CONPEDI - BRASLIA/DF
Apresentao
No dia 7 de julho de 2016, por ocasio do XXV Encontro Nacional do CONPEDI, na
Universidade de Braslia- UnB, estiveram reunidos os participantes do Grupo de Trabalho
Transformaes na Ordem Social e Econmica e Regulao, sob a coordenao dos
Professores Dr. Antnio de Moura Borges (UnB) e Dr. Fabrcio Bertini Pasquot Polido. Em
momento extremamente oportuno para um repensar crtico das questes interdisciplinares de
pesquisa envolvendo direito econmico, direito financeiro, direito constitucional e teoria da
regulao, os trabalhos foram conduzidos de modo a oferecer a todos perspectiva sistemtica
sobre os seguintes eixos principais:
i) macroestrutura da regulao normativa envolvendo as ordens econmica e social, com
interfaces constitucionais e globais;
ii) regulao da atividade econmica e setores de infraestrutura e servios;
iii) ordem tributria, financeira e poltica fiscal; e
iv) ordem social, educao, cincia e tecnologia.
Os artigos submetidos, desse modo, representaram a possibilidade de discusso mais
aprofundada sobre temas nestes eixos principais, que ora so introduzidos aos leitores. No
primeiro bloco, o artigo A RECONFIGURAO DO PODER NA SOCIEDADE
GLOBALIZADA: O PAPEL DOS ATORES ESTATAIS E NO ESTATAIS, de Giovanni
Olsson e Eduardo Baldissera Carvalho Salles, analisa o exerccio do poder pelos atores
estatais e no estatais na sociedade globalizada, tendo como referencial a emergncia do
projeto filosfico da modernidade e suas premissas tericas, passando pela globalizao
como fenmeno histrico e suas principais caractersticas e a centralidade do Estado e
concorrncia de atores no-estatais no quadro das governanas sem governo, que
estruturam, segundo os autores, uma forma de novo medievalismo global. No artigo LEX
MERCATRIA: PODER CONFLITUAL OU PODER CONSENSUAL COM A ORDEM
JURDICA ESTATAL?, Fabiano Derussi discorre sobre os problemas conceituais da Lex
Mercatria como espcie de pluralismo jurdico e de expresso do poder, vislumbrando ali
uma vertente de poder conflitual e consensual ante a ordem jurdica estatal. Na sequncia,
demonstrar as principais mudanas introduzidas pela Lei n. 13.019/2014 e pela Lei n. 13.204
/2015, que instituram o marco regulatrio das organizaes da sociedade civil. Segundo o
autor, o processo de regulao que vinha historicamente esquecido, toma novos rumos a
partir da edio da nova lei, com novos instrumentos jurdicos voltados para a
contratualizao com o Estado, em homenagem segurana jurdica. Em A
INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO E SEUS LIMITES NO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO JULGAMENTO DA ADI N
1.923/DF, Alessandra Matos de Araujo sustenta o objetivo de garantia da supremacia da
Constituio pelo controle de constitucionalidade das leis, examinando o caso da ADI n.
1.923/DF no exame da Lei n 9.637, de 15 de maio de 1998, no domnio das Organizaes
Sociais e prestao de determinados servios pblicos. Brbara Dias Cabral oferece o artigo
intitulado O EXERCCIO DO DIREITO SOCIAL ALIMENTAO ESCOLAR NO
MUNICPIO DE MANAUS, de modo a explorar a legislao e programas governamentais
vigentes referentes alimentao escolar no municpio de Manaus e empreender uma
resposta ao questionamento sobre os instrumentos de observncia e respeito ao direito social
alimentao escolar no municpio de Manaus. Em TRANSFORMAES NA ORDEM
SOCIAL PARA PROTEO DO DIREITO SADE NA PERSPECTIVA DO ESTADO
GERENCIAL E DAS TEORIAS DO NOVO CENTRO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO, Gustavo Matos de Figueiroa Fernandes e Danbia Patrcia De Paiva
discutem a necessidade de transformao da ordem social para adequao da administrao
pblica aos parmetros do Estado Gerencial com fundamento nas teorias sobre o "novo"
Centro do Direito Administrativo, e a consecuo da eficincia na prestao positiva do
direito sade.
Prof. Dr. Fabricio Bertini Pasquot Polido (UFMG)
Prof. Dr. Antnio de Moura Borges (UCB)
250
INTRODUO
Para quem o mercado deve funcionar?
Muito se tem falado no debate acadmico - e at mesmo fora dele sobre formas de
efetivar a defesa do consumidor e a dinmica do mercado, via de regra, vem sendo tangenciada
por esta importante questo.
Ainda que tal preocupao no ocupe efetivamente o centro do debate independente
do teor da polmica o que se observa quando da entrada de grandes interesses econmicos no
conflito - em regra, a defesa do consumidor tem ganhado cada vez mais destaque e fora na
determinao dos rumos do mercado brasileiro qui mundial.
O presente artigo visa abordar a ainda polmica coexistncia dos princpios da livre
iniciativa e da defesa do consumidor no direito brasileiro, trazendo como recorte o caso Uber
no Brasil, em que a atuao da empresa vem sendo fortemente impugnada pela classe dos
taxistas.
Nesse contexto, a negativa da livre iniciativa ainda parece ser a escolha mais
confortvel e vendvel quando sob a justificativa de garantir a defesa do consumidor, traos do
autoritarismo anticoncorrencial se destacam na preservao de privilgios de alguns setores do
mercado, paradoxalmente em prejuzo da sade do mesmo.
A controvrsia, contudo que o dilogo harmnico entre tais princpios que ladeados
estruturam a ordem econmica constitucional, nas controvrsias apresentadas pelos casos
concretos, sem qualquer cautela desconsideram a imperatividade que os princpios devem
possuir no ordenamento jurdico. O Judicirio, via de regra - e exemplo do que se percebeu
no caso Uber - desconsidera a inexistncia de hierarquia entre os princpios da livre iniciativa
e da defesa do consumidor, assim como decide revelia da reflexo sobre quais sujeitos o
mercado deve apresentar-se funcional.
Pois bem. A proposta do presente artigo exatamente discutir para quem o mercado
deve funcionar: ao consumidor, aos setores dominantes ou ordem jurdica instalada?
Ao passo que se analisa o caso em questo luz dos ditames constitucionais atinentes
garantia da liberdade de iniciativa, bem como da defesa do consumidor, tambm se faz
possvel refletir sobre qual modelo de mercado optou o constituinte e qual a compatibilidade
do atual mercado brasileiro com o ento proposto.
251
Tendo em vista a coexistncia dos princpios constitucionais aqui trazidos ainda ser
um rduo exerccio tanto para o mercado, como para o Judicirio que aprecia questes dele
decorrentes, a autorresponsabilizao dos particulares parece ser uma alternativa crvel e
coerente. Para tanto, a adequada regulamentao se mostra importante para o funcionamento
da livre concorrncia que equaciona a liberdade de iniciativa e a defesa do consumidor no bojo
do mercado.
No desenvolvimento dessa hiptese, analisar-se- os princpios constitucionais que
orientam a ordem econmica, aqui representados pelo da livre iniciativa e da defesa do
consumidor e a lgica que orienta e legitima a regulamentao do mercado no Brasil.
Ao final, concretizando a anlise discute-se o caso Uber no Brasil, em que os taxistas
pleiteiam a proibio da prestao do servio, argumentando tratar-se de concorrncia desleal
e tambm prejuzo aos consumidores, por afirmarem tratar-se de servio clandestino de
transporte pblico individual de passageiros este, monoplio dos taxistas.
1.
DA DEFESA DO CONSUMIDOR
Antes de adentrar a anlise dos princpios da livre iniciativa e da defesa do consumidor,
ambos estruturantes da ordem econmica constitucional, cumpre rememorar o papel dos
princpios no atual ordenamento jurdico brasileiro.
Isto porque, tamanha a envergadura dos princpios em nossa ordem atual, que j no
se faz mais tolervel construir um discurso jurdico que os desconsidere ou diminua sua fora
vinculante. Os princpios, so em verdade, o que h de mais imperioso em toda a aplicao do
Direito.
Vive-se, portanto, um novo momento da interpretao constitucional, decorrente da
superao do jusnaturalismo e do fracasso poltico do positivismo, conhecido genericamente
por ps-positivismo, em que, atravs de um iderio difuso, de complexas relaes entre valores,
princpios, regras e a teoria dos direitos fundamentais.
Atualmente, os princpios assumem um lugar de centralidade no ordenamento jurdico,
possuindo status de norma jurdica, afastando a idia de que possuam apenas contedo
axiolgico, sem aplicabilidade direta ou vinculao jurdica, em que pese de fato aproximem o
Direito da tica.
252
Assim, bem verdade que muito se fala nos dias atuais em conflitos de princpios,
demandando sofisticadas tentativas de solucionar tais impasses1, sempre guiados pela diretriz
constitucional de respeito e integridade da Carta Maior; o que no se confunde com a existncia
de opo por desconsiderar tais princpios ou no no caso concreto.
neste sentido que Lus Roberto Barroso fala em eficcia interpretativa dos princpios
constitucionais, pelo que se busca vincular o sentido e alcance das normas jurdicas aos fins
contidos nos princpios constitucionais.
Para Alexy (1997, p. 86), princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Por isso, so mandados de
otimizao, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida
devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O
mbito do juridicamente possvel determinado pelos princpios e regras opostas.
1
253
Aqui, ento, com o recorte escolhido, no h que se falar em negar o princpio da livre
iniciativa em prol do princpio da defesa do consumidor, por exemplo. Fala-se, sim, em
regulamentar a livre iniciativa em prol da defesa do consumidor, como opo coerente para
solver eventual conflito entre tais princpios.
Feitas tais consideraes, passa-se anlise do princpio da livre iniciativa na ordem
constitucional ento vigente.
Inegvel , pois, a ateno dedicada pelo constituinte para a livre iniciativa, na medida
em que a Constituio de 1988 fundamenta-se nesse princpio nos termos dispostos no artigo
1 - assim como a ordem econmica inaugurada pelo artigo 170, tambm a traz como um dos
princpios estruturantes.
Desta forma, assim como claro est a importncia deste princpio para a ordem jurdica
comandada pela Constituio, tambm inegvel a sua estreita relao com outras liberdades,
fundamentos e princpios trazidos na mesma ordem.
Cumpre registrar, por oportuno, que a livre-iniciativa de que trata a Constituio de
1988 possui amplitude suficiente para contemplar e garantir, alm da genrica liberdade
econmica, a liberdade contratual e comercial. No demais relembrar que a idia de liberdade
de iniciativa ganhou os contornos que hoje se conhece com a no aceitao dos privilgios e
limitaes corporativos, ainda na Frana revolucionria (CARVALHOSA, 2013, p.110).
Segundo Jos Afonso da Silva (1999, p. 767), a liberdade de iniciativa envolve a
liberdade de indstria e comrcio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato.
O postulado da livre-iniciativa, portanto, tem uma conotao normativa positivada,
significando a liberdade garantida a qualquer cidado, e uma outra conotao que
assume vis negativo, impondo a no interveno estatal, que s pode se configurar
mediante atividade legislativa que, acrescente-se, h de respeitar os demais postulados
constitucionais e no poder anular ou inutilizar o contedo mnimo da livre iniciativa.
(TAVARES, 2006, p. 240)
254
O direito dos consumidores, portanto, funciona como baliza para o manejo do Estado
com a livre iniciativa. Indiscutivelmente deve, o Estado, restar atento ao mercado para impedir
que em nome da liberdade de iniciativa, esta se sobrepuje aos consumidores, de forma a negarlhes a liberdade de coexistncia no mesmo espao institucional.
Assim, alm da devida regulamentao do cenrio econmico, ao Estado cabe a
garantia da livre concorrncia, tanto em razo da orientao constitucional neste sentido (art.
170, IV), como em ateno aos demais princpios da ordem econmica, uma vez que em um
mercado competitivo, muito mais se pode garantir em matria de liberdades individuais aos
agentes e consumidores.
Pela via da competitividade, garante-se a identidade democrtica da eficincia
alocativa de que trata Paula Forgioni (2012, p.167) quando se refere valorizao da sociedade
como determinante atribuio de preos no mercado e eficincia produtiva, quando menciona
as transmutaes que as empresas se auto-submetem para permanecerem e prosperarem no
mesmo espao.
Assim, a liberdade de concorrncia tanto toca o ideal democrtico da constituio ao
afinar-se com as origens da livre iniciativa que repudiava a manuteno de privilgios,
valorizando pois a igualdade entre os agentes; como contempla a defesa do consumidor de que
trata o art. 170, V da Constituio, proporcionando-lhes maiores opes e liberdade, por
consequncia.
Desta forma, tendo em vista o prprio constituinte ter elevado o princpio da livre
iniciativa condio de fundamento do Estado brasileiro, apontando a sua relevncia para todo
o ordenamento jurdico, no se pode, sob o pretexto de realizar qualquer outro princpio
constitucional, negar-lhe.
Isto porque, como bem entende Mello (1999, p. 490-491), no haveria como
recepcionar a negativa de um princpio constitucional de tamanha relevncia, pelo discurso a
partir de um pargrafo do texto constitucional, se o mesmo artigo, tanto em sua cabea, quanto
em seus incisos, ratificam-no. Nas palavras do autor, tal conduta consistiria em verdadeiro
256
2.
Por princpios de funcionamento, conforme melhor analisado nas linhas que seguem, entende-se
os princpios da soberania nacional, propriedade privada, funo social da propriedade, livre
concorrncia, defesa do consumidor e defesa do meio ambiente. (Art. 170, I a VI)
259
3.
Registre-se que a prpria natureza do servio prestado pelos taxistas se pblico ou privado merece cautelosa
discusso, o que no ser desenvolvido neste trabalho em razo do necessrio recorte de sua dimenso.
261
Art. 5o A Poltica Nacional de Mobilidade Urbana est fundamentada nos seguintes princpios: I - acessibilidade
universal; II - desenvolvimento sustentvel das cidades, nas dimenses socioeconmicas e ambientais; III equidade no acesso dos cidados ao transporte pblico coletivo; IV - eficincia, eficcia e efetividade na prestao
dos servios de transporte urbano; V - gesto democrtica e controle social do planejamento e avaliao da Poltica
Nacional de Mobilidade Urbana; VI - segurana nos deslocamentos das pessoas; VII - justa distribuio dos
benefcios e nus decorrentes do uso dos diferentes modos e servios; VIII - equidade no uso do espao pblico
de circulao, vias e logradouros; e IX - eficincia, eficcia e efetividade na circulao urbana. Art. 6o A Poltica
Nacional de Mobilidade Urbana orientada pelas seguintes diretrizes: I - integrao com a poltica de
desenvolvimento urbano e respectivas polticas setoriais de habitao, saneamento bsico, planejamento e gesto
do uso do solo no mbito dos entes federativos; II - prioridade dos modos de transportes no motorizados sobre os
motorizados e dos servios de transporte pblico coletivo sobre o transporte individual motorizado; III - integrao
entre os modos e servios de transporte urbano; IV - mitigao dos custos ambientais, sociais e econmicos dos
deslocamentos de pessoas e cargas na cidade; V - incentivo ao desenvolvimento cientfico-tecnolgico e ao uso de
energias renovveis e menos poluentes; VI - priorizao de projetos de transporte pblico coletivo estruturadores
262
do territrio e indutores do desenvolvimento urbano integrado; e VII - integrao entre as cidades gmeas
localizadas na faixa de fronteira com outros pases sobre a linha divisria internacional.
263
de que a ausncia de tal regulamentao seja razo para negativa da liberdade de iniciativa,
sendo esta fundamento da Repblica e princpio fundante da ordem constitucional. Afinal, para
quem o mercado deve ser funcional? Aqui no parece que a resposta mais adequada esta
pergunta seja para a manuteno de privilgios de mercado, o que de fato traduziria a negativa
s inovaes trazidas pelo Uber.
Repise-se que a regulamentao adequada do mercado tem como legitimidade os
benefcios trazidos para a harmonia do mesmo. Portanto, tendo em vista o servio prestado pelo
Uber no se confundir com transporte pblico individual de passageiros5 e assim, ao tempo,
ainda no possui regulamentao prpria, tal inexistncia no justifica a proibio de sua
atuao em benefcio dos servios semelhantes j regulamentados, at mesmo porque em que
pese inexista regulamentao prpria ao Uber, este no desenvolve suas atividades sem a
incidncia da legislao consumerista, tributria, trabalhista e de mobilidade urbana em vigor,
no estando, desta forma, deriva no mercado econmico.
Quando a atuao do Uber recebe a acusao de praticar concorrncia desleal em razo
de prestar um servio semelhante ao j regulamentado servio de txi, sem contudo se submeter
s regras impostas esse, cabe a cautela de analisar onde repousa a apontada deslealdade. Quem
est sendo desleal com quem? O Estado est sendo desleal com o mercado? O mercado est
sendo desleal com os consumidores?
Repise-se que o papel que a livre iniciativa ocupa no ordenamento jurdico ptrio, ao
ser tratada com tanto esmero pelo constituinte faz com que a sua negativa seja excepcional e
extremamente justificvel. A natureza do servio pode ser uma boa justificativa, tendo em vista
que os servios pblicos, ainda que prestados por particulares, no se orientam pela mesma
lgica de liberdade das atividades econmicas estrito senso, devendo ser devidamente reguladas
pelo Estado. Entretanto, nem todas as atividades econmicas devem ser amplamente
regulamentadas, exemplo daquelas exercidas em regime privado.
Perceba-se que em que pese a Constituio seja silenciosa quanto natureza do servio
de transporte individual se pblico ou privado e inexistirem elementos objetivos hbeis a
definir tal caracterstica6, a Lei 12.587/2012 prev em seu art. 3, 2 a modalidade de transporte
pblico e privado. O transporte coletivo indiscutivelmente consiste em servio pblico;
contudo, o transporte individual de pessoas, por no ser um servio diretamente relacionado
5
Tendo em vista que o servio de transporte pblico individual restar disciplinado pela Lei 12.468
A dificuldade de definio do que consiste em servio pblico e o que no o inspirou a doutrina a sugerir alguns
aspectos de identificao, tais como o subjetivo, relacionada prestao do servio pelo Estado; o objetivo,
relacionado natureza da atividade, manifestamente satisfativa das necessidades coletivas; e o formal,
correspondente submisso ao regime de Direito Pblico (MEIRELES, 1994, p.294)
6
264
com a garantia de direito fundamental o que para Maral Justen Filho ( inafastvel
caracterizao do servio pblico no legitima a imediata negativa de liberdade de iniciativa
para tal atividade econmica, o que, em verdade, assume carter de excepcionalidade na ordem
jurdica vigente.
Assim, por no ser o Uber um servio pblico, no h razo para exigir do mesmo
exatamente o que se exige dos taxistas, vez que esta atividade, sim, possui regulamentao legal
prpria como servio pblico ainda que no seja unnime tratar-se de tal natureza jurdica.
Lembre-se, tambm, que o Uber possui uma srie de exigncias e requisitos bsicos e
necessrios qualidade do servio, tais como a habilitao dos motoristas para exercer tal
atividade em carter profissional. Assim, sempre a lgica da excelncia, conforto, qualidade
e segurana na prestao do servio que justificam a regulamentao da atividade privada pelo
Estado, no contra fluxo da liberdade de iniciativa. Regulamenta-se para que a liberdade de
iniciativa no ofenda os direitos dos consumidores, os direitos dos trabalhadores, o meio
ambiente, a dignidade da pessoa humana, etc.
Em tempo, tratando-se o Uber de modalidade inovadora de prestao de servio,
absolutamente decorrente das previses constitucionais atinentes s liberdades de iniciativa e
empresa, valido o questionamento se a negativa de atuao deste no mercado condiz com o
preceito fundamental de valorizao do trabalho humano trazido pela Constituio.
Aqui, h ainda que se apontar que o respeito liberdade de iniciativa que
transversalmente alcana a liberdade de concorrncia projeta o benefcio para a sociedade
concernente desarticulao poltica de um grupo determinado os taxistas o qual, por ocupar
privilegiada posio em mercado reservado, se v investido de poder de barganha e presso
poltica que, em verdade, no lhe legtimo. Neste sentido, o exerccio do direito de petio
que, inclusive, neste caso foi praticado repetidas vezes, como tentativa de coao ao Poder
Judicirio7 - utilizado para tentar subverter a ordem do sistema jurdico, no af de negar
princpios constitucionais atravs de prestao jurisdicional, margem da legitimidade do
mesmo sistema.
CONSIDERAES FINAIS
Coao, esta, que se estendeu s ruas, no protesto realizado no Rio de Janeiro, em 01 de abril de 2016, onde alm
da concentrao de taxistas na frente do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, houve a perseguio de um carro
preto conduzido por um policial militar, to somente em funo de uma confuso, onde pensavam tratar-se de
carro do Uber e, por esse motivo, pretendiam agred-lo fisicamente. Disponvel em
<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/04/1756341-taxistas-fazem-manifestacao-contra-o-uber-norio.shtml>
265
Ao final, ento, retoma-se a pergunta do incio: Para quem o mercado deve ser
funcional?
Isto porque, diante da demonstrada compatibilidade das atividades do Uber com os
ditames constitucionais, vez que orientada pela liberdade de iniciativa, liberdade de empresa e
valorizao do trabalho humano e inovaes, no representa qualquer agresso aos demais
princpios, tais como a defesa do consumidor; as impugnaes sua atuao mais parecem
tentativa de manuteno de privilgios num mercado que, apesar de regulado pelo Estado,
pretende-se livre.
Verifica-se, portanto, que a liberdade de iniciativa, fundamento da Republica e
princpio fundante da ordem econmica, apesar de cautelosamente tratada pelo constituinte,
ainda esbarra em tentativas de subverso da ordem posta.
Desta forma, diante de movimentos prprios da dinmica de mercado, os quais nem
sempre agradam simultaneamente todos os atores e setores, o Estado provocado a intervir
em proporo superior almejada pela Constituio, no contra fluxo da dinmica legalmente
constituda.
Contudo, se a resposta pergunta acima for sociedade ou, ainda, ordem jurdica
em vigncia, pela anlise feita, o que se conclui que o Uber no traz qualquer agresso ou
prejuzo aos mesmos. Aos consumidores, estimula a livre concorrncia e um mercado mais
competitivo e diversificado; ao trabalho humano, fomenta o empreendedorismo e inovao;
mobilidade urbana, auxilia em absoluta consonncia com a legislao que regulamenta tal
poltica; e aos taxistas, representa concorrncia, verdade, mas no de forma desleal, como
afirmado, vez que por no se tratar de prestao de servio da mesma natureza, no necessita
ser submetido ao mesmo regime jurdico daqueles.
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