Escuela de Derecho

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Derecho Penal I

Derecho del Acto, Autor y el

Enemigo

Docente:
Dra. Mara Eugenia Zevallos Loyaga
Autores:
lvarez Milla, Angie
Lunarejo Guevara, Erick
Miano Velsquez, Rosa
Ochoa Vega, Teresa
Ruiz Mario, Roco
II Ciclo
Chimbote-Per
2015
1

ndice

Presentacin
.3
Agradecimiento
..4
Dedicatoria..
..5
Captulo
I
Derecho
penal.
.6
- Definicin
7
- Caractersticas
.8
Cap.
II
derecho
penal
del
acto.
.9
- 1.Concepto
preliminar
10
- 2 Postulados esenciales:
.10
- 2.1
La
necesidad
de
una
accin
humana.10
- 2.2La Relevancia de la persona como
ser actuante y no como mero ser pensante
..10
- 2.3La necesidad de la externa
manifestacin de la voluntad
humana12
- 3 Definicin del Derecho Penal del Acto
12
- 4 El VERSARI IN RE
ILLICITA.13
Cap.III derecho penal del autor..
14
Cap.IV derecho penal del enemigo.
. 16
- 1.Nocin de
enemigo
..17
2

- 2.Concepto de derecho penal del

enemigo..18
- 3.Antecedentes histricos
19
- 3.1 Santo tomas de
Aquino..19
- 3.2 Thomas
Hobbes
19
- 3.3Jean Jacques
Rousseau..
20
- 3.4Immanuel
Kant
..21
- 3.5Johann Gattlieb
Fichte.21
- 3.6 Emilie Durkheim
.22
- 4Derecho penal del enemigo versus
derecho penal del ciudadano
22
- 5.Elementos
23
- 6 Fin primordial

23
Conclusiones.
. 24
Referencias
bibliogrficas
25

Presentacin

El presente estudio titulado derecho del Acto,

Autor y del Enemigo tiene el objetivo de ayudar a

comprender su conceptualizacin, sus antecedentes

histricos y materias afines.
Asimismo esta investigacin permitir das ms
alcances sobre el estudio del tema mencionado y se
pueda comprender mejor lo que este significa y
como se desarrolla, tambin permitir que el lector
pueda tomar segn su criterio una postura de apoyo
o rechazo hacia el Derecho del Acto, Autor y del
Enemigo.
En cuanto a los antecedentes del tema en mencin,
este no presenta investigaciones anteriores
concretas, motivo por el cual servir de gua para
las personas interesadas en el tema.

Agradecimiento
4

Queremos agradecer a Dios por darnos salud, por

darnos la fortaleza y guiarnos a un camino correcto.
Nuestro eterno y profundo agradecimiento a
nuestra Alma Mater: Cesar Vallejo y a nuestra
profesora Mara Eugenia Zevallos Loyaga por su
elevado espritu y vocacin de servicio, as como su
elevada
calidad
profesional
por
alentarnos,
motivarnos para culminar esta monografa.
Tambin queremos agradecer a nuestros padres ya
que gracias a ellos y gracias a su esfuerzo constante
estamos estudiando en una universidad privada con
un prestigio alto y con profesores de una elevada
calidad profesional.
Asimismo queremos agradecer a las personas que
nos brindaron la ayuda necesaria para poder realizar
esta monografa ya que sin su ayuda no hubieras
podido culminar este trabajo, ellos hicieron fcil lo
difcil.

Gracias.

Dedicatoria
5

A Dios por darme la vida, salud, fortaleza y por mostrarme el camino

correcto, a mis padres por estar ah cuando ms los necesite, en
especial a mi madre por su amor, por su apoyo constante y por su
aliento para alcanzar mis metas y finalmente a las personas que me
ayudaron de una u otra manera a culminar esta monografa.

Alvarez Milla, Angie K.

Primero a Dios por haberme permitido llegar hasta a este punto de mi
vida donde gozo de salud, permitir que continu da a da mi camino
con obstculos y sin ellos pero para m aprendizaje personal como
para lograr mis objetivos a largo plazo.
A mi madre por brindarme su apoyo, por sus consejos, los valores que
forjo en m y su motivacin constante de querer progresar en la vida.
A mi padre por aportarme su brillantez a pesar de estar en malas
situaciones, por ser un gran apoyo moral, por aportar a mi vida un
lado positivo en los momentos ms crticos que he tenido. A mis
hermanos porque son motivacin para salir adelante y darles una
mejor calidad de vida.
Lunarejo Guevara, Erick B.
El siguiente trabajo va dedicado a Dios y a mis padres por todo lo
bueno que me han dado en mi vida, por el esfuerzo que hacen da a
da por ayudarme en mis estudios. Al asesor a cargo por haberme
enseado las pautas necesarias para elaborar el siguiente trabajo.
Mi
ano Velsquez, Rosa M.
Gracias ante todo a Dios y a toda mi familia que siempre estuvo ah
en los momentos felices y tristes, y de los cuales siempre obtengo su
apoyo.
Ochoa Vega, Teresa
A mis padres y hermanos, por brindarme su tiempo, apoyo y todos los
recursos suficientes que hicieron que este trabajo se llevara a cabo.

Ruiz Mario, Roco C.

CAPTUL
O I:
DERECH
O PENAL
7

DERECHO PENAL
1. Definicin:
Veamos lo que dicen los reconocidos juristas (citados en Mori
Jhuly, 2009) sobre la Definicin de Derecho Penal:
Segn Luis Miguel Bramont Arias Torres, el Derecho penal es
un medio de control social que se caracteriza por imponer
sanciones (penas o medidas de seguridad) cuando se han cometido
acciones graves que atenten contra los bienes jurdicos de mayor
valor de la sociedad.
Santiago Mir Puig, seala que el Derecho Penal es una forma de
evitar los comportamientos (delitos) que juzga especialmente
peligrosos.
Por su lado, Jescheck Hans Heinrich, indica que el Derecho Penal
debe ciertamente contribuir a superar el caos en el mundo y a
contener la arbitrariedad de los hombres por medio de una
consiente limitacin de su libertad.
Eugenio Ral Zaffaroni, define al
Derecho Penal como un
conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de bienes jurdicos
y que precisan su alcance. Su violacin se llama delito e importa
una coercin jurdica, particularmente grave, que procura evitar
nuevas violaciones por parte del autor. Este autor agrega que el
Derecho Penal es tambin definido como las ramas del saber
jurdico que mediante la interpretacin de las leyes penales,
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones, que
contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del
estado constitucional de derecho.
El maestro Jimnez de Asa, (citado por Amado Ezaine
Chvez, 2000) refiere sobre el Derecho Penal afirmando que es el
conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin
estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a
la infraccin de la norma una pena finalista o una medida
aseguradora.
8

En resumen, el derecho penal es una ciencia que demarca los

comportamientos humanos a travs de normas jurdicas, su objeto
de estudio es el delito como fenmeno jurdico, el delincuente
como sujeto agente y las penas como sancin para la
reincorporacin del orden.

2. Caractersticas:
Mori Jhuly (2009) nos dice que el Derecho Penal tiene las
siguientes caractersticas:
Sancionador, secundario y accesorio: puesto que el
Derecho Penal slo se limita a imponer penas cuando los bienes
jurdicos han sido vulnerados; esos bienes jurdicos tutelados por
el derecho penal fueron creados por otro ordenamiento jurdico,
siendo el derecho penal el encargado de protegerlos.
Pblico: puesto que la imposicin de las penas solo pueden ser
impuestas por el Estado, quien defiende, no el inters del
ofendido, sino de la colectividad.
Regulador de conductas humanas: puesto que vigila las
actividades humanas solo cuando stas se exterioriza.
Cultural: puesto que al ser el delito el objeto de estudio del
derecho penal se haya en el deber ser.
Normativo: puesto que son las normas jurdicas las que
establecen conductas prohibidas o permitidas.
Valorativo: puesto que son las conductas ms peligrosas y
dainas para la sociedad son las seleccionadas como objeto del
derecho penal.
Finalista: puesto que se protegen los bienes jurdicos con el fin
de que exista
un bienestar social que conllevara al orden
colectivo.
Sistema discontinuo de ilicitudes: puesto que pese a que no
se pueden prever todas las conductas ilcitas; las no previstas o
establecidas como tales carecen de relevancia en el derecho
penal.
9

 Personalsimo: puesto que quien cometido el ilcito responde

personalmente por su conducta, es decir, la pena no se transmite
a otras personas.

10

CAPTUL
O II:
DERECH
O PENAL
11

DEL
ACTO
DERECHO PENAL DEL ACTO
1. Concepto preliminar:
Navarrete Miguel (2004), menciona que el Derecho Penal conmina
ciertas acciones u omisiones humanas con una concreta sancin
jurdica (pena o medida de seguridad). Es as que la conducta humana
se vuelve un presupuesto imprescindible para el ejercicio del
Ordenamiento punitivo ya que representa no slo el punto de partida
sino el elemento sustantivo del delito que es objeto primario de toda
valoracin jurdico-penal.
2. Postulados esenciales:
A su vez tambin Navarrete Miguel (2004), nos ofrece los
siguientes postulados:
2.1.

La necesidad de una accin humana (principio de la

conducta):

Bajo esta premisa se puede decir que el Derecho Penal moderno

es un Derecho penal de acto y no de autor.
12

Es as que bajo esta premiso el Derecho Penal ha de sancionar

al hombre en tanto que realice una conducta humana (que se
encuentre regulada como delictiva en un tipo legal), pero no va
a ser sancionado por meros pensamientos o cualidades
psicolgicas, ideolgicas, raciones o en general- personales. Es
as que se entiende que la accin es sinnimo de conducta
humana: accin u omisin siendo que es el primer elemento
esencial del delito: sin accin, no hay delito posible.
Nuestra propia Constitucin acoge la exigencia normativa de
realizacin de una accin, esto se expresa en el vocablo latino
nullum crimen sine actione (o nullum crimen sine conducta),
y recibe en la Dogmtica penal la convencional denominacin
de principio del hecho, que ha de entenderse, con mayor
precisin terminolgica y correccin conceptual, como principio
del acto, de la accin o de la conducta.
2.2. La Relevancia de la persona como ser actuante y no
como mero ser
pensante:
La persona individual desempea un papel que puede
considerarse trascendental en Derecho penal. Se debe tratar a
la persona como ser actuante y no slo- como ser pensante;
quiere decir que la persona en tanto productor de expresiones
de sentido comunicativamente relevantes: de la persona como
manifestador de comunicaciones.
En otras palabras, la persona individual entra en consideracin
en el mbito del Derecho penal, no en cuanto propio objeto
directo de regulacin del mismo, sino en tanto sujeto activo de
un actuar humano descrito tpicamente como delito y
conminado penalmente en el ordenamiento punitivo: no
interesa la persona en s, sino la accin, la comunicacin, de la
persona. El proceso intercomunicativo tiene lugar entre
personas, no entre individuos (naturaleza). Por ello, cuando
alguien comete un delito (quebranta una norma), est
expresando una comunicacin: el quebrantamiento de la normal
no se entiende como un suceso natural entre seres humanos,
sino como un proceso de comunicacin, de expresin de sentido
entre personas, y por ello el delito es comunicacin
defectuosa.
El hombre individualmente considerado, y por razn de su
concreto comportamiento personal, es el nico destinatario
idneo de las normas penales, en un doble sentido: destinatario

13

de prohibiciones o mandatos y destinatario de sanciones

jurdicas (el ser humano como protagonista del drama penal).
Entonces el Derecho desde esta perspectiva tiene un
presupuesto, este se manifiesta en varios frentes tanto en la
realizacin de una accin humana, cuanto en la proteccin de
bienes y valores personales, as como en la imposicin de penas
y medidas de seguridad a determinadas personas por sus
acciones delictivas:
A. En primer lugar, la persona debe realizar una accin tpica
la cual debe ser imputable subjetivamente: en ningn caso
podr ser sancionado penalmente por cmo es o por lo que
piensa, sino por lo que hace (o por lo que no hace sindole
exigible), y no por lo que hace en un sentido general y
abstracto, sino en virtud de los concretos comportamientos
expresamente designados en la descripcin de conductas
dentro del mbito de los tipos legales. La conducta humana
es en Derecho penal un concepto normativo y funcional,
aunque portado de un substrato material (es decir,
ontolgico) irrenunciable.
B. En segundo trmino, el Derecho penal protege los bienes
y valores esenciales de la persona y de la convivencia social
de la colectividad humana en Sociedad. En este punto de
vista se puede manifestar la relevancia axiolgica del hombre
en Derecho penal ya que ste no limita a la regulacin de
meras situaciones objetivas, ni a la normacin de intereses
individuales en el mbito de las relaciones contractuales de
las personas, sino que aspira a la proteccin de los bienes
jurdicos relevantes, conminando la realizacin de los actos
antijurdicos de mayor gravedad con las mximas sanciones
de que dispone el ordenamiento jurdico.
C. En tercer lugar, el presupuesto antropolgico surge a flor
de piel en la imposicin de las penas y sobre todo- de las
medidas de seguridad, pues integrara un absurdo lgicojurdico y representara la mayor de las injusticias materiales
imaginables la implantacin fctica de un sistema punitivo
que sancionara penalmente fenmenos naturales o hechos
causales mecnicos e impersonales, y no actos del hombre
manifestacin de un querer voluntario y finalista, susceptible
de ser desvalorado jurdicamente. Tanto la pena como la
medida de seguridad, aunque se prevean genrica y
abstractamente en la norma configuradora del tipo legal, se

14

imponen en cada caso concreto, esto es, a la singular

conducta de una persona determinada.
a. La pena se prev legalmente para el concreto autor que
realizare una accin abstractamente conminada (el que
matare a otro, ser sancionado con tal pena); en el caso
singular la abstracta previsin de conminacin penal se
torna real y efectiva, adquiriendo una existencia
concreta.
b. La medida de seguridad ha de ser acorde a la
personalidad del autor, y ello porque tal medida de
seguridad tiene como presupuesto la comisin de un
injusto tpico, por parte de un sujeto inimputable de
cuya accin y circunstancias personales quepa deducir
un pronstico de comportamiento futuro que revela la
probabilidad de comisin de futuros delitos (peligrosidad
criminal).
2.3. La necesidad de
voluntad humana:

la

externa

manifestacin

de

la

Se debe considerar a la accin humana como presupuesto de la

reaccin criminal la que comporta dos aspectos: por un lado, la
exigencia de efectiva manifestacin exterior de la voluntad
criminal y, por otro, el reconocimiento de que los meros
pensamientos no pueden fundamentar una sancin penal.
La accin es una manifestacin de la voluntad del ser humano,
un acto del hombre, un comportamiento regido por la voluntad
de la persona. Esta conducta refleja ante todo la capacidad
genrica de voluntad de actuacin que es propia de la persona,
en cuanto ser dotado de inteligencia y voluntad. El ser humano
es independiente de su libertad que tiene en cuanto el decida
hacer.
3. Definicin del Derecho Penal del Acto:
Para poder dar una definicin a Derecho Penal del Acto debemos
saber que es un acto, el cual segn Hernndez Hugo (2007) lo
define como toda accin que se corresponde con una persona que le
ha llevado a cabo. No obstante se debe diferenciar este definicin de
lo que es hecho que es muy diferente a acto ya que el hecho es
toda accin material de una persona.
Se entiende por Derecho Penal del acto como una regulacin legal, en
virtud de la cual la punibilidad se vincula a una accin concreta
15

descrita tpicamente y la sancin slo representa la respuesta al

hecho individual y no a toda la conduccin de la vida del autor o a los
peligros que en el futuro se esperan del mismo.
Nuestro sistema jurdico penal acoge el derecho penal del acto porque
solo el comportamiento humano traducido en actos externos puede
ser calificado de delito y motivar a una consecuencia jurdica penal.
Sin embargo algunos tipos se construyen en base a determinadas
actitudes o comportamientos habituales del autor pero siempre que
se traduzcan en actos externos: el proxeneta, el usurero.
El Derecho Penal del acto es la conminacin de ciertas acciones u
omisiones humanas con una concreta sancin jurdica (pena o medida
de seguridad).
4. El VERSARI IN RE ILLICITA dentro del Derecho Penal del
Acto:
Solari Tito (1969) seala que este principio viene a establecer
que se exige responsabilidad por acciones o por resultados que
eran fruto del azar, en absoluto, tenan que ver de la voluntad de
realizacin del sujeto.
Conforme al principio Versari in re ilcita viene de un texto que
quera decir que a los que incurren en un hecho ilcito se les
imputar todas las consecuencias que deriven como consecuencia
delictiva y habra que aadir: dolosas. Se imputaba a ttulo de dolo
todas las consecuencias que derivaban de un acto ilcito voluntario,
aunque el sujeto no haya querido esas consecuencias, aunque no
las hubiere previsto, y aunque ni siquiera las hubiera podido prever.
De manera que por ejemplo quien entraba en un bosque a talar un
rbol y estaba prohibido, aunque avisara rbol va la muerte de la
persona sobre la que pudiera caer el rbol era a ttulo doloso.
Para nosotros est proscrita la responsabilidad por el mero
resultado.
El Derecho Penal del Acto NO Responde por el mero resultado
VERSARI IN RE ILICITA, sino que el resultado se conectan con el
mundo subjetivo del sujeto.

16

CAPTULO
III:

DERECH
O PENAL

17

DEL
AUTOR
DERECHO PENAL DEL AUTOR
La nocin de derecho penal de autor deviene de antigua data.
Roxin ha definido a este concepto, clarificando que existe cuando
la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y
el grado de la misma lo que decida sobre la sancin. Lo que hace
culpable aqu al autor no es ya que haya cometido un hecho, sino
que slo el que el autor sea tal se convierte en objeto de la censura
legal. En resumen, para esta concepcin de raigambre positivistacriminolgica, la calidad o personalidad del autor constituye un
elemento tipificante de la accin jurdicamente reprobada. Implica
una perspectiva determinista de las personas, en las cuales se
afirma su inexorable destino delictivo prescindiendo de su propia
voluntad. Fucarine. M. ( 2010, octubre 30). Re: Derecho penal
del autor [mensaje de blog en la web].
Para Navarrete Miguel (2004)El derecho penal del autor, primer
paso en la aludida subjetivizacin del sistema punitivo , pertenece a
un momento histrico de la evolucin de la dogmtica penal en el
que, a travs de una ideologa espiritualizacin fantica de los
intereses protegidos, se pretendi fundamentar el injusto tpico, no
en relacin con la incidencia sobre los bienes o valores socialmente
18

merecedores de tutela jurdico-penal, sino en atencin a la

estimacin(autoritaria y discriminatoria) de que el autor contradice
el derecho porque anida un espritu malicioso (del que la accin
solo es reflejo) o porque ha realizado un actuar imprudente
(apreciado en un mero sentido formal). El derecho penal del autor se
basa en varios principios esenciales, entre los que destaca el tipo de
autor, en funcin del cual se sanciona a determinadas personas por
ciertos rasgos personales o psicolgicos que le hacen proclive a ser
considerado socialmente peligroso (tipo criminolgico de violador,
estafador, asesino, etc.)
Est denostado por sentencias de los ms altos tribunales
espaoles, y no se contemplaba en la gran mayora de las
legislaciones modernas. El derecho penal de autor castiga los actos
delictivos segn el colectivo al que pertenezca la persona que los
cometa. Normalmente, la idea que subyace a este derecho penal de
autor, es que si una persona pertenece a un colectivo cuya ideologa
justifica la comisin de un delito, se debe castigar ms duramente a
los miembros del mismo, ya que, por ejemplo, agreden a los dems
por motivos ideolgicos, lo que hace que estas personas ataquen a
los dems con mayor frecuencia. As, poniendo un ejemplo estpido,
sera derecho penal de autor un sistema legal y judicial que si un
asturiano le pega a una persona, reciba ms pena que un madrileo
porque las tradiciones asturianas lo resuelven todo a base de violencia y
las madrileas no. Juan (2010, septiembre 29) RE: El derecho penal
de autor y la Ley contra la violencia de gnero [mensaje de blog
en la web].

CAPTULO
IV:
19

DERECH
O PENAL
DEL
ENEMIGO

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

1. Nocin de enemigo:
20

Primeramente para poder entiende que se trata este tema, tenemos

que saber cul es la definicin de enemigo.
Polaino Miguel (2006), menciona que este trmino proviene de la
raz latina (in-amicus),que en sus orgenes tena un significado
considerablemente neutral, pues se refera a todo aquel con quien no
se haba contrado deuda ni obligacin alguna, siendo meramente un
no-amigo desligado por completo del dicente , esto es, no ligado por
el con atadura alguna.
El descriptismo neutralmente valorativo del trmino enemigo,
posteriormente, se rellen de un contenido de signo negativo. As, en
algunos ordenamientos jurdicos de la antigedad la enemistad era un
estado que surga por un agravio privado, como era el haber
cometido un delito grave contra la familia de otra persona; el
enemigo era aquel sujeto que haba dado muerte a alguno de los
progenitores, o de los parientes de esa otra persona, hasta el cuarto
grado, o haba cometido algn delito contra bienes jurdicos de ese
clan. Ah puede hallarse el origen del trmino enemigos internos.
Pero pronto se ampli el significado del trmino, abarcando tambin
la enemistad surgida por agravios pblicos en los asuntos de las
cosas pblica. De ah se deriva la nocin blica de enemigo, que
alude comnmente al adversario o ms especficamente, al ejrcito
contrario en la guerra.
La enemistad se identifica tambin, con aspectos claramente
subjetivos, como es la malevolencia de la gente (enemigo es en ese
sentido, quien tiene mala voluntad, o le desea mal a alguien). El
campo de significado del trmino enemigo, finalmente se ha
extendido desmesuradamente, de manera que hoy en da se emplea
el trmino enemigo para sealar todo lo que es contrario a una
cosa.
Por su parte Lpez Romn (2009) distingue tres acepciones del
trmino enemigo:
a. La primera circunscrita al mbito estrictamente castrense, valga
decir, el enemigo entendido como el combatiente del bando
adversario, el objetivo militar.
b. La segunda desde al mbito poltico criminal, atribuida a aquellos
sujetos extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que
infringen normas graves y de manera reiterada, y que llegan a
integrarse en organizaciones delictivas estructuradas.
c. La tercera, desde mbito estrictamente poltico, circunscrita a
aquellos que sin llegar a poseer las caractersticas de los anteriores,
son calificados como enemigos (de la patria, de la democracia, del

21

desarrollo) en tanto suponen una amenaza "desestabilizadora" de los

regmenes de corte autoritario.

2. Concepto de derecho penal del enemigo:

Navarro Dante (2006) menciona que para poder llegar a un
concepto definido, se toma como base lo expuesto por Jakobs, uno de
los principales expositores de esta teora, quien precisa que se trata
de una legislacin de guerra contra el enemigo, cuyo nico fin seria
su inocuizacin frente al potencial peligro que encierra su actitud ante
el orden jurdico: "es la regulacin jurdica de la exclusin de los
enemigos, la cual se justifica en tanto y en cuanto estos son
actualmente no personas, y conceptualmente hace pensar en una
guerra, cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que
se teme de ellos. La denominacin derecho penal del enemigo surge
a partir de la aguda observacin que realizara Jakobs de su entorno
social y jurdico circundante, al encontrarse frente a la realidad y ante
la "reaccin de los estados democrticos moderno frente a
determinados supuestos de especial peligrosidad", que "precisamente
por como ver las bases de la convivencia social, adelantan las
barreras de la punicin a un estado previo a la lesin del bien jurdico,
o se reducen proporcionalmente las penas a ese adelanto, se
sanciona la preparacin o la tentativa como si ya fuera consumacin,
o se tipifican delitos de peligro abstracto.
Manuel Cancio Melia, (citado en navarro dante, 2006)
considera al derecho penal del enemigo de manera diferente a como
lo hace Jakobs, definindolo como "un instrumento idneo para
describir un determinado mbito de gran relevancia del actual
desarrollo de los ordenamientos jurdicos penales. Podemos apreciar
que Jakobs, proporciona una definicin basada en una terminologa
descriptiva, por cuanto se avoca al estudio y anlisis de normas
penales que ya existan en las legislaciones de los estados
democrticos. No es el creador de estas normas, sino tan solo un
observador que ha identificado en su teora a la figura del enemigo
como aquel que por su conducta repetitiva y continuamente lesiva
frente a los bienes jurdicos de la sociedad, debe ser considerado
como tal, por lo que el estado, como respuesta jurdica, debe aplicar
el mximo rigor imponiendo penas agravadas, en contraposicin a la
figura del ciudadano, quien si respeta el ordenamiento jurdico del
estado.
Gonzales Juan (2006), seala que el concepto de Derecho penal del
enemigo creado por Jakobs se vincula directamente al fin que el
22

propio autor atribuye a la pena. En tal sentido, la distincin entre un

Derecho penal del ciudadano y un Derecho penal del enemigo
gira, a su vez, en torno a la diferencia entre el restablecimiento de la
vigencia de la norma como fin esencial de la pena, segn Jakobs, y
la eliminacin de peligros futuros: el Derecho penal del ciudadano
tendra como fin el mantenimiento (restablecimiento o reparacin) de
la vigencia de la norma, mientras que el Derecho penal del enemigo
se dirige al combate de peligros.

3. Antecedentes histricos:
Navarro Dante (2006), nos brinda los siguientes antecedentes
histricos:

3.1. Santo tomas de Aquino:

Santo tomas de Aquino, en su obra La summa teolgica,
sostiene que "todos poder correctivo y sancionado proviene de
dios, quien lo delega a la sociedad del hombres, por lo cual el
poder pblico est facultado como representante divino, para
imponer toda clase de sanciones jurdicas debidamente
instituidas con el objeto de defender la salud de la sociedad. De
la misma manera que es conveniente y licito amputar un
miembro putrefacto para salvar la salud del resto del cuerpo, de
la misma manera lo es tambin eliminar al criminal pervertido
mediante la pena de muerte para salvar el resto de la
sociedad.
La idea defensista aparece meridiana en un texto de santo
tomas, quien afirma que no es licito encarcelar a un hombre, "a
no ser que haga por orden de la justicia, sea como castigo o
para evitar que el reo cometa otros daos se evidencia en la
doctrina expuesta por este, que la realizacin de la justicia
puede llegar en determinados casos a la exclusin del
delincuentes de la sociedad, a fin de preservar la integridad de
los dems miembros. Lo cual permite acercar este pensamiento
con la descripcin actual del derecho penal del enemigo.
En ese sentido el concepto de peligrosidad expuesto por
jakcobs se asemeja al pensamiento defendista de Tomas de
Aquino, esto es, que para evitar que el reo o "enemigo", cometa
23

otros daos, es licito recluirlo, por ello jackobs considera que "el
lugar del dao actual a la vigencia de la norma es ocupado por
el peligro de daos futuros: una regulacin propia del derecho
penal del enemigo".

3.2. Thomas Hobbes:

Hobbes sostuvo que cada hombre en el estado de naturaleza
deba ser nico juez de los medios necesarios para su propia
conservacin, por lo que en este estado" cada quien tena
derecho a todo", era una "guerra de todos contra todos", pero
nadie estaba seguro en ese estado de naturaleza, por lo que
para asegurar su propia conservacin el hombre deba buscar la
paz y defenderse contra aquellos que no se la brindaban; para
ello cada quien deba estar dispuesto a prescindir de su derecho
a todas las cosas cuando los dems tambin estuvieran
dispuestos a hacerlo, debiendo conformarse con tanta libertad
contra los dems como el permitiera a los dems en contra de
s mismo; esta mutua cesin de derecho se lograba con el pacto
social. Este pacto de unin hobbesiano es uno de sumisin en el
que los contratantes son individuos singulares vinculados entre
s que se comprometen recprocamente ante un tercero no
contratante. Advirtiendo que todo aquel que no participe en el
pacto permanece en estado de guerra y, por tanto, eran
enemigos de los dems. No obstante, se consideraba que todo
aquel que viva en una repblica aceptando la proteccin del
gobierno, del soberano, tcitamente entraba en el pacto.
mediante ese pacto los sbditos se comprometan a cumplir las
leyes civiles dictadas por el soberano, por el temor a que los
castigos a imponrseles eran peores a la conducta
quebrantada, sin embargo, dicho acto social solo los obligaba
cuando alcanzaba el fin por el cual se haba suscrito, cul era la
deseada seguridad, que deba ser la ley suprema. Hobbes
seala que el perdn es una garanta de paz, sin embargo,
dicho perdn no poda ser concedido a los enemigos. Asimismo,
quien quebrantara su pacto no puede ser tolerado en ninguna
sociedad y quien pretendiera retener ms bienes de los que
necesita frente a los que verdaderamente los requieres, deba
ser abandonado o expulsado de la sociedad como hostil a ella.

3.3. Jean Jacques Rousseau:

24

Para Rousseau existe un orden jurdico porque cada

componente de la sociedad conviene en respetar las leyes, "la
alineacin total de cada asociado con todos sus derechos a toda
la comunidad, entonces frente al individuo que colapsa esta
alineacin y que con su conducta lesiona los bienes jurdicos del
resto de los individuos, encontramos la figura de enemigo
social. En esta concepcin, el quebramiento de la ley por un
individuo deber ser visto desde un criterio de proporcionalidad
y de justicia, esto es, que la conducta del "enemigo", al no
reconocer ni respetar el derecho de los dems como personas,
lesiona jurdicamente los intereses colectivos, por lo que esta
conducta debe ser combatida, reprimida o neutralizada de
manera especialmente asegurativa. La consecuencia que va a
generar una conducta especialmente lesiva, es que el estado
adopte medidas en salvaguarda de los intereses del resto de los
componentes. As es como el derecho penal, como materia
especial, va a tener en cuenta al enemigo.
si una persona no es capaz de regirse por el derecho tiene que
ser expulsado, extrado a fin de cautelar el orden social; ello
para Rousseau significo que. "todo malhechor, al atacar el
derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde, traidor a
la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta
le hace la guerra. Entonces, la conservacin del estado es
incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos
perezca, y cuando se da muerte al culpable, es menos
ciudadano que como enemigo. los procedimientos, el juicio, son
las pruebas y la declaracin de que ha roto el pacto social, y por
consiguiente de que ya no es miembro del estado, ahora bien ,
como l se ha reconocido como tal, al menos por su residencia,
debe ser separado de aquel, mediante el destierro, como
infractor del pacto, o mediante la muerte, como enemigo
pblico; porque un enemigo as no es una persona moral, es un
hombre, y entonces el derecho de guerra consiste en matar al
vencido.
Para Rousseau, la solucin es tan simple y prctica, frente al
individuo que ha lesionado los bienes jurdicos no hay otra
opcin que la expulsin del infractor de la ley, porque lo que va
a pesar en contraposicin es el inters colectivo del ser humano
de desarrollarse dentro de un estado de derecho.

3.4. Immanuel Kant :

25

Kant en su obra "La paz perpetua" reflexiona en torno a la paz y

la forma de hacerla permanente, en forma de una socializacin
internacional, a fin de acabar con el estado de naturaleza y
guerra entre las naciones. En esta obra, refirindose al estado
de naturaleza y guerra, seala lo siguiente:" la paz entre los
hombres que viven juntos no es un estado de naturaleza; el
estado de naturaleza es ms bien la guerra, es decir, un estado
en donde, aunque las hostilidades no hayan sido rotas, existe la
constante amenaza de romperlas. Por tanto, la paz es algo que
debe ser instaurado, pues abstenerse de romper las
hostilidades no basta para asegurar la paz, y si los que viven
juntos no se han dado mutuas seguridades, cabra que cada uno
de ellos, habiendo previamente requerido al otro, lo considere y
trate, si se niega, como a un enemigo. Por esto es que Jakobs
considero que para Kant la sociedad tiene derecho a defenderse
y tratar como enemigo a quienes de manera persistente
delinquen, y as lograr un proceso de autodisciplina del hombre
y de los hombres.

3.5. Johann Gattlieb Fichte:

Este abandona la concepcin del estado como centro de la
coexistencia de las libertades de los particulares, instrumento
de proteccin de los derechos del individuo. Es por ello en la
obra "fundamentos del derecho natural " seala 2quien lesiona
el contrato ciudadano en un punto en donde en el contrato se
contaba con su prudencia, sea voluntariamente o por
imprevisin, pierde estrictamente todos sus derechos como
ciudadano y como ser humano y queda completamente privado
de sus derechos". Sin embargo, propone no excluir al
delincuente del estado, sino permitirle expiar esta pena de otra
manera". lo cual no rige el reo de asesinato intencional y
premeditado, con quien debe procederse sin dilaciones a su
exclusin absoluta.

3.6. Emilie Durkheim:

el termino enemigo, no est expresamente mencionado en la
obra de este socilogo, el concepto de esta figura si estara
implcitamente incluido en la "teora de la anomia", en los casos
que el delincuente peligroso o enemigo social pretenda cambiar
el sistema social a travs de repetidos y habituales crimines
cuyo objetivo sea la ruptura de una conciencia colectiva social.

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4. Derecho penal del enemigo versus derecho penal

del ciudadano:
Palacios Yennesit (2006) menciona que Jakobs diferencia
claramente entre lo que para l es el derecho penal del enemigo,
del derecho penal del ciudadano. Este ltimo sera para aquellas
personas que le deben obediencia al derecho al menos en todo o
en parte, al no delinquir continuamente. Por ello, el derecho penal
del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, en tanto que el
derecho penal del enemigo combate peligros. Sin embargo, aclara
que todos los seres humanos se hallan vinculados entre s, por
medio del derecho en cuanto a personas, pero como el enemigo
es aquel que integra la criminalidad organizada y los grupos
terroristas, individuos que violentan grave y permanentemente el
derecho, el Estado no debe tratarlos ya como personas, pues de lo
contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems, pues
ellos se han apartado probablemente de manera duradera, al
menos de modo decidido, del derecho, al no prestar la garanta
cognitiva mnima, necesaria para el tratamiento como persona.
De esta manera, el juicio segn el cual al menos hoy todos deben
ser tratados como personas en derecho, necesita de una adicin:
siempre que aquellos todos cumplan a su vez con sus deberes o,
en el caso contrario, siempre que se los tenga controlados, es
decir, que no puedan resultar peligrosos. En este discurso, el
derecho aparece como: el vnculo entre personas que son titulares
a su vez de derechos y deberes, mientras que la relacin con el
enemigo no se determina por el derecho, sino por la coaccin,
donde la ms intensa sera la del derecho penal. En este orden de
ideas, solo habra derecho penal y procesal para ciudadanos, y un
derecho penal para los enemigos. Por eso, la pena como
coaccin no se dirige contra la persona en derecho, sino contra el
individuo peligroso.

5. Elementos :
Hernndez Hugo (2007), nos proporciona los siguientes tres
elementos:
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Punibilidad: esta se presenta muy adelantada, es decir, que en

este mbito, la perspectiva del ordenamiento jurdico-penal
es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en
lugar de -como es lo habitual- retrospectivo (punto de
referencia: el hecho cometido).
Penas: las que estn previstas son desproporcionadamente
altas:
Garantas
procesales:
estas
son
determinadas,
relativizadas o incluso suprimidas

6. Fin primordial:
Navarro Dante (2006) menciona que Garca Martn siguiendo el
pensamiento de jakobs, afirma tambin que el fin principal del
Derecho penal del enemigo, es la seguridad cognitiva. Refiere que
no se trata ya (como sucede en el derecho penal general) de la
conservacin o mantenimiento del orden, sino de la produccin en
el entorno de condiciones soportables por medio de las cuales
sean eliminados todos aquellos que ofrecen la garanta cognitiva
mnima que es necesaria para poder ser tratados como personas.
Esto es, el derecho penal del enemigo pretende garantizar una
seguridad efectiva a la sociedad por medio de la eliminacin de
estos agentes, que no garantizan una mnima seguridad para los
ciudadanos,
pues
su
comportamiento
y
conducta
es
permanentemente antisocial. Por ello y para cumplir con este fin
primordial, el derecho penal de enemigos optimiza la proteccin
de bienes jurdicos (mientras que) el derecho penal de
ciudadanos, optimiza las esferas de libertad. en el derecho penal
del enemigo, el estado ya no dialoga con ciudadanos para
mantener la vigencia de la norma, sino que combate a sus
enemigos, es decir combate peligros y por ello, en el, la pena se
dirige haba el aseguramiento frente a los hechos futuros, no a la
sancin de hechos cometidos.es decir, en esta forma de derecho
penal no se pretende reinsertar dentro del sistema a este agente
denominado enemigo, sino mas bien se trata de eliminar toda
forma de reinsercin para as asegurarse que estas personas no
vuelvan a cometer en el futuro hechos que pongan en peligro a la
sociedad.

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CONCLUSIONES:
Es derecho penal es una rama del derecho pblico,
que comprende el conjunto de normas y disposiciones
jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador
y preventivo del Estado.
Dentro del Derecho Penal del Acto la conducta del ser
humano es el presupuesto de la pena, que se da
relevancia a la persona como un ser actuante y no
como un mero ser pensante. Este Derecho Penal del
Acto se enmarca dentro del principio de legalidad y la
sancin punitiva est condicionada a la comisin u
omisin de una conducta prohibida o mandada por el
orden jurdico penal.
El derecho penal del autor se caracteriza porque la
pena se vincula directamente a la personalidad del
autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo
que decida sobre la sancin: culpabilidad por la
conduccin de vida.
El derecho penal del enemigo prcticamente nos habla
de la eliminacin de un peligro, de un sujeto peligroso
en extremo y reincidente que, por su condicin de tal,
no amerita ser tratado como persona.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
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impresiones generales S.A.C. : Trujillo
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general. Grijley: Per.
Navarrete, M. (2004). Derecho penal-moderno bases
dogmticas. Grijley: Lima.
Hernndez, H. (2007). Perspectivas actuales del
derecho penal de autor en el sistema guatemalteco.
(tesis de post grado para optar el ttulo de licenciado
en ciencias jurdicas y sociales, escuela de derecho,
universidad de san Carlos de Guatemala.
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Palacios, Y.(2010, diciembre). Existencia del derecho
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(21)2.
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catlica de Valparaso: Chile
Juan (2010, septiembre 29) RE: El derecho penal de
autor y la Ley contra la violencia de gnero [mensaje
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http://sinciforma.blogspot.pe/2010/09/el-derechopenal-de-autor-y-la-ley.html.
Fucarine. M.( 2010, octubre 30). Re: Derecho penal del
autor [mensaje de blog en la web].
Recuperado
dehttp://pensamientosimputables.blogspot.pe/2010/10
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