. De ser referido al nexo de causalidad, debera probarse que el producto
no tiene un defecto, lo que no es posible, ya por esencia los
riesgos de desarrollo suponen un defecto en el producto o
servicio. Por tal motivo se sostiene, que de admitirse la eximente, sta habr de referirse a la interrupcin del factor de
atribucin.
Para otra corriente de pensamiento29, la eximente funciona como un interruptor del factor de atribucin del hecho
daante al sujeto. Dicha postura encuentra en el giro empleado por el art. 34 que efecta la remisin al C.Civil, la fundamentacin del alcance de la eximente. As, sobre la base de
que la figura prevista en el art. 34 consagra un supuesto de
daos producidos por la existencia de defectos en la cosa o
producto, se le aplican al caso las normas previstas para el
rgimen jurdico del saneamiento por vicios ocultos en el contrato de compraventa (art. 1721)30-31. De esta forma se concluye que el riesgo de desarrollo interrumpe el factor de atribucin del hecho daante al sujeto, en tanto, ste demuestre
que no conoca ni debi conocer, al momento de la puesta
en circulacin del producto o servicio, el defecto, siempre que
haya empleando la diligencia exigible.

98

Conclusiones
El tema de los riesgos de desarrollo debe ser resuelto
a nivel legal en aquellos ordenamientos carentes de regulacin.
Han sido diversas las posiciones sobre cual debe ser
el tratamiento del punto, en relacin a quien debe soportar
los daos provenientes de dicho fenmeno. En tal sentido, se
observan posturas a favor de su regulacin en la rbita de la
teora general del derecho de daos. Para otra corriente dicho tema no puede estar abarcado por el derecho de daos
en razn de la inviabilidad del paradigma cientfico que sustenta al mismo para resolver dicho punto, debiendo acudirse
a otra rama jurdica que se basa en un paradigma propio de
la posmodernidad, basado en la relatividad del conocimiento
cientfico, el derecho ambiental. En otro sentido, se expresa
aqulla corriente que entiende debe resolverse el punto en
la esfera de la seguridad social, logrando a travs de esta la
distribucin del riesgo.
En el derecho uruguayo, hay un escaso debate sobre
el tema, sin perjuicio de que puede afirmarse en trminos muy
generales, la existencia de una tendencia a favor de la consideracin de los riesgos de desarrollo como causa eximente
de responsabilidad del fabricante o productor.

99

Bibliografa
- A. Alterini y R. Lpez Cabana, La responsabilidad civil por
productos, Temas de responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995.
. U. Beck. Polticas ecolgicas en la edad de riesgo, El
Roure Barcelona, 1998.
- P. Coderch, J. Sol Feliu Los riesgos de desarrollo Captulo Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo en la
responsabilidad de producto Marcial Pons, 1999.
- M.F Compiani. Responsabilidad civil por los denominados
riesgos de desarrollo, Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003.
- J. Gamarra Responsabilidad del fabricante, ADCU, t.
XVII.
- C. Larroumet.,Consumidor en la Unin Europea (Daos
al), en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil II-C,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
- R. Lpez Cabana. Consumidor en el MERCOSUR (Daos
al) Enciclopedia de la Responsabilidad civil II C, Buenos Aires, 1998.
- R. Lorenzetti., Las nuevas fronteras de la responsabilidad
por daos, Revista Crtica de Derecho Privado, nmero
4, Ao 2007.
- A. Mario, Responsabilidad por daos en el derecho del
consumo, ADCU, t. XXXVI.
- A. Mario, Los Fundamentos de la Responsabilidad
Contractual , Ed. Carlos Alvarez, Montevideo, 2005.
- L. Moisset de Espans J.F Mrquez, Riesgos de desarrollo, www.acaderc.org.ar.
- S. Picasso, Responsabilidad Civil por daos al consumidor, ADCU, t. XXX.
- G. Sozzo, Riesgos del desarrollo y sistema derecho daos, Revista Crtica de Derecho de Daos Nmero 4.
Montevideo 2006.
. D. Szafir., Consumidores Anlisis exegtico de la ley
17.189, FCU. 2000.
-F. Tallone, Los riesgos de desarrollo como eximente del fabricante en la responsabilidad civil por productos, Revista
de Derecho de Daos. 2006 2, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2006.

100

Notas
1
U. Beck. Polticas ecolgicas en la edad de riesgo, El Roure Barcelona, 1998, p. 120.
2
A. Mario, Los Fundamentos de la Responsabilidad Contractual , Ed. Carlos Alvarez, Montevideo , pp. 38.
3
F. Tallone, Los riesgos de desarrollo como eximente del fabricante en la responsabilidad civil por productos,
Revista de Derecho de Daos. 2006 2, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2006.
4
P. Coderch, J. Sol Feliu Los riesgos de desarrollo
Captulo Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo
en la responsabilidad de producto Marcial Pons, 1999,
pp 29.
5
P.Coderch, J. Sol Feliu, Ob cit, pp.36. S. Picasso,
Responsabilidad Civil por daos al consumidor, ADCU, t.
XXX, pp 764, A. Mario, Responsabilidad por daos en el
derecho del consumo, ADCU, t. XXXVI, pp 663.
6

S. Picasso, ob. cit, pp.764

7
Se coincide en este punto con cierta doctrina (HansBernd Schafer/Klaus Ott) mencionada por Coderch y Sol
Feliu en nota nmero 25 de la obra antes citada.
8
As se ha dicho: Ahora bien, por aplicacin del
derecho comn de la responsabilidad civil, el empresario no puede desentenderse de la evolucin posterior
del estado de los conocimientos: tiene deberes objetivos de vigilancia y, consecuentemente, ha de invertir
en investigacin y desarrollo lo suficiente para que su
comportamiento no pueda ser considerado, en sede de
responsabilidad por culpa, como una infraccin de sus
deberes de cuidado y prevencin del dao Coderch y
Sol Feliu, ob. cit, pp. 54.
9
M.F Compiani. Responsabilidad civil por los denominados riesgos de desarrollo, Obligaciones y contratos
en los albores del siglo XXI, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2003, pp. 120 y ss.
10

P. Coderch, J. Sol Feliu. Ob. cit. pp. 46.

11

A. Mario Lpez. Ob. cit., pp. 670.

12
C. Larroumet.,Consumidor en la Unin Europea (Daos al), en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil IIC, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp 551.
13
Artculo 7: En aplicacin de la presente directiva, el
productor no ser responsable si prueba:(...)e) o que, en el

101

momento en que el producto fue puesto en circulacin, el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita
descubrir la existencia del defecto.
14
Artculo 15: Cada Estado miembro podr: (...)b) no
obstante lo previsto en la letra e) del artculo 7, mantener o,
sin perjuicio del procedimiento definido en el apartado 2 del
presente artculo, disponer en su legislacin que el productor
sea responsable incluso se demostrara que, en el momento
en que l puso el producto en circulacin, el estado de los
conocimientos tcnicos y cientficos no permita detectar la
existencia del defecto.
15
G. Sozzo, Riesgos del desarrollo y sistema derecho
daos, Revista Crtica de Derecho de Daos Nmero 4.
Montevideo 2006, pp. 530.
16
Puede verse una sntesis de las distintas Jornadas y
Congresos en donde se ha tratado el tema, en G. Sozzo, ob.
cit, pp. 530.
17

M. F Compiani, ob. Cit., pp.123.

18
A. Kemelmajer de Carlucci , su comentario al art.
1113, C. Civil., nro. 5, Productos elaborados, en Cdigo Civil
y leyes complementarias, T. V. Astrea, Buenos Aires, 1994,
pp. 554, citado por M.F Campiani, ob. cit., pp. 122.
19
A. Alterini y R. Lpez Cabana, La responsabilidad civil
por productos, Temas de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1995, pp. 234; R. Lpez Cabana. Consumidor en el MERCOSUR (Daos al) Enciclopedia de la Responsabilidad
civil II C, Buenos Aires, 1998, pp. 537; S. Picasso, ob cit. pp.
768; G. Sozzo, ob. cit., pp. 533.
20

G. Sozzo., pp 532 a 537.

21
El art. 4 de la ley 24.240 establece: Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios,
en forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada eficaz y
suficiente sobre las caractersticas esenciales de los mismos
Por su lado, el decreto reglamentario 1798/94 art. 4 expresa:
Los proveedores de cosas o servicios que posteriormente
a la introduccin de los mismos en el mercado de consumo,
tengan conocimiento de su peligrosidad, debern comunicar
inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios
suficientes. Cabe sealar la gran similitud de contenido de
este artculo con el artculo 11 de la ley 17.250 uruguaya.
22

G. Sozzo., ob. Cit, pp. 548 a 566.

23

Idem., pp.562.

102

24
R. Lorenzetti., Las nuevas fronteras de la responsabilidad por daos, Revista Crtica de Derecho Privado,
nmero 4, Ao 2007, pp. 492. L. Moisset de Espans J.F
Mrquez, Riesgos de desarrollo, Acader.com.ar.
25

M. F. Compiani, ob. cit., pp.127.

26
Se coincide con Mario Lpez quien expresa: En
realidad dicha norma establece en forma expresa el
deber de informar del proveedor cuando toma conocimiento del riesgo de produccin de un dao que no se
conoca al momento de la puesta en circulacin, pero
no se pronuncia sobre la exoneracin especficamente. En contra Ordoqui y Szafir quienes infieren de la norma
comentada la posibilidad de exonerarse de responsabilidad
por riesgos de desarrollo. Para el derecho argentino en norma
similar a la comentada, segn se refiri en nota 9 ut supra,
sera esta tambin la posicin de Sozzo: as el mencionado
autor expresa: As las cosas habra un argumento fuerte
para sealar que no hay duda que los riesgos de desarrollo no generan responsabilidad, salvo que se hayan
transformado en defectos de informacin cuando el
proveedor no ha informado que se ha descubierto que
el producto es peligroso Ob. cit., pp. 535.
27
Lorenzetti entiende que la norma no habra modificado el rgimen de responsabilidad previsto con anterioridad a
la ley 17.250, al hacerse un reenvo a las normas del derecho
civil codificado. Ordoqui ve en el artculo comentado la introduccin de la teora del riesgo creado como factor objetivo
de atribucin. Igual posicin sostiene Szafir, quien explica la
remisin al C. Civil en el sentido de que van a aplicarse las
normas de la responsabilidad contractual o extracontractual.
Por ltimo Gamarra expresa su posicin de que debe dejarse
de lado el giro que refiere a la remisin al Cdigo Civil, pues
no puede tener conformidad con el Cdigo un rgimen que
lo modifica citando el artculo 1 de la ley. Vase A. Mario Lpez, Ob. cit., pp.667.
Se entiende que la posicin de Gamarra encierra una peticin
de principios, pues, parte de lo que debe demostrar, esto es,
el artculo 1 expresa que se estar a lo dispuesto en el C. Civil
en todo lo no previsto. De esta forma Gamarra supone que
el artculo 34 est resolviendo el tema de la naturaleza de la
responsabilidad, lo que segn se dio cuenta a travs de la
posicin de Lorenzetti, es discutible.
28
D. Szafir., Consumidores Anlisis exegtico de la
ley 17.189, Ob. cit.,pp.295 a 297.
29
Mario Lpez A. Ob. cit., pp. 699 a 671. Esta es tambin la posicin del Prof. Roque Molla expuesta en su clase
correspondiente al primer semestre de la Maestra en Derecho, orientacin derecho de daos.
30
Art. 1721: Si el vendedor conoca o deba conocer
(artculo 1719) los vicios ocultos de la cosa vendida y no los

103

manifest al comprador, tendr ste a ms de la opcin del

artculo precedente, el derecho a ser indemnizado en los daos y perjuicios, si optare por la rescisin del contrato.
31
La solucin referida haba sido postulada ya por el
Prof. Gamarra, mucho antes de la ley 17.250 para regular la
responsabilidad civil del fabricante. J. Gamarra Responsabilidad del fabricante, ADCU, t. XVII, pp. 229 y ss.

104

Defraudacin tributaria
Gustavo Javier Machado Facio

Estudiante de Segundo ao de la Carrera de Derecho,

Sede Rivera.

105

A travs de este trabajo nos dedicaremos a estudiar el delito que

atae a la defraudacin tributaria, para realizar esto nuestro material estar dividido en dos enfoques: uno desde el punto de vista penal, ms
extenso y desmenuzado, y otro ms sinttico desde el punto de vista
procesal.
Hemos considerado importante este tema ya que en la actualidad
han surgido numerosas causas penales motivadas en el delito de defraudacin tributaria y por ende ser una conducta que se ha ido acentuando
en su accin en nuestro pas.
Desde el punto de vista penal:
Comenzaremos nuestro anlisis, centrndonos desde el punto
de vista penal al delito, para ello es fundamental determinar cual es el
bien jurdico tutelado que es transgredido por el o los autores del delito.
Para esto buscamos las diferentes opiniones de doctrinarios de nuestro
pas, segn la Dra. Adela Reta el bien tutelado es el derecho del Estado
a percibir aquellos tributos a los que se les aplica el Cdigo Tributario,
ya para Bayardo Bengoa es: el conjunto de operaciones preordenadas
por el Estado como un modo de procurarse los medios para los gastos
pblicos y la consecucin de sus fines.
Mas recientemente el Profesor Dr. Gabriel Adriazola define al bien
jurdico tutelado como: el patrimonio del Estado, de la misma manera
que el delito de estafa pone en peligro o lesiona el patrimonio de los particulares.
Decidimos tomar como punto de partida, por coincidir con la definicin
del Dr. Adriazola, que el bien jurdico que se lesiona es el patrimonio del
Estado, por ende, la conducta tpica ser generada en los trminos de
una relacin tributaria, en el marco de lo que rige nuestra Constitucin y la
legislacin tributaria y financiera.
El art. 110 del Cdigo Tributario nos indica el que, o sea, el sujeto activo, el agente de la conducta puede ser cualquier persona fsica,
debido a que en nuestro Derecho Penal, se sostiene que solo pueden
cometer delitos, las personas fsicas. Tambin debemos considerar que el
agente de la conducta podr realizarla en forma directa o a travs de un
tercero, que se lo tomara como un coparticipante en materia penal, art.
59 del Cdigo Penal.
El sujeto pasivo, en este delito segn el mismo artculo arriba citado, es el Estado en su funcin recaudadora, por la cual tiene derecho
a la percepcin de sus tributos. El Estado es el titular del bien jurdico
protegido.
Adems el art. 110 del C. Tributario nos dice el que, procediera con
engao, el trmino proceder nos da la interpretacin que debe existir un
comportamiento activo, por lo tanto todas las conductas omisivas quedan afuera de esta figura delictiva. Un caso que ocurre a diario en nuestro
pas es la constatacin de la omisin de inscribirse como contribuyente,
segn el art. 76 del Cdigo Tributario dice que en caso de omisin de los
contribuyentes, de la obligacin de inscribirse en los Registros de la DGI
deber intimar el cumplimiento bajo el apercibimiento de la suspensin
a que se refiere el inciso siguiente. El telegrama colacionado ser medio fehaciente y establece una sancin especfica a quien incumpla esta
obligacin como la suspensin por 6 das hbiles de las actividades del

106

contribuyente. Por lo que queda comprobado que este tipo de conducta

no se encuadra en la de un delito de defraudacin tributaria, dejando de
lado la discusin a nivel doctrinario, de si esto no seria inconstitucional
porque limita derechos individuales y dicha limitacin a la libertad individual es algo que solamente la justicia competente podra realizar y no la
Administracin, ya que sta solo est autorizada a imponer sanciones de
carcter pecuniario pero no sanciones que atenten contra los derechos
fundamentales, sin profundizar en el tema podemos concluir que en nuestra opinin la clausura o suspensin de actividades del contribuyentes por
decisin administrativa es inconstitucional por ser derecho fundamentales
de la persona que solo puede la justicia limitar.
Siguiendo con nuestro anlisis del art. 110 del Cdigo Tributario,
el verbo nuclear es proceder con engao, como ya hemos descripto es
una conducta de accin, pero es importante tomar la palabra engao
con la cual se delinea el aspecto sustancial del comportamiento tpico,
por lo tanto estamos ante un delito de peligro y no de dao, ya que la
consumacin del delito se produce, toda vez que se procede con engao
y se cumple la referencia subjetiva del tipo.
La palabra engao segn el diccionario de la Real Academia
Espaola dice: engao es falta de verdades en lo que se dice, hace, cree,
piensa o discurre y agrega que engaar, es dar a la mentira, apariencia
de verdad.
En una segunda acepcin, es inducir a otro a creer y tener por
cierto lo que no es, valindose de palabras o de obras aparentes o fingidas. Si nos trasladamos al art.96 del mismo Cdigo, nos define lo que es
defraudacin: todo acto fraudulento realizado con la intencin de obtener
para s o para un tercero un enriquecimiento indebido a expensa de los
derechos del Estado a la percepcin de tributos.
Pero es sustancial poder preguntarnos qu es el fraude?
Segn el mismo artculo, pero en el inc.2, se considera fraude
a todo engao u ocultacin, para el Dr. Berro al eliminarse al no estar
la palabra fraude en el art. 110 del C.T., el acto de ocultacin solo ser
una figura delictiva cuando sea tambin engao, cuando sea un medio
idneo para inducir en error. El engao en este delito son todas aquellas
maniobras o actos realizados por los contribuyentes o eventualmente por
un tercero para poder pagar menos impuestos de los debidos o poder
obtener exoneraciones que no correspondan.
Como dijimos deben ser acciones exteriorizadas de los contribuyentes, ya sea de carcter activo, ya sean acciones de ocultacin para
engaar. Un ejemplo bien grfico seria la presentacin de una contabilidad falsa o una documentacin falsa al agente tributario, que es destinada a superar la normal previsin del agente y no tiene con esto veracidad
o exactitud para poder realizarse una liquidacin de los impuestos acorde
con la realidad de los hechos. Es una maniobra engaosa que el delincuente provoca al agente tributario.
En este delito el engao acta como algo que va a asegurar el
incumplimiento, ya que en la defraudacin tributaria lo que se debe hacer
en un primer momento es sacar a la Administracin Tributaria de un esta-

107

do de ignorancia en que se encuentra en el comienzo, ya que es el propio

contribuyente quien debe informar a la Administracin Tributaria cmo
realiz la liquidacin del pago de sus tributos.
Pero segn el Art. 68 del Cdigo Tributario, el Fisco cuenta con
amplias facultades de investigacin y fiscalizacin a efectos de cumplir
con su fin de determinar y recaudar tributos y en este articulo permite a
la Administracin exigir la exhibicin de libros, documentos y correspondencia comercial y requerir informaciones a terceros pudiendo intimar su
comparecencia e incautar libros y documentos.
Podemos decir que esta potestad que el Estado tiene sobre los
particulares son limitaciones a la privacidad del individuo, una garanta
que se consagra en el art. 47 del Cdigo Tributario el cual determina que
la Administracin Tributaria y los funcionarios que de ella dependen, estn obligados a guardar secreto de las informaciones que resulten de sus
actuaciones administrativas o judiciales.
Tomamos la Administracin Tributaria como cualquier administracin tributaria del gobierno salvo la aduanera que tiene un rgimen
especfico para las infracciones y delitos.
Solo ser revelada esta informacin conforme el inc.2 del art.47,
o por la ley n 14948 del 7.11.79 art.48: el Poder Ejecutivo podr dar a
publicidad a determinados casos de defraudacin de impuestos, o por el
decreto ley n 15646 del 11.10.84 art.33: la DGI podr hacer pblica su
decisin de dejar
sin efecto la designacin como agente de retencin o la percepcin de los
tributos, o por la ley n 16074 del 10.10.89 art.62: la DGI y el BPS podrn
publicar el nombre y dems datos identificatorios de los contribuyentes
morosos en el pago u omisos en la presentacin de declaraciones juradas
de los impuestos que recaudan dichos organismos.
En el caso de configurarse responsabilidad penal por el delito
previsto en el art. 163 del Cdigo Penal, que es la revelacin de hechos
o documentos conocidos en razn de su empleo y que debieran permanecer secretos, la pena por este delito es de suspensin entre 6 meses
y 2 aos.
Retomando el tema, independiente del secreto tributario y los organismos tributarios actuantes, solo habr un medio tpico si existe un
engao calificado, ya que la Administracin Tributaria, no parte de un estado de ignorancia, lo que el contribuyente realiza es hacer pretender que
caiga en error, a travs de estratagemas, artificios con lo que configura
un delito contra el bien jurdico inmediatamente tutelado: el patrimonio
del Estado. La Administracin Tributaria debe tener una base, ya sea de
informacin registral, resultancia de inspecciones, informacin dad por
el contribuyente, porque segn la legislacin tributaria fiscal hay ciertas
obligaciones y deberes establecidos respecto del contribuyente para con
la Administracin Tributaria debiendo siempre declarar la verdadera capacidad contributiva.
Junto al engao, que es medio fundamental de la figura de la
defraudacin tributaria, encontramos al dolo, ya que el agente mediante
el engao tiene intencin de lesionar al patrimonio del Estado.

108

El dolo, como dice Langn, consiste en: la voluntad de cumplir en

los hechos aquella conducta objeto de expresa prohibicin por parte del
legislador, o bien, omitir aquellas conductas admitidas por el legislador.
Actuar con dolo es hacerlo con conocimiento especfico, el dolo
directo tiene 2 elementos: uno cognoscitivo (conocimiento del elemento
constitutivo del tipo objeto de la figura delictiva) y otro conactivo(es la intencin por parte del sujeto de realizar la conducta). La intencin se ajusta
al resultado.
Por esto el delito de defraudacin tributaria puede imputarse subjetivamente, nicamente a ttulo de dolo directo de primer grado.
Existe un criterio de que es necesario probar el fraude y que el
dolo se prueba mediante presunciones, lo cual es un criterio compartido
por el TCA (sentencia del Tribunal 136 del 84, sentencia 73 del 85).
Tambin debemos tener en cuenta que el tipo penal de la asociacin para delinquir contemplada en el art.150 del Cdigo Penal, no se
encuentra dentro de los delitos tributarios, ya que as fue dispuesto por la
Convencin de Palermo, aprobada mediante la ley n 17861, formando
as parte de nuestro ordenamiento nacional.
Desde el punto de vista procesal o formal:
Como establece el art. 110 inc.2 del Cdigo Tributario, la denuncia de la Administracin Tributaria mediante resolucin fundada, es
decir el delito solo se perseguir a denuncia de esta, denuncia que opera
como una verdadera instancia de parte, esto es, como un requisito de
procedibilidad. Es un requisito, que consiste en un presupuesto especial
de todo proceso penal que tenga como objeto el delito tributario.
El requisito de procedibilidad, ms comn, es la instancia de parte, como ejemplo tenemos que esta se exige en el delito de lesiones personales, lesiones culposas, lesiones graves, delito e dao, delitos sexuales, delitos de difamacin e injurias, entre tantos otros.
Segn la mayora de nuestra doctrina, la denuncia de la Administracin, prevista en el delito de defraudacin tributaria, configura un
requisito de procedibilidad o procesabilidad.
Es una norma excepcional, extracdigo, que indica que un caso
de defraudacin tributaria, solo se puede perseguir a denuncia de la Administracin Tributaria, por lo tanto el Ministerio Pblico no podr actuar,
hasta no ser presentada la denuncia por parte de los rganos tributarios que son la DGI, ATYR, o los sectores de Hacienda de los diferentes
Gobiernos Departamentales. El legislador habilita de forma exclusiva a
los rganos encargados de la Administracin Tributaria para entablar la
denuncia de parte y solo tras la misma es que el Ministerio Pblico podr
llevar adelante la accin penal, actualizndose concomitantemente las situaciones jurdicas subjetivas de jurisdiccin (por parte de la Sede Penal)
y defensa (por parte del indagado).
Estimamos importante la conclusin del Dr. Berro, la cual compartimos, que considera que el legislador quiso circunscribir el concepto
de Administracin Tributaria, a la Direccin General Impositiva, concluyen-

109

do que el jerarca, titular de la instancia, sigue sindolo el Director General

de Rentas dentro de la Administracin General.
Si se comprueba la inexistencia de dicho presupuesto, entonces
se aplica el art.24 del Cdigo del Proceso Penal (la falta de los presupuestos de la accin) e inmediatamente se clausura el proceso penal.
Como vimos el art.110 del Cdigo Tributario establece: mediando resolucin fundada, o sea se deben dar las causas y motivos por los
cuales se entiende que se esta ante un delito punible, es decir, exponiendo
los hechos comprobados, su encuadramiento en la figura y los elementos
que permiten afirmar que existe dolo en el autor del presunto ilcito.
De acuerdo el art.177 del Cdigo Penal, en su inciso 2, todo
funcionario pblico, en este caso el jerarca de reparticin, esta obligado a
denunciar a la autoridad competente, todo hecho con apariencia delictiva
que ocurra en esa reparticin estatal.
Por esta normativa que obliga al jerarca de la Administracin Tributaria, luego de cumplidas las actuaciones administrativas correspondientes y llega a la conclusin que se esta ante un delito de defraudacin
tributaria, estamos ante el imperativo penal: poder-deber de denunciar el
hecho, ante la autoridad competente, sobre el riesgo de incurrir en delito,
un comportamiento omisivo, ya sea por mera arbitrariedad u otras razones espurias, esta figura es descripta en el art.177 del C.P.
El art. 110 del C.T. trata de una verdadera instancia del ofendido
(instancia de parte), a los que se le aplican las disposiciones del CPP
previstas.
Por lo tanto el plazo de presentacin, segn el art.18 del CPP, o
sea debe presentarse la denuncia a la Justicia, es de 6 meses contados
desde la comisin del delito o desde que el ofendido o la persona que la
ley reputa ofendida, tuvo conocimiento de l. Esto ha sido reconocido en
el dictamen N 1613 del 14/4/06 del Fiscal Letrado Nacional en lo Penal
de 4 Turno, que considero a la denuncia un requisito de procedibilidad
cuya naturaleza jurdica consiste en una verdadera instancia del ofendido, se le aplican los art.11 y siguientes del CPP y el plazo de caducidad
dispuesto en el art.18 del CPP.
Tambin ha sido sostenido en el fallo dictado por la Juez Letrado Penal de
6 Turno, Dra. Fanny Canessa basado el mismo en la solicitud de clausura
de la Fiscal de 3 Turno. Dra. Olga Carballo.
Consideramos que esta plazo comienza a partir del primer informe o comunicacin del o los funcionarios actuantes que constataron la
maniobra, dirigido a su superior inmediato.
Conforme al art. 24 del CPP si se comprueba la inexistencia de
dicho presupuesto, inmediatamente se clausura el proceso.
Podr ser porque el Juez advierta la falta del requisito de procedibilidad o la existencia de un vicio sustancial del mismo, as debe declararlo, disponiendo de inmediato la clausura de los procedimientos.

110

Derecho de dao
Incidencia de los
cambios tecnolgicos
en el medio ambiente
Fernanda Camps / Carmen Machado

Estudiantes de cuarto ao de la carrera de derecho,

sede Rivera.

111

Introduccin
El tema a exponer gira entorno a la Responsabilidad
de los Agentes causantes en materia de Derecho de Dao.
En nuestro Derecho Positivo, la doctrina mayoritaria
tiende a adoptar la posicin de la Reparacin Integral, la cual
en la prctica resulta una utopa, debido a la ineficacia e imposibilidad de cumplir con su verdadero objetivo
Lo ideal sera la Prevencin y no el Resarcimiento del Dao;
como dice el dicho popular Mas vale Prevenir que Curar.
Nos referimos especficamente a los Daos que afectan a los Bienes Colectivos, Comunes, como lo es el Medio
Ambiente, entre otros.
Por que elegimos el tema?
Hemos optado por enfocar el tema Derecho de Dao,
porque nos parece pertinente desarrollarlo debido a la alarmante situacin que amenaza no slo a la poblacin mundial
actual, sino tambin, a las generaciones futuras, debido al
Impacto Ambiental causado por el desarrollo desenfrenado
de la tecnologa.
Nuestro objetivo es resaltar la importancia del tema
para que sea tomado con la seriedad que le corresponde,
con ello buscamos despertar la conciencia social y especficamente encausarlo hacia los responsables en materia legislativa para que as dejen de ser tratados de forma negligente, indiferente e hipcrita, como si se tratara de un Dao
Ordinario, cuando en realidad no lo es, puesto que estamos
frente a un tipo de Dao Irreparable e Irreversible que crece
inexorablemente y que necesita un sistema propio debido a
su relevancia.
Procuramos que se dejen de lado intereses creados
(en beneficio de unos pocos) dndole prioridad al verdadero
objetivo tutelado por el Derecho de Dao que es la Proteccin de la Victima, que en forma genrica somos todos.

Sistema de derecho de daos

El sistema jurdico clsico del derecho de daos no
pudo impedir el deterioro del medio ambiente, los bienes naturales de uso pblico fueron utilizados en forma libre, sin limitaciones.
El derecho de daos clsico basado en la reparacin
del dao y no en su prevencin, careci de instrumentos adecuados para frenar el avance irrestricto de soluciones destructivas sobre los bienes de dominio pblico.

112

Fue la conciencia de una poca que est cambiando

porque sabemos que hay lmites y que el medio ambiente es
un recurso escaso y necesario como el empleo o el consumo,
su uso y consumo indiscriminado es posible.
El deterioro ambiental generado por la industria se ha
justificado sobre dos fundamentos econmicos: el empleo y
el crecimiento.
Sobre el primer aspecto, no importa que la industria
contamine, pues genera empleo. La contaminacin es necesaria para que la obtencin de empleo mejore la situacin de
las clases ms cadenciadas.
El crecimiento de la economa es uno de los fundamentos bsicos del modelo contaminador destructivo.
yen.

Existen mltiples factores que contaminan y destru-

La industria es el mayor factor contaminante, genera

contaminaciones locales que repercuten a nivel global.
La produccin de materias primas es contaminante y
destructiva.
El uso de los productos de consumo genera tambin
residuos y vertidos.
La utilizacin de envases contaminantes de productos
masivamente adquiridos tiene como consecuencia directa
una contaminacin masiva.
La superpoblacin de las ciudades apareja problemas
insolubles de contaminacin.
Se construye un modelo medio ambiental defensivo.
Al tiempo que se edifica un modelo de defensa del
medio ambiente, se rechazan los alimentos producidos e industrializados con agentes qumicos y modificaciones genticas que daan la salud, la publicidad engaosa que intenta
cubrir todos los espacios audio-visuales de la vida humana,
la creacin de necesidades y deseos de acuerdo con los requerimientos de los agentes econmicos, la inestabilidad del
mercado y la supuesta independencia de ste con respecto
a los operadores que participan en su juego.
El conflicto entre dos supuestos opuestos constituidos
por la industrializacin contaminante beneficiosa para las clases cadenciadas y crecimiento econmico, frente a la proteccin del medio ambiente con mantenimiento de la pobreza y
decrecimiento, es considerado una falacia.
El modelo medio ambiental defensivo sostiene an
concepto de medio ambiente en sentido amplio, incluyendo

113

no slo a la naturaleza, sino tambin, todos los bienes pblicos y privados que conforman el entorno cultural de las comunidades de seres humanos y a stos en particular, como
parte integrante de l.
El derecho de daos es la consolidacin de una corriente dentro del derecho privado. Una lnea de pensamiento
que ha protegido al dbil y ha dado preeminencia a la vctima
del dao frente a quien lo ha producido. La persona, se encuentra en permanente riesgo de sufrir daos, y efectivamente lo sufre. El medio ambiente es un bien jurdico colectivo,
no es de nadie en particular, es de todos, todos tenemos
derecho a un medio ambiente sano y equilibrado.
El perodo anterior al dao es fundamental, ya no se
espera que ocurra el dao irreparable, se profundiza la prevencin, se prioriza el antes frente al despus.
Se proclama la precaucin, si existe la probabilidad
que una actividad produzca daos medio ambientales, se
debe impedir.
Es necesaria, adems, la recomposicin inmediata de
ste, si el dao es inevitable, la reduccin de ste en lo ms
posible.
Una vez producido el dao, interesa en especial, la recomposicin del medio ambiente, cuando esto no es posible
se debe indemnizar el dao colectivo.
Hoy da ya no se protege a conjuntos de individuos,
sino a todos, no slo a los presentes, sino tambin a los que
vendrn. La objetividad se impone por la vulnerabilidad general, presente y futura frente al dao medio ambiental.
La Prevencin y el Resarcimiento, emanan del Derecho de Dao.
Por un lado la Funcin Preventiva y por el Otro la Funcin Reparatoria.
El Derecho de Dao se ocupa del Dao en si mismo,
de la Prevencin y de la Responsabilidad Civil.
Dos Sistemas:
Prevencin:
La primera funcin de este sistema, consiste en ordenar las conductas de los individuos de forma de evitar la
produccin de daos en la sociedad. Lo primordial es Evitar
los Perjuicios antes que se produzcan, lo cual es esencial
en las sociedades contemporneas, debido a que los daos
generalmente se producen sobre bienes colectivos (Derecho
Ambiental) o bienes particulares de un nmero indeterminado

114

de personas (Derecho del Consumidor).

Se requiere que el Derecho acte EX ANTE y no EX POST
FACTO.
La funcin preventiva cobra especial importancia en
algunas reas que en los ltimos aos han llamado la atencin. Nos Referimos a la Tutela Ambiental y del Consumidor.
(Posicin de Vzquez Ferreira).
La Prevencin no contiene una regulacin especfica como se pretende en la actualidad, se encuentra prevista como parte de la conducta que el sujeto debe desarrollar
para no responder por el dao producido.
El Art. 1324 C.C seala que la presuncin de Culpa
que l contiene, cae cuando se emple la diligencia de un
buen padre de familia para prevenir el dao.
El Art. 42 CGP, es ejemplo de una norma jurdica dirigida al ejercicio de la funcin de prevencin, ya que la misma
otorga legitimacin a un conjunto de sujetos, a determinadas
entidades sociales, para as promover medidas que prevengan el dao de bienes Colectivos.
Responsabilidad Civil:
Se activa una vez producido el Dao, se asigna a un
determinado sujeto la obligacin de indemnizar a la vctima
del perjuicio.
Aqu el Dao es el eje de este sistema. Si no hay Dao, no hay
Responsabilidad Civil.
La Funcin bsica de este sistema en el Derecho Uruguayo es la Indemnizacin de la totalidad de los daos causados a la vctima, o sea el llamado Resarcimiento Integral.;
por lo tanto aqu no se desarrolla una Funcin Preventiva.
El Resarcimiento debe ser Integral, significa que ha de
repararse todo el dao y nada ms que el dao, o sea, que el
resarcimiento no debe ser una pena para el autor del dao ni
servir de lucro al damnificado. (Posicin de Gamarra).
Desde otro punto de vista, y sin desmerecer las opiniones antes dichas, podemos expresar que en la actualidad
es inaplicable en su totalidad tal concepcin.
Debido a que el Desarrollo Tecnolgico, que se caracteriza por un gran avance en lo Cientfico, en la Informtica,
Microinformtica, Robtica, Biotecnologa, deriva una nueva
realidad, que provoc y an provoca, modificaciones profundas en las conductas y por ende en el Derecho, o en vas a
producir esos cambios en el derecho.
Estos Cambios, pueden verse desde dos pticas distintas.
Por un lado una Visin Positiva, ya que los cambios

115

nos han facilitado los elementos necesarios para poder llegar

a detectar y probar la existencia de Daos producidos a los
individuos.
Por Otro, los Avances Tecnolgicos y Cientficos ponen al alcance de los hombres herramientas que lo exponen a
RIESGOS mayores, por lo tanto si el Riesgo es mayor, habr
mayor posibilidad de DAO.
Todo esto trae como consecuencia nuevos tipos de
Daos, que afectan bienes de carcter comn, o sea de la
comunidad. Ej. Dao al Medio Ambiente, al Patrimonio Cultural, etc.
Estos son los llamados Daos Colectivos, que se caracterizan:
Por no ser Concretos
Difcil de limitar su cuantificacin
Generadores de Grandes Perjuicios
De Difcil prueba en la relacin de causalidad entre Dao y la
Actividad que lo gener
Ocasionan situaciones imposibles de Recomponer.
Por todo esto creemos que lo fundamental es la Prevencin antes que el Resarcimiento.
El camino para llegar a ello, lo podemos encontrar en
la ampliacin de la legitimacin Activa, e inclusive en algunas
legislaciones, en aquellos casos en que es imposible identificar a quien causa el dao, se determina una Responsabilidad
Solidaria entre los posibles responsables.
La Responsabilidad Integral impone a quien caus el
Dao con culpa, la obligacin de repararlo ntegramente. Este
es el Principio que consagra nuestro cdigo en los Art. 1319
y 1345 Cdigo Civil.

Los Inconvenientes de este principio radican:
En que se considera una Utopa porque generalmente
la vctima nunca obtiene una compensacin que se equipare al perjuicio sufrido; ya que los montos indemnizatorios en
nuestro pas suelen ser bajos.
Cuando las sentencia establecen Montos elevados se
hace ilusorio su cobro ya que puede suceder que el deudor
no sea lo suficientemente solvente o que desaparezca.
Se basa en consideraciones econmicas. Al no establecerse lmites indemnizatorios se estara desalentando la inversin en ciertos sectores de la actividad, en los que existen
porcentualmente altos riesgos de produccin de dao.
Alterini (redactor del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil

116

argentino) Propugna la Limitacin de Responsabilidad para

ciertas actividades.
Tal limitacin se justifica:
En que el factor de atribucin es Objetivo, no tenindose en cuenta la culpa del Responsable.
Que se impongan Seguros Obligatorios para aquellas
actividades de alta peligrosidad.
Que se limite cuantitativamente la responsabilidad, fijando topes indemnizatorios mximos.
Se toma en cuenta el inters Colectivo de que no desaparezcan determinadas actividades que, si bien tienen alta
peligrosidad, son tiles para la sociedad.
Las Vctimas se ven beneficiadas por que tendrn la
posibilidad de obtener una rpida y certera indemnizacin.
Es una Reparacin Efectiva y Limitada, que se privilegia con
respecto a la reparacin integral.
Los Topes han de ser Razonables.
La limitacin no puede ser un privilegio que se otorgue
arbitrariamente a ciertos sectores, sino que debe fijarse para
toda la responsabilidad abarcada por el mismo factor de atribucin.
Uno de los Defectos que presenta la implantacin de
montos mximos para las indemnizaciones es que puede
desalentar la Prevencin de los Daos.
Habra una situacin de seguridad que generara la falta de incentivos para afrontar los costos de la prevencin. Por
ello, las vctimas deben tener derecho a una Reparacin plena cuando el responsable no actu con la debida diligencia, o
cuando debi haber adoptado un seguro y no lo hizo.
La finalidad del dao punitivo es la prevencin, pero
como un plus sobre las indemnizaciones normales.
Ac si bien se analiza la conducta del sujeto daante,
ello no significa volver a la responsabilidad subjetiva si no que
el dao punitivo funcione como agravante en la responsabilidad objetiva y esta es la diferencia entre el dao punitivo y el
dao subjetivo.
Estamos por primera vez, teniendo conciencia del
cambio en forma simultanea con el mismo, gracias a la informacin en tiempo real de los sucesos de todo el mundo,
pudiendo tener un esquema completo de la situacin global.
Vemos que un Sistema de Responsabilidad Civil, que
cumpla eficazmente las funciones de Prevencin y Reparacin del Dao, podr lograr la finalidad que aspira el moderno
Derecho de Daos que es:

117

LA PROTECCION A LAS VICTIMAS

Segn Lorenzetti, para que se pueda cumplir con un
fin de prevencin, es necesario admitir que es posible la graduacin del monto del resarcimiento de acuerdo a la conducta desarrollada por el sujeto daante.
Por lo tanto la prevencin de los daos se realiza aplicando montos indemnizatorios a los agentes daantes de
acuerdo al grado de negligencia determinada por la consideracin de los costos de prevencin adoptados; aqu nos
encontramos en el campo propio de la Prevencin.
Y de esta forma se desincentivan las conductas negativas.
Por el contrario si el costo de un accidente es menor
que el costo de evitarlo, una empresa econmicamente racional no evitar el accidente y preferir pagar una Indemnizacin por el dao causado. Aqu estamos en el campo propio
de la Responsabilidad.
As es que en el caso del Ford Pinto un jurado de California otorg la suma de U$$ 125.000.000, en concepto de
punitive damages. El motivo de las sanciones aplicadas, se
debi a que la empresa Ford, sabia_ en forma concreta- que
exista una altsima posibilidad de que explotaran muchos de
los vehculos- al producirse un choque_ como consecuencia
de una falla de fabricacin.
Vase la importante funcin preventiva y disuasoria
de los daos punitivos, puesto que en lugar de esperar que
explotaran mas automviles (y luego_ tardamente_ intentar
alguna reparacin para las victimas o sus herederos) se logr
que la Ford Motor Company retirara del mercado los automviles Ford Pinto y de esta manera prevenir otros hechos.
Duele reconocer que nuestro pas se encuentra a aos
luz de la prevencin de daos.
Basta recordar el caso Fiat Duna, para darnos cuenta de los enormes iniquidades de nuestro sistema. En efecto,
en este caso jurisprudencial se probo fehacientemente que
algunos automviles tenan un defecto de fabrica (el portamasa tenia un exceso de fsforo), pero _ no obstante de ello-, la
Sentencia rechaz el reclamo de la victima.
Es menester resaltar que el caso Ford Pinto se diferencia del Fiat Duna en el hecho de que, en el primero,
el fabricante sabia concretamente que el vehculo tenia un
defecto de fabrica ( que lo tornaba peligroso) en cambio entendemos, la Fiat no tenia conocimiento cabal de la falencia
de construccin del vehculo.
Luego de realizada la pericia tcnica pertinente, all s,
la Fiat conoci- concretamente- el defecto de construccin, y
es a partir de ese momento, cuando tendra que haber alertado (a travs de publicidad, en diarios, radios, televisin, etc.),
el peligro que exista en la utilizacin de los vehculos y reque-

118

rirle a los usuarios que concurran a las concesionarias para

solucionar la cuestin.
Como consecuencia de ello, los distintos damnificados en accidentes por el defecto de construccin del Fiat
Duna (despus que conoci el riesgo mereced a la pericia
tcnica realizada en el juicio) podran requerirle sanciones punitivas, puesto que no habra hecho nada para alertar a los
consumidores y evitar mayores perjuicios.
Ello es as, dado que antes que la Fiat supiese de la
falencia en la construccin del automvil, seria responsable objetivamente por los daos ocasionados aunque no le
aplicaran los daos punitivos. Pero despus de conocer en
forma especfica la falla que tenan los vehculos, y a pesar
de ello no hizo nada (demostrando que no le preocupaban
los daos que pudieran sufrir los usuarios), s se le podran
aplicar los daos punitivos, ya que ocult el problema de los
automotores.
Se pone en tela de juicio lo que conocemos como
Responsabilidad Integral, postura que es apoyada por la ampla mayora de la Doctrina nacional y se proponen para determinadas actividades, mecanismos alternativos de indemnizacin.

Modelos de proteccin
La opinin pblica expresa preocupacin por la contaminacin del aire, el agua y el suelo, y reclama soluciones,
porque la cuestin concierne no slo a la calidad de vida, sino
a la propia supervivencia de la especie humana.
Podemos predicar que El Derecho a la conservacin
del Medio Ambiente es una de las garantas implcitas de
nuestra Constitucin Nacional. Art.
Algunos de los factores contaminantes son incontrolables por el hombre, pero otros dependen directamente de
su accin. Estos ltimos han tenido expansin a partir de la
denominada Revolucin Industrial, hoy llamada Post-industrial, contribuyendo a ello el rpido incremento de la poblacin
mundial, y el reclamo generalizado de un mejor nivel de vida,
que produce un notorio incremento en los desechos, Fridman
los denomina Demanda de Contaminacin.
Sin embargo, sus causas no pueden ser atribuidas exclusivamente al progreso tecnolgico.
La imperiosa necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la vigencia de dos modelos de Accin:
El Intervencionista
Es frecuente la adopcin de medidas de prevencin,

119

consistentes en la regulacin de la actividad, que puede llegar

a ser prohibida.
Es utilizable tambin el rgimen de premios y castigos,
por ejemplo mediante el otorgamiento de subsidios a favor de
los empresarios que no contaminan el ambiente, o a travs
del rgimen de tributos diferenciales, gravando al que contamina y desgravando a quien protege el ambiente. Tambin es
dable la aplicacin de sanciones penales.
Neoliberal
Se atiende a la propia responsabilidad de la empresa, que razonablemente ha de atender la opinin del pblico, cuando hay un reclamo generalizado de la comunidad, el
empresario evita la contaminacin. Pero sin embargo, como
la produccin limpia suele ser ms onerosa, muchas veces
el propio pblico prefiere electricidad ms barata a aire ms
puro.
En todo lo referente la ley suele ser insatisfactoria cuando no provee suficientes incentivos para la conducta eficaz,
porque las vctimas de los daos son demasiado pequeas o
demasiado grandes.
Diferentes enfoques:
Enfoque economista ; se proclama que hay que reducir al mximo el costo comercial, despreocupndose del costo social, y el mensaje para el contaminador es Contamine y
No Pague
Enfoque Depredador; Contamine y Pague, con lo
cual prescinde de la prevencin, aunque le impone asumir un
costo social, que puede resultar de tributos diferenciales aplicables a quien no respeta al medio ambiente, o de la exencin de ellos para quien lo resguarda.
Modelo tico de Justicia; que enaltece esa Prevencin,
cuyo lema es No Contamine, los mecanismos del mercado
pueden bastar para estos logros en tanto la demanda privilegie esa calidad. Pero con frecuencia pueden resultar insuficientes, caso en el cual Es deber del Estado proveer a la defensa y tutela de los bienes colectivos, como son el Ambiente
Natural y el Ambiente Humano.
Directivas de la Declaracin de Ro de 1992:
Desarrollar legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de contaminacin y otros daos ambientales.
Privilegia especialmente la Prevencin
Asume un criterio de realidad econmica, al encargar
a las autoridades nacionales que procuren asegurar la internalizacin de los costes ambientales y el uso de instrumentos

120

econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que Contamina debe, cargar con los costes de la contaminacin.
Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar
del Plata:
La idea de tolerancia no es aplicable a los casos de
degradacin del medio ambiente, que sean susceptibles de
afectar la salud.
Hay responsabilidad Objetiva.
La responsabilidad incumbe a los sujetos que degradan el ambiente y al Estado, cuando hubiese autorizado o
consentido la actividad degradante.
Cada uno de los miembros de la comunidad tiene legitimacin activa para obtener la preservacin del medio ambiente.
Las II Jornadas Marplatense de Responsabilidad Civil y
Seguros 1992:
Degradacin Ambiental enrola en la categora de Dao
Intolerable
Los criterios economicistas de costos no pueden prevalecer sobre la proteccin de la persona humana en toda su
proyeccin.
Son necesarias las acciones Preventivas
Hay derecho a requerir la cesacin y la reparacin del
dao ambiental.
Se tiende al Seguro Forzoso y a la constitucin de fondos de Garantas.
Son legitimados pasivos quienes degradan el medio
ambiente y el Estado cuando autoriza o consiente la actividad
degradante u omite ejercer el poder de polica correspondiente.

Jurisprudencia

En ciertos casos en la jurisprudencia sobre el derecho
ambiental se establecen las limitaciones y los criterios aplicables que determinarn cuales son los daos admisibles.
La tutela ambiental se basa en que no toda degradacin ambiental es antijurdica, teniendo en cuenta que todo
acto de consumo genera daos ambientales, siendo en todos los casos, jurdicamente la sociedad la que determinar
que daos son admisibles.

121

Dependiendo de cada momento histrico, el conocimiento cientfico y tecnolgico, traer como consecuencia
que dentro de unos aos, daos permitidos en esta poca,
sern probablemente antijurdicos.
La responsabilidad civil por el dao ambiental, segn
el Art. 7 de la Constitucin, as como la ley 17.283, exigen la
nota de gravedad en los actos de contaminacin del medio
ambiente, el cual solo acaece en caso de contaminacin grave, siendo prohibidas las normas que revisten este carcter o
sobre pasen los limites de seguridad.
La responsabilidad es imputada en los casos de omisin en el cumplimiento de abstenerse de realizar actos de
contaminacin grave, por el perjuicio ocasionado al medio
ambiente si llegara a ser altamente masiva para el entorno y
ahora la salud de la poblacin, en especial la infantil, que trae
aparejada la infraccin de mltiples normas jurdicas.
En muchos casos se ignoran las reglas de derecho
ambiental aplicables ya que los Art. 47 y 168 num. 1 de la
Constitucin, reconocen lo que puede denominarse un orden pblico ambiental, cuya conservacin como todo orden
pblico o tranquilidad pblica, deviene inherente y esta asignada al Estado. En cuyo caso impone un deber o una obligacin de no hacer, o de omitir acciones contrarias al medio
ambiente.
La ley de Proteccin del Medio Ambiente ha establecido algunos standares jurdicos generales, a modo de un piso
por debajo del cual el derecho ambiental vigente no tolera.
(art.1,2,3,y 6 ley 17283, Art. 2 ley 16466)
Considerando el criterio de solidariedad, habr que recurrir al
concepto de irreparabilidad de la perdida ambiental que se
causa o se est por causar. En los casos de responsabilidad
prevencin, se trata de disminuir el riesgo para que el dao
no se produzca.
No se procura la compensacin de perjuicios, si no la
detencin, neutralizacin, o disminucin del hecho depredatorio siendo jurdicamente responsable la conducta contraria
por el riesgo de la cosa o de la actividad riesgosa.
Esta es una nueva modalidad de responsabilidad civil, cuyo nuevo advertimiento se debe a la conjugacin del
art. 47 de la Constitucin con las leyes 16466 y 17283, tal
criterio fue adoptado del principio 15 de la Declaracin de
Ro sobre medio ambiente y desarrollo, que establece, con
el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern
aplicar ampliamente el criterio de prevencin conforme a sus
capacidades.
Dicha pretensin es perseguir la obtencin de un mandato que prohba, interdicte y disponga, el no hacer lo que se
viene haciendo, concluyendo los peligros y perjuicios que de
lo contrario, se iran acrecentando de manera constante.

122

En la responsabilidad prevencin esta accin siempre

constituir un hecho superveniente para el que es conminado a dejar de hacer algo, por lo que el cumplimiento de lo que
se pretenda siempre se producir en el futuro, al constatarse
la veracidad o autenticidad de la prueba producida.
En los casos en que se constituya la conducta ilcita
de la contaminacin ambiental, el primer elemento a analizar
ser el de responsabilidad civil cuya nota de gravedad ser
lo que excede los lmites prefijados por estndares legales,
reglamentarios o tcnicos en la materia, que solo accede en
el caso que la contaminacin revista el carcter de grave. No
toda omisin esta prohibida por las normas, sino solo aquellas que revistan ese carcter o sobrepasen los limites de seguridad. No toda degradacin ambiental es antijurdica y por
ello capaz de generar responsabilidad.
Todo acto de consumo genera daos ambientales,
pero en principio, esos daos generan responsabilidad por
que no son antijurdicos. El derecho ambiental no es absoluto
y su proteccin tampoco. Jurdicamente la sociedad determina cuales sern los daos admisibles mediante las respectivas normas, en funcin al nivel admitido en cada momento
histrico, Si de la prueba surge que no se ha actuado en violacin de limite alguno, cabe concluir que no existi el carcter de grave o sea de ilcito que exigen tanto la constitucin
como la ley para que se configure la responsabilidad.
Sentencia uruguaya
Afeccin del ri Y por extraccin de arena con desviacin de su cause y alteracin del paisaje.
Se trata de la afectacin de valores paisajsticos vinculados al resguardo de la calidad de vida, a la vida de relacin,
al derecho al disfrute y goce de un ambiente natural debidamente preservado, aunque se trata de una situacin temporal, ya que mientras la playa dejo de ser utilizable el dao se
configuro.
Existi un dao extrapatrimonial, se trata de un supuesto de dao ambiental y precisamente, una de las caractersticas del sistema nacional es consagrar un amplio
espectro de sujetos legitimados para actuar en cuestiones
relativas a la defensa del medio ambiente, que comprende
indistintamente al Ministerio Pblico, cualquier interesado y
las instituciones o asociaciones de inters social; que segn
la ley garanticen una adecuada defensa del inters comprometido (art.42 CGP).
Segn el mandato constitucional establecido en el art.
47 La proteccin del medio ambiente es de inters general, las personas debern abstenerse de cualquier acto que
cause depredacin, destruccin o contaminacin graves al
medio ambiente.

123

Por su parte el art. 4 de la ley N 16.466 establece:

Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que
seale la ley, quien provoque depredacin, destruccin o
contaminacin del medio ambiente, en violacin de lo establecido por los artculos de la presente ley, ser civilmente
responsable de todos los perjuicios que ocasione, debiendo
hacerse cargo, adems, si materialmente ello fuera posible,
de las acciones conducentes a su recomposicin.
A su vez, el art. 3 de la ley N 17.283 consagra el deber de las personas fsicas y jurdicas, pblicas y privadas
de abstenerse de cualquier acto que cause depredacin o
contaminacin graves del medio ambiente.
En tal sentido, luego de definir el ecosistema del ri Yi,
probada la situacin anterior al hecho ilcito, la fuerza probatoria de la pericia seala con carcter general que En este
ecosistema la accin de la extraccin de arena constituyo
un hecho desequilibrante, que sin embargo tuvo consecuencias acotadas. Siempre que el dao se produzca a escalas
razonables, la naturaleza tiende al equilibrio y a reconstruir la
situacin, toda vez que ese perjuicio no se repita antes de
que estos procesos naturales puedan actuar reconstruyendo
el paisaje y el ecosistema agredido.
Por su parte la Ley N 17.283 se funda en el inters
general, relativo a la proteccin del medio ambiente, de la
calidad del aire, del agua, del suelo y del paisaje, as como la
necesidad de prevencin, eliminacin, mitigacin y la compensacin de los impactos ambientales negativos.
A su vez el art. I y II de la ley N 16.466 considera impacto ambiental negativo o nocivo toda alteracin de las propiedades fsicas, qumicas o biolgicas del medio ambiente,
causada por cualquier forma de materia o energa resultante
de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen o daenla calidad de vida de la poblacin, la
configuracin, calidad y diversidad de los recursos naturales.
Segn lo dispuesto por dichas leyes, de este modo
aparte del dao ambiental, que si bien en este caso fue temporal dado a que la extraccin de arena hizo con que la playa desapareciera, pero luego debido al proceso de arrastre
natural se fue reponiendo el material volviendo a su estado
original, debido a que el curso del ri no variar fcilmente,
en funcin a la existencia de barrancas en ambos lados del
cause; de todos modos aparte del dao ambiental, se estara
configurando adems, un dao moral a la vida de relacin
durante el proceso de recomposicin natural de la playa.
Dice Gamarra que lo que constituye el aspecto esencial del dao a la vida de relacin es la perturbacin a las
actividades extra-laborales.
Citando la jurisprudencia italiana, alude el autor al hecho de gozar de la vida en la misma medida en que le era
posible hacerlo antes del hecho lesivo.

124

Nombrando tambin dicho autor a Viney, que define la nocin

como la perdida de todos los placeres ordinarios de la vida;
es el conjunto de molestias, sufrimientos y frustraciones, padecidos en todos los aspectos de la existencia cotidiana por
causa de la lesin y sus secuelas.
Un repaso por la jurisprudencia nacional pone de relieve que existe dao vida de relacin, cuando la existencia comn, normal y corriente, resulta menoscabada en cualquiera
de las actividades. Se trata de la disminucin orgnica (fsica
y/o psquica) que modifica negativamente las condiciones habituales en que se desarrolla la existencia de la victima, anteriores al accidente
En definitiva, puede establecerse que el dao a la vida
de relacin constituye una modificacin negativa de la vida
normal y cotidiana, la afeccin del ser existencial individual
que se extiende a todas las reas que el damnificado podra
potencialmente abarcar, siempre que sean extra-laborales.
El dao de carcter inmaterial, que podra calificarse
como impacto ambiental negativo, que se basa en el hecho
de que un lugar utilizado como
playa dejo de ser aprovechable para tales fines durante un
periodo limitado.

Reflexiones personales
La carencia de legislacin respectiva nos lleva a creer
que estamos arrancando de cero. Y nos preguntamos. Qu
sistema es el ms adecuado para la solucin del problema?
Aqu ms que una discusin doctrinaria, parecera ser
una discusin entre orgullos !!! Quin tiene la razn? Esto
debe encontrar su fin inmediatamente. No puede basarse la
discusin en mviles egostas, cuando los derechos de tercera generacin, por definicin, representan el altruismo, el
derecho de los que nos rodean.
El tema es claro, lo nico que se logra con esa discusin, es endentecer la evolucin del Derecho y como si fuera
poco, sobre un tema que evoluciona desenfrenadamente.
El sistema de reparacin se ha mostrado ineficaz, es
tiempo de reformular
No necesitamos medidas para reparar el dao caudado al medio ambiente, porque es irreparable, y si lo pudiramos reparar sera a muy largo plazo. Necesitamos urgentemente medidas que impidan que ste siga siendo atacado,
agredido
No se trata de una lucha a muerte entre sistemas donde el que prevalece elimina a su Nmesis, ambos sistemas

125

pueden coexistir pacficamente: prevencin y reparacin. Tal

vez, el sistema de reparacin ser mas efectivo en otros aspectos, en este caso concreto, no lo es.
No encontramos una explicacin racional, en base a
los hechos, el sistema de reparacin es completamente intil,
en cambio, el sistema de prevencin promete tener mayor
eficacia.
Favorecer a unos pocos, sacrificando a los dems, es
una violacin a los Derechos Humanos tan grave como el
genocidio. Por qu decimos esto?
Porque se crea que el medio ambiente respondera
algn da, pero que ese da an estaba muy distante. Pero
ese da ya lleg y el medio ambiente est respondiendo duramente a todas las agresiones que ha sufrido por la mano
del hombre. Estamos casi en un punto donde ya no tenemos
retorno y si no se hace algo hoy tendremos que empezar a
cuestionarnos si habr un maana.

Conclusin
De lo que hemos expuesto, podemos concluir que la
situacin con relacin al medio ambiente hoy da es bastante
ms grave de lo que se cree.
Si bien ha empeorado considerablemente desde que
se comenz a tratar, las soluciones propuestas no han evolucionado como lo esperado, no se ha logrado una solucin
acorde a la magnitud del problema.
Desde hace algunas dcadas, el problema se trata
como serio, las discusiones son las mismas, tales como
falta o ineficiencia de legislacin respecto al tema, si la reparacin del dao debe ser integral, si debe tratarse de un
sistema de reparacin o de prevencin, intereses polticos,
econmicos, etc., sin llegar a un consenso.
Si bien existe amparo en la Constitucin (Art. 47, todo
precepto constitucional es muy amplio y necesita regulacin
especfica y eficaz), leyes sobre medio ambiente, que lo demuestran los hechos, no es suficiente (ley N 17.283), etc.
stas parecen no darle una solucin al tema de la forma esperada, en parte tal vez, se deba al grado de coercin que
representa dicha legislacin. Si bien el Estado aplica sanciones a los que violan dicha legislacin, stas se muestran ineficaces ya que no son suficientemente severas para que se
tengan en cuenta.
Para entenderlo, debemos tener en cuenta que aparentemente la ecuacin que se tiene presente es: cuanto
ms se daa al medio ambiente, mas beneficios se obtiene
en la produccin debido a que una de las excusas utilizadas
para atentar contra el mismo son: los costos para cuidarlos

126

son demasiado elevados. Entonces, as como la cantidad

que se produce es directamente proporcional a lo que se obtiene, directamente proporcional a lo que se obtiene, tambin
ser el dao causado.
A qu nos lleva todo esto? A que la legislacin actual
solamente es eficiente ante los que provocan la menor parte
del dao, siendo irrelevante ante los que lo provocan en mayor escala.
El art. 42 del CGP, ampla la legitimacin a grupos interesados, no slo los que sufren el dao directamente, pueden iniciar una accin contra los responsables, sino tambin
todos aquellos que de alguna forma podran resultar perjudicados. Aqu comienza el cambio!!! Se comienza a prevenir
realmente, que daos futuros lleguen a ocurrir.
No podemos negar que gracias a muchas violaciones
hemos tenido avances importante, la tecnologa avanza a pasos agigantados, pero tampoco se puede negar que tambin
hoy da han evolucionado los mtodos de reduccin del dao
al medio ambiente, y emplendolos tambin se puede seguir evolucionando a la misma velocidad que lo hacemos hoy
agrediendo al medio ambiente.
Las excusas pasan por lo elevado que seran los costos para producir de una forma menos agresiva, pero esto
tambin ha sido materia de estudio, y se ha comprobado que
en el mundo se mueven enormes capitales y se utilizan medidas para no producir de forma agresiva. En muchos pases
se est adoptando la idea de going green making Money
(cuidar al medio ambiente significa ganar ms), puesto que
han constatado que si bien los gastos iniciales son ms elevados, los gastos a largo plazo en la produccin se reducen
considerablemente, o sea, la excusa de los costos hoy da
tampoco es vlida.
Ese tipo de iniciativas son las que deberan ser fomentadas para empezar a velar por los derechos de la colectividad.
No se puede concebir que se beneficien unos pocos,
que, por tener capital, pasan por encima de la legislacin,
haciendo menoscabo de la colectividad. No slo es necesaria
una legislacin efectiva, sera efectivo no permitir este tipo
de negligencia, como son los ataque directos a los derechos
del ser humano.

127

Bibliografa
ALTERINI, Atilio A.; AMEAL, Oscar J.; LPEZ CABANA,
Roberto M.- Derecho de Obligaciones, segunda edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.
ALTERINI, Atilio A.- Derecho de Daos, La Ley, Buenos Aires, 1992.
MARIO LPEZ, Andrs.- Los Fundamentos de la Responsabilidad Contractual, Carlos lvarez Editor, Montevideo, 2005.
MARIO LPEZ, Andrs.- Bases del Derecho de Daos
al Medio Ambiente. Aportes para la construccin de
acuerdos regionales en Amrica Latina, en Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007.
MURIA, Ana Laura.- Daos Colectivos: Sistemas Alternativos de Indemnizacin, en Revista Crtica de Derecho
Privado, Nro. 3, Carlos lvarez Editor, Montevideo,
2006.

128

Lo expresado en los artculos es de exclusiva

responsabilidad de sus autores.

Noviembre de 2008.
Punta del Este, Maldonado,
Uruguay.
129