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A CONSTITUCIONALIDADE

DAS POLTICAS DE AES


AFIRMATIVAS
Allan Coelho Duarte

Textos para Discusso


Abril/2014

Ncleo de Estudos e Pesquisas


da Consultoria Legislativa

147

SENADO FEDERAL

DIRETORIA GERAL
Antnio Helder Medeiros Rebouas Diretor Geral
SECRETARIA GERAL DA MESA

O contedo deste trabalho de responsabilidade dos


autores e no representa posicionamento oficial do
Senado Federal.
permitida a reproduo deste texto e dos dados
contidos, desde que citada a fonte. Reprodues para
fins comerciais so proibidas.

Luiz Fernando Bandeira de Mello Filho Secretrio Geral


CONSULTORIA LEGISLATIVA

Como citar este texto:

Paulo Fernando Mohn e Souza Consultor-Geral

DUARTE, A. C. A Constitucionalidade das Polticas


de Aes Afirmativas. Braslia: Ncleo de Estudos e
Pesquisas/CONLEG/Senado, abril/2014 (Texto
para Discusso n 147). Disponvel em:
www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 22 de abril de
2014.

NCLEO DE ESTUDOS E PESQUISAS


Fernando B. Meneguin Consultor-Geral Adjunto

Ncleo de Estudos e Pesquisas


da Consultoria Legislativa

Conforme o Ato da Comisso Diretora n 14, de 2013, compete


ao Ncleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa
elaborar anlises e estudos tcnicos, promover a publicao de
textos para discusso contendo o resultado dos trabalhos, sem
prejuzo de outras formas de divulgao, bem como executar e
coordenar debates, seminrios e eventos tcnico-acadmicos, de
forma que todas essas competncias, no mbito do
assessoramento legislativo, contribuam para a formulao,
implementao e avaliao da legislao e das polticas pblicas
discutidas no Congresso Nacional.

Contato:
conlegestudos@senado.leg.br

URL: www.senado.leg.br/estudos

ISSN 1983-0645

A CONSTITUCIONALIDADE DAS POLTICAS


DE AES AFIRMATIVAS

RESUMO
As polticas de aes afirmativas surgiram como forma de combater cenrios de
segregao e discriminao institucionalizadas. Uma dessas medidas, as cotas
raciais, obteve posio de destaque na sociedade norte-americana e se expandiu
para o Brasil. Por aqui, o Supremo Tribunal Federal (STF) j se pronunciou
favoravelmente constitucionalidade de tais polticas, se amparando em grande
parte no princpio da isonomia 1 , mais especificamente em seu corolrio, o
princpio da igualdade material. No entanto, a relativizao de outros princpios
constitucionais para a consecuo de tal entendimento leva ao questionamento
dos limites da supracitada constitucionalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Aes afirmativas; constitucionalidade; cotas; princpio da


igualdade material.

Tambm chamado de princpio da igualdade.

SUMRIO

INTRODUO ..........................................................................................................5

A POSIO DA SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA ...........................................8

A POSIO ATUAL DO STF ...................................................................................11

ANLISE DE CONSTITUCIONALIDADE: QUESTIONAMENTOS SOBRE AS POLTICAS .


DE COTAS .............................................................................................................17

CONCLUSO .........................................................................................................20

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................22

A CONSTITUCIONALIDADE DAS POLTICAS


DE AES AFIRMATIVAS

Allan Coelho Duarte 2

1 INTRODUO
Aes afirmativas podem ser entendidas como solues de carter temporrio,
tomadas pelo Estado ou pela iniciativa privada, cujo intuito primordial o de corrigir e
compensar distores histricas ou mesmo atuais, causadas por motivos escusos que
foram se acumulando com o decorrer do tempo e acabaram por prejudicar certo grupo
especfico, seja por critrios de raa, etnia, religio, gnero, etc.
Segundo o Grupo de Estudos Multidisciplinar da Ao Afirmativa (GEMAA),
sediado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ):
Aes afirmativas so polticas focais que alocam recursos em
benefcio de pessoas pertencentes a grupos discriminados e vitimados
pela excluso scio-econmica no passado ou no presente. Trata-se de
medidas que tm como objetivo combater discriminaes tnicas,
raciais, religiosas, de gnero ou de casta, aumentando a participao
de minorias no processo poltico, no acesso educao, sade,
emprego, bens materiais, redes de proteo social e/ou no
reconhecimento cultural. 3

Preliminarmente, importante salientar que a definio de aes afirmativas no


se confunde com a de cotas. Aquelas seriam o gnero e estas a espcie. Toda
contratao ou promoo preferencial de membros de grupos discriminados, seja por
meio de cotas, bolsas de estudo, vantagens, medidas de proteo ou reparaes
financeira, so abarcadas pelo conceito de ao afirmativa.
Datam ainda dos anos 1960 as primeiras medidas conjuntas organizadas de
forma coordenada em mbito internacional, inclusive com participao brasileira,

Consultor Legislativo do Senado Federal, rea de Direito Constitucional, Administrativo, Eleitoral e


Partidrio.
http://gemaa.iesp.uerj.br/index.php?option=com_k2&view=item&id=1:o-que-s%C3%A3oa%C3%A7%C3%B5es-afirmativas?&Itemid=217

que objetivam implementar aes afirmativas como forma de eliminar a discriminao


racial.
Aprovada pelo Decreto Legislativo n 23, de 21 de junho de 1967, a Conveno
Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial foi
ratificada pelo Brasil em 1968 e passou a vigorar no ordenamento ptrio a partir da
edio do Decreto n 65.810, de 8 de dezembro de 1969.
Em todo seu texto, em especial em seu artigo II, a Conveno estipula que os
Estados Partes se comprometem a tomar medidas para eliminar a discriminao
racial, sob todas as formas, inclusive por medidas legislativas e pelo fortalecimento de
organizaes capazes de eliminar barreiras entre as raas. Ademais, ressalta a
necessidade de tais medidas no se perpetuarem de forma a causar uma situao
de desigualdade, ao manter indefinidamente direitos distintos para os diferentes
grupos raciais:
ARTIGO II
1. Os Estados Partes condenam a discriminao racial e
comprometem-se a adotar, por todos os meios apropriados e sem uma
poltica de eliminao da discriminao racial em todas as suas formas
e de promoo de entendimento entre todas as raas e para esse fim:
......................................................................................................
d) cada Estado Parte dever, por todos os meios apropriados,
inclusive, se as circunstncias o exigirem as medidas legislativas,
proibir e por fim, a discriminao racial praticadas por pessoa, por
grupo ou das organizaes;
e) cada Estado Parte compromete-se favorecer, quando for o
caso, as organizaes e movimentos multi-raciais e outros meios
prprios a eliminar as barreiras entre as raas e a desencorajar o que
tende a fortalecer a diviso racial.
2. Os Estados Parte tomaro, se as circunstncias o exigirem,
nos campos social, econmico, cultural e outros, as medidas
especiais e concretos para assegurar como convier o
desenvolvimento ou a proteo de certos grupos raciais de
indivduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantirlhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do
homem e das liberdades fundamentais.
Essas medidas no devero, em caso algum, ter a finalidade de
manter direitos desiguais ou distintos para os diversos grupos raciais,
depois de alcanados os objetivos em razo dos quais foram tomadas. 4

http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=94836

Mais recentemente, foi aprovada a Lei n 12.288, de 20 de Julho de 2010 5 , que


institui o Estatuto da Igualdade Racial, busca garantir populao negra a efetivao
da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos tnicos individuais, coletivos e
difusos e o combate discriminao e s demais formas de intolerncia tnica e ainda
conceitua os programas de ao afirmativa no pargrafo nico de seu art. 4:
Art. 4 ........................................................................................
......................................................................................................
Pargrafo nico. Os programas de ao afirmativa constituirse-o em polticas pblicas destinadas a reparar as distores e
desigualdades sociais e demais prticas discriminatrias adotadas,
nas esferas pblica e privada, durante o processo de formao social
do Pas.

Tal instituto verdadeiro marco na legitimao e disseminao dos programas


de aes afirmativas nacionais, pois assegura legalmente que ser promovida a
integrao da populao negra, mediante, dentre outras formas, a adoo de medidas,
programas e polticas de ao afirmativa e ainda assegura que a implementao de tais
programas sero destinados ao enfrentamento das desigualdades tnicas em vrias reas,
como educao, cultura, esporte e lazer, sade, segurana, trabalho, moradia, meios de
comunicao de massa, financiamentos pblicos, acesso terra e Justia.
Especificamente no Brasil, o tema se concentrou no debate acerca das cotas para
ingresso nas universidades pblicas, inicialmente para negros e posteriormente para
estudantes de escolas pblicas. Mais recentemente, a discusso sobre o assunto se
ampliou, devido potencial aprovao de um projeto de lei que garante cotas para
negros tambm no servio pblico.
Hodiernamente, de forma resumida, podemos dizer que aqueles que se
posicionam favoravelmente s polticas de reservas de vagas e aes afirmativas, em
geral, argumentam que estas so medidas temporrias, usadas como forma de combater
a discriminao, seja social ou racial, e de corrigir uma dvida histrica, que contribuiu
para que se perpetuasse a pobreza nas mesmas camadas sociais, enraizando no cenrio
brasileiro grandes desigualdades socioeconmicas.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12288.htm

Ademais, salientam que as polticas de reservas de vagas devem ser realizadas


em paralelo ao investimento na educao de base, o qual no dever de forma alguma
ser negligenciado.
J os de opinio contrria argumentam que tais instrumentos violam a
meritocracia, pois prejudicam os estudantes mais bem preparados para assumir
determinada vaga. Tambm dizem que a resposta para os problemas de desigualdade do
Pas estaria na melhora da educao de base e no na criao de cotas.
Explicam ainda que tais polticas podem, na realidade, aumentar a segregao e
o preconceito, em vez de corrigir desequilbrios socioeconmicos.
Enfim, h argumentos fortes e bem fundamentados para ambos os lados.
A bipolarizao da anlise de mrito compreensvel e est longe de ser esgotada.
Dessa forma, o presente estudo buscar realizar uma anlise a priori imparcial e breve,
porm elucidativa, acerca da evoluo histrica do tema quanto ao mrito, se
aprofundando no debate apenas quanto aos aspectos de constitucionalidade.
Diante do exposto, no focaremos em aspectos e indagaes essencialmente
morais e sociolgicas. O intento primordial ser analisar as aes afirmativas,
especialmente a poltica de cotas para ingresso nas universidades e no servio pblico,
sob um prisma constitucional. Para isso, de incio, focaremos na experincia e na
jurisprudncia norte-americana. Em seguida, abordaremos o atual posicionamento do
Supremo Tribunal Federal e proporemos uma releitura do assunto, sempre sob o amparo
dos princpios fundamentais expressos por nossa Constituio Federal (CF) de 1988 ou
decorrentes de sua interpretao.

2 A POSIO DA SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA


Faz-se mister iniciarmos o estudo por uma anlise descritiva do caso dos Estados
Unidos da Amrica (EUA), pois este o mais emblemtico acerca do tema e o que
correntemente utilizado para embasar argumentaes em um sentido ou em outro.
O termo ao afirmativa (affirmative action) surgiu no incio da dcada de 60,
quando os EUA definiram medidas que viriam a ser adotadas pelo governo, para
corrigir ou minimizar os efeitos perversos da discriminao racial no pas. Buscava-se
combater o preconceito, que atingia propores, h muito, alarmantes. Os presidentes
John Kennedy e, posteriormente, Lyndon Johnson convocaram todos os americanos a

tomarem aes afirmativas para garantir que, independentemente da raa, as pessoas


fossem empregadas e tratadas igualmente 6 .
Entretanto, a segregao estava to institucionalizada e arraigada sociedade
americana que foi encontrado inclusive um aparato constitucional que a validasse.
A dcima quarta emenda Constituio dos EUA surgiu, em 1868, como forma
de fortalecer os direitos legais dos escravos que, devido abolio da escravido em
1865, acabavam de ser libertados. Dessa forma, pretendeu garantir a todos os cidados
do pas proteo igual perante a lei.
No entanto, a partir de uma legislao do Estado da Louisiana, datada de 1890, a
dcima quarta emenda foi tendenciosamente interpretada, dando origem doutrina do
separate but equal (separados, mas iguais), que previa a possibilidade de segregao
racial.
Tal doutrina foi legitimada pela Suprema Corte com o caso Plessy Vs.
Ferguson 7 , de 1896, que decidiu pela manuteno de prticas segregacionistas no pas,
inclusive por parte do Estado. Em 1892, um afro-americano chamado Homer Plessy
rejeitou oferecer seu assento em um trem para um homem branco, em New Orleans,
sendo preso como consequncia. Plessy alegou judicialmente que sua priso infringia a
dcima quarta emenda. Ainda assim, a Suprema Corte decidiu contra o ru, por 8 votos
a 1, alegando:
The object of the [Fourteenth] amendment was undoubtedly to enforce
the equality of the two races before the law, but in the nature of things
it could not have been intended to abolish distinctions based upon
color... If one race be inferior to the other socially, the Constitution of
8
the United States cannot put them upon the same plane.

Esse entendimento foi confirmado inmeras vezes pela Corte nos anos
subsequentes, at a dcada de 1950.

7
8

Apesar de o termo ter sua origem nos EUA, polticas de aes afirmativas j eram aplicadas na ndia
desde a dcada de 1940, como forma de garantir o ingresso dos intocveis (dalits) no ensino superior,
na Administrao Pblica e, inclusive, no Parlamento.
http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/163/537
O objeto da dcima quarta emenda foi indubitavelmente garantir a igualdade entre as duas raas
perante a lei. No entanto, dada a natureza das coisas, isso no poderia ter tido a inteno de abolir
distines baseadas na cor... Se uma raa pode ser inferior a outra socialmente, a Constituio dos
EUA no pode coloc-las no mesmo plano.

No

obstante,

sob

ponto

de

vista

constitucional,

segregao

institucionalizada sofreu sua primeira grande derrota apenas em 1954, com o caso
Brown Vs. Board of Education 9 , em que a Suprema Corte Norte-Americana decidiu
contra a segregao racial praticada pelo prprio Estado nas escolas pblicas.
O argumento vencedor foi o de que sistemas de separao educacional entre brancos e
negros eram inerentemente desiguais e, portanto, violavam a clusula de proteo da
igualdade, como visto, prevista na dcima quarta emenda Constituio norteamericana. Assim, em maio de 1954, a Suprema Corte concluiu que, em relao
educao pblica, a doutrina do separate but equal no era vlida.
Porm, a deciso no teve aplicabilidade imediata, pois se temia forte reao
contrria dos estados sulistas. O real reconhecimento dos direitos dos negros ainda
demorou muito a se consolidar e o quadro de desolao perdurou por muitos anos.
Apesar dessa deciso, o perodo ainda era conturbado. Os EUA viviam um
momento de segregao racial completamente institucionalizada. At os anos 60, existia
uma considervel legislao proibindo at mesmo o convvio e o casamento inter-racial.
Em especial, os estados sulistas mantinham polticas absolutamente segregacionistas de
moradia, emprego, educao e representao poltica. O cenrio apenas comeou a
mudar oficialmente em 1964, com a aprovao da Lei de Direitos Civis (Civil
Right Act).
Na tentativa de contra-atacar as consequncias perversas do quadro
segregacionista, foram criados programas de ao afirmativa visando integrao dos
negros. Um desses programas que se disseminou rapidamente foi o uso de cotas raciais
para admisso nas universidades.
Entretanto, j em 1978, a Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade
especificamente do uso de cotas raciais, no caso Regents of the University of California
v. Bakke 10 , sob a argumentao de que tal programa violaria a clusula de proteo da
igualdade, prevista na dcima quarta emenda. Esse o entendimento que continua
prevalecendo. Hodiernamente, as universidades do pas ainda se encontram impedidas
de estipular cotas numricas para admisso de estudantes com base na cor da pele, tal
qual ocorre no Brasil.
9

10

10

http://www.uscourts.gov/educational-resources/get-involved/federal-court-activities/brown-boardeducation-re-enactment/history.aspx
http://www.ncsl.org/research/education/affirmative-action-court-decisions.aspx

Apesar disso, desde o supracitado caso, permitido que o fator racial seja
considerado em meio aos diversos critrios admissionais considerados pelas
universidades norte-americanas 11 . O propsito o de produzir um corpo discente
diversificado, o que contribuiria para a ampliao dos debates acadmicos e
proporcionaria uma experincia estudantil mais enriquecedora.
Ou seja, no possvel a reserva de vagas com base exclusivamente na raa,
apesar de esta poder ser um diferencial na avaliao de admisso do candidato a
determinada universidade.
Apesar de tal critrio de avaliao ter sido questionado inmeras vezes desde
1978, dois julgamentos em 2003, Gratz v. Bollinger e Grutter Vs. Bollinger,
pacificaram o tema no judicirio americano, mantendo a posio de que a diversidade
um componente importantssimo no sucesso de uma instituio acadmica.
Recentemente, o assunto voltou tona com o caso Fisher Vs. University of
12

Texas . Em 2008, a estudante branca Abigail Fisher teve sua admisso negada na
Universidade do Texas. Ela ento processou a Universidade sob o argumento de que
havia sido vtima de discriminao, pois o uso do critrio racial seria uma violao
dcima quarta emenda. O caso ainda est em andamento.

3 A POSIO ATUAL DO STF


Conforme visto at aqui, fcil simpatizar com a potencial efetividade e com o
ideal de justia das polticas de aes afirmativas. J quando se trata especificamente do
sistema de cotas, os nimos se exaltam e a relativa harmonia de opinies desaparece por
completo. No toa, de certa forma comum encontrar quem transite por entre as duas
vises ou quem seja incapaz de determinar um posicionamento enftico sobre o tema.
No entanto, vale lembrar que o propsito que nos cumpre o de avaliar a
constitucionalidade das medidas em voga e no o seu mrito. Partindo do pressuposto
de que elas sejam moralmente vlidas, podemos nos utilizar de tal recurso no Brasil,
luz da CF vigente?

11

12

Ao contrrio das universidades brasileiras, que costumam admitir seus estudantes com base em apenas
uma prova, o vestibular ou o Enem, nos EUA so utilizados diversos critrios para se definir os alunos
que sero aceitos na universidade, como habilidade esportiva, cartas de indicao, notas no ensino
mdio, etnia etc.
http://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/11-345_l5gm.pdf

11

O Supremo Tribunal Federal acredita que sim.


A questo foi suscitada de forma mais ampla quando o Partido Democratas
(DEM) ajuizou perante o STF a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n 186, sob o argumento de que a polticas de cotas adotadas pela Universidade
de Braslia (UnB) iria de encontro a vrios preceitos fundamentais estabelecidos pela
CF de 1988, tais como o da dignidade da pessoa humana, o do repdio ao racismo e o
da isonomia. Argumentavam, em suma, que a discriminao existente no Brasil seria
uma questo social, mas no racial.
De imediato, em relao ao mrito, a ADPF j descartava quaisquer
inconstitucionalidades quanto utilizao de aes afirmativas como poltica necessria
para a incluso de minorias. O que se questionou, na realidade, foi o critrio racial
adotado pela UnB.
Nesse sentido, foram suscitados argumentos interessantes, como o perigo de se
estar criando um tribunal racial na citada faculdade, devido s entrevistas pessoais para
averiguar se a autodeclarao racial do vestibulando vlida, o que gera uma situao
na qual terceiros decidem quem branco e quem negro, um processo abusivo e to
dotado de arbitrariedade quanto de subjetividade; alm da melindrosa definio
birracial, que diferencia apenas dois grupos: negros ou pardos e brancos, inaplicvel
realidade multirracial brasileira.
Refutando os argumentos apresentados pelo DEM, o Pretrio Excelso decidiu
pela improcedncia da ADPF n 186, ou seja, pela constitucionalidade do sistema de
cotas da UnB.
Consentaneamente a tal entendimento, o relator do processo, Ministro Ricardo
Lewandowski, salientou que as polticas de aes afirmativas colaboram para o
estabelecimento de um ambiente acadmico plural e corrige distores sociais
historicamente consolidadas. O Ministro ainda ressaltou que tais polticas so
transitrias e corroboram os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade,
conforme abaixo:
No caso da Universidade de Braslia, a reserva de 20% de suas vagas
para estudantes negros e de um pequeno nmero delas para ndios de
todos os Estados brasileiros pelo prazo de 10 anos constitui, a meu
ver, providncia adequada e proporcional ao atingimento dos
mencionados desideratos. A poltica de ao afirmativa adotada pela
Universidade de Braslia no se mostra desproporcional ou irrazovel,
afigurando-se tambm sob esse ngulo compatvel com os valores e
princpios da Constituio.

12

A Corte Mxima foi unnime ao seguir o voto do relator, com variados


argumentos, mas sempre com uma linha de raciocnio comum, voltada para o princpio
da igualdade material.
Inicialmente votou o Ministro Luiz Fux, que destacou o inciso I do art. 3 da CF,
in verbis:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
......................................................................................................

Para Fux, tal dispositivo implicitamente impe a necessidade de se reparar os


danos pretritos causados aos negros. Assim, as cotas raciais contribuiriam para dar
cumprimento ao dever do Estado de garantir a todos o acesso educao, conforme
uma sociedade justa. Ele ainda destacou que a poltica das cotas atende saciedade o
princpio da proporcionalidade.
Em seguida, votou a Ministra Rosa Weber, segundo a qual dever do Estado
adentrar no mundo das relaes sociais e corrigir a desigualdade concreta para que a
igualdade formal volte a ter o seu papel benfico. Ela ainda salientou que o sistema de
cotas torna o ambiente universitrio mais plural e democrtico, ao aumentar a
representatividade social, devido maior presena de negros.
A Ministra Crmen Lcia tambm votou pela improcedncia da ADPF, mas
ressaltou que as aes afirmativas no so a melhor opo, mas so uma etapa.
O melhor seria que todos fossem iguais e livres. Por fim, ela destacou a correlao entre
as polticas de aes afirmativas e o princpio da igualdade.
Em consonncia com seus pares, o Ministro Gilmar Mendes tambm destacou as
aes afirmativas como forma de aplicao do princpio da igualdade.
No mesmo sentido ainda votaram os Ministros Joaquim Barbosa, Cezar Peluso,
Marco Aurlio, Celso de Mello e Ayres Britto. Por sua vez, o ministro Dias Tofolli se
declarou impedido.
Seguindo o mesmo entendimento do supracitado julgado, destaque-se o recente
acrdo do Supremo Tribunal Federal, de 9 de maio de 2012, que negou provimento ao
Recurso Extraordinrio (RE) n 597285, que questionava o ingresso no ensino superior
atravs do uso de critrio tnico-racial, de reserva de vagas ou de estabelecimento de
cotas. Segue a ementa do acrdo, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski:
13

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.


POLTICA DE AES AFIRMATIVAS. INGRESSO NO
ENSINO SUPERIOR. USO DE CRITRIO TNICO-RACIAL.
AUTOIDENTIFICAO.
RESERVA
DE
VAGA
OU
ESTABELECIMENTO DE COTAS. CONSTITUCIONALIDADE.
RECURSO IMPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do
Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos
e das notas taquigrficas, por maioria e nos termos do voto do Relator,
conhecer e negar provimento ao recurso extraordinrio, vencido o
Senhor Ministro Marco Aurlio. Votou o Presidente, Ministro Ayres
Britto.

Ainda sobre o tema, votou a Ministra Rosa Weber:


Senhores Ministros, luz da nossa Constituio Federal, diante desse
sistema de cotas, observada a etnia racial, observada a origem do
ensino pblico e a prpria reserva para indgenas, entendo que o
sistema instaurado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul
guarda absoluta consonncia com a Constituio da Repblica,
quando estabelece, como seu fundamento, a dignidade da pessoa
humana e, ainda, diz constituir objetivo fundamental a erradicao da
pobreza, marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e
regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Ademais, reforando a presuno de constitucionalidade das cotas, sob a tica


do Supremo, interessante destacar que a Lei n 12.711, de 29 de agosto de 2012, que
dispe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituies federais de ensino
tcnico de nvel mdio e d outras providncias, determina vrios quesitos de reserva de
vagas em tais instituies, seja por questes socioeconmicas (alunos oriundos de
famlia com renda igual ou abaixo de um salrio-mnimo e meio ou que cursaram o
ensino mdio em escola pblico), seja por critrios raciais (alunos autodeclarados
pretos, pardos ou indgenas), e est plenamente vigente.
Tambm se encontram em vigor as Leis n 8.213, de 24 de julho de 1991, que
estabelece cotas para pessoas com deficincias em empresas, e n 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, que cumpre o mesmo propsito em relao ao servio pblico.
Por fim, cumpre ainda salientar o caso da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) n 3.330, que questionava a constitucionalidade do Programa Universidade para
Todos (ProUni), regulamentado na Lei n 11.906, de 11 de janeiro de 2005, que
determina que, para receber os benefcios fiscais do ProUni, as universidades privadas

14

devem reservar certa quantidade de bolsas de estudo para alunos que tenham cursado
todo o ensino mdio em escola pblica ou que foram bolsistas integrais em escola
privada. Ademais, parte dessas bolsas deve necessariamente ser concedida a deficientes
ou alunos autodeclarados negros ou ndios. Mais uma vez, o pleiteante argumentou que
a lei feriria o princpio da isonomia. Em 2012, o STF julgou o ProUni e a reserva de
bolsas constitucionais e, consequentemente, a ADI improcedente.
Assim, diante de todo o exposto, resta claro que o STF se apia primordialmente
no princpio da igualdade, mais especificamente em seu corolrio: tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais; e em um dos objetivos fundamentais expressos em
nossa Carta Magna, conforme supracitado, o de se construir uma sociedade livre, justa
e solidria.
Dessa forma, antes de passarmos anlise dos perigos da disseminao de
polticas de cotas, importante definirmos melhor o princpio da igualdade, pois o
ponto nevrlgico da determinao da constitucionalidade das polticas de cotas.
De fato, o princpio da igualdade formal, que atesta que todos so iguais perante
as leis, j no literalmente aplicvel s sociedades modernas. Esse princpio tem
origens no sculo XVIII, em meio s Revolues Americana e Francesa. Era um cenrio
de rompimento de paradigmas. A burguesia ascendia ao poder e buscava eliminar
quaisquer resqucios de privilgios de que se beneficiavam a nobreza e o clero.
No intuito de concretizar tal fim, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, em
1789, proclamou:
Art. 1 Os homens nascem e so livres e iguais em direitos.
As distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum.
......................................................................................................
Art. 6 A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados
tm o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios,
para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, seja para
proteger, seja para punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos e
igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos
pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no seja
a das suas virtudes e dos seus talentos.
................................................................................................... 13

13

http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracaode-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html

15

Ainda a respeito dessa noo inicial da isonomia, cabe ressaltar texto escrito por
Joaquim Barbosa Gomes e Fernanda Duarte no artigo intitulado As aes afirmativas e
os processos de promoo da igualdade efetiva:
A noo de igualdade, como categoria jurdica de primeira grandeza,
teve sua emergncia como princpio jurdico incontornvel nos
documentos constitucionais promulgados imediatamente aps as
revolues do final do sculo XVIII. Com efeito, foi a partir das
experincias revolucionrias pioneiras dos EUA e da Frana que se
edificou o conceito de igualdade perante a lei, uma construo
jurdico-formal segundo a qual a lei, genrica e abstrata, deve ser igual
para todos, sem qualquer distino ou privilgio, devendo o aplicador
faz-la incidir de forma neutra sobre as situaes jurdicas concretas e
sobre os conflitos interindividuais. Concebida para o fim especfico de
abolir os privilgios tpicos do ancien rgime e para dar cabo s
distines e discriminaes baseadas na linhagem, no rang, na rgida e
imutvel hierarquizao social por classes (classement par ordre),
essa clssica concepo de igualdade jurdica, meramente formal,
firmou-se como idia-chave do constitucionalismo que floresceu no
sculo XIX e prosseguiu sua trajetria triunfante por boa parte do
sculo XX.

Percebe-se assim que, em suas origens, o princpio da isonomia apresentava-se


demasiadamente enrijecido, pois desconsiderava situaes especiais. Felizmente, as
mutaes hermenuticas e o poder difuso garantem que os princpios se adaptem s
necessidades de cada poca.
Nesse sentido, atualmente adota-se uma viso mais ampla de igualdade, a
material, que busca respeitar as diversidades, almejando, em seu fim, a dignidade da
pessoa humana.
O princpio da igualdade material, por sua vez, no veda que a lei estabelea
tratamento diferenciado entre grupos distintos, por motivos de gnero, idade ou
condio social. O que se exige que tais distines sejam providas de razoabilidade 14
e que, em sua essncia, procurem atender ao interesse pblico.

14

16

O princpio da razoabilidade nada mais do que o bom-senso jurdico, ou seja, que as decises no
Direito atendam a critrios racionais aceitveis e que se coadunem ao interesse pblico e lgica
comum. Est diretamente relacionado a vrios outros princpios, como o da proporcionalidade e o da
vedao do excesso.

4 ANLISE DE CONSTITUCIONALIDADE: QUESTIONAMENTOS SOBRE AS


POLTICAS DE COTAS

O problema fundamental est na definio dos limites das aes positivas, at


que ponto cabvel a reserva de vagas?
Como se sabe, nenhum direito fundamental absoluto. Assim, o princpio da
igualdade encontra limites junto ao princpio da liberdade, da razoabilidade, entre
outros. temeroso pensar que a ingerncia do Estado pode desvirtuar conceitos como o
do mrito. sempre arriscado quando a liberdade individual comea a ser de alguma
forma limitada.
Ainda que a justia social possa, em dado momento, ser mais necessria que a
justia do mrito, no deixa de ser uma ideia capaz de despertar calafrios nos mais
liberais. Uma mo mais pesada do Estado sempre deve ser tratada com enorme cuidado.
O autoritarismo e a ingerncia arbitrria nunca devem se sentir confortveis o bastante
para se propagar, mas esse inevitavelmente um risco que surge quando o Estado
comea a definir novos limites a processos, como admisso de estudantes e contratao
de servidores pblicos, antes livres de certas ingerncias e balizamentos, tais quais as
reservas de vagas.
Particularmente quanto s supracitadas entrevistas pessoais adotadas pela UnB
como forma de averiguao da cor do candidato, h perceptvel vcio de
constitucionalidade material.
Ora, aceitar que um grupo de pessoas defina a raa de algum, em um ambiente
to miscigenado quanto o brasileiro, paradoxalmente, acaba por ferir o princpio da
igualdade, pois bem provvel que as pessoas no sejam avaliadas da mesma forma,
dado o imenso grau de subjetividade implcito a este processo. Maior exemplo dessa
afirmao est no to propagado caso dos irmos gmeos que foram classificados como
sendo de raas diferentes pela UnB. Se duas pessoas geneticamente idnticas 15 no
podem ser unanimemente classificadas como pertencentes a uma determinada raa,
certamente essa tarefa se torna ainda mais rdua com as inmeras variaes e
miscigenaes existentes no Brasil.

15

Ou praticamente idnticas, segundo pesquisas genticas recentes.

17

Assim, um problema especificamente do sistema de cotas raciais que ele


arrisca que se trate desigualmente aqueles que, na verdade, so iguais, o que contrariaria
o princpio da igualdade material, ao contrrio da argumentao do STF.
Por isso, aqueles contrrios a tal espcie de cota muitas vezes levantam a ideia
de

cotas

socioeconmicas,

que

reservariam

vagas

para

os

mais

pobres,

independentemente da cor.
Afinal, um perigo de se adotar o critrio racial seria estatuir uma sociedade
racializada, que se ampara em questes tnicas e de cor, o que feriria o princpio
constitucional da vedao ao racismo e, obviamente, o da isonomia. esta a posio
defendida pela advogada do DEM na ADPF supracitada, Roberta Kaufmann, que
declarou:
Se fizermos uma poltica de recorte social, a partir de critrios
objetivos, como por exemplo renda mnima ou ter estudado em
escolas pblicas, faremos a integrao necessria, sem criarmos os
riscos de dividirmos o Brasil racialmente.

Ainda assim, como visto no tpico anterior, o STF, sem ressalvar as questes
discutidas acima, j se manifestou favoravelmente s polticas de cotas. Conforme
entendimento

de

nossa

Corte

Mxima,

no

cabe

mais

clamar

vcio

de

inconstitucionalidade no tocante a este assunto.


Dessa forma e, acreditando que as decises subsequentes do Pretrio Excelso
devam ser coerentes, surge naturalmente o questionamento: se o princpio da igualdade
material corrobora o sistema de reserva de vagas no geral, quais so os limites de
ambos?
Considerando que aceita a constitucionalidade de cotas raciais e
socioeconmicas como uma forma de permitir que os negros e os mais carentes
alcancem postos sociais e profissionais outrora inacessveis, esses e outros grupos
discriminados podem exigir que outros setores pblicos, alm das universidades,
adotem reservas de vagas para que sua representatividade seja assegurada.
Nesse sentido, j tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 6.783, de
2013, que reserva aos negros vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos
pblicos para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos no mbito da

18

administrao pblica federal, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista controladas pela Unio.
Alm

da

isonomia,

outro

princpio

essencial

para

definir

constitucionalidade deste projeto em especial, o da razoabilidade. No basta conferir


tratamento desigual aos desiguais baseando-se no princpio da igualdade para que a
lei derivada da hipottica aprovao do projeto supracitado seja constitucional.
Como visto, esse princpio absolutamente no impede tratamento discriminatrio em
concurso pblico, tanto que existem restries de idade mnima ou de gnero 16
para determinados cargos. O que no se pode extrapolar a razoabilidade. Assim,
retoricamente, seria razovel reservar vinte por cento de todas as vagas nos
concursos federais para candidatos negros? Seria isso fundamental para a incluso
do negro na sociedade, ainda que sob o argumento de que hoje existem
percentualmente poucos negros no servio pblico? Para complementar essa anlise,
vejamos o caso abaixo.
A Proposta de Emenda Constituio n 116, de 2011, procura reservar vagas
no parlamento brasileiro para deputados negros, conforme ementa transcrita abaixo:
Acrescenta artigo ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
determinando a reserva de vagas na Cmara dos Deputados, nas
assembleias legislativas e na Cmara Legislativa, por cinco
legislaturas, para parlamentares oriundos da populao negra.

Analisando pelo argumento da representatividade, tal PEC faz sentido. Afinal, as


cotas para negros nas universidades e no servio pblico se embasam, dentre outros, no
fato de que apenas cerca de 6% 17 dos universitrios e 30% 18 dos servidores pblicos se
autodeclaram negros ou pardos, apesar de cerca de 50% da populao brasileira ser
negra ou parda 19 . Enquanto isso, o percentual de deputados negros de apenas 6% 20 e o
de senadores mal ultrapassa 1% 21 .

16

17

18

Por exemplo, pode-se determinar que concurso para agente penitencirio de penitenciria feminina
ser exclusivo para mulheres.
http://educacao.uol.com.br/noticias/2013/05/20/negros-ainda-sao-minoria-entre-formados-no-ensinosuperior.htm
http://www.servidor.gov.br/conteudo.asp?p=noticia&ler=11082

19

http://sidra.ibge.gov.br/bda/tabela/protabl.asp?c=2094&i=P&nome=on&qtu8=137&qtu14=3&notarod
ape=on&tab=2094&opn8=0&opn14=0&unit=0&pov=3&poc133=1&OpcTipoNivt=1&opn1=2&nivt
=0&orc86=3&orp=5&qtu3=27&qtu13=47&opv=2&poc86=2&opc133=1&pop=1&opn2=0&opn15=0

19

Ainda, se os negros so julgados incapazes de competir igualmente por uma


vaga na universidade ou no concurso pblico, seja por questes financeiras ou
discriminatrias, ento tambm possivelmente no tm condies de concorrer de
forma igualitria em uma campanha eleitoral, pelos mesmos motivos supracitados.
Pode-se argumentar que esta PEC fere a liberdade de voto, o direito ao voto
universal, os direitos polticos positivos e, consequentemente, todo o princpio
democrtico. Mas aqui caberia novamente a argumentao: qual princpio deve
preponderar? Se o princpio da igualdade material foi a base da constitucionalidade das
polticas de cotas em dado momento, relativizando outros princpios o que, vale
ressaltar, natural em um Estado Democrtico de Direito , por que este mesmo
princpio no deveria imperar aqui?

5 CONCLUSO
Existem inmeras medidas de ao afirmativa que so atualmente adotadas pelo
Brasil. Alm das cotas para acesso a emprego ou educao, h a concesso de bolsas de
estudo, formas de financiamento mais favorveis para certos grupos, prioridades em
emprstimos e contratos pblicos, distribuio de casas, dentre outras.
No restam dvidas de que a ideia central proveniente das polticas de aes
afirmativas, a de, conforme anteriormente exposto, corrigir distores e desequilbrios
prvios, tem amparo constitucional. Mais especificamente, no que concerne ao princpio
da igualdade material, h legitimidade para tais medidas no Brasil, considerando o
regime jurdico imposto pela CF de 1988. Desde que, vale ressaltar, o princpio da
razoabilidade seja respeitado.
No entanto, uma poltica amplamente utilizada por aqui, o sistema de cotas, tem
peculiaridades, devido, por exemplo, dificuldade de se determinar os participantes de
cada grupo racial, especialmente em um pas amplamente miscigenado, como o nosso

20

21

20

&orv=2&orc133=4&qtu2=5&qtu15=3&sev=93&opc86=2&sec133=0&opp=f1&opn3=0&qtu6=5565
&opn13=0&sec86=0&ascendente=on&sep=38559&orn=1&qtu7=36&pon=1&qtu9=558&opn6=0&di
gt6=&OpcCara=44&proc=1&qtu1=1&opn9=0&cabec=on&opn7=0&decm=99
http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/POLITICA/207890-PEC-PREVE-RESERVA-DEVAGAS-PARA-DEPUTADOS-NEGROS.html
http://pt.jusbrasil.com.br/politica/103764213/unico-senador-negro-paulo-paim-divulga-campanhaigualdade-racial-e-pra-valer

caso; ou dificuldade de se definir em quais setores haver reserva de vagas e qual


percentual de vagas reservadas no ferir a razoabilidade.
Certamente no h uma verdade absoluta acerca do assunto. A linha entre o que
constitucional e o que no pode ser muito tnue e indubitavelmente varia com o
passar do tempo e com o momento histrico.
Como, muito bem, dito por Ronaldo Vieira Junior em seu livro
Responsabilizao Objetiva do Estado:
(...) a adoo de aes afirmativas no Brasil possui respaldo
constitucional? O pano de fundo da questo est em se obter a precisa
e contempornea conceituao do princpio constitucional da
igualdade.

A isonomia to importante porque ela embasa tanto o princpio republicano


quanto o democrtico. Dela derivam inmeros outros princpios, como vedao ao
racismo, proibio de discriminao em relao ao salrio, estabelecimento de critrios
especiais de admisso para o trabalhador com deficincia fsica, exigncia de concurso
pblico para investidura em cargos pblicos, etc.
Assim, o cerne da discusso, que define se cotas so ou no inconstitucionais,
est na identificao do princpio da igualdade material em relao a determinada
sociedade.
No caso das cotas raciais, caso se considere os negros desiguais em relao ao
restante da populao, cotas raciais so constitucionais; caso contrrio, caso o problema
de excluso social de parte da populao seja essencialmente, por exemplo, econmico,
cotas raciais so inconstitucionais. O mesmo vale para cotas socioeconmicas ou de
gnero.
E esse um julgamento de mrito intrinsecamente controverso e complexo que,
em ltima instncia, ser decidido pelo momento poltico-social e materializado pelas
decises do Supremo Tribunal Federal. o que ocorreu, como visto anteriormente, nos
EUA, onde o entendimento da Suprema Corte j transitou da legitimao da segregao
racial para a constitucionalidade da poltica de cotas e, atualmente, para a
inconstitucionalidade de tal medida, embora com certas ressalvas.
Diante de todo o exposto, a percepo a de que nos encontramos em uma
situao delicada. Os prprios especialistas, inclusive aqueles favorveis aos sistemas

21

de cotas, admitem que os desdobramentos das medidas adotadas ainda so incertos.


As cotas podem cumprir seu fim de promover a incluso de grupos excludos, provando
acertada a deciso do STF amparada no princpio da igualdade material. Ou podem
instigar sentimentos segregacionistas ou ingerncias improdutivas do Estado, minando
os princpios da liberdade; da meritocracia, corolrio do princpio republicano; e,
paradoxalmente, at mesmo da vedao ao racismo.
Em suma, o grande revs que, a partir do momento em que se permitem
relativizaes, ainda que para a consecuo de um fim nobre, amparado pelo princpio
da igualdade material, outros princpios podem ser ameaados. Pode-se ficar difcil
determinar os limites da atuao estatal, pois a grande subjetividade do tema impede
que padres lgico-objetivos e inquestionveis sejam desenvolvidos no sentido de
mensurar exatamente em quais casos a igualdade material deve preponderar, o que pode
dilacerar o princpio da razoabilidade e perverter mesmo o da isonomia, ao levar a cada
vez mais reservas de vagas, em mais setores, para mais grupos, gerando uma espiral de
reservas indelvel.

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