Analyse Bodemrecht in Verhouding Tot Het Vuistloos Pandrecht

Een analyse van het
(nieuwe) bodemvoorrecht
in verhouding tot het
vuistloos pandrecht
Universiteit van Tilburg

Faculteit Rechtswetenschappen
Departement Privaatrecht
Vakgroep Insolventierecht
Masterscriptie
M.F. Breedveld (s767166)
d.d. 6 mei 2013
Begeleider: mr. S.J.L.M. van Bergen
Voorwoord
Deze afstudeerscriptie is geschreven ter afronding van de masteropleiding Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht
aan de Universiteit van Tilburg. De keuze voor het onderwerp is voortgekomen uit een praktijkopdracht in het
kader van het masterkeuzevak Insolventierecht. In de toen gepresenteerde en deels fictieve casus kwam de vraag
aan de orde aan welke schuldeiser de curator bepaalde verkregen baten diende uit te keren. Hierbij stond onder
andere het conflict tussen de Ontvanger en de bank centraal.
Het onderwerp is mij blijven boeien en zelfs in die mate dat ik uiteindelijk besloot om mijn afstudeerscriptie
hieraan te wijden. Net toen ik dacht een heel eind te zijn, maakte de toenmalige demissionair minister van
Financin bekend met een wetsvoorstel te komen waarin onder andere het bodem(voor)recht vernieuwd werd.
Uiteraard zou dit ook gevolgen hebben voor mijn onderzoek en kon niet onbesproken blijven. Na een structurele
herziening van het reeds verrichte werk verkreeg ook deze wetswijziging een plaats binnen mijn
afstudeerscriptie, natuurlijk op de voet gevolgd door de meest recente wijziging van de Leidraad Invordering
2008 waarmee het onderzoek afgerond kon worden.
Deze afstudeerscriptie had nooit tot stand kunnen komen zonder de steun van anderen. Als eerste bedank ik
mijn begeleider mevrouw mr. Suzanne van Bergen, alsmede prof. mr. Reinout Wibier. Heel veel dank ben ik
natuurlijk ook verschuldigd aan mijn ouders die mij zoveel hebben gegeven en altijd voor mij klaar staan. Tot
slot rest mij niets anders dan mijn lieve vriendin te bedanken voor haar hulp, meedenken en eindeloze geduld.
Hank, april 2013
INHOUDSOPGAVE
pagina
Voorwoord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Gebruikte afkortingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
HOOFDSTUK 1
Algemene inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
1.1
Schuldeisers en verhaalsposities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
1.2
Doel van het onderzoek en centrale onderzoeksvraag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
1.3
Opbouw van het onderzoek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
HOOFDSTUK 2
Het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2.1
Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2.2
Invoering van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2.3
Het bodemvoorrecht (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
2.4
Leidraad Invordering 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
2.5
Bodemzaken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
2.6
Bijzonder voorrecht op de executie- of verkoopopbrengst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
2.7
Het vrije actief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2.8
Verhaalsrecht ter zake van zakelijke aangiftebelastingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.9
Het ontstaan van de afdrachtschuld en erkenning van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.9.1
Het ontstaan van de afdrachtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.9.2
Erkenning van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
2.10
Fixering van de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2.10.1
Fixering buiten faillissement door beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.10.1.1 Bodembeslag of beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

2.10.1.2 Executoriaal beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.10.1.3 Conservatoir beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2.10.2
Fixering als gevolg van het faillissement van belastingschuldige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
2.11
Verjaring van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
2.12
Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
HOOFDSTUK 3
Invordering op grond het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3.1
Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3.2
Invordering in eerste aanleg en versnelde invordering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3.3
Dwanginvordering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3.4
De tenuitvoerlegging van het dwangbevel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
3.4.1
Betekening van het dwangbevel en hernieuwd bevel tot betaling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
3.4.2
Het geldend maken van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
3.4.3
Het leggen van executoriaal beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3.4.4
Executie onder leiding van de Ontvanger en verdeling van de executieopbrengst . . . . . . . . . . . . 27
3.4.5
Parate executie door de vuistloze pandhouder en verdeling van de executieopbrengst . . . . . . . . . 28
3.5
Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
HOOFDSTUK 4
Invordering op grond van het bodemvoorrecht in faillissement . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
4.1
Verval van het beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
4.2
Behartiging van de belangen van de Ontvanger door de curator na parate executie . . . . . . . . . . . 31
4.3
Oneigenlijke lossing en verdeling van de executieopbrengst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
4.4
Verkoop op grond van art. 58 lid 1 Fw en verdeling van de verkoopopbrengst . . . . . . . . . . . . . . 33
4.5
Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
HOOFDSTUK 5
Ontgaan van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
5.1
Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
5.2
Het fysiek afvoeren van de bodemzaken (de afvoerconstructie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
5.3
De bodemverhuur (de bodemverhuurconstructie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
5.3.1
Schijnhandeling, ongeoorloofde oorzaak en onrechtmatige daad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
5.3.2
Actio Pauliana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
5.4
Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
HOOFDSTUK 6
Invloed en gevolgen afkoelingsperiode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
6.1
Vrees voor onttrekking van activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
6.2
De afkoelingsperiode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
6.3
Gevolgen voor de vuistloze pandhouder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
6.4
Gevolgen voor de Ontvanger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
6.5
Onredelijke onevenredigheid in verhaalsposities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
6.6
HR Singulus/Ontvanger Goes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
6.7
Bescherming gewone vuistloze pandhouder op grond van art. 63c lid 2 of 241c lid 2 Fw? . . . . 45
6.7.1
Van Eijsden I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
6.7.2
Tekstra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
6.7.3
Van Eijsden II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
6.7.4
Aanvullende bezwaren tegen ruime uitleg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
6.8
Prejudicile beslissing gevraagd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
6.9
Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
HOOFDSTUK 7
Rat Race . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
HOOFDSTUK 8
Het nieuwe bodem(voor)recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
8.1
Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
8.2
Invoering art. 22bis IW 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
8.3
De kern- en knelpunten van de nieuwe regeling van art. 22bis IW 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
8.3.1
Verplichte mededeling van voornemen (mededelingsplicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
8.3.2
Afkoelingsperiode voor de vuistloze pandhouder (wachtplicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
8.3.3
Wel of geen beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
8.3.4
Gevolgsancties bij nalaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
8.4
Geen bescherming en slechts concurrent schuldeiser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
8.5
Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
HOOFDSTUK 9
Onderzoek naar mogelijkheden om aan de nieuwe regeling te ontkomen . . . . . . . . . . 57
9.1
Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
9.2
Ontheffing mededelings- en wachtplicht bij objectgerelateerde financieringen . . . . . . . . . . . . . . 57
9.2.1
Pandleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
9.2.2
Financial leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
9.2.3
Herleving mededelings- en wachtplicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
9.2.4
Operational leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
9.2.5
Risicos leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
9.3
Het beheers- en ontruimingsbeding (art. 3:267 BW) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
9.4
Gezamenlijke executie verpande en verhypothekeerde goederen (art. 3:254 BW) . . . . . . . . . . . . 64
9.5
Strijd met doel en strekking van art. 70 IW 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
9.6
Aanvullende verweermiddelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
9.7
Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
HOOFDSTUK 10 Samenvatting en conclusies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

10.1
Samenvatting en tussenconclusies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
10.2
Conclusie in het kader van de centrale onderzoeksvraag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Jurisprudentieregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Wetstechnische literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Bijlage 1 - Formulier Melding Artikel 22bis, Invorderingswet 1990 (OV090-2Z*1FOL) . . . . . . . . . . . . . 89
Gebruikte afkortingen
A-G
advocaat-generaal
Awb
Algemene wet bestuursrecht
AWR
Algemene wet inzake rijksbelastingen
btw
belasting over toegevoegde waarde
concl.
conclusie
BW
Burgerlijk Wetboek
EVRM
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
EU
Europese Unie
FIP
Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk
Fw
Faillissementswet
Hof
Gerechtshof
INSOLAD
Vereniging Insolventierecht Advocaten
IW 1990
Invorderingswet 1990
JOR
Jurisprudentie Onderneming & Recht
Kamerstukken I
Kamerstukken (Eerste Kamer)
Kamerstukken II
Kamerstukken (Tweede Kamer)
LJN
Landelijk Jurisprudentie Nummer
NbBW
Nieuwsbrief BW
m.nt. BW
met noot B. Wachter
m.nt. HJS
met noot H.J. Snijders
m.nt. MS
met noot M. Scheltema
m.nt. PvS
met noot P. van Schilfgaarde
m.nt. WMK
met noot W.M. Kleijn
MvA
Memorie van Antwoord
MvT
Memorie van Toelichting
NJ
Nederlandse Jurisprudentie
nt.
noot
NRC
Nieuwe Rotterdamse Courant
NV
Nota naar aanleiding van het Verslag
NVB
Nederlandse Vereniging van Banken
NVL
Nederlandse Vereniging van Leasemaatschappijen
Ontw. BW
Ontwerp Burgerlijk Wetboek
q.q.
qualitate qua (in de genoemde hoedanigheid)
Rb
Rechtbank
RO
Wet op de rechterlijke organisatie
Rv
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Stb.
Staatsblad
Stcrt.
Staatscourant
TFO
Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht
TvI
Tijdschrift voor Insolventie
Uitv. Besl. Inv.
Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990
WPNR
Weekblad Privaatrecht, Notariaat en Registratie
10
HOOFDSTUK 1
Algemene inleiding
1.1
Schuldeisers en verhaalsposities
Veel ondernemingen zijn voor de financiering van investeringen en bedrijfsactiviteiten aangewezen op banken en
andere kredietinstellingen. Vaak zullen deze financiers ter zake van het verleende algemene krediet onder andere
bedingen dat de schuldenaar ten behoeve van hen een (generiek) vuistloos pandrecht vestigt op alle aanwezige
roerende zaken, zoals productiemiddelen en -machines. Zij verwerven zich daarmee een sterke positie ten
opzichte van andere schuldeisers.
Een andere belangrijke schuldeiser met een sterke positie is de ontvanger s Rijks belastingen (de Ontvanger,
ook fiscus genoemd). Ingevolge het open systeem van invordering beschikt de Ontvanger over alle
bevoegdheden die elke schuldeiser toekomt op grond van enige wettelijke bepaling (art. 4:124 Awb) teneinde
zijn vorderingen voldaan te krijgen. Dit zijn bijvoorbeeld alle beslagmogelijkheden van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering, maar ook het recht om het faillissement van de belastingschuldige aan te vragen.1
Daarnaast heeft de Ontvanger een aantal specifieke mogelijkheden om zich ten behoeve van het invorderen van
zakelijke belastingschulden te verhalen op de belastingschuldige. In het kader van dit onderzoek wordt dan
vooral gedoeld op het bodemvoorrecht.
Wanneer het slecht gaat met een onderneming zullen bovengenoemde schuldeisers vaak tegenover elkaar
komen te staan in hun pogingen om zich te verhalen op de aanwezige activa. De Ontvanger zal de uit het
bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang bij verdeling van de uitwinningsopbrengst van de bodemzaken van de
belastingschuldige debiteur willen fixeren en de financierde pandhouder zal juist de betreffende met vuistloos
pandrecht bezwaarde bodemzaken willen onttrekken aan het bodemvoorrecht. In de Rat Race die dan ontstaat,
zullen zowel de Ontvanger als de vuistloze pandhouder proberen gebruik te maken van de specifiek aan hen
toekomende mogelijkheden om hun verhaalspositie ten opzichte van elkaar zo snel mogelijk te versterken.
Daarbij lijkt vooral de Ontvanger een voordeel te hebben wanneer er een afkoelingsperiode wordt afgekondigd.
Zoals altijd roept een actie een reactie op. Al vanaf het eerste moment dat financiers zoals banken gebruik
gingen maken van onder andere de snel toepasbare en in de praktijk ontwikkelde bodemverhuurovereenkomst om
de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde zaken aan het bodemvoorrecht te onttrekken, heeft de
Ontvanger geprobeerd deze overeenkomst te bestrijden. De meest recente zet in deze Rat Race biedt de
Ontvanger (wederom) een wettelijk voordeel. Op grond van het op 1 januari 2013 nieuw ingevoerde art. 22bis
IW 1990 heeft de vuistloze pandhouder een mededelings- en wachtplicht indien hij voornemens is zijn pandrecht
met betrekking tot de bodemzaak uit te oefenen, dan wel voornemens is enigerlei andere handeling te verrichten
of laten verrichten, waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak.2 De regeling heeft tot doel om de in
de ogen van het ministerie van Financin frauduleuze ontgaansconstructies, en dan met name de veel door
banken gebruikte bodemverhuurovereenkomst, te bestrijden. De regeling en de wijze waarop deze is ingevoerd
roept echter veel weerstand op, onder andere van de zijde van de Raad van State.
1.
2.
Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 131. Zie ook Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 60.
Stb. 2012, 668, p. 13-15; Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 2 (Voorstel van wet), p. 13-14; Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 8 (Nota van
wijziging). p. 1-2 en 9-10.
11
1.2
Doel van het onderzoek en centrale onderzoeksvraag
Dit onderzoek heeft tot doel de huidige status quo omtrent beide posities in kaart te brengen. Dit leidt tot de
volgende centrale onderzoeksvraag:
Hoe verhoudt het (nieuwe) bodemvoorrecht zich tot het vuistloos pandrecht en wat zijn de (huidige)
mogelijkheden om deze posities ten opzichte van elkaar te versterken?
1.3
Opbouw van het onderzoek
Het onderzoek bevindt zich op het grensvlak van het goederenrecht, faillissementsrecht en fiscaal recht. Het
overkoepelende juridische onderwerp betreft de (conflicterende) verhaalsrechten van de Ontvanger op grond van
het bodemvoorrecht en de vuistloze pandhouder met een vuistloos pandrecht op bodemzaken van de
belastingschuldige debiteur. Deze rechtsgebieden vormen het juridisch kader van dit onderzoek. Daarbij is het
naar mijn idee noodzakelijk dat eerst en vooral de hoofdregels omtrent de complexe regeling van het
bodemvoorrecht uiteengezet worden. Elementen uit deze uiteenzetting dienen vervolgens als een rode draad aan
de hand waarvan de verschillende en conflicterende voorrangsposities van de vuistloze pandhouder enerzijds en
de positie van de Ontvanger op grond van het bodemvoorrecht anderzijds besproken zullen worden. Er wordt
tevens stil gestaan bij de mogelijkheden voor beide schuldeisers om hun positie ten opzichte van elkaar te
versterken. Daarbij zullen ook de twee voorkomende wijzen van ontgaan worden uitgelegd, te weten het fysiek
afvoeren van de bodemzaken en de bodemverhuurovereenkomst, alsmede welke gevolgen de afkoelingsperiode
heeft voor beide posities. De afsluiting vormt de bespreking van het nieuwe bodemvoorrecht, waarbij gekeken
wordt naar de aanleiding en noodzaak daartoe en de mogelijkheden die een vuistloze pandhouder wellicht nog
heeft om aan de nieuwe regeling te ontkomen dan wel welke alternatieven er mogelijk nog bestaan.
12
HOOFDSTUK 2
Het bodemvoorrecht
2.1
Inleiding
Onder het oude Burgerlijk Wetboek was het voor debiteuren mogelijk om goederen tot zekerheid over te dragen
aan crediteuren (fiduciaire eigendomsoverdracht).3 Zekerheidsoverdracht werd gezien als een niet-wettelijk, maar
wel geldig zakelijk zekerheidsrecht, naast het recht van vuistpand en hypotheek.4 Er was behoefte aan een
dergelijk zekerheidsrecht omdat het niet altijd wenselijk was roerende productiemiddelen door middel van
vuistpand tot zekerheid van vorderingen te stellen, aangezien juist deze middelen niet in de macht van de
crediteur (de pandhouder) gebracht konden worden omdat deze nodig waren en/of verbruikt werden tijdens het
productieproces. Door middel van zekerheidsoverdracht werden deze vermogensbestanddelen ook onttrokken
aan de verhaalsmogelijkheden van onder andere de Ontvanger. Om bij misbruik van het eigendomsrecht de
Ontvanger ten behoeve van het invorderen van bepaalde belastingschulden toch een verhaalsmogelijkheid te
geven, is reeds in 1845 het bodemrecht gecreerd.5 Daarmee konden de fiduciair aan derden overgedragen zaken,
welke zich op de bodem van de belastingschuldige bevonden (de zogenaamde bodemzaken), toch dienen tot
verhaal ten behoeve van de Ontvanger ter zake van de invordering van de door de belastingschuldige
verschuldigde zakelijke aangiftebelastingen.
2.2
Invoering van het bodemvoorrecht
Zekerheidsoverdracht werd om diverse redenen door de wetgever toch ongewenst geacht. In 1992 is daarom bij
de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek bepaald dat zekerheidsoverdracht geen geldige titel voor
overdracht meer zal zijn (art. 3:84 lid 3 BW (fiduciaverbod))6 en werd als wettelijk alternatief het vuistloos
pandrecht gentroduceerd. Op grond van dit nieuwe zekerheidsrecht werd het mogelijk om toch zekerheid te
verschaffen op roerende zaken die in de macht van de debiteur bleven, zonder dat daarbij de eigendom van deze
zaken aan de crediteur overgedragen werd. Dit zou echter wel de Ontvanger schaden in zijn
verhaalsmogelijkheden op grond van het bodemrecht, aangezien het bodemrecht slechts van toepassing is op
zaken van derden. Om de oude status quo met betrekking tot de verhaalspositie van de Ontvanger te handhaven,
is in de ontwerpfase van het vuistloos pandrecht besloten het bodemrecht tijdelijk ook te laten gelden ten aanzien
van het nieuw in te voeren vuistloos pandrecht,7 door middel van het creren van het bodemvoorrecht in de
Invoeringswet 1990.8 Een horizonbepaling (art. 70 IW 1990) werd opgenomen teneinde een herbezinning
omtrent de definitieve regeling van het bodem(voor)recht verplicht te stellen. Er is sindsdien veel kritiek geweest
op de regeling rondom het fiscale bodem(voor)recht en zijn er diverse pogingen ondernomen om de regeling aan
te passen.9 De meest recente aanpassing van de regeling is op 1 januari 2013 ingevoerd.10 Hierop wordt in
hoofstuk 8 verder ingegaan.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 9-11, 19, 149-151, 169-170; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 154-156.
HR 25 januari 1929, NJ 1929, 616 (Bos/Heineken); Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 169-170.
Art. 16 Invorderingswet 1845; Vriesendorp 2010, p. 119.
Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 154-156; De Groot & Salomons 2011, p. 384.
Kamerstukken II 1992/1993, 22 942, nr. 3 en Gedragseffecten 2004.
Invoeringswet Invorderingswet 1990.
Onder andere Wetsvoorstel 22 942: Kamerstukken II, 1992/1993, 22 942, nr. 2; Feteris 2009, p. 201; Stein 2011, p. 413; Tekstra 2012 (Restyling), p. 235.
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 2 (Voorstel van wet).
13
2.3
Het bodemvoorrecht (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990)
Het algemene fiscale voorrecht (art. 21 lid 1 IW 1990) is een wettelijk algemeen voorrecht ter zake van de
invordering van alle belastingen ten behoeve van s Rijks schatkist (art. 3:278 lid 2 BW jo 21 IW 1990). Het
verschaft de Ontvanger wettelijk voorrang boven medeschuldeisers bij de verdeling van de uitwinningsopbrengst
van alle tot het vermogen van de belastingschuldige behorende goederen in het geval van een concursus
creditorum.11 Het gaat wettelijk in rang boven alle andere voorrechten (art. 3:278 lid 1 BW jo 21 lid 1 IW 1990),
met uitzondering van een aantal specifieke voorrechten.12 In beginsel heeft dit voorrecht geen voorrang boven
een pandrecht waarmee goederen bezwaard kunnen zijn bij de verdeling van de uitwinningsopbrengst van deze
goederen, tenzij de wet anders bepaalt (art. 3:279 BW). De wet bepaalt in ieder geval dat het algemene fiscale
voorrecht ook voorrang heeft boven vuistloos pandrecht bij de verdeling van de uitwinningsopbrengst wanneer:
1) het algemene fiscale voorrecht (art. 21 lid 1 IW 1990) dient ter voldoening van de in art. 22 lid 3 IW 1990
limitatief opgesomde zakelijke belastingschulden.13 Dit betreffen zakelijke aangiftebelastingen (ook
afdrachtbelastingen genoemd), te weten a) loonbelasting ten laste van inhoudingsplichtigen, b)
omzetbelasting (ook wel btw genoemd), c) accijns, d) dividendbelasting, e) kansspelbelasting ten laste van de
inhoudingsplichtigen en f) assurantiebelasting14 en
2) de Ontvanger zich ter zake hiervan wil verhalen op (met vuistloos pandrecht bezwaarde) bodemzaken welke
eigendom zijn van de belastingschuldige15 en
3) tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten (art. 3:279 jo 3:278 lid 1 BW jo
21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990).
Dit algemene fiscale voorrecht met hoge voorrang op bodemzaken welke eigendom zijn van de
belastingschuldige wordt ook wel het bodemvoorrecht van de Ontvanger genoemd (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW
1990), maar is geen afzonderlijk voorrecht naast art. 21 IW 1990, alleen een bijzondere vorm ervan.16
2.4
Leidraad Invordering 2008
Bij de toepassing en interpretatie van onder andere het bodemvoorrecht is de Ontvanger gebonden aan de
(beleids-)voorschriften zoals die in de Leidraad Invordering 200817 zijn vervat. Alhoewel de betreffende regels
slechts als pseudo-wetgeving aan te merken zijn, is de Ontvanger er op grond van de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur (met name het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel) wel aan gebonden. Volgens de
Hoge Raad vormen de betreffende regels recht in de zin van art. 79 RO, mits de regels behoorlijk bekend
gemaakt zijn en voldoende concreet en normstellend zijn.18 Pseudo-wetgeving heeft echter geen wettelijke status
en de regels zijn geen algemeen verbindende voorschriften. De pseudo-wetgever, in dit geval het ministerie van
Financin, kan de Leidraad naar eigen inzicht intrekken of wijzigen wanneer dat nodig wordt geacht, zonder
tussenkomst van de formele wetgever.19 Als zodanig biedt de Leidraad dus weinig rechtszekerheid.
11. Reehuis 2010, p. 157-158.

12. Het algemeen fiscaal voorrecht heeft geen voorrang boven de voorrechten van de artikelen 3:287 en 3:288 onder a , alsmede dat van artikel 3:284 BW voor
zover de kosten zijn gemaakt na de dagtekening van het aanslagbiljet (art. 21 lid 2 IW 1990).
13. HR 12 juli 2002, NJ 2002, 437, m.nt. PvS, LJN: AE1547 (Verdonk q.q./Ontvanger), concl. A-G Langemeijer, sub 2.2; Instructies 2012, p. 732; Vetter,
Wattel & Van Oers 2009, p. 169 en 274; Art. 41.6 Instructie 2012.
14. Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 489. De hier extra genoemde beursbelasting is overigens in 1992 afgeschaft.
15. Polak 2011, p. 187.
16. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.6.
17. Besluit van 12 juni 2008, nr. CPP2008/1137M, Stcrt. 2008, nr. 122, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 22 maart 2013, nr. BLKB 2013/553M, Stcrt. 2013,
8366.
18. HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118, m.nt. MS, LJN: ZC4258, r.o. 4.4-4.9.
19. Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 7-8 en 329-330.
14
De Staatssecretaris van Financin heeft recent bij besluit van 22 maart 2013 enkele belangrijke wijzigingen in
de Leidraad Invordering 2008 doorgevoerd met betrekking tot het bodem(voor)recht naar aanleiding van de
invoering van de mededelings- en wachtplicht (art. 22bis IW 1990).20 Daarbij is de naam van de Leidraad niet
veranderd. In dit onderzoek zal daarom nog steeds worden verwezen naar de Leidraad Invordering 2008.
2.5
Bodemzaken
Het bodemvoorrecht is alleen van toepassing op de zogenoemde bodemzaken van de belastingschuldige die
zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, hetzij tijdens de beslaglegging, hetzij op het moment dat
de belastingschuldige failleert (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990).21 Het kunnen zijn de 1) ingeoogste of nog niet
ingeoogste vruchten, of 2) roerende zaken (in de zin van art. 3:3 BW) welke dienen tot stoffering van een huis of
landhoef of 3) tot bebouwing of gebruik van het land. Voorbeelden hiervan zijn roerende (productie)machines, meubilair van een winkel en de inventaris van een caf.22 Uitgesloten als bodemzaken zijn onder
andere voorraden,23 showroommodellen24 en vorderingen.25 Niet van belang is of deze zaken zich in het eventuele
aanwezige gebouw bevinden.26
Onder de ouderwetse term van een huis of landhoef wordt in de jurisprudentie algemeen verstaan ieder
willekeurig gebouw, alsmede een eventueel daarbij behorend bedrijventerrein.27 Met tot stoffering wordt
bedoeld al hetgeen dat strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn
bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt.28 Met de bodem van de
belastingschuldige wordt bedoeld het perceel of gedeelte van het perceel welke hij feitelijk in gebruik heeft, dus
de fysieke locatie (het perceel) waarop het feitelijk bedrijf is gevestigd en waarover het bedrijf (de
belastingschuldige) onafhankelijk van anderen/derden de vrije beschikkingsmacht heeft.29 Niet van belang is of
de belastingschuldige eigenaar is van de bodem, maar bepalend is of de belastingschuldige feitelijk toegang heeft
tot het perceel.
2.6
Bijzonder voorrecht op de executie- of verkoopopbrengst
Het bodemvoorrecht is dus, zoals al uit de naam blijkt, een voorrecht. Het is een verhaalsrecht dat als nevenrecht
aan de betreffende belastingvordering verbonden is (art. 6:142 lid 1 BW). Art. 3:276 BW vormt de grondslag
voor het verhaalsrecht en bepaalt dat de schuldenaar (de belastingschuldige) met zijn hele vermogen instaat voor
zijn schulden, tenzij de wet anders bepaalt.30 Daarmee wordt onder het vermogen verstaan de activa en omvat alle
goederen (alle zaken en alle vermogensrechten (art. 3:1 BW)). In dit geval verschaft het bodemvoorrecht de
Ontvanger ter zake van alleen de eerder beschreven aangiftebelastingen een wettelijk voorrecht met hoge
voorrang bij verdeling van de executie- of verkoopopbrengst na uitwinning van uitsluitend bodemzaken welke
eigendom zijn van de belastingschuldige (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990) en die zich op het moment van
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
Besluit van 22 maart 2013, nr. BLKB 2013/553M, Stcrt. 2013, 8366.
Wattel e.a. 2001, p. 242; Van Daal 2012, p. 42-45.
Kamerstukken II 1987/1988, 20 588, nr. 3. p. 65; Hof s-Hertogenbosch 28 februari 2006, LJN: AW4122; HR 8 maart 1929, NJ 1929, 831.
HR 8 maart 1929, NJ 1929, 831: de (wijn)voorraad is bestemd om uit het gehuurde te verdwijnen en dient dus niet tot stoffering. Zie ook Asser/Van Mierlo
& Van Velten 2010 (3-VI*), p. 193.
Kamerstukken II 1987/1988, 20 588, nr. 3, p. 65 en HR 9 december 2011, NJ 2011, 600, LJN: BT2700, r.o. 3.4.
Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 168.
Rb. Haarlem 18 februari 1964, NJ 1965, 402, LJN: AD3276; Wattel e.a. 2001, p. 256.
Rb. Haarlem 18 februari 1964, NJ 1965, 402, LJN: AD3276; Hof s-Hertogenbosch 28 februari 2006, LJN: AW4122; Vermaire & Damkot 2012, p. 86.
HR 26 januari 1981, NJ 1981, 656, LJN: AG4129.
HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 298, m.nt. HJS, LJN: ZC0373, r.o. 3.4; Art. 22.1 Leidraad Invordering 2008; Polak 2011, p. 185-186; Vetter, Wattel & Van
Oers 2009, p. 280-281.
15
beslaglegging of faillissement op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Het verschaft dus geen voorrang
bij de verdeling van de executie- of verkoopopbrengst van diens gehele vermogen ter zake van elke willekeurige
belastingschuld. Het bodemvoorrecht is daarmee een bijzonder en geen algemeen voorrecht (art. 3:278 lid 2
BW). Het voorwerp van het bodemvoorrecht is dus de executie- of verkoopopbrengst en niet de bodemzaak zelf.
Het is in tegenstelling tot het vuistloos pandrecht geen beperkt recht op deze bodemzaken, maar slechts een
voorrecht op de uitwinningsopbrengst en mist derhalve absolute werking.31 Draagt de belastingschuldige een
bodemzaak over (ex art. 3:84 lid 1 BW) dan wordt deze daarmee aan het bodemvoorrecht onttrokken. Tevens
verschaft het bodemvoorrecht de Ontvanger geen recht van parate executie (het recht om zonder executoriale titel
tot uitwinning over te gaan). De Ontvanger zal dus eerst een executoriale titel moeten verkrijgen om over te
kunnen gaan tot uitwinning. Evenmin verschaft het de Ontvanger een separatistenpositie in faillissement van de
belastingschuldige.32 Het is echter niet noodzakelijk dat de Ontvanger de vordering betreffende de afdrachtschuld
ter verificatie indient. Desondanks bepaalt art. 19.2 Leidraad Invordering 2008 toch dat de Ontvanger zijn
vordering mede ter verificatie moet aanmelden.33
Het onderscheid in executie- en verkoopopbrengst volgt uit de wijze waarop en door wie de betreffende
bodemzaken uiteindelijk worden uitgewonnen (zie paragrafen 3.4.4, 3.4.5, 4.2, 4.3 en met name 4.4). Voor het
gemak en de leesbaarheid worden beiden, wanneer het onderscheid niet van belang is, samengevat aangeduid als
de uitwinningsopbrengst.
2.7
Het vrije actief
Ondanks dat het bodemvoorrecht voorrang heeft op het vuistloos pandrecht, is de volgorde van uitwinning
overeenkomstig art. 14.1.4 van de Leidraad Invordering 2008. De Ontvanger (en de curator in faillissement ten
behoeve van de Ontvanger) mag natuurlijk alleen overgaan tot het uitwinnen van de met vuistloos pandrecht
bezwaarde bodemzaken voor het deel van de belastingvorderingen dat bevoorrecht is boven het vuistloos
pandrecht en wanneer er geen onbelaste goederen (meer) zijn welke tot verhaal voor de Ontvanger kunnen
dienen. Dit laatste is het zogenaamde vrije actief van de boedel.34
Wat onder het vrije actief verstaan moet worden is verder uitgewerkt in HR Verdonk q.q./Ontvanger.35 In
deze zaak beslist de Hoge Raad dat daaronder dient te worden verstaan die opbrengst die ook daadwerkelijk
voor de voldoening van de vorderingen van de Ontvanger beschikbaar komt, derhalve de (netto-)opbrengst van
de onbelaste goederen, die eerst verkregen kan worden na aftrek van de algemene faillissementskosten.36 Het
betreft dus onder andere de zaken welke niet zijn bezwaard met een vuistloos pandrecht en omvat ook de
uitwinningsopbrengst indien de zaken reeds zijn uitgewonnen.37 Dit leidt ertoe dat pas n de omslag van de
faillissementskosten gekeken moet worden of het vrije actief voldoende mogelijkheden biedt om de Ontvanger
te voldoen. Is dit niet het geval, dan mag de Ontvanger zich (met voorrang) gaan verhalen op de met vuistloos
pandrecht bezwaarde bodemzaken voor het deel van de betreffende belastingvorderingen dat dan overblijft en
waarvoor de Ontvanger een bodemvoorrecht heeft.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
Reehuis 2010, p. 157-158.

Reehuis 2010, p. 157-158.
Polak 2011, p. 254-255.
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.1.3 en 4.2.
HR 12 juli 2002, NJ 2002, 437, m.nt. PvS, LJN: AE1547 (Verdonk q.q./Ontvanger).
HR 12 juli 2002, NJ 2002, 437, m.nt. PvS, LJN: AE1547 (Verdonk q.q./Ontvanger), r.o. 3.2.1 en 3.3.
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.1.3 en 4.2; HR 12 juli 2002, NJ 2002, 437, m.nt. PvS, LJN:
AE1547 (Verdonk q.q./Ontvanger), r.o. 3.2.1 en 3.3; Polak 2011, p. 186; Wessels 2008 (Insolventierecht. Deel VII), p. 84-85; Vetter, Wattel & Van Oers
2009, p. 172-173; Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 62.
16
2.8
Verhaalsrecht ter zake van zakelijke aangiftebelastingen
Aangenomen wordt dat het bodemvoorrecht uitsluitend betrekking heeft op de in art. art. 22 lid 3 IW 1990
limitatief opgesomde zakelijke aangiftebelastingen.38 Aangiftebelastingen (ook wel afdrachtbelastingen of
afdrachtschulden genoemd) kenmerken zich door het feit dat de inhoudingsplichtige ten behoeve van de
Ontvanger de verschuldigde belasting int bij de belastingplichtige. Vaak wordt er voor gekozen om de in te
vorderen belastingaanslag op naam van de inhoudingsplichtige te stellen. In het geval van aangiftebelastingen is
dit altijd een naheffingsaanslag (art. 20 AWR). De inhoudingsplichtige wordt dan daarmee aangemerkt als de
belastingschuldige (art. 2 lid 1 onder k IW 1990).39 Wanneer in het kader van dit onderzoek sprake is van
belastingschuldige wordt dus de inhoudingsplichtige bedoeld op wiens naam de naheffingsaanslag is of zal
worden gesteld. De naheffingsaanslag wordt opgelegd door de belastinginspecteur (art. 5 AWR).
Een voorbeeld is de btw (of omzetbelasting). De verkoper (de inhoudingsplichtige) int de door de koper (de
belastingplichtige) betaalde btw ten behoeve van de Ontvanger met als gevolg dat de verkoper een
afdrachtschuld/verplichting heeft aan de Ontvanger en zal daarvan aangifte dienen te doen. Vervolgens dient de
verkoper als belastingschuldige de ontvangen btw af te dragen aan de Ontvanger. Meestal geschiedt de afdracht
periodiek, bijvoorbeeld per kwartaal. Dit heeft praktisch tot gevolg dat de verkoper de ontvangen btw gedurende
een periode opspaart om deze pas later af te dragen. Dit kan daarmee een invorderingsrisico vormen voor de
Ontvanger, aangezien de in te vorderen gelden nu gedurende een bepaalde periode onder de belastingschuldige
verblijven. Dit levert het risico op dat de belastingschuldige om welke reden dan ook verzuimt deze af te dragen.
2.9
Het ontstaan van de afdrachtschuld en erkenning van het bodemvoorrecht
Het bodemvoorrecht is zoals gezegd een voorrecht dat als nevenrecht aan de betreffende belastingvordering (de
afdrachtschuld) verbonden is. Dit brengt met zich mee dat het bodemvoorrecht ook niet eerder erkend kan
worden dan vanaf het moment waarop de betreffende afdrachtschuld daadwerkelijk ontstaat.
2.9.1
Het ontstaan van de afdrachtschuld
Het moment waarop de afdrachtschuld daadwerkelijk ontstaat, kan bepaald worden door de afdrachtschulden te
onderscheiden in latente, materile en formele afdrachtschulden.40 Dit onderscheid is gebaseerd op art. 104 Gw,
dat bepaalt dat de betreffende aangiftebelasting uitsluitend geheven kan worden wanneer de door de
verschillende wetten daartoe omschreven feiten en omstandigheden en/of gestelde voorwaarden omtrent de in art.
22 lid 3 IW 1990 limitatief opgesomde zakelijke belastingen vervuld zijn.
De eerste categorie, de latente afdrachtschuld, is een belastingschuld die in de toekomst effectief kan (en zelfs
waarschijnlijk zal) worden, maar (materieel) nog niet bestaat omdat de door de wet gestelde voorwaarden nog
niet zijn vervuld (met andere woorden het belastbare feit heeft zich nog niet voorgedaan).41 Deze latente
schuldverbintenis behoort nog niet tot het vermogen van de belastingschuldige en is zeker nog niet rechtens
afdwingbaar (invorderbaar/opeisbaar).42
38. HR 12 juli 2002, NJ 2002, 437, m.nt. PvS, LJN: AE1547 (Verdonk q.q./Ontvanger), concl. A-G Langemeijer, sub 2.2; Instructies 2012, p. 732; Vetter,
Wattel & Van Oers 2009, p. 169 en 274; Art. 41.6 Instructie 2012; Wattel e.a. 2001, p. 242.
39. Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 31.
40. Prof. M.J.H. Smeets, V-N 1951, p. 39 zoals geciteerd in NV, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7 (NV), p. 518; Van Soest 2007, p. 361; Wessels
2007 (Insolventierecht. Deel V), p. 18; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 13-15; Feteris 2009, p. 89-90.
41. Prof. M.J.H. Smeets, V-N 1951, p. 39 zoals geciteerd in NV, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7 (NV), p. 518; Hofstra 2010, p. 262.
42. Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, nr. 3, p. 228.
17
De tweede categorie, de materile afdrachtschuld, vloeit voort uit de wet en bestaat zodra de daartoe door die
betreffende wet omschreven feiten en omstandigheden en/of gestelde voorwaarden zijn vervuld.43 Er is geen
ambtelijke of andere handeling (zoals een aanslag) voor nodig.44 Hoewel in de literatuur onenigheid heerst
omtrent het antwoord op de vraag of een materile belastingschuld civielrechtelijk een natuurlijke verbintenis is
in de zin van art. 6:3 onderdeel a BW,45 staat wel vast dat de materile afdrachtschuld een rele en bestaande
betalingsverplichting concretiseert. Tevens geldt dat ten aanzien van een materile afdrachtschuld niet alleen de
schuld, maar ook de betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet, de feiten en het tijdsverloop voortvloeit.46
Desondanks is deze schuldverbintenis nog niet rechtens afdwingbaar (invorderbaar/opeisbaar).47
De derde categorie, de formele afdrachtschuld, ontstaat in beginsel doordat de belastingschuldige zelf de
materile afdrachtschuld formaliseert door het doen van aangifte en betaling (heffing door middel van betaling op
aangifte). Wanneer echter betaling achterwege blijft of wanneer blijkt dat de aangifte en daardoor het betaalde
bedrag te laag is, zal het (het restant van) de verschuldigde materile afdrachtschuld dus alsnog geformaliseerd
moeten worden door middel van het opleggen van een naheffingsaanslag (art. 20 AWR).48 De formele
afdrachtschuld ontstaat dan dus door vaststelling van de naheffingsaanslag (art. 20 AWR). Ondanks dat aangifte
in beginsel de materile afdrachtschuld al formaliseert, heeft de wetgever ervoor gekozen dat de Ontvanger pas
mag overgaan tot het nemen van invorderingsmaatregelen wanneer het restant van de afdrachtschuld alsnog is
geformaliseerd door middel van het opleggen van een naheffingsaanslag.49 Uitsluitend deze laatste categorie, de
door de naheffingsaanslag geformaliseerde afdrachtschuld, biedt dus de juridische grondslag voor de heffing en
maakt de naheffingsaanslag invorderbaar.50 Dit volgt ook uit art. 9 en 10 lid 1 IW 1990.51 Het vaststellen
(formaliseren) door middel van het opleggen van een (naheffings-)aanslag wordt heffing van belastingen
genoemd (het constateren van de van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld).52
2.9.2
Erkenning van het bodemvoorrecht
In HR Aerts q.q./ABN AMRO heeft de Hoge Raad beslist dat het bodemvoorrecht erkend wordt op het moment
dat de bevoorrechte belastingvordering (de afdrachtschuld/zakelijke aangiftebelasting)53 waaraan het als
nevenrecht verbonden is, ontstaat, zulks ongeacht of die afdrachtschuld dan reeds opeisbaar is.54 De
omstandigheid dat een afdrachtschuld eerst kan worden ingevorderd nadat een aanslag is opgelegd, zoals volgt
uit de art. 9 en 10 lid 1 IW 1990, doet daaraan niet af. Evenmin doet daaraan af de omstandigheid dat de
Ontvanger het beslag bedoeld in art. 22 lid 3 IW 1990 eerst kan leggen nadat de aanslag is opgelegd. Niet valt
immers in te zien dat het voorrecht niet zou kunnen bestaan indien ter zake van de vordering waaraan het is
verbonden nog geen (executoriaal) beslag kan worden gelegd.55
Het bodemvoorrecht en de daaruit voortvloeiende voorrang boven het vuistloos pandrecht op de
uitwinningsopbrengst van de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken wordt dus al erkend vanaf het
43. Wessels 2007 (Insolventierecht. Deel V), p. 18; HR 15 februari 1922, B. nr. 2904; HR 1 mei 1985, BNB 1985/204, m.nt. H.J. Hofstra, LJN: AW8290; HR
11 oktober 1985, NJ 1986, 68, LJN: AD3803; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 13.
45. HR 2 maart 2007, LJN: AU6474, concl. A-G Van Ballegooijen, sub 3.3; Feteris 2009, p. 92-93; Wessels (zoals beschreven in HR 2 maart 2007, LJN:
AU6474, concl. A-G Van Ballegooijen, sub 3.3); Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 14.
47. HR 2 maart 2007, LJN: AU6474, concl. A-G Van Ballegooijen, sub 3.3; Feteris 2009, p. 92-93; Wessels (zoals beschreven in HR 2 maart 2007, LJN:
AU6474, concl. A-G Van Ballegooijen, sub 3.3); Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 14.
48. Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 14; Feteris 2009, p. 91.
49. Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 4-5, 14; Feteris 2009, p. 90.
50. Wessels 2007 (Insolventierecht. Deel V), p. 18; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 13-15; Feteris 2009, p. 89-90.
52. Feteris 2009, p. 89.
53. Dit zijn de in art. 22 lid 3 IW 1990 limitatief opgesomde zakelijke aangiftebelastingen.
18
moment dat de betreffende afdrachtschuld voortvloeit uit de wet. Zoals eerder duidelijk werd, is dit geval
wanneer de afdrachtschuld materieel ontstaat door vervulling van de in de betreffende wet omschreven feiten en
omstandigheden en/of gestelde voorwaarden. Erkenning is dus noch afhankelijk van de opeisbaarheid
(invorderbaarheid) van de afdrachtschuld, noch van de formalisering van de betreffende afdrachtschuld waaraan
het als nevenrecht verbonden is.56 Dit leidt er ook toe dat het achteraf in faillissement formaliseren van een
afdrachtschuld welke vr faillissement materieel is ontstaan door middel van het opleggen van een
naheffingsaanslag niet in strijd is met het fixatiebeginsel57 (dat door intreden van het faillissement de
rechtspositie van alle bij de boedel betrokken partijen onveranderlijk wordt). De rechtspositie van de Ontvanger
(de erkenning van het bodemvoorrecht) staat immers al vast vanaf het moment dat de betreffende materile
afdrachtschuld ontstaat.58
Voorts kan tevens worden geconcludeerd dat het bodemvoorrecht niet erkend wordt ten aanzien van latente
afdrachtschulden (zijnde nog niet bestaande, maar te verwachten schuldverbintenissen). De latente
afdrachtschulden worden daarom in het kader van dit onderzoek verder buiten beschouwing gelaten. In HR
ABN-AMRO en ING/Curatoren Koverto59 is voorts in het algemeen bepaald dat belastingschulden die materieel
pas na het faillissement ontstaan boedelschulden zijn en dat art. 57 lid 3 Fw hierop niet van toepassing is.60 Deze
schulden worden daarom in dit onderzoek ook niet verder behandeld.
2.10
Fixering van de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang
Het bodemvoorrecht en de daaruit voortvloeiende voorrang wordt dus al erkend vanaf het moment dat de
betreffende afdrachtschuld waaraan het als nevenrecht verbonden is, materieel ontstaat. Dat neemt niet weg dat
het bodemvoorrecht uitsluitend voorrang boven het vuistloos pandrecht heeft bij de verdeling van de
uitwinningsopbrengst van slechts die bodemzaken van de belastingschuldige die zich op de bodem van de
belastingschuldige bevinden, hetzij op het moment van de beslaglegging, hetzij op het moment dat de
belastingschuldige failleert (art. 21 lid 2, laatste volzin, IW 1990).61 Beslaglegging of het faillissement fixeert en
concretiseert dus de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang. Alleen vanaf dat moment staat vast en is
concreet bepaald welke zaken van de belastingschuldige als bodemzaken kunnen worden aangemerkt en waarop
dus het bodemvoorrecht van toepassing is. Alleen ten aanzien van deze gefixeerde groep van concrete
bodemzaken heeft de Ontvanger op grond van het bodemvoorrecht voorrang boven de vuistloze pandhouder bij
de verdeling van de uitwinningsopbrengst. Als beslissend fixeringsmoment kan dus aangemerkt worden of het
moment van het leggen van (conservatoir dan wel executoriaal) beslag, of het moment dat de belastingschuldige
failliet verklaard wordt, al naar gelang welke zich het eerst voordoet.
Overigens geldt wel dat de Ontvanger alleen mag overgaan tot invordering wanneer de afdrachtschuld is
geformaliseerd door middel van het opleggen van een naheffingsaanslag. Dit volgt uit art. 9 en 10 lid 1 IW
1990.62 Formalisering is dus niet vereist voor de erkenning van het bodemvoorrecht of fixering van de voorrang
(het vaststellen van de onderlinge rechtsposities en de vraag welke zaken uitgewonnen mogen worden), maar is
wel vereist voor het uiteindelijk mogen overgaan tot invordering. Hierop wordt in de volgende hoofdstukken
verder ingegaan.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
Wessels 2010 (Insolventierecht. Deel III), p. 398-399.

HR 18 december 1987, NJ 1988, 340, LJN: AD0106 (OAR/ABN).
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.9.
HR 28 november 2003, NJ 2004, 81, m.nt. PvS, LJN: AN7840 (ABN AMRO en ING/Curatoren Koverto).
Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 62-63.
Wattel e.a. 2001, p. 242; Van Daal 2012, p. 42-45; Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.2.
19
2.10.1
Fixering buiten faillissement door beslag
Wanneer aan de belastingschuldige surseance van betaling wordt verleend zullen in beginsel de rechtsposities
van alle bij de boedel betrokken schuldeisers en hun onderlinge rang gefixeerd worden en is rangwisseling na
verlening van surseance van betaling in beginsel niet meer mogelijk.63 Schuldeisers dienen in de gefixeerde
volgorde te worden voldaan (art. 233 Fw). De surseance van betaling werkt op grond van art. 232 onder 1 en 232
lid 3 Fw echter niet ten aanzien van bevoorrechte vorderingen waaraan wettelijke voorrang is verleend zoals het
bodemvoorrecht van de Ontvanger en het vuistloos pandrecht (art. 3:278 lid 1 BW). Het verlenen van surseance
van betaling fixeert de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang dus niet zoals het faillissement dat wel
doet. Daarnaast kent ook de Invorderingswet 1990 geen bepaling op grond waarvan de uit het bodemvoorrecht
voortvloeiende voorrang boven het vuistloos pandrecht van rechtswege gefixeerd wordt wanneer aan de
belastingschuldige surseance van betaling wordt verleend, zoals wel het geval is wanneer er sprake is van
faillissement (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990). De Ontvanger zal dus in surseance van betaling, en buiten
faillissement in het algemeen, op een andere manier zelf de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang bij
verdeling van de uitwinningsopbrengst moeten fixeren. De enige mogelijkheid die de Ontvanger op grond van
het bodemvoorrecht (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990) daartoe heeft, is het leggen van beslag. Ook de
Faillissementswet laat de Ontvanger deze ruimte, aangezien het verlenen van surseance van betaling het
eventueel door de Ontvanger gelegde beslag niet doet vervallen (art. 232 lid 3 Fw) zoals bij faillissement wel het
geval is (art. 33 lid 2 Fw).
2.10.1.1 Bodembeslag of beslag
Overigens is het onjuist om in het kader van het bodemvoorrecht van bodembeslag te spreken. In veel literatuur
wordt het begrip ook in het kader van het bodemvoorrecht gebruikt, terwijl Tekstra stelt dat alleen met
betrekking tot het bodemrecht (art 22 IW 1990) van bodembeslag gesproken kan worden. Het bodemvoorrecht
is zoals gezegd geen afzonderlijk fiscaal verhaalsrecht maar slechts een bijzondere vorm van het algemene fiscale
voorrecht zoals neergelegd in art 21 IW 1990. Deze bijzondere vorm wordt op de dezelfde wijze als algemene
vorm geldend gemaakt en dus uitsluitend door middel van gewoon executoriaal beslag en niet door middel van
bodembeslag. Hetzelfde geldt voor het fixeren van de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang. Ook dit
geschiedt door middel van gewoon beslag.64 Op grond hiervan heb ik er in het kader van dit onderzoek voor
gekozen dat er in het kader van het bodemvoorrecht uitsluitend gewoon beslag bedoeld wordt en geen
bodembeslag.
2.10.1.2 Executoriaal beslag
Als vanzelfsprekend wordt dan gedoeld op het leggen van executoriaal beslag. Op de wijze waarop dit dient te
gebeuren wordt verder ingegaan in paragraaf 3.4.3. Wat nu van belang is dat het executoriaal beslag blokkerende
werking heeft en de Ontvanger ertegen beschermt dat derden de betreffende bodemzaken alsnog kunnen
vervreemden, bezwaren of ten aanzien daarvan andere rechtshandelingen kunnen verrichten (art. 453a lid 1 Rv).65
Onttrekking van de zaak aan het executoriaal beslag is zelfs een strafbaar feit (art. 198 Sr).
63. Wessels 2007 (Insolventierecht. Deel VIII), p. 71-72.
64. Tekstra 2005, p. 153-159. Het onderscheid is door mr. dr. A.J. Tekstra ook duidelijk naar voren gebracht tijdens de Lexlumen Actualiteitencursus Het
Nieuwe Bodemrecht per 1 januari 2013' gehouden te Amsterdam op 21 maart 2013.
65. De Greve 2009, p. 42 e.v.; Stein 2010, p. 87-99.
20
Het executoriaal beslag is ook de enige manier waarmee de Ontvanger het bodemvoorrecht zelf geldend kan
maken. Op de procedure hieromtrent wordt in paragraaf 3.4.2 uitgebreider ingegaan. Wanneer de Ontvanger
echter nog niet direct gereed is om een naheffingsaanslag op te leggen, behoort executoriaal beslag niet tot de
mogelijkheden op dat moment. Want zolang de naheffingsaanslag nog niet is opgelegd, is het de Ontvanger niet
toegestaan invorderingsmaatregelen op grond het bodemvoorrecht te nemen (zie paragraaf 2.9.1). De Ontvanger
kan dan ook nog geen dwangbevel uitvaardigen. Zonder dwangbevel beschikt de Ontvanger vervolgens nog niet
over de voor executoriaal beslag benodigde executoriale titel (zie paragraaf 3.3).
2.10.1.3 Conservatoir beslag
Buiten faillissement heeft de Ontvanger in een dergelijke situatie op grond van art. 3 lid 2 IW 1990 wel de
mogelijkheid om conservatoir beslag te leggen op de betreffende bodemzaken (art. 711-713 Rv).66 Het
conservatoir beslag wordt gelegd met overeenkomstige toepassing van de voorschriften geldende voor het leggen
van executoriaal beslag (art. 702 Rv). Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof vereist van de
voorzieningenrechter van de rechtbank en er zal tevens een eis in hoofdzaak moeten worden ingesteld (art. 700
Rv). De Hoge Raad heeft beslist dat de naheffingsaanslag gelijkgesteld is aan de bedoelde eis in hoofdzaak,
waarbij voorts geldt dat het opleggen ervan niet terstond dient te gebeuren, daar het volstaat dat deze binnen
redelijke termijn wordt opgelegd.67 De Ontvanger zal dan vooraf wel de betreffende afdrachtschuld aannemelijk
moeten maken. Dit zal echter nauwelijks tot problemen leiden aangezien het zeer aannemelijk is dat er regelmatig
materile afdrachtschulden zullen ontstaan als (inherent) gevolg van het drijven van een onderneming.
Dit geeft de Ontvanger de tijd de naheffingsaanslag voor te bereiden en uit te vaardigen, terwijl ondertussen
de verhaalsmogelijkheden al zeker gesteld zijn door het conservatoir beslag. Het conservatoir beslag dient
namelijk ter bewaring van recht en heeft net zoals het executoriaal beslag blokkerende werking.68 Het beschermt
de Ontvanger op grond van art. 453a lid 1 Rv ertegen dat derden de betreffende bodemzaken alsnog kunnen
vervreemden, bezwaren of ten aanzien daarvan andere rechtshandelingen kunnen verrichten en fixeert de
voorrang op de dat moment op de bodem aanwezige bodemzaken van de belastingschuldige. Onttrekking van de
zaak aan het conservatoir beslag is wederom een strafbaar feit (art. 198 Sr). Het conservatoir beslag blijft op de
betreffende bodemzaken rusten (klevend beslag) en daarmee blijft het bodemvoorrecht ten aanzien van deze
concrete bodemzaken gehandhaafd,69 ook al blijft de vuistloze pandhouder als separatist wel nog steeds bevoegd
de betreffende bodemzaken in vuistpand te nemen (art. 3:237 lid 3 BW) of paraat te executeren (art. 3:248 lid 1
BW) wanneer de debiteur in verzuim is met de voldoening van de vordering ter zake waarvan de pandhouder het
pandrecht heeft, alsmede het aangaan van een bodemverhuurovereenkomst (op deze drie mogelijkheden wordt
later verder ingegaan, zie onder andere paragraaf 3.4.5 en hoofdstuk 4 en 5). Geen van de genoemde acties zal
echter na fixering door middel van het conservatoir beslag nog de superpreferente positie van de Ontvanger aan
kunnen tasten. De Ontvanger houdt de voorrang boven de (voormalig) vuistloze pandhouder wanneer het
uiteindelijk tot een verdeling van de executieopbrengst van de uitgewonnen bodemzaken komt. De (voormalig)
vuistloze pandhouder zal ook na parate executie eerst de Ontvanger moeten voldoen (art. 3:253 lid 1 BW jo 490b
lid 1 Rv) uit de executieopbrengst wanneer dit door de Ontvanger gevorderd wordt (art. 21.3 Leidraad
Invordering 2008), alvorens hij zichzelf uit het restant van de executieopbrengst kan voldoen.
66.
67.
68.
69.

HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557, LJN: AL6537 (Heemhorst/Ontvanger); Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 195.
De Greve 2009, p. 42 e.v; Stein 2010, p. 87-99.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 193.
21
Vervolgens heeft de Ontvanger de tijd om het dwangbevel uit te vaardigen om zo de benodigde executoriale
titel voor het geldend maken van het bodemvoorrecht te verkrijgen. Zodra de Ontvanger deze executoriale titel
heeft en het dwangbevel vatbaar is geworden voor tenuitvoerlegging, gaat het conservatoir beslag van rechtswege
over in executoriaal beslag (art. 704 Rv). Door middel van het executoriaal beslag op de betreffende bodemzaken
wordt het bodemvoorrecht vervolgens geldend gemaakt (zie paragraaf 3.4.2).
2.10.2
Fixering als gevolg van het faillissement van belastingschuldige
Daarnaast wordt de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang op de uitwinningsopbrengst van rechtswege
gefixeerd door het faillissement van de belastingschuldige, ongeacht of de Ontvanger van te voren beslag heeft
gelegd. Dit volgt uit art. 21 lid 2, laatste volzin, IW 1990. Dit heeft tot gevolg dat wanneer de vuistloze
pandhouder pas n faillissement de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken ofwel op grond
van art. 3:248 lid 1 BW paraat executeert (zie paragraaf 3.4.5, 4.2 en 4.3), ofwel op grond van art. 3:237 lid 3
BW in vuistpand neemt (al dan niet door middel van een bodemverhuurovereenkomst, zie hoofdstuk 5), ofwel
dat de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw de betreffende bodemzaken ter uitoefening van zijn taak verkoopt
(zie paragraaf 4.4), de Ontvanger zich ter zake van invordering van de door de naheffingsaanslag
geformaliseerde afdrachtschulden alsnog kan beroepen op het bodemvoorrecht. De Ontvanger zal dan voorrang
hebben boven de (voormalig) vuistloze pandhouder bij de verdeling van de uitwinningsopbrengst van de
betreffende zaken. Dit geldt zelfs wanneer de naheffingsaanslag n de (executie-)verkoop wordt opgelegd.70
2.11
Verjaring van het bodemvoorrecht
Het bodemvoorrecht verjaart vijf jaar nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken (art. 4:104 lid 1
Awb). Hierna mag de Ontvanger geen invorderingsmaatregelen meer nemen (art. 4:104 lid 2 Awb). De verjaring
kan echter worden gestuit (art. 27 IW 1990 en art. 4:105-110 Awb) en/of geschorst (art. 4:111 Awb).71
2.12
Conclusie
Het bodemvoorrecht is een wettelijk bijzonder fiscaal voorrecht. Het is een verhaalsrecht dat als nevenrecht aan
in de regeling opgesomde zakelijke aangiftebelastingen verbonden is (art. 6:142 lid 1 BW). Het verschaft de
Ontvanger ter zake hiervan een voorrecht met hoge voorrang bij verdeling van de executie- of verkoopopbrengst
van uitsluitend die bodemzaken die eigendom zijn van de belastingschuldige (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990) en
die zich op het beslissende fixeringsmoment op de bodem van de belastingschuldige bevinden, dus hetzij op het
moment dat de belastingschuldige failleert (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990), hetzij tijdens de beslaglegging.72
Daarbij geldt dat zowel conservatoir beslag als executoriaal beslag de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende
voorrang op de op dat moment aanwezige bodemzaken fixeert.
Het bodemvoorrecht wordt erkend vanaf het moment dat de bevoorrechte belastingvordering (de
afdrachtschuld/zakelijke aangiftebelasting)73 waaraan het als nevenrecht verbonden is, ontstaat, zulks ongeacht of
die afdrachtschuld dan reeds opeisbaar is.74 Overigens geldt wel dat de Ontvanger alleen mag overgaan tot
70.
71.
72.
73.
74.
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.9; Polak 2011, p. 186; Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 62.
Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 341-346.
Dit zijn de in art. 22 lid 3 IW 1990 limitatief opgesomde zakelijke aangiftebelastingen.
22
invordering wanneer de afdrachtschuld is geformaliseerd door middel van het opleggen van een
naheffingsaanslag. Dit volgt uit art. 9 en 10 lid 1 IW 1990.75 Formalisering is dus niet vereist voor de erkenning
van het bodemvoorrecht of fixering van de voorrang (het vaststellen van de onderlinge rechtsposities en de vraag
welke zaken uitgewonnen mogen worden), maar is wel vereist voor het uiteindelijk mogen overgaan tot
invordering. Hierop wordt in de volgende hoofdstukken verder ingegaan.
Voorts geldt dat de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken alleen uitgewonnen mogen
worden wanneer er geen onbelaste goederen (meer) zijn welke tot verhaal voor de Ontvanger kunnen dienen. Dit
laatste is het zogenaamde vrije actief van de boedel.76 Dit kan de vuistloze pandhouder enige soelaas bieden.
76. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.1.3 en 4.2; HR 12 juli 2002, NJ 2002, 437, m.nt. PvS, LJN:
23
24
HOOFDSTUK 3
Invordering op grond het bodemvoorrecht

3.1
Inleiding
Nadat het heffingstraject (het opleggen van de naheffingsaanslag) is afgerond, volgt het invorderingstraject.77
Hierbij geldt dat de werkzaamheden in het kader van de vervolgingen voor de invordering uitsluitend door een
belastingdeurwaarder in opdracht van de Ontvanger kunnen worden uitgevoerd (art. 4 IW 1990). De Ontvanger
blijft overigens te allen tijde belast met de leiding van de invordering en de belastingdeurwaarder mag alleen in
opdracht van de Ontvanger de betreffende werkzaamheden verrichten.78
3.2
Invordering in eerste aanleg en versnelde invordering
Ondanks de vroegtijdige erkenning van het bodemvoorrecht is de Ontvanger slechts bevoegd over te gaan tot
invordering van de afdrachtschuld op het moment dat de materile afdrachtschuld is geformaliseerd door middel
van een naheffingsaanslag. Dit volgt uit art. 9 en 10 lid 1 IW 1990.79 In beginsel wordt de naheffingsaanslag
invorderbaar na een termijn van veertien dagen (art. 9 lid 2 IW 1990). Deze fase van invordering wordt
invordering in eerste aanleg genoemd.
De naheffingsaanslag wordt echter terstond en tot het volle bedrag invorderbaar wanneer de Ontvanger onder
andere (conservatoir)80 beslag heeft gelegd op de betreffende bodemzaken (art. 10 lid 1 onder e IW 1990) of
wanneer de belastingschuldige in staat van faillissement wordt verklaard (art. 10 lid 1 onder a IW 1990). In beide
gevallen spreekt men dan van versnelde invordering. Zoals hierboven aangegeven (zie paragraaf 2.8.2) mag de
naheffingsaanslag overigens ook n faillissement worden opgelegd, met als gevolg dat deze dan reeds vanaf het
moment van opleggen terstond en tot het volle bedrag invorderbaar wordt.
3.3
Dwanginvordering
Zodra de naheffingsaanslag invorderbaar is geworden en de belastingschuldige nog steeds nalaat deze (volledig)
te betalen, kan de Ontvanger overgaan tot dwanginvordering. De Ontvanger zal dan een dwangbevel van
invordering van de naheffingsaanslag (art. 12 IW 1990) moeten uitvaardigen. Dit dwangbevel is een schriftelijk
bevel tot betaling van de in de naheffingsaanslag vermelde openstaande en opeisbare afdrachtschuld (art. 11 IW
1990). Het uitvaardigen van het dwangbevel wordt in beginsel geregeld in art. 4:114 tot en met 4:124 Awb, maar
de Invorderingswet 1990 stelt op een aantal punten afwijkende regels. Zo stelt art. 13 lid 1 IW 1990 dat het
dwangbevel moet vermelden dat de belastingschuldige tegen de tenuitvoerlegging in verzet kan komen. Bezwaar
en beroep tegen het dwangbevel op de voet van art. 4:125 Awb is echter onmogelijk, daar het in art. 1 lid 2 IW
1990 wordt uitgesloten.
Een ander voorbeeld is de regeling betreffende de verplichte aanmaning. Normaal gesproken dient er eerst
een aanmaning verstuurt te worden en kan het dwangbevel pas uitgevaardigd worden na het verstrijken van de in
77.
78.
79.
80.
Feteris 2009, p. 89.

Wattel e.a. 2001, p. 124-130.
Dit kan alleen conservatoir beslag zijn aangezien er op dat moment nog geen dwangbevel uitgevaardigd is en dus nog geen executoriale titel verkregen is.
25
de aanmaning gestelde termijn (art. 4:117 lid 1 Awb). Lid 2 bepaalt echter dat bij wet hiervan kan worden
afgeweken. In dit geval stelt art. 15 lid 1 onder a IW 1990 dat wanneer de Ontvanger ter zake van de openstaande
afdrachtbelastingen reeds een naheffingsaanslag heeft opgelegd en er sprake is van een geval als bedoeld in art.
10 IW 1990, het dwangbevel uitgevaardigd kan worden zonder voorafgaande aanmaning. Dit is onder meer het
geval wanneer de Ontvanger (conservatoir)81 beslag heeft gelegd (art. 10 lid 1 onder e IW 1990), dan wel de
belastingschuldige in staat van faillissement is verklaard (art. 10 lid 1 onder a IW 1990).
Het uitgevaardigde dwangbevel levert de Ontvanger op grond van art. 4:116 Awb tevens een executoriale titel
82
op, welke benodigd is voor het executoriale beslag (art. 439 lid 1 Rv) ten behoeve van de tenuitvoerlegging van
het dwangbevel (de executie van de betreffende bodemzaken, het geldend maken of effectueren van het
bodemvoorrecht).
3.4
De tenuitvoerlegging van het dwangbevel
Indien de belastingschuldige zelfs na het dwangbevel nalatig in zijn betalingsverplichting blijft, kan de Ontvanger
overgaan tot de tenuitvoerlegging van het dwangbevel en het bodemvoorrecht dat de Ontvanger ter zake van deze
openstaande aangiftebelastingen heeft, geldend maken. De tenuitvoerlegging van het fiscale dwangbevel
geschiedt in beginsel wederom overeenkomstig afdeling 4.4.4 Awb (aanmaning en invordering bij dwangbevel)
en de betreffende voorschriften uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 4:116 Awb),83 maar ook
hier stelt de Invorderingswet 1990 op een aantal punten afwijkende regels.
3.4.1
Betekening van het dwangbevel en hernieuwd bevel tot betaling
Alvorens het dwangbevel ten uitvoer kan worden gelegd, moet het in beginsel eerst door de belastingdeurwaarder
aan de belastingschuldige betekend worden (art. 430 lid 3 Rv). De betekening van dit fiscale dwangbevel
geschiedt op de wijze zoals voorgeschreven in art. 13 IW 1990 en niet zoals op grond van art. 4:123 Awb
voorgeschreven is. In het geval dat het dwangbevel op de voet van art. 13 lid 3 IW 1990 betekend is (per post),
kan de tenuitvoerlegging tevens niet eerder geschieden dan na betekening van een hernieuwd bevel tot betaling
(art. 14 lid 1 IW 1990).84 Dit is een afwijking van art. 4:116 Awb. Betekening van een hernieuwd bevel tot
betaling is echter niet nodig wanneer het dwangbevel op grond van art. 15 lid 1 aanhef en onderdeel c IW 1990
terstond ten uitvoer kan worden gelegd (art. 14 lid 2 IW 1990). Dit is onder andere ingeval van faillissement van
de belastingschuldige (art. 10 lid 1 onder a IW 1990).
3.4.2
Het geldend maken van het bodemvoorrecht
De laatste fase van het invorderingstraject betreft het geldend maken van het bodemvoorrecht. Dit houdt in dat de
Ontvanger zich op grond van het bodemvoorrecht daadwerkelijk met voorrang gaat verhalen op de
executieopbrengst van de betreffende bodemzaken ter zake van invordering van het, door de naheffingsaanslag
geformaliseerde, openstaande restant van de afdrachtschuld. De Ontvanger beoogt dus de tenuitvoerlegging
(executie) van het ten behoeve hiervan uitgevaardigde dwangbevel. Teneinde het bodemvoorrecht geldend te
kunnen maken zal de Ontvanger de betreffende bodemzaken dus moeten uitwinnen. Dit geschiedt door de
81.
82.
83.
84.
Dit kan alleen conservatoir beslag zijn aangezien er op dat moment nog geen dwangbevel uitgevaardigd is en dus nog geen executoriale titel verkregen is.
26
bodemzaken door middel van executie daadwerkelijk te verkopen. De Ontvanger zal dan eerst inleidend fiscaal
verhaalsbeslag moeten leggen op de betreffende bodemzaken (art. 22 lid 3 IW 1990 en art. 21.3 Leidraad
Invordering 2008). Uit art. 22 lid 3 IW 1990 volgt dat dit uitsluitend kan nadat de Ontvanger een
naheffingsaanslag heeft opgelegd.85
Omdat de Ontvanger met het geldend maken een executie (uitwinning tot verhaal van de afdrachtschuld) met
verstrekkende gevolgen jegens derden (in dit het kader van dit onderzoek wordt dan met name de vuistloze
pandhouder bedoeld) beoogt, kan in deze bepaling alleen executoriaal beslag en niet conservatoir beslag bedoeld
zijn omdat conservatoir beslag de bedoelde gevolgen niet heeft.86 Conservatoir beslag dient uitsluitend ter
bewaring van recht en effectueert niet het verstrekkende gevolg jegens derden, maar heeft als doel de Ontvanger
de tijd te geven om een naheffingsaanslag voor te bereiden en welke vervolgens opgelegd kan worden (om zo een
executoriale titel te verkrijgen) zonder dat de verhaalspositie in de tussentijd kan worden aangetast. Anders
gezegd: alleen inleidend executoriaal beslag kan het met het bodemvoorrecht beoogde doel en gevolg effectueren
en het verstrekkende gevolg jegens derden hebben.
Ook wanneer aan de belastingschuldige surseance van betaling verleend is kan de Ontvanger het
bodemvoorrecht geldend maken door executoriaal beslag te leggen op de betreffende bodemzaken. De
hoofdregel dat in beginsel gelegde beslagen komen te vervallen (art. 230 lid 2 Fw) vindt hier namelijk geen
toepassing omdat aan het bodemvoorrecht van de Ontvanger wettelijk voorrang is verleend. Als gevolg hiervan
vervallen de eventueel door de Ontvanger gelegde beslagen niet wanneer er surseance van betaling verleend
wordt (art. 232 lid 3 Fw). Daarnaast werkt de surseance van betaling niet ten aanzien van bevoorrechte
vorderingen zoals de belastingvorderingen van de Ontvanger (art. 232 lid 1 Fw) en wordt de
betalingsverplichting die de belastingschuldige sursiet heeft ten aanzien van de Ontvanger niet opgeschort.87
3.4.3
Het leggen van executoriaal beslag
Het daadwerkelijk leggen van executoriaal beslag op de bodemzaken in het kader van invordering op grond van
het bodemvoorrecht geschiedt overeenkomstig het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 4:116 Awb).88
Het executoriale beslag moet worden voorafgegaan door een exploit van de belastingdeurwaarder, houdende
bevel om binnen twee dagen aan het dwangbevel (de executoriale titel) te voldoen (art. 439 lid 1 Rv). Vervolgens
wordt na het verstrijken van deze termijn het uiteindelijke executoriaal beslag bij exploit gelegd (art. 440 lid 1
Rv). Het bevel is echter niet vereist indien dit voorgeschreven bevel reeds bij het betekenen van het dwangbevel
is gedaan (art. 439 lid 2 Rv). In dat geval kan er direct executoriaal beslag bij exploit worden gelegd.
3.4.4
Executie onder leiding van de Ontvanger en verdeling van de executieopbrengst
Nadat het executoriaal beslag is gelegd, kunnen de betreffende bodemzaken te gelde worden gemaakt. Dit
geschiedt door openbare verkoop ten overstaan van de belastingdeurwaarder (art. 463 lid 1 Rv) bij opbod of bij
opbod en afmijning (art. 469 lid 1 Rv). Door de executieverkoop zal een vuistloos pandrecht waarmee de
betreffende bodemzaken eventueel bezwaard zijn, komen te vervallen.89 Dit valt af te leiden uit art. 480 lid 2 jo
lid 1 Rv en art. 3:253 BW.90
85.
86.
87.
88.
89.
90.
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), nt. PvS sub 9; zie ook concl. A-G Hartkamp, sub 19 bij dit arrest.
Polak 2011, p. 333.
Ter vergelijking heeft men het met betrekking tot het hypotheekrecht dan over de rechtsfiguur zuivering.
Stein 2010, 133-138; Stein 2002, p. 58; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 451-452.
27
In dit geval zullen zowel de Ontvanger als de vuistloze pandhouder aanspraak maken op de executieopbrengst
en zal de executieopbrengst op basis van een minnelijke regeling verdeeld moeten worden, wat voortvloeit uit
art. 3:278 BW.91 De belastingdeurwaarder stort daarom de opbrengst bij een bewaarder en zal pas nadat er
overeenstemming is bereikt omtrent de verdeling, na aftrek van de executiekosten (art. 474 Rv), het aan de
Ontvanger toekomende deel van de netto-executieopbrengst uitkeren, alvorens enig overschot uitgekeerd zal
worden aan de eventuele vuistloze pandhouder (art. 480 lid 2 Rv). Wanneer er echter geen overeenstemming
wordt bereikt, dan kan de meest gerede partij aan de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen welker
rechtsgebied de executie in hoofdzaak heeft plaats gehad, de benoeming van een rechter-commissaris verzoeken,
te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden (art. 481 lid 1 Rv).
3.4.5
Parate executie door de vuistloze pandhouder en verdeling van de executieopbrengst
De vuistloze pandhouder blijft gedurende het heffings- en invorderingstraject bevoegd om de met vuistloos
pandrecht bezwaarde bodemzaken paraat te executeren wanneer de debiteur in verzuim is met de voldoening van
de vordering ter zake waarvan de pandhouder het pandrecht heeft (art. 3:248 lid 1 BW).92 Dit geldt zelfs wanneer
de debiteur in surseance van betaling verkeert (art. 232 Fw) of failliet is verklaard (art. 57 lid 1 Fw) aangezien de
vuistloze pandhouder separatist is.93 Op de vraag welke specifieke gevolgen dit in faillissement heeft voor de
aanspraak en verdeling van de executieopbrengst wordt echter in hoofdstuk 4 verder ingegaan. Het is de tot
executie bevoegd geworden vuistloze pandhouder tevens toegestaan (na aanzegging) de executie over te nemen
van de Ontvanger nadat de Ontvanger beslag heeft gelegd op de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken
(art. 461a Rv en art. 21.3 Leidraad Invordering 2008).
Het recht van parate executie houdt in dat de vuistloze pandhouder, zonder daartoe over een executoriale titel
te beschikken en zonder dat er inleidend executoriaal beslag moet worden gelegd, mag overgaan tot executoriale
verkoop van de met vuistloos pandrecht bezwaarde zaken, teneinde zich met voorrang op de opbrengst daarvan
te verhalen tot voldoening van de betreffende vordering (art. 3:227 lid 1 BW).94 Parate executie door een
vuistloze pandhouder geschiedt door middel van 1) openbare verkoop (art. 3:250 lid 1 BW), of 2) verkoop op
afwijkende wijze met toestemming van de voorzieningenrechter (art. 3:251 lid 1 BW), of 3) verkoop op een
tussen pandgever en pandhouder overeengekomen afwijkende wijze (art. 3:251 lid 2 BW).95 In het laatste geval is
tevens de medewerking van de eventuele beslaglegger zoals de Ontvanger vereist.
Ondanks dat de vuistloze pandhouder bij (verwacht) tekortschieten van een pandgever de jure wel bevoegd is
paraat te executeren, is hij hier de facto nog niet toe in staat omdat de betreffende zaken zich niet in zijn macht
bevinden en hij niet over een executoriale titel beschikt.96 Om tot executoriale verkoop over te kunnen gaan,
zullen de betreffende zaken dus eerst op de voet van art. 3:237 lid 3 BW in de macht van de pandhouder of derde
gebracht moeten worden. Wanneer de debiteur/pandgever weigert de zaken op vordering van de pandhouder
vrijwillig af te geven, kan de vuistloze pandhouder die het pandrecht bij authentieke pandakte heeft gevestigd, de
vordering tot afgifte zonder verlof van de voorzieningenrechter executeren en daartoe eventueel ook executoriaal
beslag tot afgifte leggen (art. 496 Rv).97 Dit beslag wordt ook executoriaal pandhoudersbeslag genoemd.
Wanneer het vuistloos pandrecht echter bij onderhandse geregistreerde akte is gevestigd, geldt dat er eerst verlof
91.
92.
93.
94.
95.
96.
97.
Stein 2010, p. 138-141.

Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 446-448. Snijders e.a. 2011, p. 471-472.
Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 452-454.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 160; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 446-448; Stein 2010, p. 39-42.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 68 en 99; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 448-450.
Stein 2010, p. 56-57.
Stein 2010, p. 56-57.
28
van de voorzieningenrechter nodig is alvorens de deurwaarder op vordering van de pandhouder de betreffende

zaken onder zich mag nemen of mag beslaan (art. 496 lid 2 Rv).98 Dit verlof kan door de deurwaarder worden
verzocht (art. 429d lid 4 Rv) en de pandakte zal overlegd moeten worden bij het verlofrekest (art. 496 lid 2 Rv).
Overigens is in beide gevallen de pandhouder vervolgens wel gehouden de executie over te nemen van de
Ontvanger indien de Ontvanger reeds beslag heeft gelegd (art. 496 lid 3 Rv).
Wanneer de Ontvanger de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang reeds vr de parate executie
heeft gefixeerd door beslag, zal het uitoefenen van het recht van parate executie echter niets veranderen aan de
positie van de vuistloze pandhouder. De Ontvanger zal ook dan voorrang hebben boven de vuistloze pandhouder
bij verdeling van de executieopbrengst. De opbrengst van de parate executie mag dus niet zomaar door de
vuistloze pandhouder toegeigend worden maar zal verdeeld moeten worden. De vuistloze pandhouder zal dan
dus eerst de Ontvanger moeten voldoen uit de executieopbrengst wanneer dit gevorderd wordt door de Ontvanger
alvorens hij zichzelf daarop mag verhalen (art. 21.3 Leidraad Invordering 2008). Daarbij geldt dat de verdeling
van de executieopbrengst tussen de Ontvanger en de vuistloze pandhouder in beginsel op basis van een
minnelijke regeling geschiedt (art. 3:253 lid 1 BW j o 490b lid 1 Rv). Wanneer er geen overeenstemming wordt
bereikt, dan is de pandhouder gehouden de executieopbrengst te storten bij een bewaarder. Vervolgens kunnen
beide schuldeisers een rangregeling vragen (art. 3:253 lid 1 BW jo 490b lid 2 Rv). De daartoe aan te stellen
rechter-commissaris stelt ieders gerechtigdheid tot de executieopbrengst vast. Op deze rangregeling zijn art. 552
jo 482-490d Rv van toepassing.99
3.5
Conclusie
De Ontvanger heeft buiten faillissement een arsenaal aan (druk-)middelen (het opleggen van een
naheffingsaanslag, het uitvaardigen van een dwangbevel en het leggen van beslag) om de belastingschuldige
uiteindelijk er toe te bewegen de belastingvordering ter zake van de betreffende aangiftebelasting te voldoen.
Ondanks dat het bodemvoorrecht reeds erkend wordt ten aanzien van materile afdrachtschulden, kan de
Ontvanger echter pas overgaan tot invordering van de afdrachtschuld op het moment dat deze is geformaliseerd
in een naheffingsaanslag, zoals volgt uit art. 9 en 10 lid 1 IW 1990.100 Dwanginvordering is mogelijk nadat de
naheffingsaanslag invorderbaar is geworden en de belastingschuldige alsnog nalaat deze (volledig) te betalen. Er
volgt dan een dwangbevel (art. 12 IW 1990). Bij verzuim van betaling kan het dwangbevel ten uitvoer gelegd
worden en kan de Ontvanger overgaan tot het geldend maken van het bodemvoorrecht. Dit houdt in dat de
Ontvanger zich op grond van het bodemvoorrecht daadwerkelijk met voorrang gaat verhalen op de
executieopbrengst van de betreffende bodemzaken ter zake van invordering van het, door de naheffingsaanslag
geformaliseerde, openstaande restant van de afdrachtschuld. Hiertoe zal de Ontvanger eerst inleidend fiscaal
verhaalsbeslag moeten leggen in de vorm van executoriaal beslag op de betreffende bodemzaken (art. 22 lid 3
IW1990 en art. 21.3 Leidraad Invordering 2008), waarna deze te gelde kunnen worden gemaakt ten overstaan
van de belastingdeurwaarder (art. 463 lid 1 Rv). De executieopbrengst wordt vervolgens op basis van een
minnelijke regeling verdeeld (art. 3:278 BW en 480 lid 2 Rv) of eventueel op basis van een gerechtelijke
regeling (art. 481 lid 1 Rv).101
De vuistloze pandhouder blijft gedurende het heffings- en invorderingstraject echter bevoegd om de met
vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken paraat te executeren (art. 3:248 lid 1 BW) wanneer de debiteur in
98.
99.
100.
101.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 180; Stein 2010, p. 56-57; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 436; Snijders e.a. 2011, p. 471-472.
Stein 2010, p. 138-141.
29
verzuim is met de voldoening van de vordering ter zake waarvan de pandhouder het pandrecht heeft.102 Dit geldt
zelfs wanneer de debiteur in surseance van betaling verkeert (art. 232 Fw) of failliet is verklaard (art. 57 lid 1
Fw) aangezien de vuistloze pandhouder separatist is.103 Het is de tot executie bevoegd geworden vuistloze
pandhouder tevens toegestaan (na aanzegging) de executie over te nemen van de Ontvanger nadat de Ontvanger
beslag heeft gelegd op de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken (art. 461a Rv en art. 21.3 Leidraad
Invordering 2008). Wanneer de Ontvanger de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang reeds vr de
parate executie heeft gefixeerd door beslag, zal het uitoefenen van het recht van parate executie echter niets
veranderen aan de positie van de vuistloze pandhouder. De Ontvanger zal ook dan voorrang hebben boven de
vuistloze pandhouder bij verdeling van de executieopbrengst. Door tijdige fixering van de uit het
bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang op de uitwinningsopbrengst van de aanwezige bodemzaken (door
middel van conservatoir dan wel executoriaal beslag) kan de Ontvanger zich dus een sterke positie verwerven ten
opzichte van de vuistloze pandhouder bij invordering op grond van het bodemvoorrecht.
102. Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 446-448. Snijders e.a. 2011, p. 471-472.
103. Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 452-454.
30
HOOFDSTUK 4
Invordering op grond van het

bodemvoorrecht in faillissement
4.1
Verval van het beslag
Het bodemvoorrecht kan dus uitsluitend geldend gemaakt worden door het leggen van executoriaal beslag op de
betreffende bodemzaken (art. 22 lid 3 IW 1990 en art. 21.3 Leidraad Invordering 2008). Op het moment dat de
belastingschuldige failliet verklaard wordt, vervallen echter alle beslagen op de aan hem toebehorende zaken (art.
33 lid 2 Fw), ten gunste van het algemene faillissementsbeslag (art. 20 Fw). In faillissement heeft de Ontvanger
dus geen mogelijkheid om het bodemvoorrecht zelf geldend te maken.
Uit paragraaf 2.10.2 blijkt echter ook dat de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang boven de
vuistloze pandhouder bij verdeling van de uitwinningsopbrengst van rechtswege gefixeerd wordt door het
faillissement van de belastingschuldige (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990). Na faillietverklaring is beslag dus
niet meer nodig voor fixering, zelfs niet wanneer de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken
vervolgens (door anderen) zijn uitgewonnen en alleen nog de verdeling van de uitwinningsopbrengst aan de orde
is. Dit geldt zelfs wanneer de naheffingsaanslag n de (executie-)verkoop wordt opgelegd.104 Dit houdt in dat de
Ontvanger zich ter zake van invordering van de door de naheffingsaanslag geformaliseerde afdrachtschulden dan
alsnog kan beroepen op het bodemvoorrecht, ondanks dat de Ontvanger het bodemvoorrecht nu niet zelf geldend
kan maken. De Ontvanger zal dan voorrang hebben boven de vuistloze pandhouder bij de verdeling van de
uitwinningsopbrengst van de betreffende zaken.105 Op welke wijze de belastingvordering van de Ontvanger
uiteindelijk voldaan wordt, hangt echter af van de wijze waarop de betreffende bodemzaken worden uitgewonnen
en door wie dit gebeurt. Hieronder volgt een uiteenzetting van de mogelijkheden.
4.2
Behartiging van de belangen van de Ontvanger door de curator na parate executie
De vuistloze pandhouder is als separatist ook in het geval dat de debiteur failliet is verklaard, nog altijd bevoegd
om de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken paraat te executeren (art. 3:248 lid 1 BW jo
57 lid 1 Fw). Vanaf het moment van faillietverklaring geldt echter wel dat het vuistloos pandrecht is
achtergesteld op het bodemvoorrecht omdat het faillissement de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang
op de executieopbrengst nu van rechtswege is gefixeerd (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990). Nu de Ontvanger in
het geval van het faillissement van de belastingschuldige geen beslag meer kan leggen en dus geen mogelijkheid
heeft om het bodemvoorrecht zelf geldend te maken, heeft de curator op grond van art. 57 lid 3, tweede zin, Fw
de taak bij de verdeling van de executieopbrengst van de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaak de
belangen van hoger gerangschikte schuldeisers welke geen separatist zijn, zoals in dit geval de Ontvanger, te
behartigen.106 Na de executieverkoop zal de curator daarom ten behoeve van de Ontvanger aanspraak moeten
104. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.9; Polak 2011, p. 186; Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 62.
105. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.9; Polak 2011, p. 186; Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 62.
106. HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74 m.nt. F.M.J. Verstijlen, RvdW 2011/309, LJN: BO7109, r.o. 3.4; Polak 2011, p. 178-179; Asser/Van Mierlo & Van
Velten 2010 (3-VI*), p. 101-102 en 192-193; Boekraad 2002, p. 130; Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 101.
31
maken op de executieopbrengst en deze op moeten vragen bij de vuistloze pandhouder ter voldoening van de
betreffende (door de naheffingsaanslag geformaliseerde) afdrachtschuld ter zake waarvoor de Ontvanger het
bodemvoorrecht heeft. De curator is verplicht (wanneer de Ontvanger dit vordert) de Ontvanger de betreffende
afdrachtschulden uit de boedel te betalen, tenzij onder hem beslag is gelegd of verzet is gedaan voor vorderingen
met een hogere voorrang dan de afdrachtschuld (art. 19 lid 3 en 6 IW 1990). De curator is daartoe overigens ook
uit eigen beweging bevoegd (art. 19 lid 3 IW 1990).107 Omdat de Ontvanger een faillissementsschuldeiser is, zal
pas na omslag van de algemene faillissementskosten het netto-bedrag uitgekeerd worden aan de Ontvanger (art.
182 lid 1 Fw). Overigens dient eerst het vrije actief uitgewonnen te worden alvorens de curator ten behoeve van
de Ontvanger aanspraak mag maken op de executieopbrengst van de met vuistloos pandrecht bezwaarde
bodemzaak.
4.3
Oneigenlijke lossing en verdeling van de executieopbrengst
Ook de zogenoemde oneigenlijke lossing wordt door de Hoge Raad beschouwd als een vorm van uitoefening van
het recht van parate executie (art. 3:248 lid 1 BW) door de vuistloze pandhouder in de zin van art. 57 Fw.108
Hiervan is sprake wanneer de vuistloze pandhouder met de curator overeengekomen is dat de curator de
betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken namens en ten behoeve van de vuistloze pandhouder
onderhands zal verkopen (art. 3:251 lid 2 BW), waarna vervolgens de curator de vuistloze pandhouder zal
voldoen uit de executieopbrengst. Hiermee wordt de schuld van de pandgever aan de vuistloze pandhouder
gelost.109 Bij gebrek aan een wettelijke grondslag is door de Hoge Raad bepaald dat de curator de bevoegdheid
tot oneigenlijke lossing kan ontlenen aan art. 58 lid 2 Fw.110 Het betreft hier dus wel degelijk een
executieverkoop, zij het dat deze onderhands geschiedt.
Alhoewel de executerende vuistloze pandhouder als separatist niet verplicht is om mee te delen in de
algemene faillissementskosten (art. 3:248 lid 1 BW jo 57 lid 1 Fw), kan er een vrijwillige boedelbijdrage
overeengekomen worden, mede op basis van de Seperatistenregeling (bijlage E bij de Recofa-richtlijnen
faillissementen).111 In beginsel zal de curator de gehele executieopbrengst moeten afstaan aan de vuistloze
pandhouder, zonder omslag van de algemene faillissementskosten.
In dit geval is de curator echter gehouden eerst de belangen van de hoger bevoorrechte Ontvanger te
behartigen (art. 57 lid 3, tweede zin, Fw),112 aangezien ook nu de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende
voorrang van rechtswege door het faillissement is gefixeerd (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990). De curator zal
wanneer de Ontvanger dit vordert (en daartoe tevens de naheffingsaanslag is opgelegd) dus wederom eerst de
Ontvanger uit de executieopbrengst moeten voldoen alvorens het eventuele restant uitgekeerd kan worden aan de
(voormalig) vuistloze pandhouder (art. 19 lid 3 en 6 IW 1990).113 Daarbij geldt tevens dat de Ontvanger als
(preferente) faillissementsschuldeiser eerst wel dient bij te dragen in de omslag van de algemene
faillissementskosten (art. 182 lid 1 Fw).
107. Polak 2011, p. 254.

108. HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74, m.nt F.M.J. Verstijlen, RvdW 2011/309, LJN: BO7109, r.o. 3.4 en 3.5; zie ook concl. A-G Keus, sub 2.4, 3.18 en 3.22 bij
dit arrest; Polak 2011, p. 183. Anders: Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 99 en 103.
109. Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 99.
110. HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74, m.nt. F.M.J. Verstijlen, RvdW 2011/309, LJN: BO7109, concl. A-G Keus, sub 3.22.
111. Polak 2011, p. 175-176.
113. Polak 2011, p. 254.
32
4.4
Verkoop op grond van art. 58 lid 1 Fw en verdeling van de verkoopopbrengst
De vuistloze pandhouder weet dus dat in bovenstaande gevallen de curator gehouden is de executieopbrengst op
te vragen en af te staan aan de Ontvanger, althans voor het bedrag van de geformaliseerde afdrachtschuld. De
vuistloze pandhouder loopt dus het risico dat er na afdracht aan de Ontvanger niet genoeg overblijft van de
executieopbrengst waarmee de eigen vordering voldaan kan worden. De vuistloze pandhouder zal dus enige
aarzeling kunnen hebben de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken, al dan niet met hulp
van de curator, paraat te executeren.
Wanneer er sprake is van een weigerachtige vuistloze pandhouder, kan de curator op grond van art. 58 lid 1
Fw toch maatregelen treffen om tot een vlotte afwikkeling te komen met betrekking tot de belastingvorderingen
ter zake waarvan de Ontvanger het bodemvoorrecht heeft. Indien de vuistloze pandhouder niet meewerkt en zelf
niet overgaat tot parate executie wanneer hij daartoe wel bevoegd is geworden, zal de curator op grond van art.
58 lid 1 Fw de vuistloze pandhouder een redelijke termijn kunnen stellen om over te gaan tot uitoefening van zijn
recht van parate executie. Als de vuistloze pandhouder niet binnen deze termijn de betreffende (met vuistloos
pandrecht bezwaarde) bodemzaken paraat heeft gexecuteerd, dan is de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw
bevoegd om de bodemzaken met toepassing van art. 101 Fw en art. 176 Fw ter uitoefening van zijn taak
openbaar of onderhands met toestemming van de rechter-commissaris (art. 176 lid 1 Fw) te verkopen.114
Hierdoor verliest de vuistloze pandhouder zijn separatistpositie in faillissement en gaat het vuistloos pandrecht
teniet (art. 188 Fw, vgl. art. 3:253 BW).115 Deze wijze van verkopen is aan te merken als onderhandse verkoop en
dient te onderscheiden worden van de onderhandse executieverkoop op grond van overeenkomst zoals hiervoor
beschreven.
Het onderscheid is van belang met betrekking tot de omslag van de algemene faillissementskosten.116 Het
gevolg is namelijk dat de uitkering op de vordering van voormalig vuistloze pandhouder nu ook via de
uitdelingslijst zal verlopen. De voormalig vuistloze pandhouder zal zijn vordering ter verificatie moeten
aanmelden en hij zal nu ook moeten meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten (art. 182 lid 1
Fw).117 De vuistloze pandhouder houdt wel voorrang (uit hoofde van art. 3:278 en 3:279 BW) op de nettoverkoopopbrengst (art. 58 lid 1 BW), zij het dat deze voorrang is achtergesteld op de voorrang die de Ontvanger
hierop heeft op grond van het bodemvoorrecht (art. 3:277 lid 1 BW) omdat de uit het bodemvoorrecht
voortvloeiende voorrang van rechtswege door het faillissement is gefixeerd (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990).118
De curator zal wederom wanneer dit gevorderd wordt dus eerst de Ontvanger uit de verkoopopbrengst moeten
voldoen alvorens het eventuele restant uitgekeerd kan worden aan de (voormalig) vuistloze pandhouder (art. 19
lid 3 en 6 IW 1990).119 Daarbij geldt wederom dat ook de Ontvanger als (preferente) faillissementsschuldeiser
dient mee te delen in de omslag van de algemene faillissementskosten (art. 182 lid 1 Fw). Tot slot zullen beide
schuldeisers ook moeten meedelen in de omslag van de bijzondere faillissementskosten die door de curator ten
behoeve van de verkoop zijn gemaakt.
114.
115.
116.
117.
118.
119.
Polak 2011, p. 179-182; Goosmann & Couperus 2012, p. 55-56; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, p. 97-98.
Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 99. Van der Aa 2007, p. 77.
Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 102.
Polak 2011, p. 254.
33
4.5
Conclusie
In faillissement heeft de Ontvanger geen mogelijkheid om het bodemvoorrecht zelf geldend te maken, omdat
alle beslagen op de aan de belastingschuldige failliet toebehorende zaken (art. 33 lid 2 Fw), ten gunste van het
algemene faillissementsbeslag (art. 20 Fw) vervallen. Het is daarom de curator die op grond van art. 57 lid 3,
tweede zin, Fw de taak heeft de belangen van de Ontvanger te behartigen bij de verdeling van de
executieopbrengst van de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaak nadat de vuistloze pandhouder is
overgegaan tot parate executie.120 Dit geldt tevens in het geval van oneigenlijke lossing.121 De curator is verplicht
(wanneer de Ontvanger dit vordert) de Ontvanger de betreffende door de naheffingsaanslag geformaliseerde
afdrachtschulden uit de boedel te betalen, tenzij onder hem beslag is gelegd of verzet is gedaan voor vorderingen
met een hogere voorrang dan de afdrachtschuld (art. 19 lid 3 en 6 IW 1990). Na de executieverkoop zal de
curator daarom ten behoeve van de Ontvanger aanspraak moeten maken op de executieopbrengst en deze op
moeten vragen bij de vuistloze pandhouder ter voldoening van de betreffende geformaliseerde afdrachtschuld ter
zake waarvoor de Ontvanger het bodemvoorrecht heeft. De uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang is
immers van rechtswege gefixeerd door het faillissement van de belastingschuldige (art. 21 lid 2, laatste zin, IW
1990). Als faillissementsschuldeiser dient de Ontvanger wel bij te dragen in de omslag van de algemene
faillissementskosten (art. 182 lid 1 Fw).
Wanneer de vuistloze pandhouder niet binnen redelijke termijn overgaat tot parate executie is de curator op
grond van art. 58 lid 1 Fw bevoegd om de bodemzaken met toepassing van art. 101 Fw en art. 176 Fw ter
uitoefening van zijn taak openbaar of onderhands met toestemming van de rechter-commissaris (art. 176 lid 1
Fw) te verkopen.122 Als gevolg van deze onderhandse verkoop gaat het vuistloze pandrecht teniet (art. 188 Fw,
vgl. art. 3:253 BW) en zal de vuistloze pandhouder zijn vordering ter verificatie moeten indienen.123 Ook de
vuistloze pandhouder is nu aan te merken als faillissementsschuldeiser en zal net als de Ontvanger moeten
meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten (art. 181 lid 1 Fw). Omdat ook nu de uit het
bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang van rechtswege door het faillissement is gefixeerd (art. 21 lid 2, laatste
zin, IW 1990), zal de curator bij de verdeling van de uitwinningsopbrengst eerst de Ontvanger uit de
verkoopopbrengst moeten voldoen (wanneer dit door de Ontvanger wordt gevorderd) alvorens het eventuele
restant uitgekeerd kan worden aan de (voormalig) vuistloze pandhouder (art. 19 lid 3 en 6 IW 1990).124
Bovenstaande leidt ertoe dat ook wanneer de belastingschuldige debiteur failliet verklaard is, de positie van
de Ontvanger dus voldoende gewaarborgd wordt. De uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang wordt
zelfs van rechtswege gefixeerd (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990) en dit verschaft de Ontvanger wederom een
sterkere positie ten opzichte van de vuistloze pandhouder. De Ontvanger is echter ook nu weer gehouden zich
eerst te verhalen op het vrije actief wat de vuistloze pandhouder enige soelaas kan bieden.
122. Polak 2011, p. 179-182; Goosmann & Couperus 2012, p. 55-56; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, p. 97-98.
123. Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 99. Van der Aa 2007, p. 77.
124. Polak 2011, p. 254.
34
HOOFDSTUK 5
Ontgaan van het bodemvoorrecht

5.1
Inleiding
Ondanks dat het bodemvoorrecht al erkend wordt vanaf het moment dat de betreffende afdrachtschuld materieel
ontstaat, heeft de vuistloze pandhouder toch een aantal mogelijkheden om de betreffende met vuistloos pandrecht
bezwaarde bodemzaken aan het bodemvoorrecht te onttrekken, zolang de voorrang nog niet gefixeerd is ten
aanzien van concrete bodemzaken. Dit wordt ook het ontgaan van het bodemvoorrecht genoemd. Er zijn in dit
geval twee mogelijkheden die in essentie elk hun grondslag vinden in de bevoegdheid van de pandhouder om de
met vuistloos pandrecht bezwaarde zaken in vuistpand te nemen (art. 3:237 lid 3 BW), namelijk het fysiek
afvoeren van de bodemzaken en de bodemverhuurovereenkomst. De vuistloze pandhouder is hiertoe bevoegd
indien de debiteur (de pandgever) in zijn verplichtingen jegens de vuistloze pandhouder tekortschiet of wanneer
hij de vuistloze pandhouder een goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten
(art. 3:237 lid 3 BW).125 Overigens is het ministerie van Financin beide mogelijkheden en met name de laatste in
het kader van de ingezette constructiebestrijding gaan bestempelen als constructies in een poging ze als
vormen van misbruik aan te merken. Wettelijk zijn het echter in beginsel legitieme wijzen van handelen. In het
kader van dit onderzoek zal daarom enkel gesproken worden van het fysiek afvoeren van de bodemzaken en de
bodemverhuurovereenkomst (of kortweg de bodemverhuur).
5.2
Het fysiek afvoeren van de bodemzaken (de afvoerconstructie)
Tot het beslissende fixeringsmoment kan het bodemvoorrecht ten eerste ontgaan worden door de met vuistloos
pandrecht bezwaarde bodemzaken tijdig (dat wil zeggen vr het beslissende fixeringsmoment) in vuistpand te
nemen door ze fysiek van de bodem van de belastingschuldige pandgever weg te (laten) voeren. Dit wordt in dit
geval bereikt door te vorderen dat de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken in de macht van de
pandhouder of een aangewezen derde worden gebracht (art. 3:237 lid 3 BW). Wanneer nu de debiteur/pandgever
weigert de zaken op vordering van de pandhouder vrijwillig af te geven, kan de vuistloze pandhouder die het
pandrecht bij authentieke pandakte heeft gevestigd, de vordering tot afgifte zonder verlof van de
voorzieningenrechter executeren en daartoe eventueel ook executoriaal beslag tot afgifte leggen (art. 496 Rv).126
Dit beslag wordt ook executoriaal pandhoudersbeslag genoemd. Wanneer het vuistloos pandrecht echter bij
onderhandse geregistreerde akte is gevestigd, geldt dat er eerst verlof van de voorzieningenrechter nodig is
alvorens de deurwaarder op vordering van de pandhouder de betreffende zaken onder zich mag nemen of mag
beslaan (art. 496 lid 2 Rv).127 Dit verlof kan door de deurwaarder worden verzocht (art. 429d lid 4 Rv) en de
pandakte zal overlegd moeten worden bij het verlofrekest (art. 496 lid 2 Rv). Overigens is in beide gevallen de
pandhouder vervolgens wel gehouden de executie over te nemen van de Ontvanger indien de Ontvanger reeds
beslag heeft gelegd (art. 496 lid 3 Rv).
125. Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 178-179; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 471.
126. Stein 2010, p. 56-57.
127. Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 180; Stein 2010, p. 56-57; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 436; Snijders e.a. 2011, p. 471-472.
35
Dit is de klassieke wijze van het in vuistpand nemen en heeft tot gevolg dat de betreffende zaken zich niet
meer op de bodem van de belastingschuldige bevinden en daardoor niet meer als bodemzaken kwalificeren en het
bodemvoorrecht er niet meer op van toepassing is. De Ontvanger zal dan het nakijken hebben en kan zich niet
meer met de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang verhalen op de executieopbrengst wanneer de
vuistloze pandhouder de betreffende zaken later bijvoorbeeld paraat executeert (art. 3:248 lid 1 BW).128 In dat
geval geldt de hoofdregel van art. 3:279 BW en gaat het vuistpandrecht voor het resterende algemene fiscale
voorrecht (art. 21 lid 1 IW 1990).
5.3
De bodemverhuur (de bodemverhuurconstructie)
De tweede wijze van ontgaan houdt in dat de vuistloze pandhouder (vaak zijnde de bank) tijdig, dat wil zeggen
vr het beslissende fixeringsmoment, met de belastingschuldige debiteur overeenkomt dat de vuistloze
pandhouder (of een derde) het perceel (de bodem) voortaan van de belastingschuldige debiteur huurt.129 Hiermee
wordt bereikt dat het perceel na het aangaan van de bodemverhuur op het beslissende fixeringsmoment niet meer
als bodem van de belastingschuldige is aan te merken, de aanwezige roerende zaken daarmee op het beslissende
fixeringsmoment ook niet meer kwalificeren als bodemzaken van de belastingschuldige en er feitelijke invulling
gegeven wordt aan het in vuistpand nemen van de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken (art. 3:237 lid
3 BW) doordat deze nu door middel van de bodemverhuur in de macht van de huurder gebracht worden. Dit kan
natuurlijk de pandhouder zijn, maar zelfs ook een derde-huurder.
Dit heeft tot gevolg is dat op het beslissende fixeringsmoment het bodemvoorrecht niet meer van toepassing is op
de in dit geval met vuistpandrecht bezwaarde zaken en geldt wederom de hoofdregel van art. 3:279 BW op grond
waarvan het vuistpandrecht voor het resterende algemene fiscale voorrecht (art. 21 lid 1 IW 1990) gaat.
Wanneer de Ontvanger buiten faillissement (conservatoir dan wel executoriaal) beslag legt, is dit het
beslissende fixeringsmoment. Laat de Ontvanger het na om beslag te leggen, dan valt in ieder geval het
faillissement van de belastingschuldige debiteur van rechtswege aan te merken als het beslissende
fixeringsmoment. Wordt de bodemverhuur pas na het beslissende fixeringsmoment toegepast, dan is de uit het
bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang van de Ontvanger reeds op de aanwezige bodemzaken gefixeerd en zal
de pandhouder pas nadat de Ontvanger is voldaan, aanspraak kunnen maken op de uitwinningsopbrengst.130 Voor
een succesvolle toepassing zal de bodemverhuurovereenkomst daarom niet alleen vr het beslissende
fixeringsmoment in werking moeten zijn getreden, maar zal tevens altijd moeten voortduren tot n datum
faillissement. Op deze manier wordt voorkomen dat na beindiging van de bodemverhuur de Ontvanger vr
faillissement alsnog de mogelijkheid heeft om beslag kan leggen of dat het faillissement de voorrang ten gunste
van de Ontvanger zal fixeren.
Er dienen wel allerlei maatregelen genomen te worden die ervoor moeten zorgen dat de bodem ook feitelijk
niet meer door de belastingschuldige debiteur of de curator in diens faillissement gebruikt kan worden (zoals
bijvoorbeeld het innemen van toegangssleutels). De belastingschuldige debiteur wordt hiermee gedwongen iedere
vorm van activiteit in het pand/het perceel te staken en hij mag geen toegang meer hebben tot de bodem of het
perceel. Feitelijk komt het erop neer dat de belastingschuldige debiteur zijn bedrijfsactiviteiten gedurende enig
tijd volledig staakt.131 Ook dient de huurder een rele huurprijs te betalen.
128. Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 178-181; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 471; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 171; Wattel e.a.
2001, p. 257.
129. Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 286-289; Wattel e.a. 2001, p. 257-259; Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145,
nt. N.E.D. Faber sub 2.1; Kooij 2010, p. 35-37.
130. Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 287; Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.2.
131. Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.1. Kooij 2010, p. 31-34.
36
De bodemverhuur heeft als voordeel dat de betreffende zaken niet daadwerkelijk weggevoerd hoeven te
worden en voorkomt bijvoorbeeld het transport- en opslagrisico en beperkt bijvoorbeeld opslagkosten. Daarnaast
biedt dit meer mogelijkheden om de bedrijfsactiviteiten vrijwel direct weer te starten indien gewenst in
bijvoorbeeld het kader van een doorstart.132 Een ander argument kan zijn dat de verwachte uitwinningsopbrengst
van de betreffende zaken hoger zal zijn wanneer deze ter plaatse verkocht (moeten) worden, bijvoorbeeld
wanneer het geheel als going-concern verkocht kan worden. De bodemverhuur is dus een relatief eenvoudig uit
te voeren wijze om de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken aan het bodemvoorrecht te
onttrekken. Wanneer tijdig en goed uitgevoerd, zal de Ontvanger het nakijken hebben. Er is de Ontvanger dus
veel aan gelegen om tegen de toepassing ervan op te komen. De bodemverhuur ligt daarom ook regelmatig onder
vuur.133 De gebuikte argumenten laten zich onderscheiden in een aantal categorien, te weten schijnhandeling,
ongeoorloofde oorzaak, en onrechtmatige daad en Actio Pauliana.134
5.3.1
Schijnhandeling, ongeoorloofde oorzaak en onrechtmatige daad
Ten eerste is naar voren gebracht dat de bodemverhuur een schijnhandeling is en daarom nietig zou zijn (art. 3:40
BW). Ten tweede zou de bodemverhuur nietig zijn (art. 3:40 BW) of toepassing ervan misbruik van recht (art.
3:13 BW) opleveren omdat een geoorloofde oorzaak ontbreekt. Beide argumenten zijn reeds in 1985
verworpen.135 Sindsdien geldt dat er van een schijnhandeling geen sprake kan zijn wanneer partijen de
bodemverhuur ook werkelijk gewild hebben, om wat voor (vernietigbare of nietige) reden dan ook.136 Ook acht
de Hoge Raad een geoorloofde oorzaak aanwezig wanneer de vuistloos pandhouder bevoegd is geworden om op
de klassieke wijze de betreffende zaken in vuistpand te nemen en fysiek van de van de bodem weg te voeren om
elders op te slaan (art. 3:237 lid 3 BW). In dat geval is hij ook bevoegd om door middel van de bodemverhuur
de bodem weg te schuiven teneinde hetzelfde doel te bereiken. De vuistloos pandhouder mag echter hiermee
niet uitsluitend tot doel hebben het dreigende beslag van de Ontvanger te frustreren en/of te benadelen in zijn
verhaalsmogelijkheden op grond van het bodemvoorrecht.137 In dat geval is de bodemverhuur wel nietig in de zin
van art. 3:40 BW of kan er sprake zijn van misbruik van recht (art. 3:13 BW).138
Ten derde wordt getracht de bodemverhuur aan te tasten op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW),
omdat toepassing ervan het bodemvoorrecht frustreert en de curator de mogelijkheid ontneemt om op voet van
art. 57 lid 3 Fw de algemene faillissementskosten over de ten behoeve van de Ontvanger verkregen bate om te
slaan.139 De vuistloze pandhouder heeft met het toepassen van de bodemverhuur echter tot doel om de hem op
grond van art. 3:237 lid 3 BW toekomende en wettelijke beschermde bevoegdheid uit te oefenen op grond
waarvan de betreffende zaken in vuistpand genomen mogen worden wanneer de vuistloze pandhouder onder
andere te vrezen heeft dat de debiteur niet zal nakomen in zijn betalingsverplichting. Dat hiermee tevens het
bodemvoorrecht en de omslagmogelijkheid gefrustreerd wordt, maakt het uitoefenen ervan nog niet onrechtmatig
in de zin van art. 6:162 BW.140
132.
133.
134.
135.
136.
137.
Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.5.
Bos 2011, p. 16-21.
Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber.
HR 12 april 1985, NJ 1986, 808, LJN: AG4994 (Ontvanger/NMB).
HR 12 april 1985, NJ 1986, 808, LJN: AG4994 (Ontvanger/NMB), r.o. 3.2.
HR 12 april 1985, NJ 1986, 808, LJN: AG4994 (Ontvanger/NMB), r.o. 3.3 en 3.5; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 287-288. Rb Arnhem 13 oktober
2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 4.2 en 4.3.
138. Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 3.
139. Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 4.2.
37
5.3.2
Actio Pauliana
Ten vierde richten de argumenten sindsdien zich met name op de vraag of het aangaan van de
bodemverhuurovereenkomst al dan niet als paulianeus aangemerkt kan worden in de zin van art. 42 (vernietiging
onverplichte rechtshandeling) of 47 Fw (vernietiging verplichte rechtshandeling) wanneer de belastingschuldige
debiteur later failleert.141 Daarbij dient goed voor ogen gehouden te worden dat de bevoegdheid tot het instellen
van een op art. 42 en 47 Fw gegronde vordering niet toekomt aan individuele schuldeisers zoals de Ontvanger,
maar slechts aan de curator (art. 49 Fw). Het is dus niet aan de Ontvanger om op deze gronden de
bodemverhuurovereenkomst te vernietigen.
Omdat het voor een curator moeilijker is om een verplicht verrichte rechtshandeling te vernietigen dan een
onverplicht verrichte rechtshandeling, wordt veelal eerst geprobeerd de bodemverhuurovereenkomst als
onverplicht verrichte rechtshandeling te kwalificeren. De vuistloze pandhouder kan, wanneer het een bank
betreft, de curator hierbij in ieder geval een stap voor zijn en in de toepasselijke algemene bankvoorwaarden (de
zekerheidsdocumentatie) opnemen dat de vuistloos pandhouder verplicht is tot meewerken aan een
bodemverhuurovereenkomst wanneer hij (dreigt) zijn verplichtingen niet na te komen.142 Het meewerken aan de
bodemverhuurovereenkomst door de latere gefailleerde debiteur is dan in beginsel verplicht geschiedt.
Echter, de bodemverhuurovereenkomst bestaat uit een tweetal relevante elementen. Het eventuele
paulianeuze karakter zal voor elk element afzonderlijk bepaald moeten worden. Het eerste element betreft de
huurovereenkomst zelf en de daaruit voortvloeiende wederzijdse verplichtingen met betrekking tot de
huurpenningen en eventuele verrekening daarvan. Hiervan wordt wisselend aangenomen dat deze al dan niet
paulianeus zijn.143 Hoewel de gevolgen hiervan wel degelijk van belang kunnen zijn voor pandhouders/huurders,
blijkt uit het onderstaande dat de uitkomst geen invloed heeft op het tweede element. Het tweede element betreft
het via de bodemverhuur feitelijk in de macht van de pandhouder brengen van de met vuistloos pandrecht
bezwaarde bodemzaken. Er valt niet per definitie aan te nemen dat dit, als alternatief voor het feitelijk van de
bodem wegvoeren van de betreffende zaken, tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers en met name in dit
geval de Ontvanger leidt.144 De vuistloze pandhouder is immers op grond van art. 3:237 lid 3 BW als separatist
bevoegd om de betreffende zaken in zijn macht te (laten) brengen (waarmee het vuistloos pandrecht wordt
omgezet in vuistpandrecht) wanneer de debiteur zijn verplichtingen niet nakomt (of daarvoor te vrezen valt). De
manier waarop de feitelijke afgifte bereikt wordt, doet niet ter zake. De pandhouder zou zelfs, om enig risico te
beperken wanneer vernietiging van de bodemverhuurovereenkomst dreigt, alsnog kunnen overgaan tot het fysiek
afvoeren van de betreffende zaken. Zoals hiervoor al bleek, kan het toepassen van de bodemverhuur vele
geoorloofde oorzaken hebben om het vuistloos pandrecht aldus om te zetten in vuistpandrecht.
Voorts geldt dat zelfs een eventuele vernietiging van de bodemverhuurovereenkomst in faillissement door de
curator op grond van pauliana geen gevolgen heeft voor het in vuistpand nemen van de betreffende met vuistloos
pandrecht bezwaarde bodemzaken. Dit valt af te leiden uit art. 51 Fw. Vernietiging heeft alleen gevolgen voor
rechtshandelingen waarmee zaken uit het vermogen van de debiteur zijn gegaan. Het in vuistpand nemen is ten
eerste zoals hierboven beschreven een feitelijke handeling en ten tweede hebben de betreffende zaken nimmer
het vermogen van de belastingschuldige debiteur verlaten, ook niet toen deze in vuistpand zijn genomen door
middel van de bodemverhuurovereenkomst.145 Bovenstaande leidt er vervolgens toe dat een tijdig toegepaste en
141.
142.
143.
144.
145.
Kooij 2010, p. 41-46.

Bos 2011, p. 19.
Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 4.6-4.8.
Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.3, 4.2, 4.3 en 4.5.
Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 4.5.
38
tot n faillissement doorlopende bodemverhuurovereenkomst, zelfs ook na eventuele latere vernietiging door de
curator op grond van pauliana, tot gevolg heeft dat de verhuurde bodem op het beslissende fixeringsmoment
(beslag dan wel faillissement) niet meer als bodem van de belastingschuldige te kwalificeren was en dat de
betreffende zaken eveneens op tijd en rechtsgeldig in vuistpand genomen zijn. Daarmee zijn de zaken vr
fixering voorgoed onttrokken aan het bodemvoorrecht.146 Dat de zaken zich na een eventuele vernietiging weer
op de bodem van de belastingschuldige failliet bevinden, doet daar niets aan af, de uit het bodemvoorrecht
voortvloeiende voorrang is immers ook al gefixeerd door het faillissement van de belastingschuldige debiteur.147
Partijen zouden zelfs kunnen overwegen de overeenkomst na datum faillissement weer te beindigen zodat de
bedrijfsactiviteiten kunnen worden hervat, waarmee de kans op een succesvolle herstructurering of doorstart kan
worden vergroot.148 Hiermee verliest ook dit veel gebruikte bezwaar tegen de bodemverhuur betekenis.
5.4
Conclusie
Zowel in als buiten faillissement geniet de Ontvanger een sterke verhaalspositie. Tot het beslissende
fixeringsmoment zou de vuistloze pandhouder echter het bodemvoorrecht kunnen frustreren door middel van het
toepassen van n van de wijzen van ontgaan. Ten eerste kan de vuistloze pandhouder het bodemvoorrecht
ontgaan door te vorderen dat de betreffende bodemzaken tijdig (dat wil zeggen vr het beslissende
fixeringsmoment) fysiek van de bodem van de belastingschuldige weg gevoerd worden. Dit is de klassieke wijze
van het in vuistpand nemen (art. 3:237 lid 3 BW) en heeft tot gevolg dat de betreffende zaken niet meer als
bodemzaken kwalificeren en is het bodemvoorrecht er niet meer op van toepassing. Als eenvoudig en snel toe te
passen alternatief kan de vuistloze pandhouder er ook voor kiezen om tijdig (dat wil zeggen vr het beslissende
fixeringsmoment) met de belastingschuldige debiteur overeen te komen dat de vuistloze pandhouder (of een
derde) het perceel (de bodem) voortaan van de belastingschuldige debiteur huurt.149 Dit heeft tot gevolg dat het
perceel na het aangaan van de bodemverhuurovereenkomst niet meer als bodem van de belastingschuldige aan
te merken is en dat de betreffende zaken nu door middel van de bodemverhuur in de macht van de huurder
gebracht worden en daarmee eveneens in vuistpand genomen zijn. Beide wijzen van ontgaan leiden ertoe dat de
Ontvanger het nakijken zal hebben en zich niet met de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang op de
executieopbrengst zal kunnen verhalen wanneer de vuistloze pandhouder de betreffende met vuistloos pandrecht
bezwaarde zaken later paraat executeert (art. 3:248 lid 1 BW).150 In beide gevallen geldt dan de hoofdregel van
art. 3:279 BW en gaat het vuistpandrecht voor het resterende algemene fiscale voorrecht (art. 21 lid 1 IW 1990).
Daarbij geldt dat de bodemverhuurovereenkomst niet als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW of als een
schijnhandeling aangemerkt kan worden wanneer de vuistloze pandhouder niet uitsluitend voor ogen heeft gehad
om hiermee het bodemvoorrecht te frustreren. Ook acht de Hoge Raad een geoorloofde oorzaak aanwezig om de
bodemverhuur toe passen wanneer de vuistloos pandhouder reeds bevoegd is geworden om op de klassieke wijze
de betreffende zaken in vuistpand te nemen en fysiek van de van de bodem weg te voeren om elders op te slaan
(art. 3:237 lid 3 BW).
Ondanks de door de Ontvanger tegen de bodemverhuurovereenkomst aangevoerde argumenten geldt dat een
tijdig toegepaste en tot n faillissement doorlopende bodemverhuurovereenkomst, zelfs ook na eventuele latere
146. Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.3, 4.2, 4.3 en 4.5.
147. Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.3; Hof Arnhem 1 november 2011, LJN: BU3293, r.o.
4.4; Bos 2012, p. 18-19.
2001, p. 257; Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.3, 4.2, 4.3 en 4.5.
39
vernietiging door de curator op grond van pauliana, tot gevolg heeft dat de verhuurde bodem op het beslissende
fixeringsmoment (beslag dan wel faillissement) niet meer als bodem van de belastingschuldige te kwalificeren
was en dat de betreffende zaken eveneens op tijd en rechtsgeldig in vuistpand genomen zijn. Daarmee zijn de
zaken vr fixering voorgoed onttrokken aan het bodemvoorrecht.151 Dat de zaken zich na een eventuele
vernietiging weer op de bodem van de belastingschuldige failliet bevinden, doet daar niets aan af, de uit het
bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang is immers ook al gefixeerd door het faillissement van de
belastingschuldige debiteur.152 Met name de bodemverhuurovereenkomst verschaft de vuistloze pandhouder dus
een eenvoudig en snel toe te passen middel om zijn positie ten opzichte van de Ontvanger te versterken, mits
tijdig toegepast.
151. Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.3, 4.2, 4.3 en 4.5.
152. Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.3; Hof Arnhem 1 november 2011, LJN: BU3293, r.o.
4.4; Bos 2012, p. 18-19.
40
HOOFDSTUK 6
Invloed en gevolgen afkoelingsperiode

6.1
Vrees voor onttrekking van activa
Wanneer een debiteur in financile problemen raakt of dreigt te raken, proberen schuldeisers vaak koortsachtig
maatregelen te nemen om het risico op verlies te beperken. Dit kan ertoe leiden dat veel zaken ijlings aan de
macht van de schuldenaar zullen worden onttrokken, bijvoorbeeld door de vuistloze pandhouder die zijn
pandrecht omzet in vuistpandrecht of door leveranciers die op grond van een eigendomsvoorbehoud de geleverde
maar nog niet betaalde goederen opeisen. Op deze manier probeert in ieder geval de vuistloze pandhouder de
betreffende zaken rechtsgeldig aan het bodemvoorrecht te onttrekken zolang dat nog mogelijk is (dat wil dus
zeggen vr het beslissende fixeringsmoment) om te voorkomen dat de Ontvanger voorrang heeft bij de
verdeling van de uitwinningsopbrengst.
Deze plundering van productiemiddelen en andere activa heeft feitelijk echter vaak mede tot gevolg dat de
onderneming wordt lamgelegd. Dit bemoeilijkt niet alleen de taak van de bewindvoerder (wanneer de
belastingschuldige debiteur in surseance van betaling verkeert), welke op instandhouding van de onderneming is
gericht,153 maar zeker ook die van de latere curator, welke primair is gericht op het beheer en vereffening van de
failliete boedel.154 Vroegtijdige onttrekking van bedrijfsmiddelen kan een mogelijke herstructurering, doorstart of
integrale verkoop going concern van de door de debiteur gedreven onderneming ernstig in gevaar brengen of
bemoeilijken, wat ook een weerslag kan hebben op het behoud van werkgelegenheid. Ook maximalisatie van de
uitwinningsopbrengst (ook voor de andere, gezamenlijke schuldeisers) kan hierdoor moeilijker gerealiseerd
worden.155 Het kan uiteindelijk zelfs een faillissement in de hand werken.
6.2
De afkoelingsperiode
De in 1992 in de Faillissementswet ingevoerde en in 1994 deels herziene mogelijkheid van het op verzoek
afkondigen van een afkoelingsperiode, zowel in surseance van betaling (art. 241a Fw) als in faillissement (art.
63a Fw), kan hier enig tegenwicht aan bieden.156 Het door de wetgever beoogde doel is tweeledig.157 Het geeft het
de bewindvoerder dan wel de curator de tijd en daardoor de gelegenheid zich een oordeel te vormen over
enerzijds de omvang van de boedel en welke goederen daarin vallen (de inventarisatiefase) en anderzijds welke
in elk geval daarvoor behouden moeten blijven met het oog op de mogelijkheden ten aanzien van een eventuele
herstructurering, doorstart of integrale verkoop going concern in het kader van opbrengstmaximalisatie
(orintatie op continuering).158
Onder de huidige regelingen uit 1994 geldt het volgende: de rechter-commissaris (in surseance van betaling:
de rechtbank) kan op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve bij schriftelijke beschikking een
afkoelingsperiode afkondigen, waarin elke bevoegdheid van derden, met uitzondering van boedelschuldeisers, tot
153.
154.
155.
156.
157.
158.
Polak 2011, p. 321; Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 279; Van der Aa 2007, p. 10-11.
Polak 2011, p. 196 en 208-210.
Van der Aa 2007, p. 35; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 254; Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 114.
Van der Aa 2007, p. 7-20.
Van der Aa 2007, p. 35, 41 en 49; Polak 2011, p. 196-198; Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 114; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 254.
MvT Inv., Parl.Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 414); Rb Almelo 27 juni 2001, JOR 2001/219, LJN: AG3876; HR 17 oktober 2008, NJ
2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.4.
41
verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen die zich in de macht van de
gefailleerde of de curator (in surseance van betaling: de schuldenaar) bevinden, voor een periode van ten hoogste
twee maanden niet dan met zijn machtiging kan worden uitgeoefend (in surseance van betaling: niet dan met
machtiging van de rechtbank of, zo een rechter-commissaris is benoemd, van deze). De rechter-commissaris (in
surseance van betaling: de rechtbank) kan deze periode nmaal verlengen met een periode van ten hoogste twee
maanden (art. 63a lid 1 respectievelijk 241a lid 1 Fw).
6.3
Gevolgen voor de vuistloze pandhouder
Dit leidt ertoe dat gedurende een afgekondigde afkoelingsperiode zowel de vuistloze als de vuistpandhouder
tijdelijk niet bevoegd zijn om zonder machtiging van de curator (in faillissement) dan wel rechtbank of rechtercommissaris (in surseance van betaling) over te gaan tot uitwinning van de met pandrecht bezwaarde zaken door
middel van parate executie. De vuistloze pandhouder is tijdelijk zelfs niet bevoegd zonder de bedoelde
machtiging op grond van art. 3:237 lid 3 BW te vorderen dat de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde
zaken in zijn macht of van die van een derde worden gebracht.
Van der Aa stelt dat de vordering van de vuistloze pandhouder om de met vuistloos pandrecht bezwaarde
zaken in zijn macht of die van een derde te (laten) brengen, strikt genomen slechts de inleiding tot verhaal op
grond art. 3:248 BW is en dat is als zodanig niet wettelijk verboden door de tekst van art. 63a of 241a Fw. Maar
vanwege het doel dat de afkoelingsperiode dient (het voorkomen dat bedrijfsmiddelen aan de boedel kunnen
worden onttrokken), kan de vordering tot afgifte toch worden begrepen onder opeising van de zaak die zich
bevindt in de macht van de curator of gefailleerde (of bewindvoerder in surseance van betaling). Van deze
bevoegdheid staat wel vast dat deze niet zonder de bedoelde machtiging kan worden uitgeoefend gedurende een
afkoelingsperiode op grond van art. 63a lid 1 of 241a lid 1 Fw, aldus Van der Aa.159 Dit betekent dat de
vordering om de zaken fysiek in de macht van de pandhouder of een derde te (laten) brengen gedurende de
afkoelingsperiode echter nog niet daadwerkelijk uitgevoerd mag worden zonder de machtiging, daaronder
begrepen het aangaan van een bodemverhuur. Zonder de machtiging kan de vuistloze pandhouder de betreffende
zaken dus niet van de bodem afvoeren (of de bodem wegschuiven door middel van de bodemverhuur) teneinde
ze op deze wijze aan het bodemvoorrecht te onttrekken. De afkoelingsperiode beperkt de vuistloze pandhouder
dus in zijn mogelijkheden om zich een betere positie ten opzichte van de Ontvanger te verwerven.
6.4
Gevolgen voor de Ontvanger
Daarentegen blijft de Ontvanger gedurende een in surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode wel
bevoegd om beslag te leggen op de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken in het kader van invordering
op grond van het bodemvoorrecht,160 maar mag nog niet tot uitwinning overgaan, zoals volgt uit art. 241a lid 1
Fw.161 Executoriaal beslag is dus niet mogelijk aangezien met dit beslag de uitwinning een aanvang neemt, maar
conservatoir beslag wel. Met conservatoir beslag kan de Ontvanger in ieder geval de uit het bodemvoorrecht
voortvloeiende voorrang fixeren en zo zijn voorrangspositie ten opzichte van de vuistloze pandhouder alvast
veilig stellen, ook gedurende een in surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode. Na afloop van de
afkoelingsperiode kan de Ontvanger vervolgens overgaan tot invordering op grond van het bodemvoorrecht.
159. Van der Aa 2007, p. 81.

160. Wessels 2009 (Insolventierecht. Deel II), p. 397.
161. Van der Aa 2007, p. 95-96.
42
Betreft het echter een afkoelingsperiode tijdens faillissement (art. 63a Fw), dan geldt dat de Ontvanger ook
geen conservatoir beslag meer kan leggen. Vanwege het faillissement immers alle beslagen op de betreffende
zaken vervallen (art. 33 lid 2 Fw) ten gunste van het algemeen faillissementsbeslag (art. 20 Fw). Het leggen van
beslag is dan ook echter niet meer noodzakelijk voor fixering. Het faillissement heeft immers al van rechtswege
de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang gefixeerd (art. 21 lid 2, laatste volzin, IW 1990). Zowel
buiten als in faillissement ondervindt de Ontvanger dus nagenoeg geen nadeel ten gevolge van de
afkoelingsperiode. Enkel zijn recht om over te gaan tot daadwerkelijke uitwinning wordt tijdelijk opgeschort. De
Ontvanger is ofwel nog steeds in staat om zelf zijn positie veilig te stellen en te fixeren ten opzichte van de
vuistloze pandhouder door conservatoir beslag, ofwel zijn positie wordt van rechtswege veilig gesteld en
gefixeerd door het faillissement.
6.5
Onredelijke onevenredigheid in verhaalsposities
Het faillissement van de belastingschuldige fixeert dus zowel de positie van de Ontvanger als de positie van de
vuistloze pandhouder (art. 21 lid 2, laatste volzin, IW 1990). Op grond hiervan was en blijft de vuistloze
pandhouder n dit beslissende fixeringsmoment te laat met het in vuistpand nemen van de betreffende
bodemzaken, althans ten aanzien van de fixering van de voorrang. Dat hij gedurende een in faillissement
afgekondigde afkoelingsperiode de betreffende zaken tijdelijk niet zonder de machtiging van de curator in zijn
macht (of die van een derde) mag (laten) brengen, doet daar niets aan af en is daarom niet relevant.
Dat ligt echter anders in het geval van surseance van betaling. Zonder een afkoelingsperiode zou de vuistloze
pandhouder tot aan het beslissende fixeringsmoment (in dit geval conservatoir beslag of faillissement) bevoegd
en in staat zijn geweest om zonder de bedoelde machtiging te vorderen dat de betreffende met vuistloos
pandrecht bezwaarde bodemzaken daadwerkelijk in zijn macht of die van een derde gebracht zouden worden,
door middel van vrijwillige afgifte, dan wel executie (al dan niet met verlof van de voorzieningenrechter) van de
vordering tot afgifte en eventueel gevolgd door executoriaal beslag tot afgifte (art. 496 Rv)162 of door het aangaan
van een bodemverhuurovereenkomst. Tot het faillissement had de vuistloze pandhouder hiermee de betreffende
zaken nog aan het bodemvoorrecht kunnen onttrekken en zo zijn positie ten opzichte van de Ontvanger kunnen
veiligstellen. Deze mogelijkheid wordt hem nu juist ontnomen als gevolg van de afkoelingsperiode, terwijl de
Ontvanger nog steeds bevoegd en in staat is om in ieder geval conservatoir beslag te leggen.163 Hiermee
veroorzaakt de in surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode (art. 241a Fw) dus een onevenredigheid
in de onderlinge verhaalsposities, waarbij het de Ontvanger is die daar op een ongewenste en onredelijke wijze
het meeste van profiteert ten koste van de vuistloze pandhouder.
6.6
HR Singulus/Ontvanger Goes
Een soortgelijke onbillijke verhouding tussen de Ontvanger en een derde-eigenaar (in dit geval een lessor met
een reel recht van eigendom) als gevolg van een in faillissement afgekondigde afkoelingsperiode is in de zaak
Singulus/Ontvanger Goes aan de orde gesteld.164 Kort samengevat ging het in deze zaak om een lessor (Alcor, de
leasemaatschappij van Singulus) met een reel eigendomsrecht op een bepaalde productiemachine. Omdat Alcor
eigenaar was, viel de betreffende productiemachine niet in de boedel van de gefailleerde lessee (Memox). Op
162. Stein 2010, p. 56-57.

163. Wessels 2009 (Insolventierecht. Deel II), p. 397.
164. HR 17 oktober 2008, NJ 2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.5.
43
grond daarvan bleef de zaak ook in faillissement vatbaar voor het bodembeslag van de Ontvanger. Vervolgens
heeft Singulus een verklaring voor recht gevorderd dat het door de Ontvanger gelegde bodembeslag niet aan haar
kon worden tegengeworpen. Zij stelde primair dat haar rechten op de machines als rele eigendom moeten
worden aangemerkt in de zin van de Leidraad Invordering 1990, en subsidiair dat Alcor de machines al had
opgeist voordat het bodembeslag is gelegd, terwijl afgifte of gerechtelijke bewaring van de machines niet
mogelijk was als gevolg van de afkoelingsperiode. Vervolgens heeft de Ontvanger de afkoelingsperiode gebruikt
om zijn positie te verbeteren ten koste van Alcor. Dat is in strijd met de strekking van de wettelijke regeling
inzake het bodembeslag en de afkoelingsperiode en is dus aan te merken als misbruik van bevoegdheid, dan wel
onrechtmatig handelen, aldus nog steeds Singulus.165
De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat het inderdaad in strijd met de strekking van de afkoelingsperiode
zou zijn en noch de bedoeling van de wetgever is geweest om de Ontvanger tijdens de afkoelingsperiode een
betere positie te verschaffen in zijn verhaalsmogelijkheid, dan wanneer er geen afkoelingsperiode zou zijn
afgekondigd.166 De afkoelingsperiode is slechts bedoeld om de curator dan wel bewindvoerder in de gelegenheid
te stellen zijn beleid te bepalen ten aanzien van de vraag welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil
behouden, mede gelet op het bevorderen van de overlevingskans van de onderneming.167 Het aangehaalde gevolg
is ongewenst en komt voort uit het feit dat de bevoegdheid om een afkoelingsperiode te gelasten ten tijde van de
vaststelling van art. 22 lid 3 IW 1990 nog niet bestond en pas in 1992 werd ingevoerd.168
Wanneer in 2008 de Hoge Raad uiteindelijk over deze zaak, die zich feitelijk afspeelt in 2002-2003, moet
oordelen, is ook de wetgever klaarblijkelijk al eerder van oordeel geweest dat een letterlijke uitleg van
laatstgenoemde wetsbepaling de Ontvanger onredelijk zou bevoordelen en zijn in 2004 de bepalingen zoals
neergelegd in art. 63c Fw en 241c Fw ingevoerd.169 De Hoge Raad oordeelt dan ook dat op grond van al het
vorenstaande, in onderlinge samenhang, naar het in dit geding toepasselijke recht moet worden geoordeeld dat de
Ontvanger weliswaar nog steeds bevoegd is om gedurende de afkoelingsperiode een beslag als bedoeld in art. 22
lid 3 IW 1990 (bodembeslag) te leggen (art. 63c lid 1 Fw), maar dat dit niet tegengeworpen kan worden aan de
eigenaar van de zaak of, als daarop een pandrecht van een ander rust, aan die ander, indien deze voordat het
beslag was gelegd bij deurwaardersexploit aanspraak heeft gemaakt op afgifte van de zaak (art. 63c lid 2 Fw). 170
In de onderhavige zaak werd daarmee duidelijk dat de lessor met rele eigendom (zijnde de derde-eigenaar)
beschermd werd tegen het latere bodembeslag van de Ontvanger op grond van art. 63c lid 2 Fw wanneer deze
lessor tijdig vr het bodembeslag het betreffende exploit heeft uitgebracht.
Onder de huidige regeling geldt nu dat de Ontvanger ook tijdens een afkoelingsperiode nog bevoegd blijft om
een beslag als bedoeld in art. 22 lid 3 IW 1990 (bodembeslag) te leggen, maar nog niet tot uitwinning van dat
beslag mag overgaan, zoals volgt uit art. 63c lid 1 Fw.171 In het kader van dit onderzoek meer belangrijk is dat het
bodembeslag geen (fixerende) werking meer heeft ten aanzien van de houder van een pandrecht op de als
bodemzaak kwalificerende zaak (of ten aanzien van de eigenaar van die zaak) indien deze tijdig vr het
bodembeslag bij deurwaardersexploit aanspraak heeft gemaakt op afgifte van de betreffende zaak (art. 63c lid 2
Fw). In surseance van betaling geldt een zelfde regeling (art. 241c lid 1 en lid 2 Fw).
165. HR 17 oktober 2008, NJ 2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.2.1.
166. HR 17 oktober 2008, NJ 2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.6.2 en 3.6.3.
167. MvT Inv., Parl.Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 414); HR 17 oktober 2008, NJ 2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.4
en 3.6.2. Zie ook: Rb Almelo 27 juni 2001, JOR 2001/219, LJN: AG3876; Van der Aa 2007, p. 35, 41 en 49; Polak 2011, p. 196-198; Van Sint Truiden &
Verstijlen 2008, p. 114; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 254; Tekst en commentaar artikel 63c Fw en MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 244, nr. 3
(MvT), p.18 (alinea 68).
168. HR 17 oktober 2008, NJ 2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.6.1 en 3.6.3.
169. HR 17 oktober 2008, NJ 2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.6.3.
170. HR 17 oktober 2008, NJ 2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.7; Van der Aa 2007, p. 91-96.
171. Van der Aa 2007, p. 95-96.
44
6.7
Bescherming gewone vuistloze pandhouder op grond van art. 63c lid 2 of 241c lid 2 Fw?
Of ook de gewone vuistloze pandhouder, welke een vuistloos pandrecht heeft op bodemzaken welke aan de
belastingschuldige debiteur toebehoren, dezelfde bescherming geniet (op grond van art. 63c lid 2 dan wel 241c
lid 2 Fw) in het geval dat de Ontvanger gedurende de afkoelingsperiode in het kader van invordering op grond
van het bodemvoorrecht gewoon beslag legt ndat de vuistloze pandhouder bij deurwaardersexploit aanspraak
heeft gemaakt op afgifte van de betreffende zaak, is echter een vraag die veel discussie oproept. De redactie van
de betreffende bepalingen is ten aanzien hiervan namelijk niet helder.172 Beide bepalingen hebben het over (..)
als daarop een pandrecht van een ander rust, aan die ander (..) en deze algemene aanduiding kan daarmee doelen
op de gewone vuistloze pandhouder (een pandhouder met een vuistloos pandrecht op een zaak van de
gefailleerde) en/of de derde-pandhouder (die een vuistloos pandrecht heeft op een zaak die niet aan de
gefailleerde toebehoort maar die zich wel op de bodem van de gefailleerde bevindt).173 Ook de Memorie van
Toelichting betreffende deze bepalingen (toen art. 63d Fw, thans art. 63c Fw, voor art. 241c Fw wordt verwezen
naar de toelichting van art. 63d Fw)174 biedt weinig houvast ten aanzien van de bedoeling en uitleg van deze
bepalingen met betrekking tot welke pandhouder bedoeld wordt, daar er hier ook slechts in algemene termen
gesproken wordt van de pandhouder.175 In de literatuur wordt door met name twee auteurs afwijkende
standpunten betoogd over de reikwijdte van deze bepalingen.176
6.7.1
Van Eijsden I
Van Eijsden is van mening dat art. 63c Fw (en art. 241c Fw) niet beperkt moeten worden uitgelegd. De
bepalingen zouden volgens hem ook moeten gelden voor de gewone vuistloze pandhouder. Van Eijsden
onderkent dat art. 63c Fw in de huidige vorm in beginsel niet van toepassing kan zijn op de pandhouder die een
vuistloos pandrecht heeft op bodemzaken van de belastingschuldige (de gewone vuistloze pandhouder). Dit
komt voort uit de hiervoor reeds aangehaalde dwingende fixatie van art. 21 lid 2, laatste volzin, IW 1990 als
gevolg van het faillissement van de belastingschuldige pandgever. Toch is hij van mening dat het huidige art. 63c
Fw niet beperkt moet worden uitgelegd omdat dan ook art. 241c 2 Fw beperkt uitgelegd zal moeten worden
aangezien beide bepalingen inhoudelijk gelijk aan elkaar zijn. Met dezelfde wettekst kunnen immers niet twee
verschillende situaties worden geduid.177 Zoals eerder al naar voren kwam stelt ook Van Eijsden dat de gewone
vuistloze pandhouder juist wel degelijk gebaat zou zijn bij bescherming op grond van art. 241c Fw tegen het
conservatoir beslag van de Ontvanger in het kader van invordering op grond van het bodemvoorrecht, daar
surseance van betaling geen dwingende fixering met zich meebrengt. Door art. 63c Fw en daarmee art. 241c Fw
beperkt uit te leggen zou de gewone vuistloze pandhouder niet en de derde-pandhouder wel beschermd worden
wanneer vr het beslag bij deurwaardersexploit aanspraak wordt gemaakt op afgifte van de betreffende
bodemzaak. Voor deze benadering dat de grootste groep pandhouders (de gewone vuistloze pandhouders) de
bescherming van deze bepaling zou moeten missen is volgens hem geen enkele aannemelijke verklaring
denkbaar.178
172.
173.
174.
175.
176.
177.
178.
Van der Aa 2007, p. 96-98.

Zoals aangeduid door Van der Aa 2007, p. 96.
Kamerstukken II 1999/2000, 27 244, nr. 3 (MvT), p. 30.
Kamerstukken II 1999/2000, 27 244, nr. 3 (MvT), p. 18 (alinea 68).
Zie ook Faber e.a. 2008, p. 349-353.
Van Eijsden 2005 (Haagse dwaalwegen), p. 43-48.
Van Eijsden 2005 (Haagse dwaalwegen), p. 43-48.
45
6.7.2
Tekstra
Tekstra stelt in een reactie op het artikel van Van Eijsden dat art. 63c lid 2 Fw enkel grammaticaal en daarmee
beperkt moet worden uitgelegd. Volgens hem wordt alleen derde-pandhouder beschermd en niet de gewone
vuistloze pandhouder. Hij baseert zijn standpunt op het onderscheid tussen het bodemvoorrecht en het
bodemrecht. Het bodemvoorrecht wordt geldend gemaakt door het leggen van gewoon beslag, het bodemrecht
door middel van bodembeslag. De tekst van art. 63c lid 2 Fw (en overigens art. 241c lid 2 Fw ook) doelt
duidelijk op een beslag als bedoeld in artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990. Dit betreft dus het
bodembeslag en niet het gewoon beslag. Bodembeslag in het kader van invordering op grond van het
bodemrecht is echter niet van toepassing op bodemzaken welke eigendom zijn van de belastingschuldige zelf.
Daarnaast geldt dat de Ontvanger in faillissement in het kader van invordering op grond van het bodemvoorrecht
geen gewoon beslag op bodemzaken van de schuldenaar kan leggen, daar dit beslag vervalt (art. 33 lid 2 Fw)
ten gunste van het algemene faillissementsbeslag (art. 20 Fw). In faillissement zou bescherming van de gewone
vuistloze pandhouder op grond van art. 63c lid 2 Fw tegen gewoon beslag dus geen doel treffen.179
Tevens stelt Tekstra dat de wetgever ook nooit tot doel heeft gehad om gewone vuistloze pandhouders
(veelal banken), zijnde de grootste groep van pandhouders, te beschermen aangezien dit niet binnen het huidige
systeem past waarin bescherming van de belangen van de Ontvanger juist voorop staat. Een ruime uitleg zou
immers met zich meebrengen dat met het in surseance van betaling afkondigen van een afkoelingsperiode er
tevens een extra mogelijkheid voor de gewone vuistloze pandhouder geschapen wordt waarmee deze zich een
sterkere voorrang kan verwerven ten opzichte van het bodemvoorrecht door direct nadat een afkoelingsperiode is
bevolen bij deurwaardersexploit de betreffende (bodem)zaken op te eisen. Volgens Tekstra leent tekst noch
bedoeling van art. 241c lid 2 Fw zich voor een dergelijke constructie.180
6.7.3
Van Eijsden II
Van Eijsden reageert vervolgens in een naschrift op Tekstra en betoogt dat de wetgever nooit de bedoeling heeft
gehad om slechts de derde-pandhouder en derde-eigenaar te beschermen en is de huidige bepaling gewoonweg
niet goed ingevuld door de minister. De feitelijke positie van de gewone vuistloze pandhouder is volgens Van
Eijsden te vergelijken met die van de derde-eigenaar en derde-pandhouder en hiervan staat vast dat wetgever
deze heeft willen beschermen. Naar oordeel van Van Eijsden verdient daarom ook de 'gewone' vuistloze
pandhouder bescherming op grond van art. 63c lid 2 Fw (en art. 241c lid 2 Fw) en zou een later beslag niet aan
hem worden tegengeworpen moeten kunnen worden.181
6.7.4
Aanvullende bezwaren tegen ruime uitleg
Op grond van het bovenstaande valt dus nog niet met zekerheid te zeggen of ook de gewone vuistloze
pandhouder bescherming geniet. Wel blijkt dat art. 63c lid 2 Fw in de huidige vorm eigenlijk niet volstaat
vanwege de dwingende fixering van art. 21 lid 2, laatste volzin, IW 1990 als gevolg van het faillissement van de
belastingschuldige. Tevens ben ik van mening dat ten aanzien van beide bepalingen geldt dat de zinsnede (..) en
die niet aan hem toebehoort, (..) een niet weg te laten onderdeel van de definitie vormt die bepaalt om welke
179. Tekstra 2005, p. 153-155.

180. Tekstra 2005, p. 153-155.
181. Van Eijsden 2005 (Naschrift van Van Eijsden), p. 155-159.
46
zaak het in deze bepalingen gaat. Hieruit vloeit voort dat het in deze bepalingen uitsluitend kan gaan om de
derde-pandhouder. Ruime uitleg zou dan alleen mogelijk zijn indien juist ook dit aangehaalde deel van de
definitie wordt weggelaten. Een onduidelijk begrip ruimer uitleggen kan onderwerp tot discussie zijn, maar een
wezenlijk onderdeel van een definitie weglaten om zo de bepaling toch van toepassing te kunnen laten zijn op de
gewone vuistloze pandhouder gaat naar mijn mening juridisch gezien verder dan slechts (oprekking van)
interpretatie en reikwijdte en is alleen daarom al ontoelaatbaar.
Voorts ben ik van mening dat het in bepaalde situaties zelfs onvoldoende zal zijn om de gewone vuistloze
pandhouder enkel te beschermen tegen het latere (conservatoir) beslag. Dit is met name het geval wanneer de in
surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode naadloos aansluit op het faillissement, of wanneer het
faillissement gedurende die afkoelingsperiode wordt uitgesproken. De gewone vuistloze pandhouder zal op
grond van de werking van de in surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode namelijk nooit bevoegd
zijn geweest om zonder machtiging de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken
daadwerkelijk in zijn macht of die van een derde te (laten) brengen en heeft de betreffende zaken dus nooit
daadwerkelijk aan het bodemvoorrecht kunnen onttrekken. Hij kan enkel de vordering daartoe kenbaar maken
door middel van het uitbrengen van het exploit van de vordering tot opeising. In het faillissement zal hij dan ook
altijd de Ontvanger tegenover zich vinden, ongeacht de eventuele bescherming tegen het conservatoir beslag op
grond van art. 241c lid 2 Fw, vanwege de fixering van rechtswege door het faillissement van de
belastingschuldige debiteur (art. 21 lid 2, laatste volzin, IW 1990). De gewone vuistloze pandhouder zal alleen
ook hiertegen beschermd zijn wanneer bepaald wordt dat enkel het uitbrengen van het exploit van de vordering
tot opeising niet alleen bescherming biedt tegen een (conservatoir) beslag dat n het uitgebrachte exploit is
gelegd, maar dat het uitbrengen van dat exploit tevens voldoende is om het volledige ontgaan van het
bodemvoorrecht te bewerkstelligen. Dit is echter een heel andere discussie. Het vereist niet alleen een ruime
uitleg, maar ook een vergaande aanpassing van de betreffende bepalingen. Een aanpassing waartegen het
ministerie van Financin zich overigens hevig zal verzetten gezien het gevolg.
6.8
Prejudicile beslissing gevraagd
Bovenstaande onbesliste discussie omtrent de reikwijdte van de betreffende bepalingen en welk rechtsgevolg het
exploit teweeg brengt, heeft er toe geleid dat het betreffende probleem thans door de rechtbank s-Hertogenbosch
ter beantwoording bij wijze van prejudicile beslissing op de voet van art. 392 e.v. Rv aan de Hoge Raad is
voorgelegd.182 De volledige rechtsvraag luidt: Dient artikel 241c lid 2 Fw zodanig ruim te worden uitgelegd dat
een opeising van bezitloos verpande bodemzaken door de pandhouder bij exploot, tijdens een afkoelingsperiode
in sursance van betaling, ertoe leidt dat het bodemvoorrecht van de fiscus niet aan de bezitloze pandhouder kan
worden tegengeworpen, en zo ja, geldt die bescherming van de pandhouder alleen indien tijdens de
afkoelingsperiode bodembeslag op die bodemzaken is gelegd of ook indien geen bodembeslag is gelegd maar het
uitspreken van het faillissement verhindert dat de pandhouder het bezitloos pandrecht alsnog omzet in een
vuistpand?183 Vooralsnog is het niet bekend op welke termijn een eventuele conclusie van de Advocaat-Generaal
en een uitspraak van de Hoge Raad kunnen worden verwacht. De procedure in eerste aanleg is in afwachting van
van een uitspraak van de Hoge Raad op de parkeerrol geplaatst.184
182. Rb s Hertogenbosch 20 februari 2013, 247239 / HA ZA 12-461, LJN: BZ2201.

183. Rb s Hertogenbosch 20 februari 2013, 247239 / HA ZA 12-461, LJN: BZ2201, r.o. 5.1.
184. Insolventienummer F.01/11/659, Faillissementsverslag nr. 4 (kenmerk verslag 01.obr.11.659.F.V.03), 18 maart 2013, onder 3.9.
47
6.9
Conclusie
De in surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode (art. 241a Fw) veroorzaakt een onevenredigheid in
de onderlinge verhaalsposities van de vuistloze pandhouder en de Ontvanger, waarbij het de Ontvanger is die
daar op een ongewenste en onredelijke wijze het meeste van profiteert ten koste van de vuistloze pandhouder.
Gedurende de afkoelingsperiode kan de vuistloze pandhouder de betreffende zaken niet zonder machtiging van
de bodem af voeren (of de bodem wegschuiven door middel van de bodemverhuur) teneinde ze op deze wijze
aan het bodemvoorrecht te onttrekken, terwijl de Ontvanger nog steeds bevoegd en in staat is om in ieder geval
conservatoir beslag te leggen waarmee de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang gefixeerd kan
worden. Zo kan de Ontvanger in ieder geval zijn voorrangspositie ten opzichte van de vuistloze pandhouder
alvast veilig stellen.185
In de literatuur bestaat veel verdeeldheid over de reikwijdte van artikel 241c lid 2 Fw. Duidelijk is dat de
derde-pandhouder (die..) de in deze bepaling neergelegde bescherming tegen een bodembeslag geniet wanneer de
Ontvanger bodembeslag legt nadat de derde-pandhouder bij deurwaardersexploit aanspraak heeft gemaakt op
afgifte van de betreffende verpande bodemzaak. Of ook de gewone vuistloze pandhouder (die een vuistloos
pandrecht heeft op bodemzaken van de belastingschuldige zelf), dezelfde bescherming geniet in het geval dat de
Ontvanger gedurende de afkoelingsperiode in het kader van invordering op grond van het bodemvoorrecht
gewoon beslag legt ndat de gewone vuistloze pandhouder bij deurwaardersexploit aanspraak heeft gemaakt
op afgifte van de betreffende zaak, is echter een vraag waarover veel gediscussieerd wordt, met name door de
auteurs Van Eijsden en Tekstra. Met redenen omkleed betoogt Van Eijsden dat ook de gewone vuistloze
pandhouder dezelfde bescherming verdient,186 terwijl Tekstra van om diverse redenen mening dat alleen de
derde-pandhouder onder de reikwijdte van deze bepaling valt.187 Vooralsnog is echter niet zeker welke opvatting
dient te prevaleren.
In aanvulling hierop geldt naar mijn mening nog dat de reikwijdte van beide bepalingen alleen ruimer
uitgelegd kan worden wanneer een wezenlijk onderdeel van de definitie weglaten wordt en dat gaat juridisch
gezien verder dan slechts (oprekking van) interpretatie en reikwijdte en is alleen daarom al ontoelaatbaar. Ook
zal de 'gewone' vuistloze pandhouder in het geval van een in surseance van betaling afgekondigde
afkoelingsperiode alleen afdoende beschermd zijn wanneer enkel het uitbrengen van het exploit van de vordering
bodemvoorrecht te bewerkstelligen, omdat anders de fixering als gevolg van het opvolgende faillissement alsnog
roet in het eten kan gooien.
Boevenstaande onzekerheid heeft er toe geleid dat de betreffende rechtsvraag thans door de rechtbank sHertogenbosch ter beantwoording bij wijze van prejudicile beslissing op de voet van art. 392 e.v. Rv aan de
Hoge Raad is voorgelegd.188 De uitkomst daarvan zal uitwijzen of de gewone vuistloze pandhouder tegen de
ontstane onevenredigheid beschermt wordt zodat hij evenveel kans krijgt om zijn positie veilig te stellen, of dat
de Ontvanger ook gedurende een in surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode (wederom) aan het
langste eind trekt.
185.
186.
187.
188.
Wessels 2009 (Insolventierecht. Deel II), p. 397.

Van Eijsden 2005 (Haagse dwaalwegen), p. 43-48 en Van Eijsden 2005 (Naschrift van Van Eijsden), p. 155-159.
Tekstra 2005, p. 153-155.
Rb s Hertogenbosch 20 februari 2013, 247239 / HA ZA 12-461, LJN: BZ2201.
48
HOOFDSTUK 7
Rat Race
Uit het voorgaande blijkt dat zowel de Ontvanger als de vuistloze pandhouder diverse mogelijkheden hebben om
hun voorrang op de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken zeker te stellen. De Ontvanger
kan de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang op de uitwinningsopbrengst zelf fixeren door
(conservatoir dan wel executoriaal) beslag te leggen. Daarnaast wordt de voorrang op de betreffende
bodemzaken van rechtswege gefixeerd door het faillissement van de belastingschuldige. De vuistloze pandhouder
zou de betreffende zaken in zijn macht of die van een derde kunnen (laten) brengen om zo het vuistloos
pandrecht om te zetten in vuistpandrecht. Dit kan door feitelijke afgifte te vorderen (eventueel gevolgd door
executie van die vordering en zelfs executoriaal beslag tot afgifte wanneer de pandgever weigert de zaken af te
geven) of door middel van het aangaan van de bodemverhuurovereenkomst. Ten aanzien van deze laatste wijze
van ontgaan geldt dat het feitelijke gevolg (dat de betreffende zaken zich niet op de bodem van de
belastingschuldige bevinden op het beslissende fixeringsmoment) niet zomaar aangetast kan worden. Daarnaast
kan de pandhouder ook eisen dat eerst het vrije actief wordt uitgewonnen.
Wie van de twee uiteindelijk succesvol is en zich met voorrang ten koste van de ander mag verhalen op de
betreffende zaken, hangt af van hun oplettendheid en snelheid. Ook zullen beide rivalen goed oog moeten houden
op het vervullen van de juiste vereisten en zullen dat ook tijdig moeten doen om de ander voor te zijn. Daarbij
lijkt vooral de Ontvanger een (onbedoeld en onredelijk) voordeel te hebben wanneer er in surseance van betaling
een afkoelingsperiode wordt afgekondigd, aangezien de vuistloze pandhouder dan tijdelijk niet zonder
machtiging bevoegd is om de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken in zijn macht of die
van een derde te (laten) brengen, teneinde het vuistloos pandrecht om te zetten in vuistpandrecht en zo te
onttrekken aan het bodemvoorrecht. Dit terwijl de Ontvanger wel nog steeds bevoegd is om beslag te leggen en
op deze wijze de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang kan fixeren. De bescherming op grond van de
art. 63c lid 2 en 241c lid 2 Fw lijkt niet van toepassing te zijn op de gewone vuistloze pandhouder.
Uiteindelijk leidt dit alles ertoe dat er een Rat Race ontstaat tussen de Ontvanger en de vuistloze
pandhouder (vaak zijnde de kredietverlenende/financierende bank):189 de schuldeiser die uiteindelijk in staat zal
zijn positie ten koste van de ander veilig te stellen, is degene die het beste op de hoogte is van de financile
situatie van de debiteur en die als eerste (juridische en feitelijke) stappen kan ondernemen. Juiste actuele
informatie, daadkracht en (wettelijke) bevoegdheden spelen daarbij een grote rol. Veelal wordt door de
Ontvanger betoogd dat een huisbankier (met zekerheidsrechten) daarbij een oneerlijke informatievoorsprong
heeft op de Ontvanger.190 Een voorbeeld hiervan is het beslag van ABN-AMRO op de kunstcollectie van het
Scheringa Museum. De collectie diende als onderpand voor een hypothecair krediet dat de bank aan de kunsttak
van DSB-beheer had verstrekt. Daags voor het faillissement van DSB-beheer legde de bank (reel) beslag en
haalde de collectie ijlings uit het museum. De Ontvanger had nog geen beslag gelegd en hiermee onttrok ABNAMRO dus in ieder geval de kunstcollectie aan het bodemvoorrecht van de Ontvanger.191
189. Vetter 2004; Kooij 2010, p. 36-37; Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 18.
190. Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 16-17; Tekstra 2012 (Restyling), p. 233.
191. Wensink & de Witt Wijnen 2009; Kooij 2010, p. 1.
49
50
HOOFDSTUK 8
Het nieuwe bodem(voor)recht

8.1
Inleiding
Al met al zal het tijdig toepassen van n van de wijzen van ontgaan dus met zich meebrengen dat de betreffende
zaken voor altijd aan het bodemvoorrecht onttrokken zullen zijn. De mogelijkheid dat de Ontvanger en daarmee
het Rijk op deze manier de kans loopt dat bepaalde belastingvorderingen niet meer (volledig) ingevorderd
kunnen worden, was een doorn in het oog van het ministerie van Financin.
8.2
Invoering art. 22bis IW 1990
Dit heeft er toe geleid dat er vanuit de politiek in het kader van het Belastingplan 2013 een ingrijpend
wetsvoorstel is voorbereid dat in september 2012 is ingediend. Het wetsvoorstel is op 1 januari 2013 ingevoerd
en geldt vanaf dat moment voor nieuwe zekerheidsrechten. Vanaf 1 april 2013 geldt de nieuwe regeling ook voor
zekerheidsrechten die zijn ontstaan zijn vr 1 januari 2013.192 Achter art. 22 IW 1990 is een nieuw art. 22bis
toegevoegd, dat onder andere tot doel heeft om het bodemvoorrecht ingrijpend te versterken tegen de
zogenoemde ontgaansconstructies waarmee onder andere tevens de nadelige gevolgen van de bovengenoemde
door de Ontvanger aangehaalde en vermeende informatieachterstand op een financier met zekerheidsrechten het
hoofd geboden kan worden.193 Dit terwijl de Ontvanger reeds een arsenaal aan dwang - en invorderingsmiddelen
heeft.194 Er kan dan bijvoorbeeld gedacht worden aan de mogelijkheid om vooraf conservatoir beslag te leggen,
waarmee de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang wordt gefixeerd, of de verplichting voor
bestuurders tot het melden van betalingsonmacht (art. 36 lid jo 58 e.v. IW 1990 jo art. 7-9 Uitv. Besl. Inv.).195
Door de regeling een onderdeel te maken van een omvattender belastingplan is het ministerie van Financin erin
geslaagd de horizonbepaling van art. 70 IW 1990 te omzeilen om zo de daarin vermelde opdracht om de regeling
omtrent het bodem(voor)recht fundamenteel te herzien te ontlopen.196
De Raad van State heeft vanwege de vergaande gevolgen voor met name banken met zekerheidsrechten en
leveranciers onder eigendomsvoorbehoud forse kritiek geuit op de wijze waarop het wetsvoorstel erdoorheen
geduwd is en had daarom geadviseerd om het voorstel los te koppelen van het Belastingplan 2013. In dat advies
schrijft de Raad van State tevens dat dit voorstel tot gevolg heeft dat de thans gebruikelijke voorbehouden (zoals
het eigendomsvoorbehoud) en zekerheden (zoals het pandrecht) vrijwel illusoir worden.197 Met andere woorden:
dit voorstel holt de zekerheid die een pandhouder op grond van het pandrecht heeft aanzienlijk uit. Hetzelfde
geldt voor de zekerheid die een leverancier onder eigendomsvoorbehoud heeft. Van alle kanten komt dan ook
meer en meer kritiek op de regeling, onder andere van de Nederlandse Vereniging van Leasemaatschappijen
(NVL), de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en INSOLAD.138 In dit onderzoek wordt overigens de
192. Stb. 2012, 668, p. 13-15; Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 2 (Voorstel van wet), p. 13-14; Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 8 (Nota van
194. Tekstra 2012 (Restyling), p. 229 en 233; Commissie insolventiewet (commissie-Kortmann), Voorstel commissie-Kortmann Voorontwerp Insolventiewet
2007, Toelichting voorontwerp Insolventiewet (t), p. 14(t), 18-20(t) en 81(t).
196. Tekstra 2012 (Restyling), p. 228; Zie ook Stein 2011, p. 413 en Wetsvoorstel 22 942 en Feteris 2009, p. 201 en Stein 2011, p. 413.
197. Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 4 (Advies Raad van State en Nader rapport), p. 3; Tekstra 2012 (Restyling), p. 228 en 235.
138. Tekstra 2012 (Vervolg), p. 284-288.
51
positie van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud niet verder uitgewerkt en zal enkel ingegaan worden op
de effecten die de nieuwe regeling heeft op de positie van de vuistloze pandhouder.
8.3
De kern- en knelpunten van de nieuwe regeling van art. 22bis IW 1990
Hieronder volgt een uiteenzetting van de kern- en knelpunten van de nieuwe regeling. Lid 1 van de nieuwe
bepaling verandert echter inhoudelijk niets aan het begrip bodemzaak en zal daarom verder buiten beschouwing
worden gelaten. Tevens zullen enkele van de door de Staatssecretaris van Financin recent bij besluit van 22
maart 2013 doorgevoerde wijzigingen in de Leidraad Invordering 2008 met betrekking tot het bodem(voor)recht
naar aanleiding van de invoering van art. 22bis IW 1990 behandeld worden.139
8.3.1
Verplichte mededeling van voornemen (mededelingsplicht)
De regeling komt er op neer dat (onder andere) een houder van een vuistloos pandrecht op een bodemzaak
gehouden is de Ontvanger mededeling te doen van het voornemen zijn pandrecht met betrekking tot de
bodemzaak uit te oefenen, dan wel van het voornemen enigerlei andere handeling te verrichten of laten
verrichten, waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak (art. 22bis lid 2 IW 1990). De
mededelingsplicht geldt voor houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben
op een bodemzaak. In de Memorie van Toelichting wordt verduidelijkt dat met overige derden wordt bedoeld
de huurverkoper en financial lessor.140 Lid 4 bepaalt dat de wijze van mededelen bij ministerile regeling wordt
vastgesteld. Inmiddels is bepaald dat dit dient te geschieden door middel van het invullen en opsturen van een
standaardformulier, te weten het formulier Melding Artikel 22bis, Invorderingswet 1990.141
Volgens de Memorie van Toelichting heeft de betreffende mededelingsplicht betrekking op alle handelingen,
rechtshandelingen of feitelijke handelingen die verband houden met de betreffende bodemzaken en hieronder
wordt onder meer verstaan het zonder meer weghalen van de zaken van de bodem van de belastingschuldige, het
meewerken aan een bodemverhuurconstructie, waardoor de zaken niet meer als bodemzaak kwalificeren, het
aansporen door bijvoorbeeld de pandhouder van een belastingschuldige of een vierde tot het verrichten van
handelingen die ertoe leiden dat de bodemzaak niet meer als zodanig kwalificeert.142 Er geldt geen
mededelingsplicht voor handelingen ten aanzien van een bodemzaak welke worden verricht in de normale
uitoefening van het beroep of bedrijf van de belastingschuldige (art. 22bis lid 3 IW 1990). Volgens de Memorie
van Toelichting wordt hiermee bijvoorbeeld de noodzakelijke vervanging van inventariszaken bedoeld.143 Wat
verder onder de normale uitoefening van het beroep of bedrijf moet worden verstaan is nader uitgewerkt in de
recente wijziging van de Leidraad Invordering 2008 (art. 22bis.3 Leidraad Invordering 2008). Tevens geldt de
mededelingsplicht niet indien de (executie-)waarde van de betreffende bodemzaak onder een bij ministerile
regeling vast te stellen waarde ligt, het zogenaamde drempelbedrag (art. 22bis lid 17 IW 1990).144 In de Nota
wordt aangegeven dat het drempelbedrag waaronder niet gemeld hoeft te worden het totaal betreft van de
bodemzaken waar een kredietverschaffer bij een ondernemer/belastingschuldige zekerheidsrechten dan wel
zekerheidseigendom op heeft rusten en zal 10.000 bedragen.145
139.
140.
141.
142.
143.
144.
145.
Besluit van 22 maart 2013, nr. BLKB 2013/553M, Stcrt. 2013, 8366.
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 18 en 40; Tekstra 2012 (Restyling), p. 234.
Melding Artikel 22bis, Invorderingswet 1990 (OV090-2Z*1FOL), zie bijlage 1.
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 41; Tekstra 2012 (Restyling), p. 230.
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 41; Tekstra 2012 (Restyling), p. 230-231.
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 42; Tekstra 2012 (Restyling), p. 231.
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 30.
52
Het komt er dus op neer dat een daartoe bevoegde vuistloze pandhouder, die voornemens is om een met
vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaak (van meer dan 10.000) vr het beslissende fixeringsmoment paraat
te gaan executeren of n van de besproken wijzen van ontgaan toe te passen teneinde zijn vuistloos pandrecht
om te zetten in een vuistpandrecht (art. 3:237 lid 3 BW) om zo onder andere de betreffende zaken aan het
bodemvoorrecht te onttrekken, een mededelingsplicht heeft ten aanzien van de Ontvanger. Het gaat dan om het in
zijn macht of van die van een derde (laten) brengen van de betreffende zaken door middel van vrijwillige afgifte,
dan wel executie (al dan niet met verlof van de voorzieningenrechter) van de vordering tot afgifte en eventueel
gevolgd
door
executoriaal beslag tot afgifte (art. 496 Rv)146 of door het aangaan van een
bodemverhuurovereenkomst.
8.3.2
Afkoelingsperiode voor de vuistloze pandhouder (wachtplicht)
Gedurende vier weken na de betreffende mededeling geldt er vervolgens een wachtplicht en mag de vuistloze
pandhouder zijn rechten op de bodemzaak niet uitoefenen alsmede geen andere handeling verrichten of laten
verrichten waardoor de Ontvanger beperkt wordt in zijn recht met betrekking tot de bodemzaak (art. 22bis lid 5
IW 1990). In feite roept de regeling dus een afkoelingsperiode ten aanzien van de vuistloze pandhouder in het
leven. Gedurende deze vier weken is de vuistloze pandhouder dus niet bevoegd om n van de besproken wijzen
van ontgaan toe te passen teneinde zijn vuistloos pandrecht om te zetten in een vuistpandrecht (art. 3:237 lid 3
BW), aangezien dit de Ontvanger in zijn recht met betrekking tot de betreffende bodemzaak beperkt daar de
betreffende bodemzaak hiermee aan het bodemvoorrecht wordt onttrokken. Het gaat dan wederom om het in zijn
macht of van die van een derde (laten) brengen van de betreffende zaken door middel van vrijwillige afgifte, dan
wel executie (al dan niet met verlof van de voorzieningenrechter) van de vordering tot afgifte en eventueel
gevolgd door executoriaal beslag tot afgifte (art. 496 Rv)147 of door het aangaan van een
bodemverhuurovereenkomst.
Het doel van deze afkoelingsperiode is de Ontvanger vier weken de tijd te geven om zich te beraden op het
nemen van tegenmaatregelen in de vorm van het leggen van beslag. Zoals eerder bleek wordt hiermee de aan het
bodemvoorrecht voorrang op de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken gefixeerd en zal de
Ontvanger voorrang hebben boven de vuistloze pandhouder bij uitwinning van de betreffende zaken. Hiermee
heeft de Ontvanger dus een extra mogelijkheid om zijn positie veilig te stellen ten koste van de vuistloze
pandhouder.
8.3.3
Wel of geen beslag
Na de betreffende mededeling heeft de Ontvanger op grond van de nieuwe bepaling naar het lijkt drie
mogelijkheden.148 Ten eerste kan de Ontvanger de vier weken gewoon voorbij laten gaan en zelf niets
ondernemen. Vervolgens heeft de vuistloze pandhouder vier weken de tijd om alsnog zijn voornemen uit te
voeren (art. 22bis lid 6, laatste zin, IW 1990). Ten tweede kan de Ontvanger besluiten geen beslag te leggen (art.
22bis lid 6 IW 1990). In dat geval doet de Ontvanger de vuistloze pandhouder daarvan zo spoedig mogelijk
kennisgeving. De reactietermijn is geregeld in het nieuw ingevoerde art. 22bis.4 Leidraad Invordering 2008.
Gedurende vier weken na de dagtekening van die kennisgeving, is de vuistloze pandhouder tot wie die
146. Stein 2010, p. 56-57.

147. Stein 2010, p. 56-57.
148. Tekstra 2012 (Restyling), p. 231.
53
kennisgeving is gericht, bevoegd zijn rechten met betrekking tot die bodemzaak uit te oefenen, dan wel enigerlei
handeling te verrichten dan wel te laten verrichten waardoor de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. Na
verloop van vier weken na de dagtekening van de kennisgeving is op handelingen die door de vuistloze
pandhouder worden verricht dit artikel weer onverkort van toepassing en is de vuistloze pandhouder weer
verplicht mededeling te doen van het voornemen tot de betreffende handelingen.
Ten derde kan de Ontvanger natuurlijk overgaan tot het leggen van beslag, waarmee de voorrang gefixeerd
zal worden. De bepaling specificeert het soort beslag niet. De Ontvanger kan hier dus in plaats van executoriaal
beslag ook gebruik maken van conservatoir beslag. Ook hiermee wint de Ontvanger weer enige tijd om
uiteindelijk alles te kunnen regelen om tot invordering over te kunnen gaan.
Lid 9 lijkt vooral te zijn gericht op de derde-eigenaar en de gevolgen hiervan zullen daarom buiten
beschouwing worden gelaten.149
8.3.4
Gevolgsancties bij nalaten
Het bodemvoorrecht wordt weliswaar al erkend voor zakelijke belastingschulden welke materieel bestaan, maar
de Ontvanger kan op grond van enkel erkenning nog niet overgaan tot invordering bij de belastingschuldige.
Daarvoor dient de Ontvanger de materile afdrachtschulden te formaliseren door middel van het opleggen van
een naheffingsaanslag. Pas dan kan de Ontvanger op grond van het bodemvoorrecht overgaan tot invordering bij
de belastingschuldige.
Tevens geldt dat ten aanzien van de vraag wie (de vuistloze pandhouder of de Ontvanger) voorrang heeft bij
verdeling van de uitwinningsopbrengst van de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken de uit het
bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang eerst door de Ontvanger gefixeerd moeten door bijvoorbeeld
conservatoir beslag te leggen op de betreffende bodemzaken. Dit kan in ieder geval nog vrdat er een
naheffingsaanslag is opgelegd. Deze aanslag moet dan wel al redelijkerwijs snel te verwachten zijn.
De nieuwe regeling van art. 22bis IW 1990 omzeilt echter ten eerste de eis dat de afdrachtschulden
invorderbaar zijn (op grond van het bodemvoorrecht) eerst nadat de naheffingsaanslag is opgelegd en ten tweede
de eis dat de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang eerst gefixeerd moet worden. Dit vloeit met name
voort uit de sancties welke volgen wanneer een vuistloze pandhouder nalaat de betreffende mededeling te doen of
zich na het doen van de mededeling niet aan de wachttermijn van vier weken houdt (dit wordt verder aangeduid
als de nalatige vuistloze pandhouder).
Op grond van art. 22bis lid 7 IW 1990 kan de Ontvanger bij nalatigheid van de vuistloze pandhouder
vorderen dat de pandhouder een met bescheiden gestaafde verklaring dient te doen over de executiewaarde van
de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaak. Deze verklaring dient te geschieden binnen
veertien dagen na de dagtekening van de brief van de Ontvanger waarin om de verklaring wordt verzocht (art.
22bis lid 8 IW 1990). Vervolgens stelt de Ontvanger de executiewaarde van de betreffende bodemzaak vast bij
voor bezwaar vatbare beschikking (art. 22bis lid 9 IW 1990). De nalatige vuistloze pandhouder is vervolgens op
grond van art. 22bis lid 10 IW 1990 verplicht de in de beschikking vastgestelde executiewaarde aan de
Ontvanger af te dragen, tot een beloop van maximaal het bedrag van de al dan niet in een naheffingsaanslag
vervatte afdrachtschulden die de belastingschuldige debiteur (de pandgever) ter zake van de zakelijke
aangiftebelastingen heeft en voor zover deze afdrachtschulden zijn ontstaan in de periode voorafgaande aan het
149. Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 42; Tekstra 2012 (Restyling), p. 232-233.
54
tijdstip waarop de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. Er geldt een betalingstermijn van veertien dagen na
dagtekening van de betreffende beschikking (art. 22bis lid 11 IW 1990).
In de Memorie van Toelichting is eerder aangegeven dat de genoemde vordering van de Ontvanger zelfs de
titel vormt om indien nodig tot dwanginvordering over te gaan (de titel om het dwangbevel uit te vaardigen wat
op zijn beurt weer een executoriale titel oplevert).150 Hoe dan ook, indien de nalatige vuistloze pandhouder niet
op tijd betaalt, is de Ontvanger bevoegd het door de belastingschuldige pandgever verschuldigde bedrag bij de
pandhouder in te vorderen als ware het een rijksbelasting (art. 22bis lid 12 IW 1990). Dit heeft tot gevolg dat de
Ontvanger zich hierbij dan ten aanzien van de vuistloze pandhouder mag bedienen van alle tot zijn beschikking
staande invorderingsmiddelen.
Bovenstaande bevoegdheden (het vorderen van de verklaring (lid 7), bij beschikking vaststellen
executiewaarde (lid 9), betalingsverplichting (lid 10) en invorderen als ware het een rijksbelasting (lid 12))
vervallen n jaar na het tijdstip waarop de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. Zij vervallen echter niet
indien de Ontvanger binnen dat de genoemde verklaring heeft gevorderd (art. 22bis lid 14 IW 1990). Het door de
vuistloze pandhouder aan de Ontvanger betaalde bedrag komt in mindering op wat de belastingschuldige aan de
Ontvanger verschuldigd is. De vuistloze pandhouder blijft wel jegens de Ontvanger aansprakelijk voor eventuele
rente, kosten en boeten die hij verschuldigd kan zijn (art. 22bis lid 13 IW 1990).
De nieuwe regeling verlegt de betalingsverplichting (ten aanzien van de afdrachtschulden die de
belastingschuldige pandgever heeft) dus van de belastingschuldige naar de (nalatige) vuistloze pandhouder. Uit
het bovenstaande vloeit tevens voort dat de afdrachtschuld nu (zelfs via dwanginvordering) bij de nalatige
vuistloze pandhouder ingevorderd kan worden reeds vanaf het moment dat deze slechts materieel bij de
belastingschuldige
pandgever
bestaat,
er
is zelfs geen naheffingsaanslag meer
voor
nodig.
De
betalingsverplichting geldt zelfs zonder dat de Ontvanger de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang
heeft moeten fixeren door (conservatoir) beslag te leggen. De uit de nalatigheid van de vuistloze pandhouder
voortvloeiende betalingsverplichting kan daarmee als een soort van fixering van rechtswege ten voordele van
de Ontvanger gezien worden, vergelijkbaar met de fixering van rechtswege ingeval van faillissement van de
belastingschuldige debiteur.
8.4
Geen bescherming en slechts concurrent schuldeiser
Door de betalingsverplichting bij de nalatige vuistloze pandhouder neer te leggen, wordt ook de bescherming
omzeild die de bezwaar- en beroepsprocedure kan bieden ten aanzien van de naheffingsaanslag (Hoofdstuk 6, 7
en 8 Awb jo Hoofdstuk 5 AWR). Bezwaar en beroep tegen het dwangbevel op de voet van art. 4:125 Awb is
evenmin mogelijk, daar het in art. 1 lid 2 IW 1990 wordt uitgesloten.151 De vuistloze pandhouder rest alleen nog
maar bezwaar en beroep tegen de beschikking waarin de executiewaarde wordt vastgesteld (art. 22bis lid 9 IW
1990). Hierop is Hoofdstuk 5 AWR van toepassing (art. 22bis 15 IW 1990).
De (voormalig) vuistloze pandhouder verkrijgt wel een recht van regres op de belastingschuldige, maar mag
daarbij geen gebruik maken van de rechten die de Ontvanger op grond van art. 21 lid 1 IW 1990 toekomen (art.
22bis lid16 IW 1990). Feitelijk wordt de (voormalig) pandhouder ten aanzien van het bedrag dat aan de
Ontvanger betaald dient te worden dus slechts gewone of concurrente schuldeiser van de belastingschuldige
debiteur.
150. Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 42; Tekstra 2012 (Restyling), p. 232.
151. Tekstra 2012 (Restyling), p. 232.
55
8.5
Conclusie
De in nieuwe regeling vervatte mededelings- en wachtplicht met betrekking tot het bodem(voor)recht raakt de
vuistloze pandhouder hard in zijn zekerheidsrechten welke hij op basis van zijn hoedanigheid als separatist zou
mogen genieten en uitoefenen. Zijn mogelijkheden om het vuistloze pandrecht om te zetten in vuistpandrecht
bestaan nog wel, maar deze bevoegdheid en andere zekerheidsrechten zijn, zoals de Raad van State het zo goed
stelt, vrijwel illusoir geworden.152 De betekenis van de eerder besproken wijzen van ontgaan wordt hiermee
ingrijpend beperkt. De Ontvanger verkrijgt overduidelijk en onomstotelijk het monopolie op het initiatief in de
Rat Race tussen hem en de houder van het zekerheidsrecht. Indien de vuistloze pandhouder zich niet aan de
regeling betreffende de mededelings- en wachtplicht houdt, wordt hem zelfs een betalingsverplichting opgelegd
ten aanzien van afdrachtschulden welke slechts materieel bij de belastingschuldige pandgever bestaan (art. 22bis
lid 10 IW 1990), zonder dat de betreffende afdrachtschulden zijn geformaliseerd door middel van het opleggen
van een naheffingsaanslag en zonder dat de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang boven het vuistloos
pandrecht bij uitwinning van de betreffende vuistloos bezwaarde bodemzaken door Ontvanger gefixeerd is door
middel van (conservatoir) beslag.
Dit alles verschaft de Ontvanger dus een superpreferente positie waaraan een vuistloze pandhouder
nauwelijks nog kan ontkomen zonder dat hij zijn zekerheidsrecht eigenlijk opgeeft. Dit terwijl de Ontvanger
reeds een arsenaal aan dwang - en invorderingsmiddelen heeft.153 Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de
mogelijkheid om vooraf conservatoir beslag te leggen, waarmee de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende
voorrang wordt gefixeerd, of de verplichting voor bestuurders tot het melden van betalingsonmacht (art. 36 lid jo
58 e.v. IW 1990 jo art. 7-9 Uitv. Besl. Inv.).154 Het verschil is dat de Ontvanger nu niet zelf oplettend hoeft te zijn
in de voorfase. De vermeende achterstand in informatie ten opzichte van de bank als houder van het vuistloos
pandrecht omtrent de financile positie van de belastingschuldige debiteur is hiermee met een paardenmiddel
gepareerd.
Met deze verstrekkende gevolgen in het achterhoofd zou men zou dus mogen verwachten dat de door
wetgever aangevoerde gronden de noodzakelijkheid en rechtvaardiging van het invoeren van deze regeling
kunnen dragen. Dit lijkt niet het geval, mede gezien alle kritiek.155
155. Tekstra 2012 (Restyling), p. 233-234; Tekstra 2012 (Vervolg), p. 284-288.
56
HOOFDSTUK 9
Onderzoek naar mogelijkheden om aan de

nieuwe regeling te ontkomen
9.1
Inleiding
In dit hoofdstuk wordt bekeken of er mogelijkheden bestaan welke de vuistloze pandhouder zou kunnen
aanwenden om onder de mededelings- en wachtplicht uit te komen, dan wel of alternatieve wijzen van
financieren uitkomst kunnen bieden. Daarbij zullen tevens de door de Staatssecretaris van Financin recent bij
besluit van 22 maart 2013 doorgevoerde relevante wijzigingen in de Leidraad Invordering 2008 met betrekking
tot het bodem(voor)recht naar aanleiding van de invoering van art. 22bis IW 1990 behandeld worden.156
Vervolgens wordt ook onderzocht of er gronden bestaan om de regeling betreffende het bodem(voor)recht als
geheel ongeldig of niet van toepassing te verklaren. Ten slotte volgt een conclusie.
9.2
Ontheffing mededelings- en wachtplicht bij objectgerelateerde financieringen
Het ministerie van Financin heeft met de invoering van art. 22bis IW 1990 met name dus voor ogen gehad om
het bodemrecht en bodemvoorrecht meer constructiebestendig te maken. Daarbij wordt vooral nadruk gelegd
op het terugdringen van het vermeende misbruik door (huis-)banken die ter zake van een algemene financiering
een vuistloos pandrecht op (nagenoeg) alle roerende activa van de belastingschuldige debiteur hebben gevestigd
(dit zijn de zogenoemde generieke pandrechten). Het ministerie is van mening dat juist deze banken zich met
bovengenoemde ontgaansconstructies op een ongerechtvaardigde wijze een preferente positie ten opzichte van
de Ontvanger kunnen verwerven.
Het blijkt dat het ministerie minder moeite heeft met bepaalde objectgerelateerde financieringen (ook asset
based financing genoemd). Ook de recente wijziging van de Leidraad Invordering 2008 wijst in die richting.157
Na overleg met de NVL en VNO-NCW is bepaald dat objectfinancieringen in de vorm van pandleasing, financial
leasing en operational leasing ontzien zullen worden in de kruistocht tegen de misbruikconstructies. Op grond
van deze Lease Safe Harbour-regeling II worden de betreffende financiers ontheven van de mededelings- en
wachtplicht mits is voldaan aan bepaalde voorwaarden. Deze financieringsvormen vormen daarmee wellicht een
interessant alternatief voor het vuistloos pandrecht.
9.2.1
Pandleasing
Pandleasing is een vorm van niet opzegbare objectgerelateerde aankoopfinanciering. Partijen komen overeen
dat de aanschaf van een bepaald omschreven, door de kredietnemer (de pandlessee) benodigde roerende zaak
(het lease-object) volledig door de kredietverlener/financier (de financier of pandlessor) wordt gefinancierd. Bij
deze lease-vorm verkrijgt de pandlessee de volledige eigendom van het lease-object. De pandlessor behoudt
156. Besluit van 22 maart 2013, nr. BLKB 2013/553M, Stcrt. 2013, 8366.
57
zich uitsluitend een vuistloos pandrecht voor (art. 3:81 lid 1 jo 3:237 BW) op het betreffende individuele leaseobject (wanneer de overdracht plaatsvindt tussen pandlessor en pandlessee) of bedingt dat de pandlessee ten
behoeve van hem een vuistloos pandrecht vestigt op het lease-object vestigt (wanneer de pandlessee het leaseobject rechtsreeks van de leverancier koopt), totdat de totale aanschafwaarde van het betreffende lease-object
inclusief de verschuldigde rente in termijnen door de pandlessee is afbetaald aan de pandlessor. Dit pandrecht
wordt op grond hiervan ook wel aangeduid als specifiek pandrecht.
Het betreft dus een niet opzegbare financieringsovereenkomst met een vaste leaseperiode. Over het algemeen
is de vaste looptijd (nagenoeg) gelijk aan de (ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst geschatte en te
verwachten) economische levensduur van het lease-object (en ieder geval nooit langer). Hierbij geldt dat de
hoogte van de periodieke afbetalingen dus nagenoeg gelijke tred houden met de economische waardedaling van
het lease-object inclusief de over de totale investering verschuldigde periodieke rente. Wanneer de pandlessee
in gebreke blijft ten aanzien van zijn verplichtingen zullen de resterende leasetermijnen terstond opeisbaar zijn.
Omdat het betreffende lease-object reeds bij aanvang van de lease-overkomst eigendom is van de
belastingschuldige pandlessee, is het bodemvoorrecht er eventueel op van toepassing indien het lease-object
zich kwalificeert als bodemzaak en de belastingschuldige pandlessee problemen heeft met de betaling van de
betreffende zakelijke belastingschulden.
Op grond van het nieuw ingevoerde art. 22bis.1 lid 1 onder B sub 1 Leidraad Invordering 2008 is de
pandlessor (zijnde de vuistloze pandhouder) ontheven van de mededelings- en wachtplicht, maar alleen indien
voldaan is aan al de in deze bepaling gestelde voorwaarden. In het kort komt het er op neer dat er sprake moet
zijn van a) een duidelijk in de lease- of pandakte gespecificeerd individueel object, b) een vuistloos pandrecht dat
uitsluitend is gevestigd ter zake van de specifieke vordering die de gehele of vrijwel gehele financiering van de
aanschafwaarde van alleen het gespecificeerde object betreft, c) een afbetaling in termijnen voor een duur die
(nagenoeg) overeenkomt met de economische levensduur van het gespecificeerde object en d) een eerste
pandrecht op het gespecificeerde object. Wanneer de pandlessee het lease-object rechtstreeks bij de leverancier
heeft aanschaft, is ten aanzien van deze laatste eis wel van belang dat de huisbank door middel van een
zogenoemde release letter zal moeten verklaren dat het lease-object niet bezwaard is met op grond van de
algemene bankvoorwaarden gevestigd vuistloos pandrecht ter zake van het door de bank verleende algemene
krediet, althans dat kenbaar is dat het vuistloos pandrecht van de pandlessor geen tweede rangspandrecht is
wanneer er ook nog andere financiers in het spel zijn.158
9.2.2
Financial leasing
Ook financial leasing kenmerkt zich als een vorm van niet opzegbare aankoopfinanciering. De verwerving van
het betreffende lease-object wordt ook nu weer volledig door de lessor gefinancierd. Vervolgens wordt het leaseobject wederom voor een bepaalde tijd aan de lessee in gebruik gegeven tegen een periodieke afbetaling. Het
lease-object blijft in dit geval echter gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst de juridische eigendom
van de lessor. Het is de bedoeling dat aan het einde van de looptijd van deze lease-overeenkomst het totaalbedrag
van de volledige investering inclusief de verschuldigde rente door de lessee aan de lessor afbetaald is. Het betreft
dus een niet opzegbare financieringsovereenkomst met een vaste leaseperiode. Over het algemeen is de vaste
looptijd (nagenoeg) gelijk aan de (ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst geschatte en te
158. Dit speelt niet wanneer de pandlessor het lease-object overdraagt op de pandlessee en de pandlessor zich daarbij een vuistloos pandrecht voorbehoudt,
omdat in dit geval het pandrecht reeds gevestigd is (voorbehouden) nog voordat het object in het vermogen van de pandlessee kwam. Anders gezegd: de
pandlessee verkrijgt een reeds met vuistloos pandrecht bezwaard lease-object. Een eventueel door de bank bedongen vuistloos pandrecht ter zake van
verleend krediet zal dan tweede in rang zijn.
58
verwachten) economische levensduur van het lease-object (en ieder geval nooit langer). Hierbij geldt dat de
hoogte van de periodieke afbetalingen dus nagenoeg gelijke tred houden met de economische waardedaling van
het lease-object inclusief de over de totale investering verschuldigde periodieke rente. Wanneer de pandlessee in
gebreke blijft ten aanzien van zijn verplichtingen zullen de resterende leasetermijnen terstond opeisbaar zijn.
Omdat de totale investering van het lease-object vermeerderd met de rente aan het einde van de looptijd
(nagenoeg) afbetaald zal zijn, wordt vaak wel overeengekomen dat de lessee (na betaling van alle termijnen)
automatisch dan wel tegen betaling van slechts een symbolisch bedrag de (juridische) eigendom van het leaseobject van de lessor overgedragen krijgt.
Bovenstaande leidt ertoe dat bij deze vorm van leasing de lessee het risico van waardeveranderingen van de
restwaarde van het betreffende lease-object loopt. Daarmee heeft de lessee en niet de lessor het volledige
economisch belang van de restwaarde van het lease-object.159 De lessee neemt het lease-object dan ook als activa
op zijn balans op en mag daarover fiscaal afschrijven.160 Bij financial leasing heeft dus de lessor de juridische
eigendom maar de lessee de economische eigendom van het lease-object.161 Volgens de Ontvanger heeft de
financial lessor geen rele eigendom. Van rele eigendom is volgens de Ontvanger alleen sprake indien de lessor
zowel de juridische als de economische eigendom van het lease-object heeft.162 Op grond van art. 22.8.10
Leidraad Invordering 2008 acht de Ontvanger zich ten aanzien van verhaal op deze lease-objecten (indien het
bodemzaken betreft) niet gehouden tot het toepassen van een terughoudend verhaalsbeleid in het kader van
invordering op grond van het bodemrecht.163 De Ontvanger staat zichzelf daarom toe om bodembeslag te leggen
op de betreffende zaken wanneer dat nodig is. Het gaat overigens in dit geval om het bodemrecht (art. 22 lid 3
IW 1990) en niet om het bodemvoorrecht (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990) omdat het immers zaken betreft
welke eigendom zijn van derden nu de lessor de juridische eigendom heeft.
Desondanks is de financial lessor op grond van het recent ingevoerde art. 22bis.1 lid 1 onder B sub 2
Leidraad Invordering 2008 wel ontheven van de mededelings- en wachtplicht, maar alleen indien voldaan is aan
al de in deze bepaling gestelde eisen. In het kort komt het er op neer dat a) het individuele object duidelijk in de
leaseakte gespecificeerd moet zijn, b) de voorbehouden juridische eigendom van het lease-object uitsluitend is
overeengekomen ter zake van de specifieke vordering die de gehele of vrijwel gehele financiering van de
aanschafwaarde van alleen het gespecificeerde object betreft en c) een afbetaling in termijnen voor een duur die
(nagenoeg) overeenkomt met de economische levensduur van het gespecificeerde object.
9.2.3
Herleving mededelings- en wachtplicht
Ten aanzien van pandleasing of financial leasing geldt op grond van art. 22bis.2 Leidraad Invordering 2008 wel
dat de mededelings- en wachtplicht toch weer onverkort van toepassing is indien (kort samengevat) a) de
pandlessee/eigendomslessee een betalingsachterstand heeft welke reeds langer dan 4 maanden bestaat, b) de
pandlessor/eigendomslessor als financier ook generieke pandrechten heeft bedongen (het ministerie van
Financin is van mening dat algemeen krediet verlenende banken mogen niet profiteren van deze ontheffing), c)
de betreffende lease-overeenkomst pas na 3 maanden na aankoop van het lease-object gesloten is (het moet echt
gaan om de financiering verstrekt ten tijde van en gericht op de aankoop (verwerving) van het betreffende lease159. HR 24 december 1957, BNB 1958/84, LJN: AY1099; HR 8 mei 1985, BNB 1986/75, LJN: AC0360 (Lease-arrest); Bruins Slot 2007.
160. Dit houdt in dat de lessee de technische of economische waardevermindering van een investering (het lease-object) op een door de Ontvanger geaccepteerde
wijze als kosten ten laste van zijn jaarlijkse winst mag brengen.
161. HR 24 december 1957, BNB 1958/84, LJN: AY1099; HR 8 mei 1985, BNB 1986/75, LJN: AC0360 (Lease-arrest); Bruins Slot 2007; Snijders & RankBerenschot 2007, p. 157; Vriesendorp 2010, p. 119-128.
162. Art. 22.8.10 Leidraad Invordering 2008 en Leaseregeling 1999 (besluit van 15 november 1999, AFZ 99/3262M, Stcrt. 225, laatstelijk gewijzigd bij besluit
van 28 juni 2001, RTB 2001/2423M, Stcrt. 122); Vriesendorp 1998, p. 27-32; Polak 2011, p. 187.
163. Polak 2011, p. 187.
59
object) en d) er een wederzijdse zekerheden-regeling (WZA) overeengekomen is met andere financier (ook dit
heeft tot doel om algemeen krediet verlenende banken niet mee te laten profiteren van de ontheffing).
9.2.4
Operational leasing
Operational leasing kenmerkt zich doordat de lessor niet alleen de juridische eigendom heeft, maar ook de
economische eigendom. De lessor investeert in de aanschaf van een lease-object en neemt het lease-object op zijn
balans als activa op. Vervolgens stelt de lessor het lease-object tegen periodieke betaling ter beschikking aan de
lessee. Het door de lessee te betalen periodieke lease-bedrag is alleen gebaseerd op in het die periode verbruikte
gebruiksnut van het betreffende lease-object, inclusief de verschuldigde rente over die periode (de winstmarge
van de lessor) maar exclusief de omslag van de ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst geschatte en
te verwachten restwaarde van het betreffende lease-object. Daarbij geldt dat de looptijd van deze leaseovereenkomst nooit meer dan 85% van de economische levensduur van het lease-object mag zijn.164 Na
beindiging van deze opzegbare lease-overeenkomst dient de lessee het lease-object terug te geven aan de lessor.
Het gevolg is dat na betaling van de verschuldigde lease-termijnen het lease-object dus nog een (aanzienlijke)
niet door de lessor terugverdiende restboekwaarde heeft. Dit betreft het verschil tussen de totale investering
(inclusief de rente) minus de door de lessee reeds betaalde lease-termijnen. Om ook deze restboekwaarde nog
terug te verdienen, zal de lessor het lease-object opnieuw door middel van leasing ter beschikking moeten stellen
of moeten verkopen. De opbrengst hiervan vormt dus een wezenlijk onderdeel van het terugverdientraject van de
totale investering inclusief de rente. De meest voor de hand liggende genteresseerde koper zou dan zijn de
vroegere lessee. Vaak wordt daarom overeengekomen dat de lessee aan het einde van de overeenkomst een
koopoptie heeft, wat echter nooit een verplichting mag zijn. De vroegere lessee zal echter nooit (veel) meer
willen betalen dan de marktwaarde die het lease-object op dat moment heeft, ook wanneer de restboekwaarde
hoger is. Hier loopt de lessor dus volledig het risico van waardeveranderingen en heeft daarom het volledig
economisch belang bij de restwaarde van het lease-object. Het is dus de lessor die het volledige economisch
belang ten aanzien van de restwaarde van het lease-object heeft.165 De lessor heeft hiermee zowel de juridische
als de economische eigendom.166
In art. 22.8.10 Leidraad Invordering 2008 en de Leaseregeling 1999167 is aangegeven onder welke
voorwaarden de operational lessor fiscaal als eigenaar van het lease-object wordt aangemerkt en er volgens de
Ontvanger dus wel sprake is van rele eigendom. De Ontvanger zal alleen wanneer aan al deze voorwaarden is
voldaan een terughoudend verhaalsbeleid voeren en geen bodembeslag leggen op de door middel van operational
leasing ter beschikking gestelde bodemzaken indien de belastingschuldige lessee nalaat de betreffende
afdrachtschuld waarvoor de Ontvanger het bodemrecht heeft, te betalen. Kort samengevat is vereist dat de lessor
a) zich als fiscaal eigenaar gedraagt, b) de juridische eigendom van het lease-object heeft en c) een positief en/of
negatief restwaarderisico ten aanzien van het lease-object loopt (en daarmee het volledige economisch belang
heeft168). Het laatste wordt getoetst aan de hand van aanvullende criteria. De recente aanpassing van de Leidraad
Invordering 2008 heeft aan dit eisenpakket toegevoegd dat er weliswaar sprake kan zijn van rele eigendom,
maar dat de Ontvanger ten aanzien van verhaal op deze bodemzaken niet gehouden is tot het toepassen van een
164. Leaseregeling 1999.
165. HR 24 december 1957, BNB 1958/84, LJN: AY1099; HR 8 mei 1985, BNB 1986/75, LJN: AC0360 (Lease-arrest); Bruins Slot 2007.
167. Besluit van 15 november 1999, AFZ 99/3262M, Stcrt. 225, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 28 juni 2001, RTB 2001/2423M, Stcrt. 122. Dit pakket wordt
ook wel de Lease Safe Harbour-regeling I genoemd.
60
terughoudend verhaalsbeleid wanneer de fiscale eigendom van de betreffende zaken eerder bij de huidige lessee
heeft berust (art. 22.8.10, laatste volzin, Leidraad Invordering 2008). Dit laatste is vooral om te voorkomen dat
objectfinanciers door middel van het heretiketteren/omkatten van bestaande financial leasing, eigendomsleasing
en/of pandleasing overeenkomsten alsnog onder de toepassing van het bodemrecht uit kunnen komen. Dit is
overigens ook van invloed op de toepassing van de zogenaamde Sale-and-Lease-Back-overeenkomst (kortweg
SaLB).169 Deze door de Hoge Raad erkende financieringsvorm houdt in dat een financier (bijvoorbeeld de bank)
zaken zoals machines of apparatuur van een (noodlijdende) onderneming koopt en deze vervolgens ter
beschikking stelt aan dezelfde onderneming. Dit kan wederom ten titel van operational leasing (men spreekt dan
van Sale-and-Operational-Lease-Back of kortweg SOLB) waarmee de lessor de rele eigendom van de leaseobjecten heeft. Op grond hiervan zou de Ontvanger dan een terughoudend verhaalsbeleid moeten voeren ten
aanzien van deze lease-objecten wanneer deze tevens aan te merken zijn als bodemzaken (art. 22.8.10 Leidraad
Invordering 2008 en Leaseregeling 1999). Echter, daar de lessee (de onderneming) in dit geval naar criteria van
de Ontvanger eerder fiscaal eigenaar geweest van het lease-object, geldt op grond van de laatste volzin van art.
22.8.10 Leidraad Invordering 2008 dat de Ontvanger toch niet gehouden is tot een terughoudend verhaalsbeleid.
Dit levert dus een extra risico op voor de lessor.
Op grond van het nieuw ingevoerde art. 22bis.1 lid 1 onder A Leidraad Invordering 2008 is de operational
lessor ontheven van de mededelings- en wachtplicht. Deze uitzonderingspositie viel ook al af te leiden uit de
Memorie van Toelichting bij de nieuwe regeling, aangezien hierin vermeld is dat de mededelings- en wachtplicht
(art. 22bis IW 1990) alleen geldt voor de pandhouder, huurverkoper en financial lessor.170 De mededelings- en
wachtplicht zal echter toch onverkort voor de operational lessor gelden wanneer op grond van de laatste alinea
van art. 22.8.10 Leidraad Invordering 2008 de Ontvanger, ondanks dat er sprake is van rele eigendom, toch niet
gehouden zal zijn tot het voeren van een terughoudend verhaalsbeleid en het bodemrecht toch kan worden
toegepast op de betreffende lease-objecten (art. 22bis.1 lid 1 onder A Leidraad Invordering 2008).
9.2.5
Risicos leasing
Als alternatief voor het verstrekken van algemeen krediet ten behoeve waarvan een vuistloos pandrecht
bedongen wordt, zou een bank er dus voor kunnen kiezen om uitsluitend specifieke individuele zaken zoals
kostbare duurzame kapitaalgoederen (bijvoorbeeld productiemachines en -apparatuur) te gaan financieren en
deze bijvoorbeeld ten titel van operational leasing aan een onderneming beschikbaar te gaan stellen.171
Bovengenoemde financieringsvormen (pandleasing, financial leasing en operational leasing) brengen echter
ook belangrijke (onzekere) risicos voor de (financierende) lessor met zich mee. Ten eerste geldt dat de
besproken ontheffingen van de mededelings- en wachtplicht slechts zijn vastgelegd in art. 22bis.1 Leidraad
Invordering 2008. Deze regeling is pseudo-wetgeving en eenvoudig, zonder tussenkomst van de formele
wetgever, door het ministerie van Financin aan te passen wanneer dit (om diverse motieven) nodig wordt
geacht.172 Dit geeft veel rechtsonzekerheid.
Ten tweede loopt de operational lessor een dubbel risico ten aanzien van de restwaarde van het lease-object.
Om te beginnen blijkt uit het voorgaande dat het in het geval van operational leasing onzeker is dat de lessor de
totale restboekwaarde van de investering inclusief de rente daarvan alsnog terug kan verdienen aangezien de
marktwaarde van het te verkopen lease-object kan fluctueren. Dit vormt echter slechts een economisch risico.
169.
170.
171.
172.
HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119, m.nt. WMK, LJN: ZC1735 (Keereweer q.q./Sogelease).
Tekstra 2012 (Restyling), p. 234.
Tekstra 2012 (Restyling), p. 234; Tekstra 2012 (Vervolg), p. 285; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 7-8 en 329-330.
61
Vervolgens geldt dat het (fiscaal juridisch) allerminst zeker is dat de Ontvanger de operational lessor blijft
erkennen als rele eigenaar daar de erkenning slechts is vastgelegd in de Leidraad Invordering 2008 (art. 22.8.10
Leidraad Invordering 2008) en de Leaseregeling 1999. Niet alleen de eerste, maar ook de tweede regeling is
pseudo-wetgeving en wederom eenvoudig, zonder tussenkomst van de formele wetgever, door het ministerie van
Financin aan te passen wanneer dit (om diverse motieven) nodig wordt geacht.173 Wanneer meer en meer
financile instellingen (waaronder banken) door middel van operational leasing de als bodemzaken
kwalificerende lease-objecten ter beschikking zullen gaan stellen, zal dat er (wederom) toe kunnen leiden dat de
Ontvanger tot de conclusie komt dat in dit geval het bodemrecht op grote schaal gefrustreerd zal worden. De
Ontvanger zal zich dan genoodzaakt kunnen zien de Leidraad en de Leaseregeling aan te passen en het
terughoudende verhaalsbeleid bij invordering op grond van het bodemrecht ten aanzien van rele eigendom te
schrappen of aan verdere voorwaarden te onderwerpen. Vanaf dat moment vervalt dan ook wellicht de ontheffing
en zal de mededelings- en wachtplicht ook onverkort voor de operational lessor kunnen gaan gelden (art. 22bis.1
Leidraad Invordering 2008). Vanzelfsprekend zal dit van invloed zijn op (de mogelijkheden tot) het
terugverdienen van de betreffende restboekwaarde omdat de operational lessor vanaf dat moment niet meer (vrij)
kan beschikken over het als bodemzaak kwalificerende lease-object. Naast dat dit een extra financieel risico met
zich meebrengt, zou wellicht zelfs onderzocht moeten worden of de onzekerheden (met betrekking tot het
terughoudende verhaalsbeleid en mededelings- en wachtplicht) tot problemen zouden kunnen leiden met
betrekking tot de verplichtingen om kapitaalrisicos af te dekken,174 wanneer er geen extra kapitaalmaatregelen
genomen worden door de operational lessor.
9.3
Het beheers- en ontruimingsbeding (art. 3:267 BW)
Het beheersbeding op grond van art. 3:267 BW houdt in dat een hypotheekhouder bevoegd is het
verhypothekeerde goed in beheer te nemen wanneer de hypotheekgever ernstig tekortschiet in zijn (betalings-)
verplichtingen jegens de hypotheekhouder, waarvoor overigens wel machtiging van de voorzieningenrechter van
de rechtbank is vereist. Tevens kan worden bedongen dat de hypotheekhouder bevoegd is het verhypothekeerde
goed onder zich te nemen indien zulks met het oog op de executie ervan vereist is. Daaruit vloeit voort dat de
hypotheekhouder dan bijvoorbeeld bevoegd is om het verhypothekeerde goed te ontruimen om het na executie
leeg op te kunnen leveren aan de koper.175 Dit vormt het ontruimingsbeding. Voor het onder zich nemen en
ontruimen is geen voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter nodig,176 mits de hypotheekhouder
voornemens is om over te gaan tot parate executieverkoop van het onderpand ex art. 3:268 BW en daarvan blijk
heeft gegeven door aanzegging van de executie conform art. 544 e.v. Rv. Ook indien deze fase van uitwinning is
ingetreden, ligt bovendien in het woord vereist besloten dat er dringende redenen voor de hypotheekhouder
aanwezig moeten zijn om de hypotheekgever diens gebruiksrecht op een eerder tijdstip te ontnemen dan waarop
het normaal gesproken eindigt, dat wil zeggen op het tijdstip waarop de hypotheekgever zijn eigendomsrecht
verliest, dus bij de levering van het onderpand aan de koper ter uitvoering van de eenmaal verrichte
executieverkoop.177 Beide bevoegdheden dienen echter wel uitdrukkelijk in de hypotheekakte bedongen te
worden, aangezien ze niet van rechtswege voortvloeien uit het zekerheidsrecht (art. 3:267, laatste zin, BW).178
173.
174.
175.
176.
177.
178.
Tekstra 2012 (Restyling), p. 234; Tekstra 2012 (Vervolg), p. 285; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 7-8 en 329-330.
EU Capital Requirements Directive (Richtlijn 2006/48/EG en Richtlijn 2006/49/EG) en Bazel II.
Kamerstukken II 1976/1977, 3770, nr. 11 (Nota van wijzigingen), p. 42.
Hof s-Hertogenbosch 11 december 2007, LJN: BV2074, r.o. 4.3; Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 387; Van der Aa 2007, p. 138.
Hof s-Hertogenbosch 11 december 2007, LJN: BV2074, r.o. 4.4.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 386-387; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 395 en 511-512.
62
Wanneer de hypotheekhouder het verhypothekeerde goed op grond van het beheersbeding onder zich neemt
en ervoor zorgt dat de belastingschuldige debiteur ook daadwerkelijk geen toegang meer heeft tot de bodem,
wordt feitelijk hiermee hetzelfde bereikt als met de bodemverhuurovereenkomst: de bodem wordt
weggeschoven waardoor de aanwezige roerende zaken niet meer zullen kwalificeren als bodemzaken van de
belastingschuldige debiteur.179 De betreffende zaken zullen daarmee voorgoed onttrokken zijn aan het
bodemvoorrecht. Ten aanzien van het beheers- en ontruimingsbeding geldt dat de financier deze bevoegdheden
als hypotheekhouder inroept en niet als (vuistloze) pandhouder. Ook oefent de hypotheekhouder hiermee op dat
moment nog geen recht op de betreffende roerende zaken uit.
Als het inroepen van het beheers- en ontruimingsbeding niet aangemerkt kan worden als het (laten) verrichten
van enigerlei andere handeling waardoor de betreffende zaken niet meer kwalificeren als bodemzaak (art. 22bis
lid 2 IW 1990) en tevens op grond van de Memorie van Toelichting aangenomen kan worden dat de
mededelings- en wachtplicht zoals neergelegd in art. 22bis IW 1990 niet op de hypotheekhouder van toepassing
is (de Toelichting vermeldt slechts dat de mededelings- en wachtplicht geldt voor de pandhouder, huurverkoper
en financial lessor180), heeft dit tot gevolg dat de hypotheekhouder niet gehouden is om het inroepen van het
beheers- en ontruimingsbeding aan de Ontvanger te melden en kan hij na ontruiming direct vrijelijk over de
betreffende zaken beschikken om ze vervolgens paraat te executeren.
Dit kan echter alleen bereikt worden indien de hypotheekhouder ter zekerheid voor het verleende krediet niet
alleen een hypotheekrecht heeft op de onroerende zaak zijnde een registergoed (art. 3:227 lid 1 BW en art. 3:260
BW) waarin of waarop de betreffende roerende bodemzaken zich bevinden, maar ook een vuistloos pandrecht op
de betreffende zaken heeft. Alleen dan kan de financier na ontruiming de betreffende roerende zaken uitwinnen
waarmee deze tot (extra) zekerheid kunnen dienen voor het verleende krediet. Daarbij geldt dat op verzoek zowel
het verhypothekeerde goed (art. 3:268 lid 2 BW) als de betreffende roerende zaken (art. 3:251 lid 1 en 2 BW) in
het kader van executie op afwijkende wijze verkocht kunnen worden (al dan niet met de vereiste toestemming
van de voorzieningenrechter van de rechtbank), waardoor een hogere opbrengst alsmede een eventuele doorstart
met een specifieke partij als koper mogelijk blijft.181 Het inroepen van het beheersbeding en de daarvoor
benodigde handelingen (het ontoegankelijk maken van de bodem) dient echter wel vr het beslissende
fixeringsmoment te gebeuren. Dat wil dus zeggen ofwel vr het moment dat de Ontvanger (conservatoir dan wel
executoriaal) beslag legt, ofwel vrdat de belastingschuldige debiteur failliet verklaard wordt. Anders is de uit
het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang reeds gefixeerd op de op dat moment aanwezige bodemzaken.
Via het beheers- en ontruimingsbeding lijkt er dus een mogelijkheid te bestaan om de betreffende
bodemzaken aan het bodemvoorrecht te kunnen onttrekken zonder dat de mededelings- en wachtplicht van
toepassing is. Niettemin stelt Tekstra dat het slechts een kwestie van tijd zal zijn eer ook de hypotheekhouder op
een gelijke wijze beperkt zal worden in zijn zekerheidsrecht.182 Ook dient overigens voor ogen gehouden te
worden dat ook de hypotheekhouder in zijn bevoegdheden geraakt wordt door een eventuele afkoelingsperiode
(art. 63a en 241a Fw) waardoor gedurende die periode de betreffende zaken niet afgevoerd kunnen worden.
Gedurende de afkoelingsperiode kan de Ontvanger er wel (conservatoir dan wel executoriaal) beslag op leggen,
waardoor de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang erop gefixeerd wordt.183
179.
180.
181.
182.
183.
Wattel e.a. 2001, p. 258.

Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 99-100, 391-394, en met name 400-402 en 414-420.
Tekstra 2012 (Vervolg), p. 288.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 103-109.
63
9.4
Gezamenlijke executie verpande en verhypothekeerde goederen (art. 3:254 BW)
Het kan zijn dat een schuldeiser voor een bepaalde vordering zowel een recht van hypotheek heeft op een
bepaald registergoed (de onroerende zaak) als een vuistloos pandrecht op zaken die volgens verkeersopvatting
bestemd zijn om de desbetreffende onroerende zaak duurzaam te dienen en door hun vorm als zodanig zijn te
herkennen, of op machinerien of werktuigen die bestemd zijn om daarmede een bedrijf in een bepaalde hiertoe
ingerichte fabriek of werkplaats uit te oefenen. In dat geval biedt art. 3:254 lid 1 BW de hypotheekhouder de
mogelijkheid om te bedingen dat de verhypothekeerde en verpande zaken tezamen volgens de voor hypotheek
geldende regels kunnen worden gexecuteerd (art. 3:254 BW).184 Dit beding schept overigens geen verplichting
tot een gezamenlijke executie.
Voor de invulling van hierboven aangehaalde criterium moet aansluiting gezocht worden bij het begrip
hulpzaak zoals dat nog voorkwam in art. 563 (oud) BW en art. 3.1.1.4 Ontw. BW maar thans als zodanig niet
meer voorkomt in het BW.185 Het begrip is wezenlijk anders dan het begrip bestanddeel zoals neergelegd in art.
3:4 BW. Een roerende zaak verliest zijn zelfstandige karakter en wordt onroerend doordat het een bestanddeel
gaat vormen van een onroerende zaak (art. 3:3 BW), hetzij op grond van de verkeersopvattingen (art. 3:4 lid 1
BW),186 hetzij op grond van verbondenheid (art. 3:4 lid 2 BW). Een hulpzaak verliest echter zijn zelfstandig
karakter niet en blijft een aparte zaak, die enkel het zakelijkrechtelijke lot van de onroerende hoofdzaak volgt
zolang deze hulpzaak niet feitelijk uit zijn dienstbaarheid aan de onroerende hoofdzaak is losgemaakt.187 Een
zaak kan dus niet tegelijkertijd bestanddeel n hulpzaak zijn.188 Dit leidt ertoe dat een roerende zaak hulpzaak is
in de zin van art. 3:254 BW wanneer deze niet als bestanddeel van een onroerende zaak aangemerkt kan worden
n op tot laatste moment (het moment van de gezamenlijke executie) tot blijvend gebruik bestemd was aan de
verhypothekeerde onroerende zaak. Gedacht kan dan worden aan bijvoorbeeld (kostbare) machines welke slechts
simpel verankerd zijn aan de bodem van een bedrijfsgebouw en op grond hiervan niet als bestanddeel
aangemerkt kunnen worden, maar die wel bestemd zijn om een in het gebouw gevestigd bedrijf uit te oefenen.
Het lijkt mij dat een metaalbewerkingsmachine zoals een draaibank hiervan een voorbeeld zou kunnen zijn.
Het gevolg is dat deze verpande hulpzaken nu niet volgens de regels van het pandrecht gexecuteerd
worden, maar dat de executieregels omtrent het recht van hypotheek zoals neergelegd in art. 3:268-273 BW van
toepassing zijn (art. 3:254 lid 2 BW). Daarbij geldt wederom dat op verzoek het geheel in het kader van executie
op afwijkende wijze verkocht kunnen worden (art. 3:268 lid 2 BW, al dan niet met de vereiste toestemming van
de voorzieningenrechter van de rechtbank), waardoor een hogere opbrengst alsmede een eventuele doorstart met
een specifieke partij als koper mogelijk blijft.189
Indien ook in dit geval op grond van de Memorie van Toelichting aangenomen kan worden dat de
mededelings- en wachtplicht zoals neergelegd in art. 22bis IW 1990 niet op de hypotheekhouder van toepassing
is (de Toelichting vermeldt slechts dat de mededelings- en wachtplicht geldt voor de pandhouder, huurverkoper
en financial lessor190), heeft dit tot gevolg dat de hypotheekhouder niet gehouden is om het voornemen aan de
Ontvanger te melden en kan hij direct vrijelijk over de betreffende zaken beschikken om ze vervolgens
gezamenlijk met het verhypothekeerde goed paraat te executeren.191 Wanneer de executie plaatsvindt vr het
184. Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p.184-186, 281-283, 387-388.
185. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658, m.nt. WMK, LJN: ZC0960, concl. A-G Hartkamp, sub 7 en 8; Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p.184;
Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I*), p. 60-61; Bruisten-Dijkhof e.a. 2007, p. 34-35.
186. Lid 1 van deze bepaling vormt de codificatie van de maatstaf zoals ontwikkeld in HR 15 november 1991, NJ 1993, 316, m.nt. WMK, LJN: AD1791
(Dpex/Curatoren van Bergel).
187. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658, m.nt. WMK, LJN: ZC0960, concl. A-G Hartkamp, sub 7 en 8.
188. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658, m.nt. WMK, LJN: ZC0960, concl. A-G Hartkamp, sub 7 en 8.
189. Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 99-100, 391-394, en met name 400-402 en 414-420.
190. Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 18 en 40; Tekstra 2012 (Restyling), p. 234.
191. Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 18 en 40; Tekstra 2012 (Restyling), p. 234.
64
beslissende fixeringsmoment leidt dit er vervolgens toe dat de betreffende zaken voorgoed onttrokken zijn aan
het bodemvoorrecht van de Ontvanger. Het kan een financier een mogelijkheid geven om bepaalde
kapitaalgoederen ook tot zekerheid ter zake van het verstrekte krediet te laten dienen zonder dat de financier
daarbij gehinderd wordt door de mededelingsplicht. Ook in dit geval moet echter wel rekening gehouden worden
met de gevolgen van een eventuele afkoelingsperiode.
9.5
Strijd met doel en strekking van art. 70 IW 1990
Om de oude status quo met betrekking tot de verhaalspositie van de Ontvanger te handhaven, is in de
ontwerpfase van het vuistloos pandrecht besloten het bodemrecht tijdelijk ook te laten gelden ten aanzien van het
nieuw in te voeren vuistloos pandrecht,192 door middel van het creren van het bodemvoorrecht in de
Invoeringswet 1990.193 In aanvulling hierop werd tevens een horizonbepaling (art. 70 IW 1990) opgenomen
teneinde een herbezinning omtrent de definitieve regeling van het bodem(voor)recht verplicht te stellen.
De Raad van State heeft in het reeds besproken kritische advies aangegeven dat deze horizonbepaling als
oogmerk heeft te voorkomen dat het bodem(voor)recht in de huidige vorm wordt gehandhaafd, zonder dat een
grondige herbezinning met betrekking tot dat recht heeft plaatsgevonden.194 Tekstra stelt vervolgens dat het zelfs
de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever van de IW 1990 is geweest dat het bodem(voor)recht uit de IW
1990 zou verdwijnen. De IW 1990 versterkte de positie van de Ontvanger ingrijpend en daarmee zou er voor dit
verhaalsrecht geen plaats meer zijn in deze fiscale wetgeving, maar zou het bij voorkeur in het Burgerlijk
Wetboek of aanverwante wetgeving moeten worden opgenomen in het kader van een algemene herbezinning van
de voorrangsrechten, zoals toen reeds in gang was gezet door de commissie-Houwing.195 Men zou dus kunnen
zeggen dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om de horizonbepaling abrogerende werking toe te kennen.
Omdat dat het in 1992 ingediende voorstel houdende een definitieve regeling (in het kader van het Burgerlijk
Wetboek) omtrent het fiscale bodem(voor)recht196 nimmer wet is geworden en dat ook nooit zal worden, kon de
regeling omtrent het bodem(voor)recht zoals neergelegd in de IW 1990 met maximaal n jaar verlengd worden
(art. 70 IW 1990). Dit houdt in dat het huidige bodem(voor)recht uit de IW 1990 thans als vervallen moet
worden beschouwd.197 Met de invoering van art. 22bis IW 1990 (en de wijze waarop dat gebeurd is), heeft de
wetgever de horizonbepaling echter omzeild en is de regeling omtrent het bodem(voor)recht wederom verlengd
en zelfs verder versterkt zonder de verplichte herbezinning. Dat maakt de mededelings- en wachtplicht in strijd
met art. 70 IW 1990 en als zodanig overbindend vanwege de abrogerende werking van de horizonbepaling.
Geconfronteerd met de werking van art. 22bis IW 1990 zouden schuldeisers met een vuistloos pandrecht zich
kunnen beroepen op deze strijdigheid om aan de werking ervan te ontkomen.
192.
193.
194.
195.
196.
197.
Kamerstukken II 1992/1993, 22 942, nr. 3 en Gedragseffecten 2004.

Invoeringswet Invorderingswet 1990.
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 4 (Advies Raad van State en Nader rapport), p. 3; Tekstra 2012 (Restyling), p. 235.
Tekstra 2012 (Restyling), p. 235; Tekstra 2012 (Vervolg), p. 286-287.
Wetsvoorstel 22 942: Kamerstukken II, 1992/1993, 22 942, nr. 2.
65
9.6
Aanvullende verweermiddelen
In het artikel van Tekstra worden nog twee aanvullende verweermiddelen aangevoerd, te weten strijd met art. 9
lid 1 EU Richtlijn 2011/7/EU198 en beroep op art. 1 lid 1, Eerste protocol EVRM.199 Deze hebben echter alleen
betrekking op schuldeisers met een eigendomsrecht op de betreffende roerende zaken. Een vuistloze pandhouder
zal hierop naar mijn idee geen beroep kunnen doen. Beide verweermiddelen worden daarom in het kader van dit
onder zoek niet verder uitgewerkt.
9.7
Conclusie
Vanwege de ontheffing van de mededelings- en wachtplicht lijken objectfinancieringen (in de vorm van
pandleasing, financial leasing, operational leasing) een goed alternatief te zijn voor vormen van algemene
financiering ter zake waarvan een generiek vuistloos pandrecht wordt gevestigd. Helaas (voor de financier) moet
ook geconstateerd worden dat de ontheffing alsmede de erkenning van de eigendom van de operational lessor als
rele eigendom slechts zijn neergelegd in respectievelijk de Leidraad Invordering 2008 en de Leidraad
Invordering 2008 in combinatie met de Leaseregeling 1999. Deze pseudo-wetgeving is zonder tussenkomst van
de formele wetgever eenvoudig door de Ontvanger zelf aan te passen mocht daartoe in de ogen van de Ontvanger
enige noodzaak bestaan, bijvoorbeeld wanneer deze vormen van leasing op grote schaal toegepast gaan worden
om aan de mededelings- en wachtplicht te ontkomen en de Ontvanger op grond daarvan wederom tot de
conclusie komt dat dit gestopt moet worden. Vooralsnog bieden deze financieringsvormen dus nog geen
rechtszeker alternatief.
Voorts zouden ook het beheers- en ontruimingsbeding (art. 3:267 BW), gezamenlijke executie (art. 3:254
BW) en de horizonbepaling (art. 70 IW 1990) een financier toch enige mogelijkheden kunnen bieden om aan de
mededelingsplicht te ontkomen. Tekstra stelt echter dat het slechts een kwestie van tijd zal zijn eer ook de
hypotheekhouder op een gelijke wijze in zijn zekerheidsrecht beperkt zal gaan worden. Het beheers- en
ontruimingsbeding en de gezamenlijke executie zullen daarmee dan ook van de baan zijn als
ontkomingsmogelijkheid. Rest alleen nog de horizonbepaling. De procedure welke gevoerd zal moeten worden
om de regeling op grond hiervan als vervallen te laten verklaren lijkt mij echter een langdurige onderneming en
de uitkomst ervan is allerminst zeker.
Al met al heeft een kredietverlener vooralsnog geen rechtszekere ontkomingsmogelijkheid en heeft de
Ontvanger met art. 22bis IW 1990 een nieuwe sterke troef in handen in de Rat Race tussen financier (met name
een bank) en Ontvanger. En waarmee het vuistloos pandrecht als zekerheidsrecht, zoals de Raad van State het
zo goed stelt, vrijwel illusoir is geworden.200
198. EU Richtlijn 2011/7/EU betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties; Tekstra 2012 (Vervolg), p. 286-287.
199. Tekstra 2012 (Vervolg), p. 286-287.
66
HOOFDSTUK 10
Samenvatting en conclusies
10.1
Samenvatting en tussenconclusies
In dit slothoofdstuk wordt het voorgaande onderzoek omtrent het (nieuwe) bodemvoorrecht in verhouding tot het
vuistloze pandrecht, waarbij de huidige status quo omtrent beide posities in kaart is gebracht, samengevat en
worden de nodige conclusies getrokken, teneinde een antwoord te kunnen geven op de centrale onderzoeksvraag:
De afschaffing van de fiduciaire eigendom leidde tot de introductie van het bodemvoorrecht om zo de status
quo van de verhaalsmogelijkheden die de Ontvanger op dat moment ter beschikking stonden te handhaven. Het
bestaande bodemrecht was en is immers slechts van toepassing op bodemzaken welke geen eigendom van de
belastingschuldige zijn. Het bodemvoorrecht was echter bedoeld als een tijdelijke regeling (art. 70 IW 1990) en
werd veelvuldig bekritiseerd. Desondanks is de regeling op 1 januari 2013 wederom versterkt.
Het bodemvoorrecht is een wettelijk bijzonder voorrecht. Het verschaft de Ontvanger ter zake van alleen de
in de regeling opgesomde zakelijke aangiftebelastingen een voorrecht met hoge voorrang bij verdeling van de
executie- of verkoopopbrengst na uitwinning van uitsluitend die bodemzaken welke eigendom zijn van de
belastingschuldige (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990). Deze bodemzaken dienen zich op het beslissende
fixeringsmoment op de bodem van de belastingschuldige te bevinden, dus hetzij op het moment dat de
belastingschuldige failleert (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990), hetzij tijdens de beslaglegging (art. 22 lid 3 IW
1990).201 Daarbij geldt dat zowel conservatoir beslag als executoriaal beslag de uit het bodemvoorrecht
voortvloeiende voorrang op de op dat moment aanwezige bodemzaken fixeert. Het is dus een verhaalsrecht dat
als nevenrecht aan de betreffende belastingvordering verbonden is (art. 6:142 lid 1 BW). Het bodemvoorrecht
wordt erkend vanaf het moment dat de bevoorrechte belastingvordering (de afdrachtschuld/zakelijke
aangiftebelasting)202 waaraan het als nevenrecht verbonden is, ontstaat, zulks ongeacht of die afdrachtschuld dan
reeds opeisbaar is.203 Bij toepassing van het bodemvoorrecht is de Ontvanger gebonden aan de beleidsregels
zoals die zijn neergelegd in de Leidraad Invordering 2008.
Ondanks deze vroegtijdige erkenning kan de Ontvanger pas overgaan tot invordering van de afdrachtschuld
op het moment dat deze is geformaliseerd in een naheffingsaanslag, zoals volgt uit art. 9 en 10 lid 1 IW 1990.204
Dwanginvordering is mogelijk nadat de naheffingsaanslag invorderbaar is geworden en de belastingschuldige
alsnog nalaat deze (volledig) te betalen. Er volgt dan een dwangbevel (art. 12 IW 1990). Bij verzuim tot betaling
kan het dwangbevel ten uitvoer gelegd worden en kan de Ontvanger overgaan tot het geldend maken van het
bodemvoorrecht. Dit houdt in dat de Ontvanger zich op grond van het bodemvoorrecht daadwerkelijk met
voorrang gaat verhalen op de executieopbrengst van de betreffende bodemzaken ter zake van invordering van
het, door de naheffingsaanslag geformaliseerde, openstaande restant van de afdrachtschuld. Hiertoe zal de
201.
202.
203.
204.

Dit zijn de in art. 22 lid 3 IW 1990 limitatief opgesomde zakelijke aangiftebelastingen.
67
Ontvanger eerst inleidend fiscaal verhaalsbeslag moeten leggen in de vorm van executoriaal beslag op de
betreffende bodemzaken (art. 22 lid 3 IW1990 en art. 21.3 Leidraad Invordering 2008), waarna deze te gelde
kunnen worden gemaakt ten overstaan van de belastingdeurwaarder (art. 463 lid 1 Rv). De executieopbrengst
wordt vervolgens op basis van een minnelijke regeling verdeeld (art. 3:278 BW en 480 lid 2 Rv) of eventueel op
basis van een gerechtelijke regeling (art. 481 lid 1 Rv).205 Overigens mag de Ontvanger (en de curator in
faillissement ten behoeve van de Ontvanger) alleen overgaan tot het uitwinnen van de met vuistloos pandrecht
bezwaarde bodemzaken voor het deel van de belastingvorderingen dat bevoorrecht is boven het vuistloos
pandrecht en wanneer er geen onbelaste goederen (meer) zijn welke tot verhaal voor de Ontvanger kunnen
dienen. Dit laatste is het zogenaamde vrije actief van de boedel.206
De vuistloze pandhouder blijft gedurende het heffings- en invorderingstraject echter bevoegd om de met
vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken paraat te executeren (art. 3:248 lid 1 BW) wanneer de debiteur in
verzuim is met de voldoening van de vordering ter zake waarvan de pandhouder het pandrecht heeft.207 Dit geldt
zelfs wanneer de debiteur in surseance van betaling verkeert (art. 232 Fw) of failliet is verklaard (art. 57 lid 1
Fw) aangezien de vuistloze pandhouder separatist is.208 Het is de tot executie bevoegd geworden vuistloze
pandhouder tevens toegestaan (na aanzegging) de executie over te nemen van de Ontvanger nadat de Ontvanger
beslag heeft gelegd op de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken (art. 461a Rv en art. 21.3 Leidraad
Invordering 2008). Wanneer de Ontvanger de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang reeds vr de
parate executie heeft gefixeerd door middel van beslag, zal het uitoefenen van het recht van parate executie
echter niets veranderen aan de positie van de vuistloze pandhouder. De Ontvanger zal ook dan voorrang hebben
boven de vuistloze pandhouder bij verdeling van de executieopbrengst. Door tijdige fixering van de uit het
bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang op de uitwinningsopbrengst van de aanwezige bodemzaken (door
middel van conservatoir dan wel executoriaal beslag) kan de Ontvanger zich dus een sterke positie verwerven ten
opzichte van de vuistloze pandhouder bij invordering op grond van het bodemvoorrecht. De executieopbrengst
mag in dat geval niet zomaar door de vuistloze pandhouder toegeigend worden maar zal verdeeld moeten
worden. De vuistloze pandhouder zal dan dus eerst de Ontvanger moeten voldoen uit de executieopbrengst
wanneer dit gevorderd wordt door de Ontvanger alvorens hij zichzelf daarop mag verhalen (art. 21.3 Leidraad
Invordering 2008). Daarbij geldt dat de verdeling van de executieopbrengst tussen de Ontvanger en de vuistloze
pandhouder in beginsel op basis van een minnelijke regeling geschiedt (art. 3:253 lid 1 BW jo 490b lid 1 Rv).
Wanneer er geen overeenstemming wordt bereikt, dan is de pandhouder gehouden de executieopbrengst te
storten bij een bewaarder. Vervolgens kunnen beide schuldeisers een rangregeling vragen (art. 3:253 lid 1 BW jo
490b lid 2 Rv). De daartoe aan te stellen rechter-commissaris stelt ieders gerechtigdheid tot de executieopbrengst
vast. Op deze rangregeling zijn art. 552 jo 482-490d Rv van toepassing.209
In faillissement heeft de Ontvanger geen mogelijkheid om het bodemvoorrecht zelf geldend te maken, omdat
alle beslagen op de aan de belastingschuldige toebehorende zaken vervallen (art. 33 lid 2 Fw), ten gunste van het
algemene faillissementsbeslag (art. 20 Fw). Het is daarom de curator die op grond van art. 57 lid 3, tweede zin,
Fw de taak heeft de belangen van de Ontvanger te behartigen bij de verdeling van de executieopbrengst van de
met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaak nadat de pandhouder is overgegaan tot parate executie.210
205.
206.
207.
208.
209.
210.
Stein 2010, p. 138-141.

HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.1.3 en 4.2.
Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 446-448. Snijders e.a. 2011, p. 471-472.
HR 25 februari 2011, NJ 2012, 74 m.nt. F.M.J. Verstijlen, RvdW 2011/309, LJN: BO7109, r.o. 3.4; Polak 2011, p. 178-179; Asser/Van Mierlo & Van
68
Dit geldt tevens in het geval van oneigenlijke lossing.211 De curator is verplicht (wanneer de Ontvanger dit
vordert) de Ontvanger de betreffende door de naheffingsaanslag geformaliseerde afdrachtschulden uit de boedel
te betalen, tenzij onder hem beslag is gelegd of verzet is gedaan voor vorderingen met een hogere voorrang dan
de afdrachtschuld (art. 19 lid 3 en 6 IW 1990). Na de executieverkoop zal de curator ten behoeve van de
Ontvanger aanspraak moeten maken op de executieopbrengst en deze op moeten vragen bij de vuistloze
pandhouder ter voldoening van de betreffende geformaliseerde afdrachtschuld ter zake waarvoor de Ontvanger
het bodemvoorrecht heeft. De uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang is immers van rechtswege
gefixeerd door het faillissement van de belastingschuldige (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990). Als
faillissementsschuldeiser dient de Ontvanger wel bij te dragen in de omslag van de algemene faillissementskosten
(art. 182 lid 1 Fw).
Wanneer de vuistloze pandhouder niet overgaat tot parate executie kan de curator op grond van art. 58 lid 1
Fw de vuistloze pandhouder een redelijke termijn stellen om over te gaan tot uitoefening van zijn recht van
parate executie. Als de vuistloze pandhouder niet binnen deze termijn de betreffende (met vuistloos pandrecht
bezwaarde) bodemzaken paraat heeft gexecuteerd, dan is de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw bevoegd om
de bodemzaken met toepassing van art. 101 Fw en art. 176 Fw ter uitoefening van zijn taak openbaar of
onderhands met toestemming van de rechter-commissaris (art. 176 lid 1 Fw) te verkopen.212 Als gevolg van deze
onderhandse verkoop gaat het vuistloze pandrecht teniet (art. 188 Fw, vgl. art. 3:253 BW) en zal de vuistloze
pandhouder zijn vordering ter verificatie moeten indienen.213 Ook de vuistloze pandhouder is nu aan te merken
als faillissementsschuldeiser en zal net als de Ontvanger moeten meedelen in de omslag van de algemene
faillissementskosten (art. 181 lid 1 Fw). Omdat ook nu de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang van
rechtswege door het faillissement is gefixeerd (art. 21 lid 2, laatste zin, IW 1990), zal de curator bij de verdeling
van de uitwinningsopbrengst wanneer dit gevorderd wordt eerst de Ontvanger uit de verkoopopbrengst moeten
voldoen alvorens het eventuele restant uitgekeerd kan worden aan de (voormalig) vuistloze pandhouder (art. 19
lid 3 en 6 IW 1990).214 Overigens geldt ook nu dat de Ontvanger (en de curator in faillissement ten behoeve van
de Ontvanger) alleen mag overgaan tot het uitwinnen van de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken
voor het deel van de belastingvorderingen dat bevoorrecht is boven het vuistloos pandrecht en wanneer er geen
onbelaste goederen (meer) zijn welke tot verhaal voor de Ontvanger kunnen dienen. Dit laatste is het
zogenaamde vrije actief van de boedel.215
Zowel in als buiten faillissement geniet de Ontvanger dus een sterke verhaalspositie. Tot het beslissende
fixeringsmoment kan de vuistloze pandhouder echter de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde
bodemzaken aan het bodemvoorrecht onttrekken door middel van het toepassen van n van de wijzen van
ontgaan. Ten eerste kan het bodemvoorrecht ontgaan worden door de met vuistloos pandrecht bezwaarde
bodemzaken tijdig (dat wil zeggen vr het beslissende fixeringsmoment) in vuistpand te nemen door ze fysiek
van de bodem van de belastingschuldige pandgever weg te (laten) voeren. Dit wordt in dit geval bereikt door te
vorderen dat de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken in de macht van de pandhouder of een
aangewezen derde worden gebracht (art. 3:237 lid 3 BW). Wanneer nu de debiteur/pandgever weigert de zaken
op vordering van de pandhouder vrijwillig af te geven, kan de vuistloze pandhouder die het pandrecht bij
authentieke pandakte heeft gevestigd, de vordering tot afgifte zonder verlof van de voorzieningenrechter
212. Polak 2011, p. 179-182; Goosmann & Couperus 2012, p. 55-56; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, p. 97-98.
213. Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 99. Van der Aa 2007, p. 77.
214. Polak 2011, p. 254.
215. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, m.nt. PvS, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO), r.o. 4.1.3 en 4.2; HR 12 juli 2002, NJ 2002, 437, m.nt. PvS, LJN:
69
executeren en daartoe eventueel ook executoriaal beslag tot afgifte leggen (art. 496 Rv).216 Dit beslag wordt ook
executoriaal pandhoudersbeslag genoemd. Wanneer het vuistloos pandrecht echter bij onderhandse
geregistreerde akte is gevestigd, geldt dat er eerst verlof van de voorzieningenrechter nodig is alvorens de
deurwaarder op vordering van de pandhouder de betreffende zaken onder zich mag nemen of mag beslaan (art.
496 lid 2 Rv).217 Dit verlof kan door de deurwaarder worden verzocht (art. 429d lid 4 Rv) en de pandakte zal
overlegd moeten worden bij het verlofrekest (art. 496 lid 2 Rv). Overigens is in beide gevallen de pandhouder
vervolgens wel gehouden de executie over te nemen van de Ontvanger indien de Ontvanger reeds beslag heeft
gelegd (art. 496 lid 3 Rv). Dit is de klassieke wijze van het in vuistpand nemen en heeft tot gevolg dat de
betreffende zaken zich niet meer op de bodem van de belastingschuldige bevinden en daardoor niet meer als
bodemzaken kwalificeren en het bodemvoorrecht er niet meer op van toepassing is.
De tweede wijze van ontgaan houdt in dat de vuistloze pandhouder (vaak zijnde de bank) tijdig, dat wil
zeggen vr het beslissende fixeringsmoment, met de belastingschuldige debiteur overeenkomt dat de vuistloze
pandhouder (of een derde) het perceel (de bodem) voortaan van de belastingschuldige debiteur huurt.218 Hiermee
wordt bereikt dat het perceel na het aangaan van de bodemverhuurovereenkomst (kortweg de bodemverhuur) op
het beslissende fixeringsmoment niet meer als bodem van de belastingschuldige is aan te merken, de aanwezige
roerende zaken daarmee op het beslissende fixeringsmoment ook niet meer kwalificeren als bodemzaken van de
belastingschuldige en er feitelijke invulling gegeven wordt aan het in vuistpand nemen van de met vuistloos
pandrecht bezwaarde bodemzaken (art. 3:237 lid 3 BW) doordat deze nu door middel van de bodemverhuur in de
macht van de huurder gebracht worden. Dit kan natuurlijk de pandhouder zijn, maar zelfs ook een derde-huurder.
Beide wijzen van ontgaan leiden ertoe dat de Ontvanger het nakijken zal hebben en zich niet met de uit het
bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang op de executieopbrengst zal kunnen verhalen wanneer de vuistloze
pandhouder de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde zaken later paraat executeert (art. 3:248 lid 1
BW).219 In dat geval geldt de hoofdregel van art. 3:279 BW en gaat het vuistpandrecht voor het resterende
algemene fiscale voorrecht (art. 21 lid 1 IW 1990).
Juist dit nadelige effect op de verhaalspositie van de Ontvanger en het feit dat de bodemverhuur een
eenvoudig en snel toe te passen wijze van ontgaan is, heeft ervoor gezorgd dat de Ontvanger de toepassing ervan
probeert te voorkomen. Als argumenten voert de Ontvanger aan dat ten eerste de bodemverhuur een
schijnhandeling is en daarom nietig zou zijn (art. 3:40 BW). Ten tweede zou de bodemverhuur nietig zijn (art.
3:40 BW) of toepassing ervan misbruik van recht (art. 3:13 BW) opleveren omdat een geoorloofde oorzaak
ontbreekt. Beide argumenten zijn reeds in 1985 verworpen.220 Sindsdien geldt dat er van een schijnhandeling
geen sprake kan zijn wanneer partijen de bodemverhuur ook werkelijk gewild hebben, om wat voor
(vernietigbare of nietige) reden dan ook.221 Ook acht de Hoge Raad een geoorloofde oorzaak aanwezig wanneer
de vuistloos pandhouder bevoegd is geworden om op de klassieke wijze de betreffende zaken in vuistpand te
nemen en fysiek van de van de bodem weg te voeren om elders op te slaan (art. 3:237 lid 3 BW). In dat geval is
hij ook bevoegd om door middel van de bodemverhuur de bodem weg te schuiven teneinde hetzelfde doel te
bereiken. De vuistloos pandhouder mag echter hiermee niet uitsluitend tot doel hebben het dreigende beslag van
de Ontvanger te frustreren en/of te benadelen in zijn verhaalsmogelijkheden op grond van het bodemvoorrecht.222
216. Stein 2010, p. 56-57.
217. Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 180; Stein 2010, p. 56-57; Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 436; Snijders e.a. 2011, p. 471-472.
2001, p. 257.
220. HR 12 april 1985, NJ 1986, 808, LJN: AG4994 (Ontvanger/NMB).
221. HR 12 april 1985, NJ 1986, 808, LJN: AG4994 (Ontvanger/NMB), r.o. 3.2.
222. HR 12 april 1985, NJ 1986, 808, LJN: AG4994 (Ontvanger/NMB), r.o. 3.3 en 3.5; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 287-288. Rb Arnhem 13 oktober
2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 4.2 en 4.3.
70
In dat geval is de bodemverhuur wel nietig in de zin van art. 3:40 BW of kan er sprake zijn van misbruik van
recht (art. 3:13 BW).223 Ten derde geldt dat de bodemverhuur in beginsel niet als onrechtmatig in de zin van art.
6:162 BW aangemerkt kan worden omdat het een uitoefening van de hem op grond van art. 3:237 lid 3 BW
toekomende en wettelijke beschermde bevoegdheid betreft. Ten vierde richten de argumenten sindsdien zich met
name op de vraag of het aangaan van de bodemverhuur al dan niet als paulianeus aangemerkt kan worden in de
zin van art. 42 (vernietiging onverplichte rechtshandeling) of 47 Fw (vernietiging verplichte rechtshandeling)
wanneer de belastingschuldige debiteur later failleert.224 Vooropgesteld dat deze vernietigingsgronden alleen
toekomen aan de curator en niet aan de Ontvanger, geldt dat een tijdig toegepaste en tot n faillissement
doorlopende bodemverhuur, zelfs ook na eventuele latere vernietiging door de curator op grond van pauliana, tot
gevolg heeft dat de verhuurde bodem op het beslissende fixeringsmoment (beslag dan wel faillissement) niet
meer als bodem van de belastingschuldige te kwalificeren was en dat de betreffende zaken eveneens op tijd en
rechtsgeldig in vuistpand genomen zijn. Daarmee zijn de zaken vr fixering voorgoed onttrokken aan het
bodemvoorrecht. Dat de zaken zich na een eventuele vernietiging weer op de bodem van de belastingschuldige
failliet bevinden, doet daar niets aan af, de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang is immers ook al
gefixeerd door het faillissement van de belastingschuldige debiteur.225 Met name de bodemverhuur verschaft de
vuistloze pandhouder dus een eenvoudig en snel toe te passen middel om zijn positie ten opzichte van de
Ontvanger te versterken, mits de bodemverhuur tijdig wordt aangegaan.
Wanneer een debiteur in financile problemen raakt of dreigt te raken, proberen schuldeisers vaak
koortsachtig maatregelen te nemen om het risico op verlies te beperken. Dit kan ertoe leiden dat veel zaken
ijlings aan de macht van de schuldenaar zullen worden onttrokken. Deze plundering van productiemiddelen en
andere activa heeft feitelijk echter vaak mede tot gevolg dat de onderneming wordt lamgelegd. Dit bemoeilijkt
niet alleen de taak van een bewindvoerder (in surseance van betaling), welke op instandhouding van de
onderneming is gericht, maar zeker ook die van de latere curator, welke primair is gericht op het beheer en
vereffening van de failliete boedel.226 De in 1992 in de Faillissementswet ingevoerde en in 1994 deels aangepaste
mogelijkheid van het op verzoek afkondigen van een afkoelingsperiode, zowel in surseance van betaling (art.
241a Fw) als in faillissement (art. 63a Fw), kan hier enig tegenwicht aan bieden.227 Het door de wetgever
beoogde doel is tweeledig.228 Het geeft het de bewindvoerder of curator de tijd en daardoor de gelegenheid zich
een oordeel te vormen over enerzijds de omvang van de boedel en welke goederen daarin vallen (de
inventarisatiefase) en anderzijds welke in elk geval daarvoor behouden moeten blijven met het oog op de
mogelijkheden ten aanzien van een eventuele herstructurering, doorstart of integrale verkoop going concern in
het kader van opbrengstmaximalisatie (orintatie op continuering).229
Gedurende een afgekondigde afkoelingsperiode zijn zowel de vuistloze als de vuistpandhouder tijdelijk niet
bevoegd zijn om zonder machtiging van de curator (in faillissement) dan wel rechtbank of rechter-commissaris
(in surseance van betaling) over te gaan tot uitwinning van de met pandrecht bezwaarde (bodem)zaken door
middel van parate executie. Vanwege het doel en strekking van de afkoelingsperiode is de vuistloze pandhouder
tijdelijk zelfs niet bevoegd zonder de bedoelde machtiging op grond van art. 3:237 lid 3 BW te vorderen dat de
betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde zaken in zijn macht of van die van een derde worden gebracht.230
223. Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 3.
224. Kooij 2010, p. 41-46.
225. Rb Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, m.nt. N.E.D. Faber, LJN: BO2145, nt. N.E.D. Faber sub 2.3, 4.2, 4.3 en 4.5; Hof Arnhem 1 november 2011,
LJN: BU3293, r.o. 4.4; Bos 2012, p. 18-19.
226. Polak 2011, p. 196, 208-210 en 321; Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 279; Van der Aa 2007, p. 10-11.
227. Van der Aa 2007, p. 7-20.
228. Van der Aa 2007, p. 35, 41 en 49; Polak 2011, p. 196-198; Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 114; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 254.
229. MvT Inv., Parl.Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 414); Rb Almelo 27 juni 2001, JOR 2001/219, LJN: AG3876; HR 17 oktober 2008, NJ
2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.4.
230. Van der Aa 2007, p. 81.
71
Dit betekent dat zonder de machtiging de vuistloze pandhouder de betreffende zaken dus niet van de bodem af
kan voeren (of de bodem wegschuiven door middel van de bodemverhuur) teneinde ze op deze wijze aan het
bodemvoorrecht te onttrekken. De afkoelingsperiode beperkt de vuistloze pandhouder dus in zijn mogelijkheden.
Daarentegen blijft de Ontvanger gedurende een in surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode wel
bevoegd om conservatoir beslag te leggen,231 maar mag nog niet tot uitwinning overgaan, zoals volgt uit art. 241a
lid 1 Fw.232 Hiermee kan de Ontvanger in ieder geval wel alvast de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende
voorrang fixeren en zo zijn voorrangspositie ten opzichte van de vuistloze pandhouder alvast veilig stellen, ook
gedurende een in surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode. In faillissement geldt dat zowel de
positie van de Ontvanger als de positie van de vuistloze pandhouder op grond van art. 21 lid 2, laatste volzin, IW
1990 gefixeerd wordt. N faillissement is de vuistloze pandhouder te laat met het in vuistpand nemen van de
betreffende bodemzaken, althans ten aanzien van de fixering van de voorrang. Dat hij gedurende een in
faillissement afgekondigde afkoelingsperiode de betreffende zaken tijdelijk niet zonder de machtiging van de
curator in zijn macht (of die van een derde) mag (laten) brengen, doet daar niets aan af en is daarom niet relevant.
Het faillissement van de belastingschuldige fixeert dus zowel de positie van de Ontvanger als de positie van de
vuistloze pandhouder (art. 21 lid 2, laatste volzin, IW 1990). Op grond hiervan was en blijft de vuistloze
pandhouder n dit beslissende fixeringsmoment te laat met het in vuistpand nemen van de betreffende
bodemzaken, althans ten aanzien van de fixering van de voorrang. Dat hij gedurende een in faillissement
afgekondigde afkoelingsperiode de betreffende zaken tijdelijk niet zonder de machtiging van de curator in zijn
macht (of die van een derde) mag (laten) brengen, doet daar niets aan af en is daarom niet relevant.
Dat ligt echter anders in het geval van surseance van betaling. Zonder een afkoelingsperiode zou de vuistloze
pandhouder tot aan het beslissende fixeringsmoment (in dit geval conservatoir beslag of faillissement) bevoegd
en in staat zijn geweest om zonder de bedoelde machtiging te vorderen dat de betreffende met vuistloos
pandrecht bezwaarde bodemzaken daadwerkelijk in zijn macht of die van een derde gebracht zouden worden,
door middel van vrijwillige afgifte, dan wel executie (al dan niet met verlof van de voorzieningenrechter) van de
vordering tot afgifte en eventueel gevolgd door executoriaal beslag tot afgifte (art. 496 Rv)233 of door het aangaan
van een bodemverhuur. Tot het faillissement had de vuistloze pandhouder hiermee de betreffende zaken nog aan
het bodemvoorrecht kunnen onttrekken en zo zijn positie ten opzichte van de Ontvanger kunnen veiligstellen.
Deze mogelijkheid wordt hem nu juist ontnomen als gevolg van de afkoelingsperiode, terwijl de Ontvanger nog
steeds bevoegd en in staat is om in ieder geval conservatoir beslag te leggen.234 Hiermee veroorzaakt de in
surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode (art. 241a Fw) dus een onevenredigheid in de onderlinge
verhaalsposities, waarbij het de Ontvanger is die daar op een ongewenste en onredelijke wijze het meeste van
profiteert ten koste van de vuistloze pandhouder.
In een soortgelijke situatie worden derde-eigenaren en derde-pandhouders daarom beschermd tegen deze
onbillijke verhouding op grond van art. 63c lid 2 (in faillissement) of 241c lid 2 Fw (in surseance van betaling)
en kan in dit geval het bodembeslag in het kader van invordering op grond van het bodemrecht niet aan hen
worden tegengeworpen.235 Vooralsnog staat echter nog niet vast of ook de gewone vuistloze pandhouder
(welke een vuistloos pandrecht heeft op bodemzaken die aan de belastingschuldige debiteur toebehoren) op
grond van art. 63c lid 2 (in faillissement) of 241c lid 2 Fw (in surseance van betaling) beschermd wordt tegen
231.
232.
233.
234.
235.

Van der Aa 2007, p. 95-96.
Stein 2010, p. 56-57.
MvT Inv., Parl.Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 414); HR 17 oktober 2008, NJ 2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes), r.o. 3.4,
3.6.1, 3.6.2, 3.6.3 en 3.7 Zie ook: Rb Almelo 27 juni 2001, JOR 2001/219, LJN: AG3876; Van der Aa 2007, p. 35, 41, 49 en 91-96; Polak 2011, p. 196-198;
Van Sint Truiden & Verstijlen 2008, p. 114; Vetter, Wattel & Van Oers 2009, p. 254; Tekst en commentaar artikel 63c Fw en MvT, Kamerstukken II
1999/2000, 27 244, nr. 3 (MvT), p.18 (alinea 68).
72
gewoon beslag van de Ontvanger in het kader van invordering op grond van het bodemvoorrecht, aangezien de
redactie van de betreffende bepalingen niet helder is.236 Ook de Memorie van Toelichting biedt weinig houvast.237
Van Eijsden betoogt in het kader van deze discussie dat er geen enkele aannemelijke verklaring denkbaar is om
aan te nemen dat beide bepalingen niet voor de gewone vuistloze pandhouder gelden. Zowel de derdepandhouders als gewone vuistloze pandhouders verdienen dezelfde bescherming.238 Tekstra stelt voorts dat art.
63c lid 2 Fw enkel grammaticaal en daarmee beperkt moet worden uitgelegd. Volgens hem wordt alleen derdepandhouder beschermd en niet de gewone vuistloze pandhouder omdat de tekst van de bepaling duidelijk doelt
op bodembeslag en niet het gewoon beslag. Bodembeslag is echter niet van toepassing op bodemzaken welke
eigendom zijn van de belastingschuldige zelf. Daarnaast geldt dat gewoon beslag vervalt (art. 33 lid 2 Fw) ten
gunste van het algemene faillissementsbeslag (art. 20 Fw). In faillissement zou bescherming van de gewone
vuistloze pandhouder op grond van art. 63c lid 2 Fw tegen gewoon beslag dus geen doel treffen.239 Tevens stelt
Tekstra dat de wetgever ook nooit tot doel heeft gehad om gewone vuistloze pandhouders (veelal banken),
zijnde de grootste groep van pandhouders, te beschermen aangezien dit niet binnen het huidige systeem past
waarin bescherming van de belangen van de Ontvanger juist voorop staat. Een ruime uitleg zou immers met zich
meebrengen dat met het in surseance van betaling afkondigen van een afkoelingsperiode er tevens een extra
mogelijkheid voor de gewone vuistloze pandhouder geschapen wordt waarmee deze zich een sterkere voorrang
kan verwerven ten opzichte van het bodemvoorrecht door direct nadat een afkoelingsperiode is bevolen bij
deurwaardersexploit de betreffende (bodem)zaken op te eisen. Volgens Tekstra leent tekst noch bedoeling van
art. 241c lid 2 Fw zich voor een dergelijke constructie.240 In een reactie stelt Van Eijsden dat de wetgever nooit
de bedoeling heeft gehad om slechts de derde-pandhouder en derde-eigenaar te beschermen en is de huidige
bepaling gewoonweg niet goed ingevuld door de minister. De feitelijke positie van de gewone vuistloze
pandhouder is volgens Van Eijsden te vergelijken met die van de derde-eigenaar en derde-pandhouder en hiervan
staat vast dat wetgever deze heeft willen beschermen. Naar oordeel van Van Eijsden verdient daarom ook de
'gewone' vuistloze pandhouder bescherming op grond van art. 63c lid 2 Fw (en art. 241c lid 2 Fw) en zou een
later beslag niet aan hem worden tegengeworpen moeten kunnen worden.241 Vooralsnog is niet zeker welke
opvatting dient te prevaleren.
In aanvulling hierop geldt naar mijn mening nog dat de reikwijdte van beide bepalingen alleen ruimer
uitgelegd kan worden wanneer een wezenlijk onderdeel van de definitie weglaten wordt en dat gaat juridisch
gezien verder dan slechts (oprekking van) interpretatie en reikwijdte en is alleen daarom al ontoelaatbaar. Ook
zal de 'gewone' vuistloze pandhouder in het geval van een in surseance van betaling afgekondigde
afkoelingsperiode alleen afdoende beschermd zijn wanneer enkel het uitbrengen van het exploit van de vordering
bodemvoorrecht te bewerkstelligen, omdat anders de fixering als gevolg van het opvolgende faillissement alsnog
roet in het eten kan gooien.
Bovenstaande onzekerheid heeft er toe geleid dat de betreffende rechtsvraag thans door de rechtbank sHertogenbosch ter beantwoording bij wijze van prejudicile beslissing op de voet van art. 392 e.v. Rv aan de
Hoge Raad is voorgelegd.242 De uitkomst daarvan zal uitwijzen of de gewone vuistloze pandhouder tegen de
236.
237.
238.
239.
240.
241.
242.
Van der Aa 2007, p. 96-98.

Kamerstukken II 1999/2000, 27 244, nr. 3 (MvT), p. 18 (alinea 68).
Van Eijsden 2005 (Haagse Dwaalwegen), p. 43-48.
Tekstra 2005, p. 153-155.
Tekstra 2005, p. 153-155.
Van Eijsden 2005 (Naschrift van Van Eijsden), p. 155-159.
Rb s Hertogenbosch 20 februari 2013, 247239 / HA ZA 12-461, LJN: BZ2201.
73
ontstane onevenredigheid beschermt wordt zodat hij evenveel kans krijgt om zijn positie veilig te stellen, of dat
de Ontvanger ook gedurende een in surseance van betaling afgekondigde afkoelingsperiode (wederom) aan het
langste eind trekt.
Uit het voorgaande blijkt dat zowel de Ontvanger als de vuistloze pandhouder diverse mogelijkheden hebben
om hun voorrang op de betreffende met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken zeker te stellen. Uiteindelijk
leidt dit alles ertoe dat er een Rat Race ontstaat tussen de Ontvanger en de vuistloze pandhouder (vaak zijnde de
kredietverlenende/financierende bank):243 de schuldeiser die uiteindelijk in staat zal zijn positie ten koste van de
ander veilig te stellen, is degene die het beste op de hoogte is van de financile situatie van de debiteur en die als
eerste (juridische en feitelijke) stappen kan ondernemen. Juiste actuele informatie, daadkracht en (wettelijke)
bevoegdheden spelen daarbij een grote rol. Veelal wordt door de Ontvanger betoogd dat een huisbankier (met
zekerheidsrechten) daarbij een oneerlijke informatievoorsprong heeft op de Ontvanger.244
Al met al zal het tijdig toepassen van n van de wijzen van ontgaan dus met zich meebrengen dat de
betreffende zaken voor altijd aan het bodemvoorrecht onttrokken zullen zijn. De mogelijkheid dat de Ontvanger
en daarmee het Rijk op deze manier de kans loopt dat bepaalde belastingvorderingen niet meer (volledig)
ingevorderd kunnen worden, was een doorn in het oog van het ministerie van Financin. Dit heeft er toe geleid
dat er vanuit de politiek in het kader van het Belastingplan 2013 een ingrijpend wetsvoorstel is voorbereid dat in
september 2012 is ingediend en op 1 januari 2013 is ingevoerd.245
De regeling zoals neergelegd in art. 22bis IW 1990 komt er in het kort op neer dat een daartoe bevoegde
vuistloze pandhouder, die voornemens is om vr het beslissende fixeringsmoment paraat te gaan executeren of
n van de besproken wijzen van ontgaan toe te passen teneinde zijn vuistloos pandrecht om te zetten in een
vuistpandrecht (art. 3:237 lid 3 BW) om zo onder andere de betreffende zaken aan het bodemvoorrecht te
onttrekken, een mededelingsplicht heeft ten aanzien van de Ontvanger. Het gaat dan om het in zijn macht of van
die van een derde (laten) brengen van de betreffende zaken door middel van vrijwillige afgifte, dan wel executie
(al dan niet met verlof van de voorzieningenrechter) van de vordering tot afgifte en eventueel gevolgd door
executoriaal beslag tot afgifte (art. 496 Rv)246 of door het aangaan van een bodemverhuur. Vervolgens heeft de
vuistloze pandhouder gedurende vier weken na de betreffende mededeling een wachtplicht en is niet bevoegd
zijn rechten op de bodemzaak uit te uitoefenen alsmede geen andere handeling te verrichten of te laten verrichten
waardoor de Ontvanger beperkt wordt in zijn recht met betrekking tot de bodemzaak (art. 22bis lid 5 IW 1990),
zoals het aangaan van een bodemverhuur. Gedurende deze vier weken kan de Ontvanger zich beraden of er al
dan niet beslag gelegd zal worden. Na afloop van deze periode is de vuistloze pandhouder bevoegd om
gedurende vier weken zijn voornemen uit te voeren. Indien de vuistloze pandhouder nalaat de bedoelde
mededeling te doen of zich niet houdt aan de wachttermijn van vier weken kan de Ontvanger vorderen dat de
pandhouder een met bescheiden gestaafde verklaring dient te doen over de executiewaarde van de betreffende
met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaak (art. 22bis IW 1990). Vervolgens stelt de Ontvanger de
executiewaarde van de betreffende bodemzaak vast bij voor bezwaar vatbare beschikking (art. 22bis lid 9 IW
1990). De vuistloze pandhouder is verplicht de in de beschikking vastgestelde executiewaarde binnen veertien
dagen aan de Ontvanger af te dragen, tot een beloop van maximaal het bedrag van de al dan niet in een
naheffingsaanslag vervatte afdrachtschulden die de belastingschuldige ter zake van de zakelijke
aangiftebelastingen heeft en voor zover deze afdrachtschulden zijn ontstaan in de periode voorafgaande aan het
243. Vetter 2004; Kooij 2010, p. 36-37; Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 3 (MvT), p. 18.
245. Stb. 2012, 668, p. 13-15; Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 2 (Voorstel van wet), p. 13-14; Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 8 (Nota van
246. Stein 2010, p. 56-57.
74
tijdstip waarop de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert (art. 22bis lid 10 en 11 IW 1990). De Ontvanger is
bevoegd het bedrag bij hem in te vorderen als ware het een rijksbelasting (art. 22bis lid 12 IW 1990). Hieruit
vloeit voort dat de afdrachtschuld nu via dwanginvordering bij de vuistloze pandhouder ingevorderd kan worden
reeds vanaf het moment dat deze slechts materieel bestaat, er is zelfs geen naheffingsaanslag meer voor nodig.
De betalingsverplichting geldt zelfs zonder dat de Ontvanger de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang
heeft moeten fixeren door middel van (conservatoir) beslag. De uit de nalatigheid van de vuistloze pandhouder
voortvloeiende betalingsverplichting kan daarmee als een soort van fixering van rechtswege ten voordele van
de Ontvanger gezien worden, vergelijkbaar met de fixering van rechtswege ingeval van faillissement van de
belastingschuldige.
De nieuwe mededelings- en wachtplicht met betrekking tot het bodem(voor)recht raakt de vuistloze
pandhouder dus hard in zijn zekerheidsrechten welke hij op basis van zijn hoedanigheid als separatist zou mogen
genieten en uitoefenen. Zijn mogelijkheden om het vuistloze pandrecht om te zetten in vuistpandrecht bestaan
nog wel, maar deze bevoegdheid en andere zekerheidsrechten zijn, zoals de Raad van State het zo goed stelt,
vrijwel illusoir geworden.247 De betekenis van de eerder besproken wijzen van ontgaan worden hiermee
ingrijpend beperkt. De Ontvanger verkrijgt overduidelijk en onomstotelijk het monopolie op het initiatief in de
Rat Race tussen hem en de houder van het zekerheidsrecht.
Dit alles verschaft de Ontvanger dus een superpreferente positie waaraan een vuistloze pandhouder
nauwelijks nog kan ontkomen zonder dat hij zijn zekerheidsrecht eigenlijk opgeeft. Dit terwijl de Ontvanger
reeds een arsenaal aan dwang - en invorderingsmiddelen heeft.248 Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de
mogelijkheid om vooraf conservatoir beslag te leggen, waarmee de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende
voorrang wordt gefixeerd, of de verplichting voor bestuurders tot het melden van betalingsonmacht (art. 36 lid jo
58 e.v. IW 1990 jo art. 7-9 Uitv. Besl. Inv.).249 Het verschil is dat de Ontvanger nu niet zelf oplettend hoeft te zijn
in de voorfase. De vermeende achterstand in informatie ten opzichte van de vuistloze pandhouder omtrent de
financile positie van de belastingschuldige debiteur is hiermee met een paardenmiddel gepareerd.
Het ministerie van Financin heeft met de invoering van art. 22bis IW 1990 met name voor ogen gehad om
het bodemrecht en bodemvoorrecht meer constructiebestendig te maken. Daarbij wordt vooral nadruk gelegd
op het terugdringen van het vermeende misbruik door (huis-)banken die ter zake van een algemene financiering
een vuistloos pandrecht op (nagenoeg) alle roerende activa van de belastingschuldige debiteur hebben gevestigd
(dit zijn de zogenoemde generieke pandrechten). Het ministerie is van mening dat juist deze banken zich met
bovengenoemde ontgaansconstructies op een ongerechtvaardigde wijze een preferente positie ten opzichte van
de Ontvanger kunnen verwerven. Het blijkt dat het ministerie minder moeite heeft met bepaalde
objectgerelateerde financieringen (ook asset based financing genoemd). Ook de recente wijziging van de
Leidraad Invordering 2008 wijst in die richting.250 Na overleg met de NVL en VNO-NCW is bepaald dat
objectfinancieringen in de vorm van pandleasing, financial leasing en operational leasing ontzien zullen worden
in de kruistocht tegen de misbruikconstructies. Op grond van deze Lease Safe Harbour-regeling II worden de
betreffende financiers ontheven van de mededelings- en wachtplicht mits is voldaan aan bepaalde voorwaarden.
Deze financieringsvormen vormen daarmee wellicht een interessant alternatief voor het vuistloos pandrecht.
Helaas (voor de financier) moet ook geconstateerd worden dat de nieuwe ingevoerde ontheffing van de
mededelings- en wachtplicht alsmede de erkenning van de eigendom van de operational lessor als rele eigendom
75
slechts zijn neergelegd in respectievelijk de Leidraad Invordering 2008 en de Leidraad Invordering 2008 in
combinatie met de Leaseregeling 1999. Deze pseudo-wetgeving is zonder tussenkomst van de formele wetgever
eenvoudig door de Ontvanger zelf aan te passen mocht daartoe in de ogen van de Ontvanger enige noodzaak
bestaan, bijvoorbeeld wanneer deze vormen van leasing op grote schaal toegepast gaan worden om aan de
mededelings- en wachtplicht te ontkomen en de Ontvanger op grond daarvan wederom tot de conclusie komt dat
dit gestopt moet worden. Vooralsnog bieden deze financieringsvormen dus nog geen rechtszeker alternatief.
Naast objectgerelateerde leasing lijken ook het beheers- en ontruimingsbeding (art. 3:267 BW) of
gezamenlijke executie (art. 3:254 BW) enige mogelijkheden te bieden om aan de mededelings- en wachtplicht te
kunnen ontkomen. Het beheersbeding op grond van art. 3:267 BW houdt in dat een hypotheekhouder bevoegd is
het verhypothekeerde goed in beheer te nemen wanneer de hypotheekgever ernstig tekortschiet in zijn (betalings) verplichtingen jegens de hypotheekhouder, waarvoor overigens wel machtiging van de voorzieningenrechter
van de rechtbank is vereist. Tevens kan worden bedongen dat de hypotheekhouder bevoegd is het
verhypothekeerde goed onder zich te nemen indien zulks met het oog op de executie ervan vereist is. Daaruit
vloeit voort dat de hypotheekhouder dan bijvoorbeeld bevoegd is om het verhypothekeerde goed te ontruimen
om het na executie leeg op te kunnen leveren aan de koper.251 Dit vormt het ontruimingsbeding. Voor het onder
zich nemen en ontruimen is geen voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter nodig,252 mits de
hypotheekhouder voornemens is om over te gaan tot parate executieverkoop van het onderpand ex art. 3:268 BW
en daarvan blijk heeft gegeven door aanzegging van de executie conform art. 544 e.v. Rv. Wanneer de
hypotheekhouder het verhypothekeerde goed onder zich neemt en ervoor zorgt dat de belastingschuldige debiteur
ook daadwerkelijk geen toegang meer heeft tot de bodem, wordt feitelijk hiermee hetzelfde bereikt als met de
bodemverhuur: de bodem wordt weggeschoven waardoor de aanwezige roerende zaken niet meer zullen
kwalificeren als bodemzaken van de belastingschuldige debiteur.253 De betreffende zaken zullen dan voorgoed
onttrokken zijn aan het bodemvoorrecht. Ten aanzien van het beheers- en ontruimingsbeding geldt dat de
financier deze bevoegdheden als hypotheekhouder inroept en niet als (vuistloze) pandhouder. Ook oefent de
hypotheekhouder hiermee op dat moment nog geen recht op de betreffende roerende zaken uit. Als het inroepen
van het beheers- en ontruimingsbeding niet aangemerkt kan worden als het (laten) verrichten van enigerlei andere
handeling waardoor de betreffende zaken niet meer kwalificeren als bodemzaak (art. 22bis lid 2 IW 1990) en
tevens op grond van de Memorie van Toelichting aangenomen kan worden dat de mededelings- en wachtplicht
niet op de hypotheekhouder van toepassing is (de Toelichting vermeldt slechts dat de mededelings- en
wachtplicht geldt voor de pandhouder, huurverkoper en financial lessor254), heeft dit tot gevolg dat de
hypotheekhouder niet gehouden is om het inroepen van het beheers- en ontruimingsbeding aan de Ontvanger te
melden en kan hij na ontruiming direct vrijelijk over de betreffende zaken beschikken om ze vervolgens paraat
te executeren. De bank dient overigens wel een vuistloos pandrecht te hebben op de betreffende zaken om deze
vervolgens paraat te kunnen executeren. Via het beheers- en ontruimingsbeding lijkt er dus een mogelijkheid te
bestaan om de betreffende zaken aan het bodemvoorrecht te kunnen onttrekken zonder dat de mededelings- en
wachtplicht van toepassing is.
Het kan ook zijn dat een schuldeiser voor een bepaalde vordering zowel een recht van hypotheek heeft op een
bepaald registergoed (de onroerende zaak) als een vuistloos pandrecht op hulpzaken.255 In dat geval biedt art.
3:254 lid 1 BW de hypotheekhouder de mogelijkheid om te bedingen dat de verhypothekeerde en verpande
251.
252.
253.
254.
255.
Kamerstukken II 1976/1977, 3770, nr. 11 (Nota van wijzigingen), p. 42.

Hof s-Hertogenbosch 11 december 2007, LJN: BV2074, r.o. 4.3; Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p. 387; Van der Aa 2007, p. 138.
Wattel e.a. 2001, p. 258.
HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658, m.nt. WMK, LJN: ZC0960, concl. A-G Hartkamp, sub 7 en 8; Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p.184;
Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I*), p. 60-61; Bruisten-Dijkhof e.a. 2007, p. 34-35.
76
zaken tezamen volgens de voor hypotheek geldende regels kunnen worden gexecuteerd (art. 3:254 BW).256 Het
gevolg is dat deze verpande hulpzaken nu niet volgens de regels van het pandrecht gexecuteerd worden, maar
dat de executieregels omtrent het recht van hypotheek zoals neergelegd in art. 3:268-273 BW van toepassing zijn
(art. 3:254 lid 2 BW). Indien ook in dit geval op grond van de Memorie van Toelichting aangenomen kan worden
dat de mededelings- en wachtplicht niet op de hypotheekhouder van toepassing is, heeft dit tot gevolg dat de
hypotheekhouder niet gehouden is om het voornemen aan de Ontvanger te melden en kan hij direct vrijelijk
over de betreffende zaken beschikken om ze vervolgens gezamenlijk met het verhypothekeerde goed paraat te
executeren.257 Wanneer de executie plaatsvindt vr het beslissende fixeringsmoment leidt dit er vervolgens toe
dat de betreffende zaken voorgoed onttrokken zijn aan het bodemvoorrecht van de Ontvanger. Het kan een bank
een mogelijkheid geven om bepaalde dure machines ook tot zekerheid ter zake van het verstrekte krediet te laten
dienen zonder dat de bank daarbij gehinderd wordt door de mededelings- en wachtplicht.
Tekstra stelt echter dat het slechts een kwestie van tijd zal zijn eer ook de hypotheekhouder op een gelijke
wijze in zijn zekerheidsrecht beperkt zal gaan worden.258 Het beheer- en ontruimingsbeding en de gezamenlijke
executie zullen dan daarmee ook van de baan zijn als ontkomingsmogelijkheid.
Rest alleen nog de horizonbepaling. Op grond van deze bepaling zou de huidige regeling omtrent het
bodem(voor)recht uit de IW 1990 thans als vervallen moeten worden beschouwd.259 De procedure welke gevoerd
zal moeten worden om de regeling op grond hiervan als vervallen te laten verklaren lijkt mij echter een
langdurige onderneming en de uitkomst ervan is allerminst zeker.
10.2
Conclusie in het kader van de centrale onderzoeksvraag
Op grond van dit onderzoek kom ik in het kader van onderstaande centrale onderzoeksvraag:
tot de conclusie dat de Ontvanger op grond van het (nieuwe) bodemvoorrecht zich een zeer sterke en preferente
verhaalspositie ten opzichte van de vuistloze pandhouder kan verwerven in het geval dat beide schuldeisers zich
proberen te verhalen op de met vuistloos pandrecht bezwaarde bodemzaken. Daarentegen hebben de
mogelijkheden die de vuistloze pandhouder ter beschikking staan om het bodemvoorrecht te ontgaan aan
betekenis ingeboet sinds de invoering van de mededelings- en wachtplicht zoals neergelegd in art. 22bis IW
1990. Al met al heeft de vuistloze pandhouder vooralsnog ook geen rechtszekere mogelijkheid om aan deze
mededelings- en wachtplicht te ontkomen en resten hem nog maar weinig middelen om zijn positie ten opzichte
van de Ontvanger te versterken. De Ontvanger heeft met art. 22bis IW 1990 een nieuwe sterke troef in handen
om zijn positie te versterken in de Rat Race tussen de bank als vuistloze pandhouder en de Ontvanger, naast het
hem reeds ter beschikking staande arsenaal aan middelen om de desbetreffende afdrachtschuld voldaan te
krijgen. Het vuistloos pandrecht is als zekerheidsrecht, zoals de Raad van State het zo goed stelt, vrijwel illusoir
is geworden.260
256.
257.
258.
259.
260.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), p.184-186, 281-283, 387-388.
Tekstra 2012 (Vervolg), p. 288.
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 4 (Advies Raad van State en Nader rapport), p. 3; Tekstra 2012 (Restyling), p. 228 en 235.
77
78
Literatuur
Verkort aangehaalde en geraadpleegde literatuur
Van der Aa 2007

M.J. van der Aa, De afkoelingsperiode in faillissement: een onderzoek naar enkele materieelrechtelijke aspecten
van de afkoelingsperiode tijdens het faillissement van een onderneming naar huidig en mogelijk komend
insolventierecht, Deventer: Kluwer 2007.
Arends 2001
B.G. Arends, Verificatie van een rentevordering over de surseanceperiode, Journaal Insolventie, Financiering
& Zekerheden, februari 2001, nr. 2, p. 27-31.
Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I*)

F.H.J. Mijnssen, H.D. Ploeger & C.C. van Dam, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands Burgerlijk Recht, Vermogensrecht algemeen, Deel 3-I Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer
2006.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*)

A.I.M. van Mierlo & A.A. van Velten, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk Recht, Vermogensrecht algemeen, Deel 3-VI Zekerheidsrechten, Deventer: Kluwer 2010.
Beijer & Tuil 2003

F.M. Beijer & M.L. Tuil, Omzetting stil pand in vuistpand, NbBW december 2003, nr. 12, p. 191-195.
Boekraad 2002
G.A.J. Boekraad, Het fiscale bodemrecht in faillissement: gewoon een kwestie van rekenen, NbBW oktober
2002, nr. 10, p. 130-132.
Bos 2011
D. Bos, De bodemverhuurconstructie onder vuur, Update Banking Finance januari 2011, p. 16-21.
Bos 2012
D. Bos, De bodemverhuurconstructie is niet paulianeus, Update Banking Finance januari 2012, p. 18-19.
Bruins Slot 2007

W. Bruins Slot, Een nieuwe kijk op economische (en dus fiscale) eigendom, TFO 2007/42.
Bruisten-Dijkhof e.a. 2007

L.M. Bruisten-Dijkhof, J.G. Grler, W.M.A. Kalkman, G.J.C. Lekkerkerker & P.A. Stein, Pandrecht in de
notarile praktijk, Deventer: Kluwer 2007.
79
Buchem-Spapens & Pouw 2008

A.M.J. Buchem-Spapens & Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer:
Kluwer 2008.
Coenen 1995
M.E.P.M. Coenen, 'Over economisch belang, beschikkingsmacht en leasing', TFO 1995/6.
De Coninck-Smolders & Jager 2010

H. de Coninck-Smolders & C.J. Jager, 'HR 22 december 2009, LJN: BI8493 (Van Dooren q.q./ABN AMRO
III)', TvI 2010, 17, p. 111-118.
Van Daal 2012

G.C. van Daal, 'Showroommodellen en semantiek: over hoe hetzelfde tot verschillende dingen leidt', TvI 2012,
10, p. 42-45.
Van Eijsden 2005 (Haagse dwaalwegen)

A. van Eijsden, Haagse dwaalwegen of: een enkele misslag in de wet die de effectiviteit van surseance van
betaling en faillissement zou moeten bevorderen, TvI 2005, 2, 13, p. 43-48.
Van Eijsden 2005 (Naschrift van Van Eijsden)

A. van Eijsden, Naschrift van Van Eijsden, TvI 2005, 5, 35, p. 155-159.
Faber e.a. 2008

N.E.D. Faber e.a., De bewindvoerder, een octopus (Serie onderneming en recht, deel 44), Deventer: Kluwer
2008.
Feteris 2009
M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009.
Gedragseffecten 2004
Gedragseffecten ten gevolge van wijzigingen in het regime van de fiscale voorrechten, Rotterdam: ECORYSNEI 2004.
Goode & Gullifer 2008

R. Goode, L. Gullifer, Goode on Legal Problems of Credit and Security, London: Sweet & Maxwell 2008.
Goosmann & Couperus 2012

C.E. Goosmann & R.A. Couperus , Misbruik van art. 58 lid 1 Fw; een redelijke termijn aan de separatist?', TvI
2012, 12, p. 55.
80
De Greve 2009
T.R.B de Greve, 'De blokkerende werking van een beslag en de gevolgen van onttrekking aan beslag', TvI 2009,
10, p. 42.
De Groot & Salomons 2011

S. de Groot & A.F. Salomons, Zekerheidsoverdracht in het Nederlandse BW, de Franse Code civil en de
Europese DCFR, Ars Aequi mei 2011, p. 383-390.
Hamwijk 2011
D.J.Y. Hamwijk, Kenbaarmaking en feitelijke macht, WPNR 2011, 6874, p. 133-140.
Harreman 2007
M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering. Een studie naar de werking en problematiek
van het 730 Rv-beslag, mede in rechtshistorisch perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007.
Hofstra 2010
H.J. Hofstra, Inleiding Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010.
Instructie 2012
Instructie Invordering en Belastingdeurwaarders, 26 maart 2012.
Isral & Pouw 2009

J. Isral & Th.A. Pouw, BoomBasics Insolventierecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.
Kooij 2010
J.S. Kooij, De bodemverhuurconstructie, Utrecht: Kennispunt Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie
2010.
Polak 2011
N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011.
Reehuis 2010
W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010.
Ribbink 2002
K.J. Ribbink, Samenloop bodemvoorrecht en stil pandrecht in faillissement, NbBW maart 2002, nr. 3, p. 37-39.
Van Sint Truiden & Verstijlen 2008

M.Ph. van Sint Truiden & F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2008.
Snijders e.a. 2011

H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011.
81
Snijders & Rank-Berenschot 2007

H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007.
Van Soest 2007

A.J. van Soest, Belastingen: inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, besluit voorkoming dubbele belasting
2001, Nederlands Standaardverdrag, Deventer: Kluwer 2007.
Stein 2002
H.A. Stein, Beslag en executie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002.
Stein 2010
H.A. Stein, Goed beslagen, Deventer: Kluwer 2010.
Stein 2011
D. Stein, Het fiscaal bodemrecht: De impasse duurt voort, Ars Aequi juni 2011, p. 413.
Tekstra 2005
A.J. Tekstra, Reactie op artikel van A. van Eijsden, TvI 2005, 13, TvI 2005, 5, 35, p. 153-155.
Tekstra 2012 (Restyling)

A.J. Tekstra, De geforceerde restyling van het bodemrecht, FIP 2012/7, p. 228-236.
Tekstra 2012 (Vervolg)

A.J. Tekstra, Het nieuwe bodemrecht (vervolg): het gaat van kwaad tot erger, FIP 2012/8, p. 284-288.
Vermaire & Damkot 2012

R.M. Vermaire & H.J. Damkot, Showroommodellen zijn geen bodemzaken, Tijdschrift Financiering,
Zekerheden en Insolventierechtpraktijk april 2012, nr. 3, p. 86-91.
Vetter 2004
J.J. Vetter, Invordering en aansprakelijkheid bij faillissement; een overzicht in hoofdlijnen, TFO 2004/72.
Vetter 2008
J.J. Vetter, Faillissementswet, commentaar op regeling IW 1990, Deventer: Kluwer 2008.
Vetter, Wattel & Van Oers 2009

J.J. Vetter, P.J. Wattel &, M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen, Deventer: Kluwer 2009.
Vriesendorp 1998
R.D. Vriesendorp, Bodembeslag door de Ontvanger in de afkoelingsperiode (art. 63a Fw) en rechten van
derden , TvI 1998/2, p. 27-32.
82
Vriesendorp 2010
R.D. Vriesendorp, Inst. 2,1,40-41: Een dogmatisch-historisch argument voor het fiscale bodemrecht?,
Groninger Opmerkingen en Mededelingen 2010, 27(1), p. 119-128.
Wattel e.a. 2001

P.J. Wattel, R.W.J. Kerckhoffs, M.H.M. van Oers & J.H.P.M. Raaijmakers, Fiscaal commentaar, Invordering,
Deventer: Kluwer 2001.
Wensink & de Wit Wijnen 2009

H. Wensink & P. de Wit Wijnen, ABN AMRO legt beslag op collectie Scheringa Museum, NRC 20 oktober
2009, http://www.nrc.nl/economie/DSB/article2392306.ece.
Wessels 2009 (Insolventierecht. Deel II)

B. Wessels, Insolventierecht. Deel II. Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2009.
Wessels 2010 (Insolventierecht. Deel III)

B. Wessels, Insolventierecht. Deel III. Gevolgen van faillietverklaring (2), Deventer: Kluwer 2010.
Wessels 2007 (Insolventierecht. Deel V)

B. Wessels, Insolventierecht. Deel V. Verificatie van schuldvorderingen, Deventer: Kluwer 2007.
Wessels 2008 (Insolventierecht. Deel VII)

B. Wessels, Insolventierecht. Deel VII. Vereffening van de boedel, Deventer: Kluwer 2008.
Wessels 2007 (Insolventierecht. Deel VIII)

B. Wessels, Insolventierecht. Deel VIII. Surseance van betaling, Deventer: Kluwer 2007.
Wibier 2012
R.M. Wibier, Twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland, WPNR 2012, 6931, p. 381-388.
83
84
Jurisprudentieregister
Hoge Raad
Hoge Raad 15 februari 1922, B. nr. 2904.

Hoge Raad 25 januari 1929, NJ 1929, 616 (Bos/Heineken).
Hoge Raad 8 maart 1929, NJ 1929, 831.
Hoge Raad 21 december 1951, NJ 1952, 563.
Hoge Raad 24 december 1957, BNB 1958/84, LJN: AY1099.
Hoge Raad 17 november 1967, NJ 1968, 42, LJN: AC4789 (Pos/Van den Bosch).
Hoge Raad 4 februari 1977, NJ 1978, 66, LJN: AB7003.
Hoge Raad 26 januari 1981, NJ 1981, 656, LJN: AG4129.
Hoge Raad 12 april 1985, NJ 1986, 808, LJN: AG4994 (Ontvanger/NMB).
Hoge Raad 1 mei 1985, nr. 22 680, BNB 1985/204, met noot H.J. Hofstra, LJN: AW8290.
Hoge Raad 8 mei 1985, BNB 1986/75, LJN: AC0360 (Lease-arrest).
Hoge Raad 11 oktober 1985, NJ 1986, 68, LJN: AD3803.
Hoge Raad 18 december 1987, NJ 1988, 340, LJN: AD0106 (OAR/ABN).
Hoge Raad 28 maart 1990, NJ 1991, 118, met noot M. Scheltema, LJN: ZC4258.
Hoge Raad 18 oktober 1991, NJ 1992, 298, met noot H.J. Snijders, LJN: ZC0373.
Hoge Raad 15 november 1991, NJ 1993, 316, met noot W.M. Kleijn, LJN: AD1791 (Dpex/Curatoren van
Bergel).
Hoge Raad 14 mei 1993, NJ 1993, 658, met noot W.M. Kleijn, LJN: ZC0960.
Hoge Raad 17 februari 1995, NJ 1996, 471, LJN: ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).
Hoge Raad 19 mei 1995, NJ 1996, 119, met noot W.M. Kleijn, LJN: ZC1735 (Keereweer q.q./Sogelease).
Hoge Raad 30 juni 1995, NJ 1996, 554, met noot S.C.J.J. Kortmann, LJN: ZC1782.
Hoge Raad 26 juni 1998, NJ 1998, 745, met noot P. van Schilfgaarde, LJN: ZC2690 (Aerts q.q./ABN AMRO).
Hoge Raad 12 juli 2002, NJ 2002, 437, met noot P. van Schilfgaarde, LJN: AE1547 (Verdonk q.q./Ontvanger).
Hoge Raad 3 oktober 2003, NJ 2004, 557, LJN: AL0347 (Heemhorst/Ontvanger).
Hoge Raad 17 oktober 2003, NJ 2004, 52, LJN: AF9452.
Hoge Raad 28 november 2003, NJ 2004, 81, met noot P. van Schilfgaarde, LJN: AN7840 (ABN AMRO en
ING/Curatoren Koverto).
Hoge Raad 2 maart 2007, LJN: AU6474.
Hoge Raad 17 oktober 2008, NJ 2009,92, LJN: BE7451 (Singulus/Ontvanger Goes).
Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010, 273, LJN: BI8493 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III).
Hoge Raad 25 februari 2011, NJ 2012, 74, met noot F.M.J. Verstijlen, RvdW 2011/309, LJN: BO7109.
Hoge Raad 9 december 2011, NJ 2011, 600, LJN: BT2700.
85
Gerechtshoven
Gerechtshof s-Hertogenbosch 28 februari 2006, LJN: AW4122.

Gerechtshof s-Hertogenbosch 11 december 2007, LJN: BC2074.
Gerechtshof Arnhem 1 november 2011, LJN: BU3293.
Arrondissementsrechtbanken
Rechtbank Haarlem 18 februari 1964, NJ 1965, 402, LJN: AD3276.

Rechtbank Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95, met noot N.E.D. Faber, LJN: BO2145.
Rechtbank s Hertogenbosch 20 februari 2013, 247239 / HA ZA 12-461, LJN: BZ2201.
86
Wetstechnische literatuur
Nederland
Kamerstukken II 1976/1977, 3770, nr. 11 (Nota van wijzigingen).
Kamerstukken II 1987/1988, 20 588, nr. 3.
Kamerstukken I 1988/1989, 17 496(a), nr. 45 (MvA).
Kamerstukken I 1988/1989, 17 496(a), nr. 45a.
Kamerstukken I 1990/1991, 18 998, nr. 85a (MvA).
Kamerstukken II 1991/1992, 22 442, nr. 3 (MvT).
Kamerstukken I 1991/1992, Aanhangsel van de Handelingen.
Kamerstukken II 1993/1994, 22 942, nr. 6 (MvA).
Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7 (NV).
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 2 (Voorstel van wet).
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 4 (Advies Raad van State en Nader rapport).
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 6 (Verslag).
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag).
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 8 (Nota van wijziging).
Kamerstukken II 2012/2013, 33 402, nr. 14 (Nota naar aanleiding van het nader verslag).
Stb. 2012, 668 (Wet van 20 december 2012 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten
(Belastingplan 2013).
Commissie
insolventiewet
(commissie-Kortmann),
Voorstel
commissie
Kortmann
Voorontwerp
Insolventiewet 2007, te vinden op (laatstelijk geraadpleegd op 5 mei 2013):

http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2007/11/21/
voorstel-commissie-kortman-voorontwerp-insolventiewet/voorontwerpinsolventiewet.pdf
Leidraad Invordering 2008 (besluit van 12 juni 2008, nr. CPP2008/1137M, Stcrt. 2008, nr. 122, laatstelijk
gewijzigd bij besluit van 22 maart 2013, nr. BLKB 2013/553M, Stcrt. 2013, 8366).
Leaseregeling 1999 (besluit van 15 november 1999, AFZ 99/3262M, Stcrt. 225, laatstelijk gewijzigd bij
besluit van 28 juni 2001, RTB 2001/2423M, Stcrt. 122).
87
Europese Unie en internationaal
EU Capital Requirements Directive, bestaande uit:

Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en
de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking) (PbEU 2006, L 177/1);
Richtlijn 2006/49/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 inzake de
kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen (herschikking) (PbEU 2006, L
177/201).
Bazel II (Basel Committee on Banking Supervision, International Convergence of Capital Measurement and
Capital Standards: A Revised Framework (Comprehensive Version, June 2006)).
88
Bijlage 1 - Formulier Melding Artikel 22bis, Invorderingswet 1990 (OV090-2Z*1FOL)
89
90
Belastingdienst
Melding
Artikel 22bis, Invorderingswet 1990
Waarom dit formulier?
Met dit formulier deelt u mee dat u van plan bent om uw rechten op
een bodemzaak of bodemzaken uit te oefenen of enigerlei andere
handeling te (laten) verrichten waardoor het niet meer als bodemzaak kwalificeert.
1
1a
U moet het ingevulde formulier en de bijlagen sturen naar:

Belastingdienst Amsterdam
Serviceteam invordering / art 22 bis (10-B-11)
Postbus 58944, 1040 EE Amsterdam
Uw gegevens
Naam
Adres
Postcode en woon- of
vestigingsadres
Telefoonnummer
1b
U bent
Aankruisen wat van toepassing is
Houder van een bezitloos pandrecht

Huurverkoper
Uitlener
Leverancier onder eigendomsvoorbehoud
Leasemaatschappij
Anders
De persoon of onderneming ten aanzien van wie u de handeling wilt (laten) verrichten
Naam
Adres
Postcode en woon- of
vestigingsadres
BSN/RSIN/(so)finummer
Gegevens over de bodemzaken
3a
Omschrijving bodemzaken
3b
U hebt het bezitloos pandrecht gevestigd of de bodemzaken geleverd op (dd-mm-jjjj)

Stuur een kopie van de akten of overeenkomsten mee.
De totale waarde van de bodemzaken op het moment van het aangaan van de overeenkomst was
Stuur een kopie van uw aankoopfacturen en bijkomende kosten mee.
De waarde van de bodemzaken op dit moment is
Stuur een specificatie van uw berekening van de waarde mee.
3c
3d
4
Ondertekening
Datum
OV 090 - 2Z*1FOL
Handtekening
Schrijf binnen
het vak
Aantal bijlagen
*090900101*
0 9 0 9 0 0 1 0 1
91
09 090 01 01

Analyse Bodemrecht in Verhouding Tot Het Vuistloos Pandrecht

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Analyse Bodemrecht in Verhouding Tot Het Vuistloos Pandrecht

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

Een analyse van het

Universiteit van Tilburg

Hank, april 2013

Doel van het onderzoek en centrale onderzoeksvraag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

Opbouw van het onderzoek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

Invoering van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Het bodemvoorrecht (art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

Leidraad Invordering 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

Bijzonder voorrecht op de executie- of verkoopopbrengst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Het vrije actief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

Verhaalsrecht ter zake van zakelijke aangiftebelastingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Het ontstaan van de afdrachtschuld en erkenning van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Het ontstaan van de afdrachtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Erkenning van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

Fixering van de uit het bodemvoorrecht voortvloeiende voorrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Fixering buiten faillissement door beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

2.10.1.1 Bodembeslag of beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

Fixering als gevolg van het faillissement van belastingschuldige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

Verjaring van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

Invordering op grond het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Invordering in eerste aanleg en versnelde invordering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

De tenuitvoerlegging van het dwangbevel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Betekening van het dwangbevel en hernieuwd bevel tot betaling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Het geldend maken van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Het leggen van executoriaal beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Executie onder leiding van de Ontvanger en verdeling van de executieopbrengst . . . . . . . . . . . . 27

Parate executie door de vuistloze pandhouder en verdeling van de executieopbrengst . . . . . . . . . 28

Invordering op grond van het bodemvoorrecht in faillissement . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Verval van het beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Behartiging van de belangen van de Ontvanger door de curator na parate executie . . . . . . . . . . . 31

Oneigenlijke lossing en verdeling van de executieopbrengst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Verkoop op grond van art. 58 lid 1 Fw en verdeling van de verkoopopbrengst . . . . . . . . . . . . . . 33

Ontgaan van het bodemvoorrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Het fysiek afvoeren van de bodemzaken (de afvoerconstructie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

De bodemverhuur (de bodemverhuurconstructie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

Schijnhandeling, ongeoorloofde oorzaak en onrechtmatige daad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Invloed en gevolgen afkoelingsperiode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Vrees voor onttrekking van activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Gevolgen voor de vuistloze pandhouder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

Gevolgen voor de Ontvanger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

Onredelijke onevenredigheid in verhaalsposities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

Aanvullende bezwaren tegen ruime uitleg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

Prejudicile beslissing gevraagd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Het nieuwe bodem(voor)recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

Invoering art. 22bis IW 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

De kern- en knelpunten van de nieuwe regeling van art. 22bis IW 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

Verplichte mededeling van voornemen (mededelingsplicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

Afkoelingsperiode voor de vuistloze pandhouder (wachtplicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Wel of geen beslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Gevolgsancties bij nalaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

Geen bescherming en slechts concurrent schuldeiser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

Onderzoek naar mogelijkheden om aan de nieuwe regeling te ontkomen . . . . . . . . . . 57

Ontheffing mededelings- en wachtplicht bij objectgerelateerde financieringen . . . . . . . . . . . . . . 57

Herleving mededelings- en wachtplicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

Het beheers- en ontruimingsbeding (art. 3:267 BW) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

Gezamenlijke executie verpande en verhypothekeerde goederen (art. 3:254 BW) . . . . . . . . . . . . 64

Strijd met doel en strekking van art. 70 IW 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

HOOFDSTUK 10 Samenvatting en conclusies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Conclusie in het kader van de centrale onderzoeksvraag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Algemene wet bestuursrecht

Algemene wet inzake rijksbelastingen

belasting over toegevoegde waarde

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk