LA IDEA DE FAMILIA EN EL

CODIGO CIVIL PERUANO

CarIos Augusto Ramos Nez

Profesor de Introduccin a las Oencias Jurdicas
Pontificia Universidad Catlica del Per

1. INTRODUCaON

Una de las preocupaciones fundamentales del Derecho es la delimitacin de la familia. Elaborar un

concepto resulta decisivo y ello es posible cuando
la realidad social es unifonne, pero difcil y arbitrario cuando es mltiple y compleja. Las fonnas
de constitucin sern distintas como diferentes
los regmenes de bienes y sucesin.
Las nonnas que regulan la vida familiar han sido
pensadas desde una perspectiva occidental y moderna, ignorando -en el mejor de los casos- o
proscribiendo los usos y las costumbres de los
pueblos.

Delimitar la idea de familia en nuestro Cdigo Civil

es una tarea que presenta numerosas dificultades,
pues supone enfrentarse a un concepto problemtico y esquivo, requiriendo un estudio multidisciplinaTo para su mejor comprensin.
El doctor Ramos Nez identifica los distintos niveles familiares que pueden inforTSe del articulado
del Cdigo, y analiza detaUadamente algunos artculos que nos permiten entender las relaciones de
la familia con otras reas del Derecho Civil.
Pero el autor no se limita al anlisis estrictamente
jurdico, sino que se apoya en los aportes de las
ciencias sociales para mostrarnos que, en un pas
pluricultural como el nuestro, no puede imponerse
vlidamente un solo modelo familiar; por el contrario, nuestro sistema jurdico debera acoger otras
formas de regulacin de la familia.

En el Per, donde Estado y Nacin no llegan a

comprenderse, la expresin familia adquiere
una diversidad semntica portentosa, no slo en
los cdigos, sino especialmente fuera de estos. La
plurisignificacin del tnnino deriva de patrones
culturales oponibles temporal y espacialmente.

Cuando la nonna positiva no reproduce las prcticas de ciertos grupos sociales, el Estado -jurista,
legislador, juez y gendanne-, perpetra, quizs sin
saberlo, violencia institucionalizada en agravio de
aquellos.
El Cdigo Ovil peruano implcitamente contiene
ms de un nivel familiar. Ocurre tambin que los
dems cdigos son portadores de otros niveles. La
familia es ms grande cuando el Cdigo es antiguo; abreviada si es moderno: el Cdigo Civil de
1852 consagraba la vocacin hereditaria de los
parientes colaterales consanguneos del sexto grado inclusive (artculo 881); el Cdigo de Procedimientos Oviles de 1912 reconoce el parentesco esTHEMIS
97

piritual y supone que son familiares entre s, los

compadres, ahijados y padrinos (artculos 89 y
454).
Para la cosmovisin andina, la familia no se entiende sin el parentesco espiritual, no slo el derivado de un sacramento religioso. Prevalecen principios de intercambio y reciprocidad de bienes,
servicios y sentimientos que van ms all del
cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad.

dos de la misma familia, los cuales fueron dados a

luz de la misma casa y progenie [...]. Tambin [...] la
denominacin de la familia comprende a todos
los esclavos [...]. Asimismo se llama familia [...], la
que proviene de sangre de un mismo ltimo progenitor, como decimos "familia Julia" [...] de cierto
origen memorable [...f' (0.50,16,195)2.
Las Siete Partidas comprenden a muchos individuos:
<<l...] el sellar della e todos los que biven so el sobre

Modificando a Basadre, el tratamiento del tema

nos confirma la existencia en el Per de varias
formas de familia real frente a niveles familiares
erigidos sobre el matrimonio y consecuentemente
legales.

2 CONCEPTOS Y liMITES DE LA
FAMIliA

quien ha mandamiento, assi como los fijos e los

servientes e los otros criados (partida VII, Ley Sexta,
ttulo XXXIII)3.
La doctrina ha sealado distintos niveles de familia. A comienzos del siglo XX, Planiol y Ripert,
consideraban:
<<[...] en sentido amplio, la familia es el conjunto de

En el mundo antiguo la familia era un grupo de

personas al que la religin permita invocar el

mismo hogar y ofrecer los presentes fnebres a
los antepasados comunes l
El Derecho Romano trae varias acepciones del
trmino familia. Ulpiano citado en el Digesto,
seala:

l ..] se aplica a las cosas y a las personas [...]. La denominacin se refiere tambin a la significacin
de alguna corporacin, en el derecho de cada individuo o en el comn de toda cognacin. Por derecho propio llamamos familia a muchas personas, que por naturaleza o por derecho, estn sujetas a la potestad de uno, por ejemplo el padre de
familia, la hija de familia, la madre de familia, el
hijo de familia y los dems que siguen en lugar
de stos, como los nietos y las nietas y los otros
descendientes. Pero se llama padre al que tiene el
dominio de la casa [...], aunque no tenga hijo, porque no designamos a su sola persona, sino tambin a sus derechos. Por Derecho Comn decimos
familia a la de todos los agnados: pues aunque
muerto el padre de familia cada uno tiene familia
propia, sin embargo, todos los que estuvieron bajo la potestad de uno solo sern con razn llama.......

..................

personas que se hallan unidas por el matrimonio

o por la filiacin o por la adopcin. El propio vocablo, en sentido estricto, designa a los miembros
de la familia que viven bajo el mismo techo, bajo
la direccin y con los recursos del jefe de la casa.
Esta es la acepcin primitiva y que se encuentra
an en la expresin: "vida de familia", "hogar de
familia", pero que carece ya de importancia jurdica. Por otra parte, hoy se entiende generalmente
por familia al grupo reducido que forman el padre, la madre y los hijos; con exclusin de los dems parientes o por lo menos de los colaterales 4.
Advierten, sin embargo, que subsisten reglas jurdicas fundadas en la antigua concepcin de familia -que comprendera a los parientes- como en
la transmisin hereditaria y en la obligacin de
acudir con alimentos. Reconocen la dispersin
de la familia atribuyndola a causas sociales y
econmicas 5.
Josserand por su parte sostiene:
La familia se extiende en sentidos diferentes,
ms o menos comprensivos, que podran representarse en crculos concntricos de extensin variable:

................................................. ................................. .......................................................................................

.....................................................

~.~tlJEC~N~,~J:>()n$Q.. lli.~ltthllI~tigW.D~IJorro., Madrld,l00aP.$,

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~.i~dem..#n(l

THEMIS

98

1 Latu sensu: La familia engloba a todas las perso-

nas unidas por un lazo de parentesco o de afinidad; se extiende hasta lmites lejanos, que nuestro
Derecho Positivo establece en el duodcimo grado; en esta acepcin, descansa a la vez en la comunidad de sangre, en el matrimonio y en la
adopcin;
2 En un sentido mucho ms restringido [.] designa la familia, las personas que viven bajo el mismo techo: padre, madre, hijos [..] nietos y an colaterales; se convierte entonces, poco menos, en
sinnimo de hogar, de domus [. ~
3. En fin, se entiende [..] por familia la agrupacin
restringida constituida por el padre, la madre y
los hijos, pese a que haya creado a su vez un hogar. En principio, y salvo precisin contraria, el
primer sentido es el nico verdaderamente jurdico, en que la familia debe ser entendida [.]6.
Asocia el tratadista parentesco con familia. Posicin singular en la doctrina francesa.

milia natural no constituye jurdicamente una familia [.] 8.

Messineo, comentando el Cdigo Ovil italiano de
1942, afirma:

<1.] En sentido todava ms amplio, parece que

debe entenderse la familia en la denominada comunidad agraria familiar y de la que hablan los
artculos 1589, 2083, 1021 -locacin, pequeos empresarios, uso, habitacin, fundacin de familia,
panten familiar- 9.
Obsrvese que Messineo y el Cdigo italiano no
siguen el reduccionismo de la doctrina francesa.
El trmino <<familia no se pierde en la nuclear:
esposos e hijos menores.
En diferentes momentos de la doctrina nacional,
tanto Toribio Pacheco ro como Emilio Valverde 11
omiten ofrecer un concepto de familia, integrndola con la nocin de matrimonio.

Hctor Cornejo Chvez propone dos acepciones:

Tiempo despus los hermanos Mazeaud, asumen
una posicin radical y mayoritaria en lo sucesivo.
Para ellos, la familia es la colectividad formada
por las personas que, a causa de sus vnculos de
parentesco o de su calidad de cnyuges, estn sometidos a la misma autoridad, la del cabeza de familia A fin de no suscitar ninguna duda concluyen:
La familia en sentido preciso del trmino, no
comprende, pues hoy ms que al marido, a la mujer y a aquellos de sus hijos sujetos a su autoridad;
es decir, sus hijos menores, solteros y no emancipados7.
Los marcos familiares son estrechados rgidamente, aseverando:
No hay ms que una sola familia: la legtima,
fundada sobre el matrimonio. Lo que se llama "fa-

a) En sentido amplio: conjunto de personas unidas por los vnculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad Juzga que tal criterio tiene una
importancia reducida, pues el circulo puede ser
vasto y porque ignora la situacin de los convivientes.
b) En sentido restringido; acepcin dividida a la
vez en:
- Familia nuclear: personas unidas por el matrimonio o la filiacin (marido y mujer, padres e hijos, generalmente los menores o incapaces). Por
extensin, se incluye a los concubinos y sus hijos
menores o incapaces.
- Familia extendida: integrada por la anterior y
uno o ms parientes.

THEMIS

99

- Familia compuesta: la nuclear o la extendida

ms una o ms personas que no tienen parentesco con el jefe de familia 12.
La doctrina jurdica por s misma no explica la
complejidad fenomnica de la familia. Para un
mayor rigor cientfico requiere el auxilio de otras
disciplinas.

El ordenamiento positivo no alude a ciertas formas de parentesco figurativo -expresin acuada

por la Antropologa para designar al compadrazgo o padrinazgo-, no siempre sacramental, como
el Rrutuchi o corte de pelo, que forman parte de
los sistemas de parentesco quechua y aymar, y
complementario de consanguinidad y de la afinidad, que a la vez rebasan las fronteras del positivismo europeo.

3. LA FAMILIA EN EL PERU
Este punto escapa a una apreciacin puramente
jurdica. Es ms, legislacin, jurisprudencia y doctrina han privilegiado a la familia nuclear y secundariamente a la familia ampliada, construidas
ambas sobre el matrimonio. Algunas normas de
Derecho Laboral y Derecho Agrario, as como la
Constitucin Poltica revirtieron parcialmente esta
situacin; incorporando en la idea de familia la
derivada de relaciones concubinarias. Pero, complejas formas de familia, existentes en el mundo
andino, estn lejos de ser materia de amparo legal. Otras disciplinas, en especial la Antropologa,
han procurado conocer a milenarios y no por ello
desaparecidos tipos familiares.
Enrique Mayer, estudiando las relaciones de parentesco en la comunidad de Tangor, Cerro de
Pasco, arrib a esta conclusin:
[...] Las relaciones de alianza predominan sobre

las relaciones de descendencia y, [...] que el lenguaje de intercambios recprocos prima sobre el
lenguaje jurdico de derechos y deberes explcitos
[...]. El nfasis en la alianza es tanto mayor, mientras ms abundante la tierra y menor la disponibilidad de mano de obra en determinados momentos cruciales de siembra y cosecha [.~]. La falta de
tierra est vinculada a una mayor acentuacin del
reclutamiento de parientes de descendencia jurdica, si bien los intercambios recprocos no pierden importancia 13.

THEMIS
-- 100

El Cdigo Civil peruano, siguiendo a sus precedentes evita conceptualizar a la familia. Simplemente enuncia donde acaba jurdicamente el parentesco. Pero estos parmetros no son usados
uniformemente, variando la concesin de derechos y la atribucin de obligaciones segn el nivel
familiar.
Cabe preguntarse si resulta imperativo elaborar
un concepto. La duda asalta al jurista, pues en juego est una institucin decisiva.
Pese a las entusiastas premoniciones de Rolaing
Laing 14, David Cooper y la corriente antisiquitrica 15, la constatacin de la Sociologa contempornea 16 y porque en cierto modo la historia de la
familia es la historia de su descomposicin, como
en frase ingeniosa remarca Enneccerus 17, la institucin contina siendo el primer agente socializador del individuo y el jurista no puede mostrarse desaprensivo frente a ella.
Francisco Eguiguren Praeli y Marcial Rubio, en
un reciente ensayo, asumen que:
<{..] definir a la familia es muy importante [._[)por-

que es un concepto standard que permite establecer obligaciones, derechos, lmites, incompatibilidades, etc., entre las personas. Y en ello no puede
seguirse un slo criterio, como si uno solo existiera en el pas, para organizar de manera semejante
a todas las familias lB.

El segundo autor y Enrique Bernales admiten en

otro lugar las dificultades para hallar un concepto.
En el fondo, esto es irresoluble desde el punto
de vista terico, porque el problema de "quin es
familiar y quin no", tiene tantas variantes personales y subjetivas que es prcticamente imposible,
por no decir ilegtimo, pretender legislarlo igual
para todos. En estos casos, el juez y el jurista debern recurrir a una norma que iguale todos los
casos, evaluando prudentemente las circunstancias 19.
Evidentemente, en un pas como el Per, caracterizado no tan hiperblicamente por Macera de
<<exageracin semntica y al que los cientficos
sociales han denominado indistintamente archipilago cultural, repblica inorgnica o dualista, realidad fracturada, medio desintegrado,
sociedad invertebrada, ete, cuyo pluralismo
tnico, social, econmico, lingstico y cultural, lo
distancia de cualquier simplificacin, deviene impensable apreciar con el mismo rasero o connotacin a la familia. Empero, urge al jurista abandonar la tpica actitud contemplativa e indagar soluciones que pasen por el respeto de las peculiaridades y no por la integracin forzada a la civilizacin occidental.
Las costumbres de los distintos grupos sociales
merecen un reconocimiento explcito de obligatoriedad, aceptndolas como fuente formal de Derecho. No hacerlo y mantener el contenido de las
normas legislativas pensadas para otros contextos
<{.] equivale a una imposicin sobre los actores
sociales de cosmovisin distinta de la occidental
porque [...] los conceptos de lo obligatorio o no
obligatorio resultan distintos y, por tanto, al recoger el Derecho los correspondientes a los sectores
occidentalizados, obliga a los sectores tradicionales a adecuarse a ideas que les son extraas. Las
consideraciones de estas diferencias llegan a aspectos muy profundos de la personalidad individual y de las apreciaciones grupales20.
La problemtica abarca diversos aspectos, siendo
los fundamentales del tratamiento legal:
a. Las formas en que se constituye una familia.

b. El rgimen de bienes y sucesiones aplicable a la

familia
e El concepto mismo 21

3.L Formas de constitucin de la familia

Si bien el matrimonio civil, el matrimonio religioso y las formas autctonas y tradicionales son modos de constitucin familiar socialmente reconocidos, exclusivamente el primero tiene eficacia jurdica. Las dos restantes, junto a las uniones de
hecho voluntariamente no convertidas en matrimonio, siempre que renan ciertos requisitos como la estabilidad, la permanencia durante ms de
dos aos y la carencia de impedimentos legales y
persigan fines semejantes a los del matrimonio civil, no originan legalmente familia; lo que hacen es dar lugar a una sociedad de bienes equiparable en parte al rgimen de la sociedad de
gananciales.
El Cdigo Civil etope de 1960, redactado bajo el
auspicio de David, reconoce tres clases de matrimonio: civil, religioso y consuetudinario (artculos
577-580). En el Per muy bien pudo haberse seguido un criterio parecido, mxime cuando el artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1979 hablaba
de formas de matrimonio. Entre tanto, el conviviente suprstite carece de vocacin hereditaria,
no puede pretender la adjudicacin de la casa-habitacin ni el derecho de habitacin vitalicia, no
podr representar en juicio al compaero ausente
o incapaz. Tampoco tendr derecho a alimentos,
salvo en caso de ruptura unilateral y aun en esta
circunstancia no podr exigir la reparacin del
dao moral. Asimismo, los hijos de esa unin no
son favorecidos con la antigua presuncin paler is
est quem nuptiae demostrant, o dicho de otro modo:
<<el hijo tenido por la mujer casada se reputa hijo
del marido.

3.2. Rgimen de bienes y herencias

Cabe preguntarse si las normas que regulan el
rgimen de bienes y el Derecho Sucesorio son socialmente correctas y deben ser aplicables a las familias campesinas 22 y a muchas de las migrantes,

THEMIS
101

portadoras de costumbres autctonas y mezcladas

intrincadamente en el medio urban0 2\ cuando los
recursos materiales y humanos destinados a las
actividades productivas o comerciales, han sido
proporcionados colectivamente por sus integrantes, sujetndose en la prctica a sus propios usos.
Estudios recientes parecen desmentirlo. Es un terreno que el Derecho debe abordar replanteando
los esquemas clsicos.

d) Familia compuesta por consanguneos en

lnea recta, en lnea colateral hasta el tercer grado; afines en lnea recta, en lnea colateral hasta
el segundo grado. Excluyendo a los hermanos de
la relacin familiar:
- Artculo 242, incisos 1, 2, 3 Y 4: impedimentos
para contraer matrimonio; y,
- Artculo 274, incisos 4 y 5: nulidad del matrimonio.

3.3. El concepto de familia

e) Parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad:

- Artculo 107: imposibilidad de celebrar contratos
con la Fundacin;
- Artculo 215: intimidacin como vicio de la voluntad;
- Artculo 705, inciso 7: impedimentos de testigos
testamentarios parientes del Notario; y,
- Artculo 1367: Prohibicin de adquirir derechos
reales por contrato, legado o subasta pblica.

Sobre el concepto de la familia nos ocupamos al

empezar el trabajo y en realidad su aproximacin
recorre el presente artculo. Vale la pena recurrir
al Cdigo Civil y a partir de un anlisis horiwntal, que en lo posible evite el Libro de Familia, encontrar en l los diferentes niveles familiares.
Hemos hallado seis niveles familiares, que
glosamos con un propsito ejemplificativo. No
pretendemos hacer de ellos los nicos, pues definitivamente hay muchos ms. Estos niveles o formas familiares se infieren del texto, no aparecen
explcitamente. Pasemos revista a algunos de
ellos:
a) La familia constituida por los cnyuges y los
hijos menores:
- Artculo 29: el cambio y edicin de nombre alcan7..a al cnyuge ya los hijos menores; y,
- Artculo 244: necesidad del asentimiento de los
padres para el matrimonio de sus hijos menores.
b) Familia conformada por los cnyuges, descendientes y ascendientes (Herederos forzosos):
- Artculo 58: derecho de asignacin alimenticia
por ausencia del obligado;
- Artculos 474 y 475: obligaciones alimentarias;
- Artculo 667: agraviados de tentativa o consumacin de homicidio para excluir por indignidad de la sucesin; y,
- Artculo 724: quines son herederos forwsos.
c) Familia conformada por los cnyuges, descen-

dientes, ascendientes y hermanos:

- Artculo 13: derecho a decidir sobre necropsia,
incineracin y sepultura;
- Artculo 14: derecho a revelar intimidad personal y familiar; y,
- Artculo 15: sobre aprovechamiento de la imagen y la voz.

THEMIS

-l~

f) Comprende a los que habitan en la misma casa:

- Artculo 323: preferencia en la adjudicacin al
liquidarse la sociedad de gananciales; y,
- Artculo 481: objeto de patrimonio familiar.

El Cdigo en otros casos dice simplemente dems parientes o cualquier pariente (artculo 558: obligacin de los parientes para pedir la remocin del tutor; artculo 648: derecho a apelar las
resoluciones del consejo de familia). No explica a
qu grados de parentesco se refiere, por lo que
debe convenirse que son todos los reconocidos
por ley. Igualmente la expresin heredero, sin
distinguir el legal del forzoso, se utiliza a lo largo
del Cdigo. Por ejemplo, en los artculos 16, 816,
1705 -inciso 5-, 1749, 1787, 1804, 1843, 1844, 1928,
1929 Y 2217. Examinaremos ahora las normas que
fuera del Libro de Familia, utilizan el vocablo expresamente.

4. ANALISIS DEL ARTICULADO

Un Libro del Cdigo, una seccin (amparo familiar), dos captulos (patrimonio familiar y consejo
de familia), adems de mltiples normas del Libro
de Familia, utilizan el vocablo.
Fuera de aquellos, el trmino <<familia se utiliza
en nueve artculos (VI del Ttulo Preliminar; 14, 16,
705 -inciso 5-, 1028, 1275, 1722, 1984 Y 2062), los
mismos que expondremos a continuacin.

4.1. Artculo VI del Ttulo Preliminar

Artculo VI.- Para ejercitar o contestar una accin
es necesario tener legtimo inters econmico o
moral. El inters moral autoriza la accin slo
cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley.
El artculo establece un principio de legitimacin
procesal. El inters material, susceptible de apreciacin monetaria, concierne nicamente al que
percibe las utilidades o a quien sufre el menoscabo patrimonial, por lo que nos hallamos ante un
inters esencialmente personal. El inters moral,
en cambio, atribuye la facultad de recurrir a los
rganos jurisdiccionales al agente y a su familia.
Por qu no se consagra que el inters econmico
autorice el ejercicio de la accin no slo al directo
interesado, sino tambin a su familia?, Por qu
utilizar el adverbio slo, limitante del derecho
de accin? Podemos ensayar algunas respuestas.
Para Radbruch 24, es en el procedimiento civil donde con ms fuerza se destaca el individualismo en
Derecho, y este artculo es un resabio del pensamiento jurdico liberal; inclusive pareciera que el
inters particular est por encima del inters familiar y encima del propio inters social. Nada
obsta para que la familia tenga inters econmico
y es lo comn, lo raro sera que se despreocupe.
No hay razn entonces, para que se le recorte el
acceso a la administracin de justicia por carecer
supuestamente de inters econmico, cuando realmente es lo que ms le atae.
La ltima parte del artculo VI: salvo dispOsicin
expresa de la ley, importa que excepcionalmente
la familia puede tener inters econmico y al mismo tiempo que en ciertos casos carecer de inters moral, que paradjicamente -para un sector de
la doctrina- suele ser intuito personae.

Despierta controversia la extensin de la palabra

familia. Segn Jos Len Barandiarn:
Debe entenderse aqu familia en el sentido propio y adecuado del trmino. Se trata de los parientes, desde luego, por vinculacin de cognacin,

como fundamentalmente son los ascendientes y

descendientes, ms tambin el vnculo uxorio. No
debe considerarse el parentesco por afinidad 25.
Marcial Rubio plantea una opinin divergente,
entendiendo por familia:

4.] indiscutiblemente [.] la relacin de parentesco

en lnea recta, y dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, pero nada
impide que el juez extienda interpretativamente
el concepto a otros sujetos ms all de dichos
lmites, en funcin de las costumbres o las consideraciones culturales de quienes actan [u}> 26.
Hubiera sido deseable que el Cdigo permitiera al
juzgador, evaluar el inters econmico o moral de
la familia, en funcin a la naturaleza del conflicto.
Esta propuesta fue alcanzada por la Comisin Reformadora en los sucesivos proyectos:
En lo que concierne a la familia del agente, la legitimidad de obrar se apreciar por el juez segn
las circunstancjas del caso TI.

4.2 Artculo 14 del Cdigo Civil

Artculo 14.- La intimidad de la vida personal y
familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el
asentimiento de la persona o si sta ha muerto,
sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes
o hermanos, excluyentemente y en este orden.
Esta norma contiene dos nociones paralelas: la familia y el parentesco.
Si en la esfera de la familia se incorporasen a los
colaterales en tercer y cuarto grado y a los afines,
el objeto de custodia legal abarcara mayor nmero de relaciones, pero parece no ser ste el propsito del legislador; dado que la potestad de
asentir para revelar la intimidad privada, a la
muerte del perjudicado, solamente la confiere a
los herederos forzosos y a un heredero legal: su
hermano.
El orden de exclusin corresponde a la imagen de
familia moderna. Basta que existan cnyuges para

THEMIS
103

que haya familia; descendientes, ascendientes y

hermanos siguen en importancia.
La ltima parte del artculo ha sido defectuosamente redactada. Al usarse la conjuncin disyuntiva o y no la conjuncin copulativa y, fijando
al mismo tiempo un orden de exclusin, no queda
claro si los ascendientes y hermanos se hallan en
idntica situacin o si los ascendientes postergan
a los hermanos.
En este caso tpico de inters moral, el conviviente de aqul cuya intimidad personal y familiar se busca proteger, adolece de falta de capacidad para asentir u oponerse. De manera tal que el
ofensor podra argir que con la revelacin de incidentes de una relacin concubinaria no lesiona
la intimidad de la vida familiar; interpretacin no
necesariamente exagerada si recordamos que las
uniones de hecho formalmente no constituyen familia.

4.3. Artculo 16
Artculo 16.- La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor, yen su caso, del destinatario. La publicacin de las memorias personales o familiares en iguales circunstancias, requiere la autorizacin del autor.
Muertos el autor o el destinatario, segn los casos, corresponde a los herederos el derecho de
otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese
acuerdo entre los herederos decidir el juez.
La prohibicin de la publicacin pstuma hecha
por el autor o el destinatario no puede extenderse
ms all de cincuenta aos a partir de su muerte.
De la lectura del artculo surgen tres cuestiones.

Qu debe entenderse por intimidad de la vida familiar, memorias familiares y herederos?

En cuanto a la intimidad familiar podemos for-

mular las mismas apreciaciones que las hechas en

razn del artculo 14, aunque aqu no aparece el
orden preferente permitiendo una interpretacin
ms extensiva y flexible del trmino familia

pudiendo incluirse a los colaterales y herederos

legales en general. Nos parece absurdo preterir a
los afines. Ellos, como se hallan estrechamente
vinculados a los parientes consanguneos, acostumbran ser protagonistas de las alegrlas, sufrimientos y miserias: actores o atentos testigos de
los secretos familiares. Hablando de nuestros consanguneos, aludimos de una forma u otra a nuestros afines. Apoya el argumento la no extincin
de la afinidad por disolucin del matrimonio,
conforme lo estipula el artculo 247 del Cdigo Civil.
Las memorias familiares consistiran en referencias a episodios reales sucedidos a nuestros parientes, pero se utiliza el trmino en un sentido
usual, no tcnico, infirindose entonces, que cabe
una interpretacin extensiva, que contingentemente podrla ampliarse si un pariente lejansimo
ha alcanzado gloria o fama.
Pensamos que se hace referencia a los herederos
legales. Adems no basta tener vocacin hereditaria, sino es preciso haber sido declarado judicialmente tal. Carlos Femndez Sessarego se inclina
por esta posicin:
La expresin "herederos" no se utiliza en el numeral propuesto dentro de su amplia significacin, es decir como la de aquellos titulares de
un derecho sucesorio desde el instante mismo de
la muerte del causante. Dicho trmino se reserva,
en este caso, para las personas cuyo derecho sucesorio ha sido legalmente reconocido de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente. El derecho considerado en el artculo 16, contrariamente
a lo que ocurre en los casos previstos en los artculos 19,13,14 del Cdigo, slo se ejercita por los
herederos declarados ya que no se trata un asunto
en el cual, en trminos generales, se requiera actuar con celeridad 28.
El Cdigo no distingue entre herederos forzosos
o legales, como tampoco entre testamentarios o
ab-intestatos.
El Proyecto de la Comisin Reformadora garantiza al agraviado y a sus herederos la accin para la
cesacin de los actos lesivos y la reparacin de los
daos y perjuicios; en tanto que la Comisin Revisora suprimi sta ltima parte 2J.

4.4. Artculo 705 inciso 5

Artculo 705, inciso 5.- Estn impedidos de ser
testigos testamentarios: [. ] Los que tienen con el
testador los vnculos de relacin familiar indicados en el inciso anterior (cnyuges, ascendientes,
descendientes y hermanos de los herederos y legatarios).
Nuevamente el Cdigo excluye a los parientes colaterales consanguneos en tercer grado y cuarto
grado y a todos los afines. Parece ser que los herederos forzosos se confunden, salvo por lo de hermanos, con la idea de familia.
El artculo bajo comentario al remitirse a la norma
que lo precede, errneamente considera al cnyuge del testador sujeto a una relacin familiar,
siendo que el vnculo nace del matrimonio.
Rmulo Lannatta Guilhem, comentando el precepto, seala:

se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin distinta.

A diferencia de otros cdigos como el argentino
(artculo 2953), el artculo 1028 de nuestro Cdigo
no fija el mbito familiar. Lucrecia Maisch Van
Humboldt es de la opinin que las personas que
estn al servicio del usuario o habitador forman
parte de la familia 31. Agrega que es el propsito
del artculo 245 de la Ponencia del Libro de Familia. En realidad, no hemos hallado en ninguno de
los textos de la Comisin Reformadora esta concepcin.
Dado que los derechos de uso y habitacin tienen
como finalidad la proteccin econmica de la familia, sin duda, es factible practicar una interpretacin amplia. No olvidemos que son instituciones precapitalistas elaboradas cuando se conceba
a la familia como una agrupacin vasta, sirvientes
incluidos.

4.6. Artculo 1275

La norma de este inciso es nueva en nuestro Derecho porque el Cdigo del '36 no seala incompatibilidad alguna para que concurran como testigos testamentarios los familiares de testa dar. En
este inciso se incluye aun cuando no sean sus herederos o legatarios a las personas que tienen con
el testador los vnculos familiares indicados en el
inciso anterior:lJ.
El inciso anterior, esto es, el inciso 4 del artculo 705, establece el impedimento para ser testigo
testamentario a los herederos y legatarios y a sus
cnyuges, ascendientes y hermanos. Cabe tomar
nota que el Cdigo de 1984 en el artculo 691 inciso 4 sancionaba el impedimento no slo a los parientes aludidos por el nuevo Cdigo sino tambin a los ligados por consanguinidad dentro del
cuarto grado y por afinidad dentro del segundo.
Percibimos entonces una tendencia reduccionista
de la familia; incluso el conviviente del heredero
o legatario no se halla impedido de ser testigo
testamentario.
4.5. Artculo 1028

Artculo 1028.- Los derechos de uso y habitacin

Artculo 1275.- No hay repeticin de 10 pagado

en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir
deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilcito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito
corresponde a la institucin encargada del bienestar familia}".
El segundo prrafo fue escogido del artculo 1895
del Cdigo mexicano: quien paga para la realizacin de un fin ilcito o contrario a la buenas costumbres tiene derecho a repetir el 50%, el resto es
recibido por una Beneficencia Pblica.
De este modo se evita que 10 pagado para lograr
cualquiera de los propsitos (inmorales o ilcitos)
quede en poder de quien lo recibi, pues ello resentira seriamente a la moral y a la justicia 32.
No se plantea aqu el problema de los parmetros
familiares; ms bien se nombra a una institucin
que procura el bienestar de la familia y que puede
ser pblica o privada; verbigracia, el INABIF o la
Fundacin por los Nios del Per.

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4.7. Artculo 1984

Artculo 1984.- El dao moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
El Cdigo derogado prescriba en el artculo 1148
que, al calcularse la indemnizacin, el juez puede
considerar el dao moral irrogado a la vctima. Jos Len Barandiarn reclamaba lo injustificado de
la omisin de la familia como entidad pasible de
sufrir menoscabo material o dao moral que mereceran ser indemnizados :1.1. El Anteproyecto y el
Proyecto de la Comisin Reformadora en los artculos 18 y 2045, respectivamente, no consideraban a la familia como sujeto capaz de sufrir dao
moral. Al final prim la sugerencia de Len Barandiarn.
El dao moral es una subespecie del inters moral. Luego, si el inters incumbe a la familia, por
qu no podra sufrir dao moral y por ende ser
indemnizada? La contradiccin ha sido superada.
Contina sin resolverse el mbito de la familia. La
controversia es permanente en este punto. Consideramos que debe entenderse como tal a los parientes consanguneos hasta el cuarto grado y afines dentro del segundo grado. Es mejor ensanchar la tutela de proteccin que limitarla. El Derecho como ordenador social y cuyo fin supremo es
la Justicia, manifiesta una clara tendencia, que se
percibe en la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia, en reconocer a otras instancias distintas
del individuo, la calidad del sujetos de derechos y
de obligaciones.
La unin de hecho que rena los requisitos de
ley, apelando a la equidad podra ser considerada
familia, pese a las limitaciones positivas. Funcin
que compete a los jueces, quienes por su inmovilismo fueron llamados por Ripert conservadores.
Ojal que no sea el caso del Per.

4.8. Artculo 2062

Artculo 2062- Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados
por el ejercicio de acciones relativas al estado y la
capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes:

1 Cuando el Derecho peruano es el aplicable, de

acuerdo con sus normas de Derecho Internacional
Privado, para regir el asunto.
2. Cuando las partes se someten expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la causa tenga una efectiva vinculacin con el territorio de la
Repblica.
Por relaciones familiares se conocen dos acepciones. Una estricta y otra extensiva. La primera
significa las relaciones producidas por el matrimonio, la filiacin y la adopcin, por ser fuentes
de parentesco. La segunda involucra todo el Derecho de Familia por hallarse justamente formado
por relaciones que no son otras que las familiares.
El problema de la esfera familiar no se aparece en
forma directa, pues estamos ante la aplicacin de
normas ya dadas.

4.9. Artculo 1722

Artculo 1722- La responsabilidad del hospedante por la custodia de los bienes depositados
o introducidos se extiende a los actos u omisiones
de los familiares que trabajan con l y a sus dependientes.
La norma relaciona la familia con el trabajo, dando lugar a una amplia interpretacin, que eventualmente puede ir ms all que los lmites de la
legislacin positiva, segn la pertenencia cultural
de los sujetos involucrados.

5. CONCLUSIONES
1 Para el mundo occidental es vlida la afirmacin
de Enneccerus: la historia de la familia es la historia de su descomposicin.
2. En sntesis, los juristas admiten dos acepciones
de familia: la extendida que se confunde con el
parentesco y la restringida que es la familia conyugal. Ambas fundadas en el matrimonio.
3. El Per no es una Nacin articulada y uniforme,
por lo que no puede vlidamente imponerse por
decreto un modelo familiar. Hacerlo importa perpetrar violencia institucionalizada a vastos sectores sociales.
4. Es preciso otorgar carta de ciudadana y recono-

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cer explcitamente a la costumbre como fuente

formal del Derecho.
5. El Cdigo Ovil cuando quiere referirse a familiares alude a parientes, herederos o los seala
taxativamente. No sigue un solo criterio.
6. Hemos hallado seis niveles familiares en el
Cdigo. Persistiendo en la bsqueda, especialmente en el Libro de Familia -que parcialmente
ha sido obviado- definitivamente encontraremos
ms.
7. Prescindiendo del Libro de Familia, una seccin
(Amparo familiar), y dos captulos de aqul (patrimonio familiar y Consejo de familia); el Cdigo
usa la expresin familia en nueve ocasiones.

8. El trmino bajo comentario est presente en los

artculos VI del Ttulo Preliminar, 14, 16, 705 -inciSO 5-, 1028, 1275, 1722, 1984 Y ~2
El problema del mbito familiar est ausente en
los artculos 705 -inciso 5-, 1275 Y 2062, subsistiendo en los restantes.
9. El vocablo familia es plurisignificante no slo
desde una perspectiva legal, sino tambin cultural, ya que los receptores de la norma pertenecen
a pocas, lugares y clases sociales distintas.
10. La equidad debe servir al juez ante el problema
de la esfera familiar, prefiriendo una interpretacin extensiva a una restrictiva.

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