Improbidade administrativa
N. 5, ano 2015
Revista do CNMP
Improbidade administrativa
EXPEDIENTE
2015, Conselho Nacional do Ministrio Pblico
Permitida a reproduo mediante citao da fonte
Composio do CNMP
Rodrigo Janot Monteiro de Barros (Presidente)
Cludio Henrique Portela do Rego (Corregedor Nacional)
Antnio Pereira Duarte
Marcelo Ferra de Carvalho
Esdras Dantas de Souza
Walter de Agra Jnior
Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho
Fbio George Cruz da Nbrega
Gustavo do Vale Rocha
Otavio Brito Lopes
Fbio Bastos Stica
Orlando Rochadel Moreira
Srgio Ricardo de Souza
Conselho Editorial
Rodrigo Janot Monteiro de Barros (Presidente do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Enrique Ricardo Lewandowski (Presidente do Supremo Tribunal Federal)
Raul Arajo Filho (Ministro do Superior Tribunal de Justia)
Marcus Vincius Furtado Coelho (Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil)
Tarcsio Vieira de Carvalho Neto (Ministro do Tribunal Superior Eleitoral)
Bruno Dantas (Ministro do Tribunal de Contas da Unio)
Joo Batista Brito Pereira (Ministro do Tribunal Superior do Trabalho)
Leonardo Henrique Carvalho (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Manoel Carlos de Almeida Neto (Secretrio-Geral do Supremo Tribunal Federal)
Fabiano Augusto Martins Silveira (Conselheiro do Conselho Nacional de Justia)
Jarbas Soares Jnior (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Antnio Pereira Duarte (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Cludio Henrique Portela do Rego (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Walter de Agra Jnior (Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico)
Organizao
Comisso de Acompanhamento Legislativo e Jurisprudncia (CALJ)
Projeto grfico e diagramao: Grfica e Editora Movimento
Impresso: Grfica e Editora Movimento
Superviso editorial e reviso: Assessoria de Comunicao do CNMP
Tiragem: 1.000 exemplares
CDD 340
Sumrio
Apresentao............................................................................................ 7
Introduo................................................................................................. 9
A armadilha poltica: a corrupo como problema de ao de coletiva
Fernando Jimnez Snchez. Tradutor: Affonso Ghizzo Neto............................... 11
As faces visveis e invisveis do nepotismo no servio pblico
Maria Ceclia Borges........................................................................................................ 31
O patrimnio pblico como direito fundamental difuso e o
Ministrio Pblico como instrumento de sua proteo preventiva
extrajurisdicional - Aspectos tericos e prticos. Escala de ao
progressiva
Rodrigo Otvio Mazieiro Wanis................................................................................... 51
Direito fundamental de acesso informao pblica, improbidade administrativa e os desafios do Ministrio Pblico
Anderson Batista de Souza........................................................................................... 75
A importncia da atuao preventiva do Ministrio Pblico
Ombudsman em prol da boa administrao, no combate
improbidade administrativa
Salomo Ismail Filho....................................................................................................105
Conflito de atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual
para a investigao dos atos de improbidade administrativa e a
definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o
ajuizamento da respectiva ao civil pblica
Eduardo Cambi...............................................................................................................129
Foro por prerrogativa de funo e aes de improbidade
administrativa: limites ao Poder Constituinte Estadual luz do
Sistema Constitucional Federal
Alexandre de Castro Coura e Gustavo Senna Miranda.......................................159
APRESENTAO
A Revista do CNMP, em sua 5 edio, aborda, em momento propcio, tema
que integra a ordem do dia e constitui uma das mais relevantes misses do Ministrio
Pblico: o combate improbidade administrativa. A defesa do patrimnio pblico,
da moralidade e da boa gesto, em linhas gerais, apresenta-se como condio
imprescindvel para que o Estado brasileiro cumpra satisfatoriamente os seus
objetivos, confira efetividade aos direitos fundamentais e permita o adequado
desenvolvimento socioeconmico nacional.
A convenincia desta publicao deve-se, em boa parte, nova fase histrica
vivida pelo Ministrio Pblico, marcada pelo reconhecimento definitivo do seu
poder investigatrio, notadamente a partir da rejeio da Proposta de Emenda
Constitucional n 37/2011 popularmente denominada PEC 37 , e dos julgamentos,
pelo Supremo Tribunal Federal, da Ao Penal n 470/MG, da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 5.104 e do Recurso Extraordinrio n 593.727/MG.
Essa recente conquista, entretanto, traz consigo novas obrigaes e amplia a
esfera de responsabilidade da Instituio, exigindo-lhe maior amadurecimento no
desempenho de sua atividade finalstica, haja vista que a sociedade, cada dia mais
informada e participante, j no tolera modelos organizacionais que no possam dar
prontas respostas aos seus legtimos anseios.
Nesse contexto, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico que, no curso
dos seus recm-completados dez anos de histria, vem intensificando a sua atuao
preventiva e o seu perfil indutor de polticas institucionais defronta-se com o
grandioso desafio de zelar pela unidade nacional do Ministrio Pblico e de conduzilo nesse gradual processo de modernizao.
Sem sombra de dvidas, esse contnuo e necessrio aperfeioamento
institucional em muito contribuir para o enfrentamento da corrupo, da
improbidade administrativa e da m gesto pblica, mazelas que no trazem em si
diferenas ontolgicas, mas que resultam, to somente, de perspectivas analticas
distintas de um mesmo fenmeno social.
Lanando olhar sobre esse novo horizonte, o Conselho Nacional do Ministrio
Pblico contando com a dedicada atuao de seus conselheiros, membros
auxiliares, membros colaboradores e servidores, sobretudo daqueles que compem
a Comisso de Acompanhamento Legislativo e Jurisprudncia e, em particular, a
Assessoria de Comunicao, responsvel pela superviso grfica da presente obra
, apresenta a 5 edio da Revista do CNMP, desempenhando, tambm desta
forma, seu papel de orientador do Ministrio Pblico brasileiro, disseminando
conhecimento a partir da organizao e publicao de dez seletos artigos sobre essa
instigante matria, fomentando o debate acadmico e contribuindo para o contnuo
aprimoramento da atuao institucional.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Presidente do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
INTRODUO
O Ministrio Pblico brasileiro, em sua atual roupagem constitucional, vem
adquirindo, desde 1988, maturidade e musculatura para cumprir com altivez suas
relevantes misses na Repblica.
Essa maturidade, forjada em grande parte na luta diria de membros do
Ministrio Pblico brasileiro, pode ser tambm tributada aos aprendizados com
erros, excessos e omisses, que so raros mas presentes em todas as instituies, no
estando blindado o Ministrio Pblico a eles.
A escolha do tema da Revista do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
deste ano de 2015 foi mais que uma homenagem ao Ministrio Pblico, a esta
instituio madura, hoje com seus 27 anos no atual modelo.
um reconhecimento da Comisso de Acompanhamento Legislativo e
Jurisprudncia e do CNMP o relevante papel desta instituio no combate a um dos
maiores males brasileiros: a corrupo.
O chamamento de membros do Ministrio Pblico, operadores do direito
em geral e Professores e Doutrinadores de escola reflexo sobre a atuao desta
instituio no combate improbidade administrativa , para alm de reconhecimento
do papel de protagonista do Ministrio Pblico nesta funo, possibilidade de
reflexo sobre novas formas de agir, novas formas de pensar e novas maneiras de
atuar no combate improbidade administrativa.
Com imensa satisfao tenho a honra de apresentar e entregar a Revista do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico do ano de 2015, fazendo sinceros votos
de que as reflexes contidas nestas pginas ecoem na instituio e na comunidade
jurdica e produza bons frutos.
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, Brasil. Traduo oficial e acadmica do
texto para o portugus com a devida autorizao e orientao do autor.
11
INTRODUO
Depois de ser, durante muitos anos, um problema ignorado,
a luta contra a corrupo se converteu num objetivo prioritrio na
maior parte dos organismos internacionais, nas ltimas dcadas. Vm
surgindo importantes convnios para obrigar os Estados participantes
a se comprometerem com a reduo da corrupo em todos os
mbitos, regionais e internacionais, destacando-se o trabalho da
ONU (UNCAC), da OCDE, do Conselho da Europa (GRECO) do OEA
(MESICIC), entre outros. Recentemente, inclusive a Unio Europeia
demonstrou empenho em colocar em prtica um instrumento que
permitiu incentivar os distintos Estados-membros a combater a
corrupo. o Informe Anticorrupo da UE, o qual dirigido pela
Comisso Europeia e cuja primeira edio foi publicada em fevereiro
de 2014.
A mudana na atitude para o fenmeno tem sido espetacular.
consequncia de uma mudana radical na forma de entender os
fatores que explicam o desenvolvimento econmico e social dos pases.
Aps o paradigma estritamente econmico a respeito da acumulao
de recursos que informou as polticas do fracassado Consenso de
Washington, desenvolveu-se um novo paradigma, exemplificado pelo
extraordinrio xito do livro de Daron Acemoglu e James Robinson
(2012), que d nfase especial na decisiva importncia das instituies
polticas em explicar a prosperidade econmica das sociedades. De
acordo com o novo consenso entre os acadmicos e os organismos
internacionais, a corrupo poltica um obstculo considervel na
luta para assegurar o progresso das sociedades e, portanto, seu combate
deve ser um objetivo prioritrio da poltica nacional, fomentado e
estimulado pelo papel dos organismos internacionais.
Essas mudanas tm dado lugar a toda indstria anticorrupo
que tem estimulado, por sua vez, a colocao de inmeras experincias
de reformas institucionais em todo tipo de pas. Contudo, boa parte
dessas reformas (as bem-intencionadas e as nem tanto), para no
dizer a maioria delas, apresenta um resultado no muito animador. O
que explica o fato de as polticas anticorrupo fracassarem com tanta
frequncia? Este texto tenta oferecer uma resposta a tal pergunta. Para
tanto, analisa-se em primeira instncia quais so as caractersticas que
compartilham muitas das reformas anticorrupo, que normalmente
esto baseadas na conhecida teoria do agente-principal, que entende
que neste (o principal) atuam aqueles (os agentes), e est sempre
interessada em controlar a esses ltimos. Continuamente, apresenta-
12
13
18
27,9
68,7
NS/NC
3,4
Desviao
Governo Federal
4,8
2,5
Governo Regional
4,7
2,5
Governo Municipal
4,7
2,5
Prefeitura
4,4
2,6
Administrao da Justia
4,5
2,6
Poltica
6,4
2,1
Como deveria se comportar um funcionrio quando trata com um familiar ou amigo prximo e o que na realidade se espera dele?
Deveria
Se espera
4,6
38,9
12,2
21,5
43,3
12,7
31,5
7,1
NS/NC
8,4
19,9
Concordo
No concordo
36,5
38,9
Pessoas com mais estabilidades econmica recebem um tratamento fiscal claramente mais favorveis do que o cidado de
classe mdia
83,6
21,5
79,7
7,1
22
60,8
19,9
29,1
34,6
Ter sorte
22,3
necessrio que alguma coisa mude para que tudo continue igual. Boa
parte dessas reformas, como a que comentamos sobre o financiamento
dos partidos, simplesmente aparentava uma modificao, todavia sem
renunciar as regras da poltica clientelista. Nessas circunstncias, os
italianos perderam a boa oportunidade de romper com a lgica do
crculo vicioso da corrupo.
Definitivamente, a luta contra a corrupo onde no se apresenta
como um problema de agncia, mas sim como um dilema de ao
coletiva, muito complexa, uma vez que os atores esto submetidos
a uma situao de armadilha poltica. Dessa forma, no existem
incentivos suficientes para pr em prtica as reformas institucionais
necessrias, tampouco pode surgir coalizo social com o poder
suficiente para impulsion-las. Somente quando esses tipos de
entornos sociais se depararem com conjunturas crticas que ameacem
as vigentes regras do jogo, abriro as oportunidades para desviar a
armadilha poltica. Nessas conjunturas crticas, o slido equilbrio que
estabelecia as relaes de trocas clientelistas fica interditado quando
os patrocinadores so incapazes de cumprir seus compromissos na
distribuio de recursos pblicos para seus clientes. Diante dessa
situao, os clientes tm a possibilidade no apenas de protestar por
no receber o esperado, como tambm so capazes de advertir sobre
o problema da ao coletiva reproduzido por instituies polticas
que geram estabilidade social, mas com um custo elevado e de
resultados coletivos precrios. Evidentemente, a possibilidade de que
tais oportunidades ocorram no quer dizer que iro ser aproveitadas
pelas sociedades, como revela o exemplo italiano. A lio para quem
combate a corrupo deveria ser a de aprender a alertar quando se est
perante tais conjunturas favorveis, e que estratgias se devem pr em
prtica para no desperdiar a oportunidade.
REFERNCIAS
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29
Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais. Procuradora do Ministrio Pblico
junto ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Membro do Conselho Consultivo da Associao Nacional
do Ministrio Pblico de Contas AMPCON.
31
that is been nominated, nomination this that it wouldnt occur if the familiar
relationship isnt on. After some years, new manifestations from nepotism can
come, and others still survive. One of the objectives of this study is to take from
the obscure scene the invisible faces. The facilitation may be attacked. One of
the invisible faces of nepotism is the late nepotism or posthumous nepotism
develop in this article , when the anterior administrative officers use the
influence that they still have in the public agency of the Public Administration
to nominate people from their families, and they dont use the public office,
because theyre already out of it, but the anterior administrative officers use
their influence that already exists.
Keywords: Nepotism. Principles of Public Administration. Late nepotism or
posthumous nepotism. Influence of previous administrative officer. Facilitation.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Nepotismo: origem do termo, conceito e reiterao
da prtica. 3. As faces visveis e invisveis do nepotismo no servio pblico. 3.1.
Dificuldades para a proposio de uma tipologia da conduta. 3.2. Nepotismo
direto. 3.3. Nepotismo indireto, transverso, por reciprocidade ou cruzado. 3.4.
Nepotismo tardio ou pstumo. 3.5. Outras formas de nepotismo. 4. Nepotismo
como violao dos princpios da Administrao Pblica e negao do Estado
Democrtico de Direito. 5. Consideraes Finais. Referncias.
1. INTRODUO
Com a aprovao do Enunciado de Smula Vinculante n 13, do
Supremo Tribunal Federal STF , deu-se um passo importante na luta
contra a influncia das relaes familiares como fator determinante
de um grande nmero de nomeaes em cargos e funes pblicos
da Administrao Pblica brasileira, favorecimento popularmente
conhecido como nepotismo. Entendeu o STF em referida Smula
Vinculante, absolutamente coerente com o ordenamento jurdico,
especialmente com a Carta Magna, que
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em
cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de
cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada
na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
Constituio Federal.
33
34
Para uma abordagem constitucionalmente adequada da nomenclatura das ditas funes de confiana, gnero
do qual so espcies as funes gratificadas ou de confiana stricto sensu e os cargos em comisso, bem como
aprofundamento acerca do tema, cf. BORGES, 2012, p. 45-54.
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pjnumeracao-unica/documentos/356-geral/13253-o-que-e-nepotismo>. Acesso em: 25 jun. 2012.
35
Anote-se, por emblemtico, o Recurso Extraordinrio n 579.9514, oriundo do Rio Grande do Norte, relatado pelo Ministro Ricardo
Lewandowski e aprovado Tribunal Pleno do STF, julgado em 20 de
agosto de 2008, cujo acrdo foi grafado com o seguinte teor:
EMENTA:
ADMINISTRAO
PBLICA.
VEDAO
AO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL.
INEXIGIBILIDADE. PROIBIO QUE DECORRE DO ART. 37,
CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE.
I - Embora restrita ao mbito do Judicirio a Resoluo 7/2005
do Conselho Nacional de Justia, a prtica do nepotismo
nos demais Poderes ilcita.
II - A vedao ao nepotismo no exige a edio de lei formal para
coibir a prtica.
III - Proibio que decorre diretamente dos princpios contidos no
art. 37, caput, da Constituio Federal. (s.d.)
36
37
38
39
Para uma abordagem constitucionalmente adequada da nomenclatura das ditas funes de confiana, gnero do
qual so espcies as funes gratificadas ou de confiana stricto sensu e os cargos em comisso, cf. BORGES, 2012,
p. 45-54.
Segundo o Dicionrio Caldas Aulete, da Lngua Portuguesa, o vocbulo tardio adjetivo, apresentando como
significado que aparece depois do tempo devido ou quando j se no esperava; que se move vagarosamente; que
no apressado; vagaroso; que tem grande demora; lento; que chega tarde, que no chega no momento preciso.
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pjnumeracao-unica/documentos/356-geral/13253-o-que-e-nepotismo>. Acesso em: 25 jun. 2012.
40
42
Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental na Medida cautelar na Reclamao n 6702/PR, Pleno, Rel. Ministro
Ricardo Lewandowski. Julgamento: 4 mar. 2009.
45
46
47
48
50
Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Minas Gerais, graduado em Direito pela Faculdade de Direito Milton
Campos, em julho de 2004; Ps-graduado em Direito Privado, Tese de Direito Penal, pela UCAM Universidade
Cndido Mendes, em julho de 2006.
51
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
1. INTRODUO
O carter transindividual e a relevncia social conferidos pelo
regime jurdico brasileiro ao patrimnio pblico consignam-lhe,
consequentemente, a necessidade de controle e proteo por seus
titulares, pelos administradores e pelas instituies legalmente assim
determinadas.
A esse conjunto patrimonial comum, cuja titularidade difusa
coletividade, o ordenamento jurdico confere ampla proteo preventiva
e repressiva, consubstanciada em direito difuso constitucionalmente
consagrado, cujo zelo e controle so direitos fundamentais a serem
exercidos por todos os seus titulares e agentes pblicos gestores, sendo
atribuda a competncia administrativa comum de todos os entes
federativos para este fim.
Nesse contexto que se insere o Ministrio Pblico, como
instrumento extrajurisdicional de proteo preventiva ao patrimnio
pblico, por meio de uma interpretao sistemtica das normas que
definem e asseguram controle ao referido conjunto de bens e daquelas
que traam as funes ministeriais, a serem exercidas de uma forma
escalonadamente progressiva, com base no princpio da eficincia.
O presente artigo tem como objeto a demonstrao de que o
patrimnio pblico direito fundamental, expressa e normativamente
consagrado e cuja proteo poder-dever da Administrao Pblica,
personificada em seus agentes pblicos, dever de todos os membros
da sociedade e, em especial, funo constitucional e institucional do
Ministrio Pblico, sob a perspectiva de instrumento extrajurisdicional
de proteo.
Desse modo, simplesmente, mostra-se de extrema relevncia
uma abordagem prtico-cientfica do tema, luz de uma interpretao
sistemtica da Constituio da Repblica de 1988 e das normas
infraconstitucionais que disciplinam a proteo do patrimnio pblico
e as funes institucionais do Ministrio Pblico, a fim de se consagrar
a instituio ministerial como instrumento de zelo e controle,
pacificadora das querelas sociais que envolvam o referido conjunto de
bens de titularidade difusa, no plano extrajurisdicional. Nesse rumo,
seja a atuao preventiva ou repressiva, o ideal a utilizao de uma
atuao escalonada progressiva, com fulcro no princpio da eficincia,
proporcionando solues eficazes e cleres s demandas sociais, sem a
necessidade de atuao jurisdicional.
52
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
2. PATRIMNIO PBLICO
2.1. Conceito
Pura e semanticamente, patrimnio revela a ideia do conjunto de
bens e direitos, de natureza mvel ou imvel, corpreos ou incorpreos,
patrimoniais ou extrapatrimoniais, de que seja titular determinada
pessoa, podendo dele dispor de acordo com as normas que regulam
essas relaes jurdicas (MARTINS, 2099, p. 43).
Atribuindo-se a titularidade do referido acervo de bens
Administrao Pblica e suas entidades estatais, bem como
coletividade, confere-se-lhe o carter de patrimnio pblico.
O conceito normativo de patrimnio pblico foi lanado pela
Lei n 4717/65, que regula a Ao Popular, em seu artigo 1, 1:
Consideram-se patrimnio pblico, para os fins referidos neste artigo,
os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico e
turstico, pertencentes Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios
e rgos da administrao indireta.
Com maior preocupao com os entes estatais partcipes desse
acervo patrimonial do que com sua conceituao, a Lei n 8.429/92
Lei de Improbidade Administrativa, dispe que os atos de improbidade
administrativa praticados em face de entidade que receba subveno,
benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem
como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com menos de 50% do patrimnio ou da receita anual
tambm se submetem a sua aplicao. Afere-se, pela redao desse
dispositivo legal, que houve uma clara inteno do legislador em
ampliar o conceito normativo de patrimnio pblico, estendendo sua
concepo s entidades que, embora no componentes da estrutura
Estatal, recebam dele qualquer tipo de aporte financeiro.
Mesclando-se o conceito semntico aos contedos normativos
especficos, com o complemento conceitual doutrinrio, pode-se
determinar patrimnio pblico como o conjunto de bens e direitos
(sociais e morais), de natureza mvel ou imvel, corpreos ou
incorpreos, patrimoniais ou extrapatrimoniais pertencentes aos entes
pblicos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), por meio da
administrao direta, indireta ou fundacional e coletividade como
titular ultimada, cuja conservao seja de interesse pblico e difuso,
estando no s os administradores como tambm os administrados
vinculados a sua proteo e defesa.
53
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
3 Registramos que h dissonncia doutrinria acerca da gerao ou dimenso em que se inserem os direitos
transindividuais. Adotamos, neste trabalho, a doutrina de Antnio Carlos Wolkmer.
4
54
O reconhecimento da fora normativa dos princpios remonta a Bachoff, Forsthoff e Larenz, sendo que, desde o
surgimento do Ps-Positivismo, ainda podemos fazer uso do conceito gizado por Crisafuli, em 1952: Princpio , com
efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas,
que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos
gerais), das quais determinam e, portanto, resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente
postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm. Enfim, so mandados
de otimizao de todo um sistema, sobretudo luz da ordem constitucional, que asseguram direitos fundamentais
aos destinatrios das normas. Princpios so exigncias de otimizao, suscetveis e abertas a vrias concordncias,
ponderaes, compromissos e conflitos. So, as normas jurdicas impositivas de uma otimizao, compatveis
com vrios graus de concretizao, consoante os condicionamentos fticos e jurdicos. So ainda postulados
que se irradiam por todo o sistema de normas com o fito de propiciar um padro de interpretao, integrao,
conhecimento e aplicao das normas positivadas nesse mesmo sistema.
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
A indicao difusa do patrimnio pblico e sua proteo, como espcies de direito transindividual, cuja diviso
em difusos, coletivos e individuais homogneos expressa no art. 81, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do
Consumidor Lei n 8078/90.
Cf. arts. 5, LXXIII, e 129, III, ambos da CR/88, entre outros dispositivos.
55
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
56
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
57
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
A concluso de que o Parquet clusula ptrea decorre de uma interpretao finalstica e sistemtica das normas
constitucionais. O art. 127 determina que o Ministrio Pblico instituio permanente e essencial funo
jurisdicional do Estado, no pode ser abolido ou extirpado de nosso sistema jurdico democrtico. Por fim, como
lhe foi atribuda a funo de defender o regime democrtico, insere-se, pois, nos incisos II e IV do 4 do art. 60 da
Constituio da Repblica, como clusula ptrea.
58
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
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Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
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Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
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Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
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Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
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Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
5. CONSIDERAES FINAIS
O processo de constante desenvolvimento humano e social
traz a reboque, como natural imanncia, a coletivizao de direitos e
interesses com o objetivo de promoo dos direitos e dos interesses de
toda a coletividade.
Sob as bases dos princpios da dignidade da pessoa humana e da
solidariedade ou da fraternidade coletivas, surge o patrimnio pblico
que, tanto sob o aspecto subjetivo (titularidade individual e coletiva)
quanto sob o aspecto objetivo (ordem jurdica), foi forjado externa
e internamente como direito fundamental, para o qual o sistema
jurdico conferiu amplo, irrestrito e obrigatrio controle jurisdicional
e extrajurisdicional.
Por uma interpretao teleolgica e sistemtica dos dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais, conclui-se, inexoravelmente,
que incumbe ao Ministrio Pblico a proteo do patrimnio pblico,
definido como direito fundamental. No se pode mais conceber a ideia
de inrcia das instituies de proteo e nem uma atuao meramente
repressiva, sob pena de irreversibilidade danosa ou compensao
insuficiente, exigindo-se, pois, da instituio ministerial, o controle
extrajurisdicional preventivo, como a mais eficaz modalidade de
proteo.
Consectrio, com base no princpio da eficincia, cabe ao rgo
de execuo trilhar sua atuao por via progressiva, utilizando,
respectivamente, os mecanismos da recomendao e do compromisso
de ajustamento de conduta, visando resoluo extrajurisdicional,
preventiva ou repressiva. Acaso insuficientes, ou se j verificado o
ato de improbidade administrativa, abre-se ao Parquet a via judicial,
pela qual buscar, em nome da sociedade, o cumprimento das
obrigaes inadimplidas e a responsabilizao do agente pblico e
dos beneficirios pelos atos de improbidade administrativa, em uma
verdadeira escala de atuao progressiva.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales [Theorie der
Grundrechte]. Traduo de Ernesto Garzon Valds. Madri: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993.
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo:
superao da summa divisio direito pblico e direito privado por
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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
do
Ordenamento
Jurdico.
7.ed.
Braslia:
Direito
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
de.
Direito
constitucional.
So
Paulo:
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O Patrimnio Pblico Como Direito Fundamental Difuso e o Ministrio Pblico como Instrumento de sua Proteo
Preventiva Extrajurisdicional Aspectos Tericos e Prticos. Escala de Ao Progressiva
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Promotor de Justia no Estado do Amap. Mestrando em direitos fundamentais pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, Portugal, em convnio com o Colgio de Diretores de Escolas e Centros de Estudos e
Aperfeioamento Funcional dos Ministrios Pblicos do Brasil (CDEMP).
75
INTRODUO
O Ministrio Pblico brasileiro, nos ltimos anos, triunfou frente
as vicissitudes que buscavam o retrocesso, com a rejeio da proposta
de Emenda Constituio (PEC) n 37 na Cmara dos Deputados,
como resultado das manifestaes populares de junho de 2013, e
a confirmao em maio de 2015, pelo Supremo Tribunal Federal do
poder de investigao de natureza penal2.
A realidade brasileira dos ltimos anos, diante da criminalidade
desenfreada e da corrupo endmica, impe aos membros do
Ministrio Pblico discutir e propor de forma eficiente estratgias que
permitam desafiar as condutas ilcitas que assolam a administrao
pblica.
A Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso
Informao), que regulamenta o acesso informaes, catalogada
no inciso XXXIII, art. 5; II, 3 do art. 37; e no 2 do art. 216 da
Constituio Federal, inovou o cenrio normativo ao estabelecer o
dever de informar (transparncia ativa) e o direito de ser informado
de titularidade do cidado (transparncia passiva), favorecendo a
mudana do paradigma secretista pela transparncia na gesto da coisa
pblica, alm de criar ferramentas de organizao e procedimento de
viabilizao e concretizao do direito.
No descuidou, por outro lado, de estabelecer responsabilidades
diversas (civil, disciplinar, administrativa) aos rgos e entidades
pblicas, pessoas fsicas e entidades privadas, e agentes pblicos,
e dentre elas, condutas consideradas como atos de improbidade
administrativa, para alm daquelas j sistematizadas na Lei n
8.429/1992.
O presente artigo prope indicar os elementos normativos
para compreenso do direito fundamental de acesso informao,
descrever e analisar criticamente as condutas elencadas pela
Lei de Acesso Informao e tidas como atos de improbidade
administrativa, e sua relao de complementariedade com a Lei de
Improbidade Administrativa, bem como apresentar os novos desafios
ou as estratgias de atuao do Ministrio Pblico brasileiro frente a
necessria concretizao do direito fundamental em destaque.
76
Em sesso realizada no dia 14.5.2015, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade do Ministrio Pblico
para promover, por autoridade prpria, investigaes de natureza penal no Recurso Extraordinrio n 593727.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=291563>. Acesso em: 27
maio 2015.
Cf.
NOGUEIRA, 1988.
77
82
O sigilo de informao imprescindvel segurana da sociedade e do Estado tratada do art. 23 ao art.30 da LAI.
O instrumento jurdico para categorizar esse sigilo denominado classificao. por meio da classificao em
ultrassecreta, secreta e reservada, que se atribui o prazo da permanncia do seu sigilo. No h informao com
sigilo perptuo. Subsiste a caracterstica da temporalidade, disposta no art. 24, 4.
A expresso interesse pblico projeta diferentes acepes. So encontrados trs tipos de significados distintos: (I)
indica o interesse da sociedade, da coletividade como um todo. Interesse o bem comum, tambm denominado
como interesse primrio; (II) refere-se ao interesse do Estado, dos entes pblicos, em contraposio ao do particular.
Interesse pblico o interesse do ente pblico, tambm denominado como interesse pblico secundrio; e (III)
embora diga respeito a um particular, refere-se a valores ou direitos cuja proteo interessa coletividade como
um todo, de modo a confundir-se com os interesses indisponveis. Interesse pblico o interesse indisponvel. Por
outro lado, o interesse privado aquele buscado por uma pessoa para satisfao de necessidade exclusivamente
particular, cujo objeto pode ser disposto livremente por seu titular.
83
2. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
2.1. Conceito e fontes normativas
O vocbulo probidade significa aquilo que bom, relacionandose diretamente honradez, honestidade e integridade. A improbidade,
ao contrrio, significa imoralidade, desonestidade (FERREIRA, 1999,
p. 1086 e 1640).
Diverge a doutrina a respeito da definio da (im)probidade
administrativa. Alguns autores sustentam que a probidade um
subprincpio da moralidade administrativa (FREITAS, 2005, p. 5078;
MARTINS JNIOR, 2009, p. 101; OLIVEIRA, 2014). Outros defendem
que a moralidade princpio constitucional e que a improbidade
resulta da violao desse princpio (CARVALHO FILHO, 2011, p. 984;
DI PIETRO, 2009, p. 803).
A improbidade administrativa no se confunde com a
imoralidade administrativa. O conceito normativo de improbidade
administrativa mais amplo. A imoralidade acarreta improbidade,
mas a recproca no verdadeira, pois nem todo ato de improbidade
implica violao ao princpio da moralidade.
A principal fonte normativo constitucional da improbidade
administrativa o art. 37, 4, da CF/88, que dispe: Os atos de
improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel.
H outras normas constitucionais relevantes no tratamento
da improbidade administrativa, tais como: I) art. 14, 9: remete
lei complementar a prerrogativa para fixar outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para o exerccio de mandato,
considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou
o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao
direta ou indireta; II) art. 15, V: admite a perda ou a suspenso de
direitos polticos no caso de improbidade administrativa, nos termos
do art. 37, 4; III) art. 37, caput: enumera os princpios expressos que
so aplicveis Administrao Pblica (legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia); IV) art. 85, V: define como crime
de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem
contra a probidade na Administrao.
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87
94
Disponvel
em:
<http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/organized-crime-and-humantrafficking/corruption/anti-corruption-report/index_en.htm>. Acesso em: 6 mar. 2015.
95
3.2. Concretizao
administrativa
judicial
do
direito
improbidade
RCL 17091-RJ; RCL 14740-DF; MS 31580-DF; MS 31490-DF; RE 766390-DF; AO 1823-MG; AO 2143-RS; SS 4764DF; MS 32020-DF; SL 689-DF; RCL 15350-PR; SS 4723-DF; RCL 14733-RS; RCL 14530-RJ; MS 31659-DF; RCL
14739-RS; SS 4661-DF; SL 630-RS; SL 623-DF; SS 3902-SP.
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direito
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Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Pernambuco. MBA em Gesto do Ministrio Pblico pela Universidade
de Pernambuco. Especialista e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutorando em
Direito pela Universidade de Lisboa (tese depositada).
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INTRODUO
O Ministrio Pblico brasileiro tem atuado com bastante nfase
em defesa do patrimnio pblico, mxime por relevantes aes civis
por ato de improbidade administrativa e aes penais em desfavor de
gestores pblicos.
De outro lado, h de merecer destaque a atuao do Parquet
como mediador e negociador social em defesa de direitos sociais,
como sade e educao, mediante uma atuao preventiva e
resolutiva.
No seria o caso de se falar tambm em uma atuao mediadora
e preventiva do Ministrio Pblico, na qualidade de Ombudsman
brasileiro, na esfera de defesa do patrimnio pblico, por meio da
promoo do direito fundamental boa Administrao Pblica? O
que seria exatamente tal direito? Uma atuao preventiva e educativa
dos membros do Ministrio Pblico, nessa rea, ao lado da necessria
atuao repressiva quando presentes os requisitos, no poderia
trazer efeitos benficos para a sociedade e para os gestores pblicos
envolvidos? Como o Ministrio Pblico poderia contribuir para a
consolidao da cultura da boa administrao no mbito do servio
pblico brasileiro?
Dissertar a respeito de tais questionamentos o principal
objetivo deste artigo jurdico.
1. BOA ADMINISTRAO E GESTO PBLICA EFICIENTE
A noo de boa administrao, de fato, relaciona-se
persecuo do interesse pblico pelo decisor poltico ou pelo
administrador pblico.
Deveras, no exerccio das suas atribuies, no basta o gestor
pblico encontrar qualquer soluo administrativa, preciso
encontrar a melhor soluo administrativa possvel, diante da
situao concreta que lhe apresentada. Ou seja, deve ele buscar
aquela escolha que reflita a opo que melhor se enquadre no
chamado bloco de constitucionalidade (observncia da Constituio
e das leis que tutelam a atividade administrativa), aquela que realize
da melhor forma possvel os princpios constitucionais aos quais est
vinculada a Administrao Pblica.
106
Los rganos de la Administracin del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.
Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das
suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e
da boa-f.
107
Por isso, Paulo Otero entende que a Administrao Pblica e o Direito Administrativo, alm de uma tica de servir
coletividade, devem estar alicerados em trs pilares fundamentais: interesse pblico, vinculao e responsabilidade.
Conforme, OTERO, 2012.
6 O caput do art. 37 da CF/88 tambm faz referncias aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade. Destacam-se que o princpio da eficincia foi inserido no Texto Constitucional pela Emenda n 19, de
4.6.1998.
7
8 Como defende Merilee S. Grindle (2013, p. 207-208 e 226-227), demonstrando, atravs de pesquisa feita em
municpios do Mxico, que as eleies municipais so apenas mais um momento que permite o accountability
(prestao de contas) dos gestores pblicos na Amrica Latina, precisando ser complementadas por aes coletivas
e direitos de cidadania durante o exerccio do mandato eletivo.
108
A ideia de tratar os direitos fundamentais como uma relao tambm desenvolvida por Erik Longo, o qual
considera os direitos sociais como uma relao entre o indivduo, o Estado e outras entidades privadas, destinadas
a prestaes sociais. Para o referido autor, os direitos sociais, embora socialmente condicionados a fatos, no se
limitam a exortaes ou previses abstratas, constituindo-se em direitos, decorrentes de uma relao jurdica onde
se prev uma determinada realidade material em prol do cidado. Merece destaque, ainda, a eficcia horizontal
dos direitos sociais esboada pelo autor, atingindo no somente o Estado mas outras pessoas jurdicas (e fsicas,
diramos ns, como os empresrios individuais e os empregadores domsticos), tambm vinculadas a deveres de
solidariedade para com os seus empregados (lembremos, a propsito, dos direitos trabalhistas). No mais, consultese: LONGO, 2012, p. 431-438.
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importante
destacar
que
parcela
da
doutrina
constitucionalista brasileira, no entanto, apesar de narrar as
tentativas de criao do Defensor do Povo, no se pronuncia
expressamente a respeito do papel de Ombudsman exercido pelo
Ministrio Pblico.29
28 Cf. a ntegra do anteprojeto de Constituio de 1986 em: BRASIL. Senado Federal. Publicaes. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/AfonsoArinos.pdf>. Acesso em: 19.8.2012.
29 Cf. BARROSO, 2000, p. 135. Igualmente silenciando a respeito do papel de Ombudsman do MP brasileiro, embora
destacando o seu papel de defensor do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
outorgado pela Carta de 1988, consultem-se: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo
Gonet Branco. Conforme MENDES, 2008, p. 992-997.
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
INTRODUO
O combate corrupo e improbidade administrativa
um dos temas mais importantes da atualidade. Aps o perodo de
democratizao do Brasil, a Constituio Federal de 1988, o processo
de aperfeioamento legislativo e o amadurecimento das instituies
de fiscalizao do patrimnio pblico, surgiram, por fora da
liberdade de imprensa e da atuao integrada do Ministrio Pblico,
com segmentos especializados da Polcia Federal e da Polcia Civil,
investigaes que culminaram com ajuizamento de aes civis e
penais, seguidas de condenaes de agentes polticos, empresrios e,
enfim, de integrantes da elite brasileira, que, historicamente, ficavam
margem da lei.
O Ministrio Pblico, como legtimo defensor do patrimnio
pblico (arts. 127, caput, e 129, I e III, CF), tem a responsabilidade
no apenas de investigar e buscar a condenao dos atos de
improbidade administrativa. Deve, ainda, contribuir para o
aperfeioamento legislativo e judicial do combate corrupo no
Brasil, por se tratar de uma das maiores mazelas nacionais, que
causa desvio de recursos pblicos indispensveis promoo e
universalizao dos direitos fundamentais sociais (art. 6/CF).
Para fins de agilizar as investigaes dos atos de improbidade
administrativa e evitar que inquritos civis fiquem paralisados,
preciso compreender melhor as atribuies do Ministrio Pblico
Federal e Estadual. Tambm importante verificar a orientao dos
Tribunais Superiores quanto fixao da competncia da Justia
Federal e Estadual. Tudo isso para inibir a discusso sobre conflitos
de competncia que estendem o curso processual, s vezes por tempo
no razovel, o que acaba dificultando e enfraquecendo a devida
soluo do mrito das aes civis pblicas por atos de improbidade
administrativa.
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
STF, ACO 756, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 4.8.2005, DJ 31.3.2006 PP-00006
EMENT VOL-02227-01 PP-00001 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006, p. 5-14 RMP n. 31, 2009, p. 179-185.
STF, Pet 3528, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 28.9.2005, DJ 3.3.2006 PP-00071
EMENT VOL-02223-01 PP-00078 LEXSTF v. 28, n. 327, 2006, p. 165-175 RT v. 95, n. 849, 2006, p. 469-474.
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
STF, ACO 1295 AgR-segundo, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 14.10.2010, DJe-233
DIVULG 1.12.2010 PUBLIC 2.12.2010 EMENT VOL-02443-01 PP-00013 RT v. 100, n. 905, 2011, p. 173-177.
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
Verifica-se, igualmente, que o art. 105, I, g, da CF tambm no se aplica ao conflito de atribuies entre Ministrio
Pblico Federal e Estadual, pois atribuiu ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar, originalmente, conflitos
de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um
Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da Unio. Percebe-se que, no art.
105, I, g, da CF, o conflito entre um rgo administrativo e outro judicial. O STF rechaou a aplicao desta regra
constitucional, em conflito entre o Ministrio Pblico Federal e a Polcia Federal, por considerar que o conflito se
travava entre autoridades administrativas. Cfr. AI 234.073-AgR 2 T. - rel. Nri da Silveira j. 28.3.2000 pub.
DJ 28.4.2000.
Cf., entre outros: CNMP, Processo n 1.085/2011-12, Processo de Controle Administrativo, Deciso Colegiada,
julgado em 13.6.2013; CNMP, Processo n 17/2007-41, Pedidos de Providncia, Deciso Colegiada, julgado em
12.7.2007.
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
So rgos de Administrao dos Ministrios Pblicos Estaduais, pelos artigos 5 e 6 da Lei Orgnica Nacional
(Lei n 8.625/1993), a Procuradoria-Geral de Justia, o Colgio de Procuradores de Justia, o Conselho Superior
do Ministrio Pblico, a Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico, mas tambm as Procuradorias de Justia e as
Promotorias de Justia. Ademais, so rgos de execuo do Ministrio Pblico (art. 7): o Procurador-Geral de
Justia, o Conselho Superior do Ministrio Pblico, os Procuradores de Justia e os Promotores de Justia. Por
fim, so rgos auxiliares do MP (art. 8): os Centros de Apoio Operacionais, a Comisso de Concursos, o Centro
de Estudos e Aperfeioamento Funcional, os rgos de apoio administrativo e os estagirios. Por sua vez, o artigo
43 da Lei Complementar n 75/1993 afirma que so rgos do Ministrio Pblico Federal: o Procurador-Geral
da Repblica, o Colgio de Procuradores da Repblica, o Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, as
Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, a Corregedoria do Ministrio Pblico Federal, os
Subprocuradores-Gerais da Repblica, os Procuradores Regionais da Repblica e os Procuradores da Repblica. Em
relao ao Ministrio Pblico do Trabalho, o artigo 85 da Lei Complementar n 75/1993 enuncia os seus rgos: o
Procurador-Geral do Trabalho, o Colgio de Procuradores do Trabalho, o Conselho Superior do Ministrio Pblico
do Trabalho, a Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico do Trabalho, a Corregedoria do Ministrio
Pblico do Trabalho, os Subprocuradores-Gerais do Trabalho, os Procuradores Regionais do Trabalho e os
Procuradores do Trabalho. Em relao ao MP Militar, o artigo 118 da mesma Lei Complementar assevera serem seus
rgos: o Procurador-Geral da Justia Militar, o Colgio de Procuradores da Justia Militar, o Conselho Superior
do Ministrio Pblico Militar, a Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Militar, a Corregedoria do
Ministrio Pblico Militar, os Subprocuradores-Gerais da Justia Militar, os Procuradores da Justia Militar e os
Promotores da Justia Militar. Quanto aos rgos do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, o artigo
153 se refere ao Procurador-Geral de Justia, ao Colgio de Procuradores e Promotores de Justia, ao Conselho
Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Corregedoria do Ministrio Pblico do Distrito
Federal e Territrios, s Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios,
aos Procuradores de Justia, aos Promotores de Justia e aos Promotores de Justia Adjuntos.
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
STJ, REsp 1444484/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.9.2014, DJe
29.9.2014; REsp 382.659/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em
2.12.2003, DJ 19.12.2003, p. 322.
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
146
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
147
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
151
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
152
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
7. CONSIDERAES FINAIS
Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar conflito de
atribuies entre o Ministrio Pblico Federal e Estadual. No
obstante o conflito de atribuies entre unidades diferentes
do Ministrio Pblico brasileiro no ser capaz de promover,
potencialmente, o desequilbrio no sistema federativo, como poderia
se depreender da interpretao do art. 102, I, f, da CF, eventual
atribuio de competncia ao Superior Tribunal de Justia para
julgar tais conflitos dependeria o que, alis, seria recomendvel e
coerente com a funo harmonizadora do STJ da edio de Emenda
Constitucional. Tal soluo poderia contribuir para a efetividade do
sistema processual, uma vez que o STJ j possui a competncia para
processar e julgar os conflitos de competncia entre a Justia Federal
e Estadual (art. 105, I, d, CF).
A atribuio para investigar supostos atos ilegais envolvendo
verbas pblicas federais, sujeitas a rgos de controle da Unio,
do Ministrio Pblico Federal, ainda que a ao civil pblica tenha
que ser ajuizada perante a Justia Estadual. No h nenhuma regra
na Constituio Federal que afirme que o Ministrio Pblico Federal
atue somente na Justia Federal ou que Ministrio Pblico Estadual
deva agir, to somente, na Justia Estadual.
O Ministrio Pblico brasileiro uma instituio indivisvel
(art. 127, 1, CF), integrada pelo Ministrio Pblico da Unio e dos
Estados (art. 128/CF). No h diferena ontolgica entre as unidades
do Ministrio Pblico brasileiro, cuja funo institucional comum a
defesa do patrimnio pblico (art. 129, I, CF).
Tampouco correto afirmar que o Ministrio Pblico Federal
somente pode atuar na Justia Federal em razo de ser uma unidade
do Ministrio Pblico da Unio (art. 128, I, a, CF). Embora o MPF
seja uma instituio que funcione em todos os Estados da Federao
e no Distrito Federal, o art. 129, IX, da Constituio Federal veda,
expressamente, ao Ministrio Pblico a representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas. No poderia ser diferente,
pois, do contrrio, o Ministrio Pblico Federal no poderia ajuizar
aes em face da Unio, tampouco o Ministrio Pblico dos Estados,
em face dos Estados-Membros.
A mera presena do Ministrio Pblico Federal como parte
(v.g., autora de uma ao civil pblica) no suficiente para que
se fixe a competncia da Justia Federal para processar e julgar a
154
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
36 Findo o prazo para a manifestao sem o oferecimento do parecer, o juiz requisitar os autos e dar prosseguimento
ao processo.
37 STJ, REsp 1391212/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 2.9.2014,
DJe 9.9.2014.
156
Conflito de Atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Estadual para a Investigao dos atos de Improbidade Administrativa
e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
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e a definio da competncia da Justia Federal ou Estadual para o Ajuizamento da respectiva Ao Civil Pblica
158
Ps-doutorado como Visitng Scholar na American University Washington College of Law e Visitng Foreign
Judicial Fellow no Federal Judicial Center Washignton D.C. Mestre e doutor em Direito Constitucional pela
UFMG. Professor do Programa de Doutorado e Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais da FDV. Exprofessor adjunto do Departamento de Direito da UFES. Promotor de Justia do estado do Esprito Santo.
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Professor de Direito na Faculdade
de Direito de Vitria (FDV). Promotor de Justia. Dirigente do Centro de Apoio e Defesa do Patrimnio Pblico do MPES.
159
1. INTRODUO
luz da Constituio Federal, poderia o poder constituinte
derivado estadual restringir a competncia ordinria dos magistrados
de primeiro grau para julgar aes civis pblicas por ato de
improbidade administrativa propostas em face de agentes pblicos
ocupantes de cargos determinados?
Em outras palavras, pode ser considerada compatvel com a
Constituio Federal uma emenda constitucional estadual que amplie
competncia originria de Tribunal de Justia para julgamentos que
possam resultar na suspenso ou perda dos direitos polticos ou na
perda da funo pblica ou de mandato eletivo de certos agentes
pblicos?
Para responder a tais indagaes, o presente artigo empregar
mtodo indutivo, com base em estudo de caso ocorrido no Estado do
Esprito Santo, em que foi publicada a Emenda Constitucional de n
85, no dia 9 de julho de 2012, tratando exatamente dessa matria.
Tal norma ampliou a competncia originria do Tribunal de
Justia (TJES) e os limites materiais do foro especial por prerrogativa
de funo de agentes pblicos estaduais e municipais, at ento
restrito aos crimes comuns e de responsabilidade. Nesse caso, a
competncia originria do TJES foi ampliada para julgamento de
todas as aes que pudessem resultar na suspenso ou perda dos
direitos polticos ou na perda da funo pblica ou de mandato
eletivo de tais agentes pbicos, independentemente da matria.
Com efeito, a emenda constitucional estadual suprimiu
a competncia ordinria dos magistrados de primeiro grau no
Estado do Esprito Santo para julgar aes civis pblicas por ato de
improbidade administrativa propostas em face dos ocupantes dos
cargos de Vice-Governador do Estado, de Deputado Estadual, de
Prefeito, de Secretrio de Estado, de Procurador-Geral do Estado, de
juiz de direito ou de membros do Ministrio Pblico.
Considerando que pretenso semelhante j foi tentada e pode
ser reiterada em outros estados-membros da Repblica Federativa do
Brasil, busca-se discutir o seguinte:
160
1.
2.
3.
161
162
O Des. Ney Batista Coutinho trouxe aos autos os seguintes julgamentos demonstrando que a competncia seria do
primeiro grau: STJ, AgRg na Rcl n. 12.514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe em 26.9.2013; STF, Pet n 5.080/DF,
Deciso Monocrtica Min. Celso de Mello, DJ em 1.8.2013; STF, Rcl n 15.831/DF, Deciso Monocrtica Min. Marco
Aurlio, DJ em 20.6.2013; STF, Rcl n 15.131/RJ, Deciso Monocrtica Min. Joaquim Barbosa, DJ em 4.2.2013;
STF, Rcl n 15.825/DF, Deciso Monocrtica Min. Carmen Lcia, DJ em 13.6.2013; STF, Rcl n 2.509/BA, Deciso
Monocrtica Min. Rosa Weber, DJ em 6.3.2013; TJES, Segunda Cmara, AI n 24129008850, Rel. Des. Carlos
Simes, DJ em 20.3.2013; TJES, Segunda Cmara, AI n 24139002877, Rel. Des. Jos Paulo Calmon Nogueira da
Gama, DJ em 5.6.2013.
At a divergncia, votaram acompanhando o Relator Ney Batista Coutinho: Des. Adalto Tristo, Des. Manoel
Rabelo; Des. Annibal de Rezende Lima; Des. Srgio Gama; Des. Carlos Mignone; Des. Catharina Barcellos; Des.
Ronaldo de Sousa; Des. Samuel Brasil; Des. Carlos Simes. Declarou-se suspeito o Des. Jos Luiz Barreto Vivas.
Declarou-se impedido o Des. Jos Paulo Calmon Nogueira da Gama.
163
Acompanharam a divergncia: Des. Namyr Carlos (Relator da divergncia); Des. Annibal Lima; Des. Srgio Gama;
Des. Carlos Amaral; Des. Carlos Mignone; Des. Catharina Novaes; Des. Ronaldo Sousa; Des. Carlos Simes; Des.
William Couto; Des. Samuel Brasil; Des. lvaro Bourguignon; Des. Dair Jos Bregunce; Des. Telmaco Antunes;
Des. Willian Silva; Des. Eliana Munhs; Des. Fbio Clem; Des. Convocado Luiz Guilherme Risso; Des. Substituta
Hermnia Azouri. Acompanharam o relator: Des. Ney Batista Coutinho (Relator, e manteve o voto); Des. Adalto
Tristo; Des. Manoel Rabelo. No se manifestaram: Des. Joo Paulo Calmon (impedido); Des. Convocado Jorge
Henrique Valle (Juiz da 3 Vara da Fazenda Pblica Estadual de Vitria).
164
Petio 3211, Questo de Ordem, Relator Ministro MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES
DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 13.3.2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT
VOL-02325-01 PP-00061 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 148-163.
10 STF, AI 678927 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 2.12.2010, DJe020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-07 PP-01831.
11 STF, AI 554398 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19.10.2010, DJe218 DIVULG 12-11-2010 PUBLIC 16-11-2010 EMENT VOL-02431-01 PP-00147.
12 AI 506323 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 2.6.2009, DJe-121 DIVULG
30-06-2009 PUBLIC 01-07-2009. EMENT VOL-02367-06 PP-01095 RT v. 98, n. 888, 2009, p. 152-154 LEXSTF v.
31, n. 367, 2009, p. 107-111.
165
possvel
aferir
a
inconstitucionalidade da extenso do foro especial por prerrogativa
de funo produzida pela EC n 85/2012, em razo dos semelhantes
obstculos criados para o exerccio do mister constitucional de
controle externo da Administrao Pblica e a tutela da probidade
administrativa por parte do Ministrio Pblico.
Ademais, a reforar tal aferio de inconstitucionalidade, devese salientar que a hiptese trazida pela EC n 85/2012 bem distinta
daquela referida na justificativa da emenda.
Isso porque, em vez de ampliar o rol de sujeitos detentores do
foro especial por prerrogativa de funo nas hipteses de crimes
comuns e de responsabilidade, o Poder Constituinte Derivado
Estadual alargou as prprias matrias que ensejam a competncia
originria do Tribunal de Justia, transcendendo a esfera penal.
Por isso, sequer os precedentes do STF acerca da dispensa de
simetria federativa se aplicam ao caso em tela. Afinal, reconheceram
apenas a possibilidade de o Poder Constituinte Estadual, ao definir
a competncia dos Tribunais de Justia, ampliar o rol de agentes e
autoridades pblicas detentoras de foro especial por prerrogativa de
funo, desde que respeitados limites decorrentes da Constituio da
Repblica.
Num aspecto muito mais abrangente, a EC n 85/2012
estendeu materialmente o foro especial por prerrogativa de funo,
exclusivamente no Estado do Esprito Santo, para alcanar tambm
as aes civis por ato de improbidade, e no apenas o julgamento de
13 ADI MC 2.587/GO, rel. Min. Maurcio Corra, pleno, 15.5.2002, DJ 6.9.2002, p. 66; ADI 2.587/GO, rel. Min.
Maurcio Corra, rel. p/ ac. Min. Carlos Britto, pleno, 1.12.2004, DJ 6.11.2006, p. 29; ADI 541-3/PB, rel. orig. Min.
Carlos Velloso, rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, pleno, 10.5.2007, DJ 06.09.2007, p. 35.
14 ADI 2.587/GO, rel. Min. Maurcio Corra, rel. p/ ac. Min. Carlos Britto, pleno, 01.12.2004, DJ 6.11.2006, p. 29.
167
169
Comarca
Pedro Canrio
Mantenpolis
Conseio do Castelo
Presidente kennedy
Boa Esperana
Rio Novo do Sul
So Jos do Calado
Alto Rio Novo
Fundo
Pinheiros
Ibatiba
Ibitirama
Laranja da Terra
Mucurici * (e Ponto Belo)
Pima
Rio Bananal
Santa Maria de Jetib
Atlio Vivacqua
Jaguar
Marilndia
Montanha
Santa Leopoldina
Santa Teresa* (c So Roque do Cana)
Venda Nova do Imigrante
gua Doce do Norte
Alfredo Chaves
Anchieta
Bom Jesus do Norte
Dores do Rio Preto
Itarana
Joo Neiva
Muniz Freire
So Domingos do Norte
Apiac
Jernimo Monteiro
Marechal Floriano
guia Branca
Iconha
Itaguau
Muqui
N
35
22
10
12
14
11
13
09
13
11
05
06
15
11
14
09
06
07
06
11
06
04
04
05
04
03
04
16
04
06
08
05
07
10
03
07
09
03
03
08
%
9,54
5,99
2,72
3,27
3,81
3,00
3,54
2,45
3,54
3,00
1,36
1,63
4,09
3,00
3,81
2,45
1,63
1,91
1,63
1,91
1,63
1,09
1,09
1,36
1,09
0,82
1,09
4,36
1,09
1,63
2,18
1,36
1,91
2,72
0,82
1,91
2,45
0,82
0,82
2,18
Vargem Alta
08
2,18
Sub-Total
TOTAL GERAL
367
1.124
100,00
-
Fonte: rgos do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio do Estado do Esprito Santo e Arquivos
170
221
203
205
200
150
100
81
50
66
51
19
35
33
64
76
45
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Ano
Fonte: Orgo do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio do Estado do Esprito Santo e Arquivos
A Figura A demonstra uma progressiva ascendncia no nmero de aes de improbidade administrativa
propostas no perodo de 1992 a 2000, seguida por uma fase de declnio entre 2001 e 2002 e a retomada
de modesto crescimento entre 2003 e 2006. Os dados revelam um aumento expressivo no quantitativo
de aes propostas nos anos de 2007 e 2008, seguido de um leve declnio em 2009.
171
172
19 Nesse sentido a posio de Alberto Silva Franco e Maurcio Zanoide (In: Cdigo de Processo Penal e sua Interpretao
Jurisprudencial. v. 1. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 278), que invocando lio de Mario Chiavario,
observam: No h questo mais problemtica do que o relacionamento do processo com o fator tempo. Ningum
desconhece que o processo uma relao jurdica dinmica que se projeta necessariamente numa equao temporal,
a partir de sua proposio at seu desfecho. Como ensina MARIO CHIAVARIO (Processo e garanzie della
persona. Milo: Giuffr, 1982, v. 2, p. 205), o processo uma entidade, por sua natureza, destinada a desenvolverse no tempo, por mais breve que possa ser o intervalo que separa o incio do prprio processo da deciso final.
inquestionvel, portanto, que o processo, enquanto dimenso durvel num determinado trato temporal curto ou
longo, pouco importa , no pode dispensar o conceito de tempo a que est intimamente vinculado.
173
174
175
176
177
178
REFERNCIAS
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Juris, 2004.
179
180
CIDADES SO POSSVEIS?1
A ORDENAO DO SOLO URBANO
E A CORRUPO URBANSTICA
Carlos Vincius Alves Ribeiro2
Resumo: Os problemas enfrentados pela populao e pelas Administraes
Pblicas nos centros urbanos enfretado com a lente da corrupo urbanstica,
que, desvirtuando a finalidade dos institutos administrativos e urbanticos,
afasta cada vez mais as cidades de suas finalidades sociais e ambientais.
Palavras-chave: Corrupo Urbanstica. Improbidade Administrativa.
Direito Urbanstico. Uso do Solo. Zoneamento Urbano.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Zoneamento Urbanstico. 2.1. Zona rural X Zona
urbana, de expanso urbana ou de urbanizao especfica 2.2. A competncia
para zonear o territrio municipal inclusive rea rural. 2.3. Modificao
da vocao da zona 3. Loteamentos irregulares ainda que formalmente
regularizados. 3.1. Urbanizao contgua. 3.2. Omisso dos gestores tocante
s infraestruturas. 4. Consideraes Finais. 5. Referncias
1. INTRODUO
Longe de pretender esgotar a anlise dos motivos que
levaram os homens a abandorarem o campo e rumarem para
agremiaes urbanas, bem como sem lanar olhar multifocal sobre os
problemas urbanos, o presente mais um pensar em voz alta que
propriamente um esquema que passa em revista todos os problemas
das cidades, da ordenao do solo urbano e, ao final, apresenta uma
soluo acabada.
1
Quando ainda cursava mestrado em Direito do Estado na Universidade de So Paulo encontrei um amigo, Francisco
Taveira Neto, poca tambm cursando mestrado em Direito Urbanstico na PUC de So Paulo, que narroume, naquela oportunidade, que havia lido uma pichao em um tnel em So Paulo com os dizeres Cidades so
possveis?. Aquela indagao me persegue desde ento. Eis que nesta oportunidade poderei refletir publicamente
sobre esta pergunta sobre o enfoque especfico de questes urbansticas e corrupo urbanstica.
Promotor de Justia na Regio Metropolitana de Goinia. Membro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela USP. Autor de diversos livros jurdicos e artigos acadmicos. Palestrante
no Brasil e Exterior. Professor de Direito Administrativo na PUC-Go. Membro do CEDAU (Centro de Estudos de
Direito Administrativo, Ambiental e Urbanstico da USP).
181
ou rural. E bom que se frise que nesta rpida anlise est-se tratando
tambm, no obstante o foco sejam as cidades, de propriedades
rurais, pois, em grande medida, a corrupo urbanstica ocorre
exatamente na mudana por ato do Poder Pblico da vocao da
propriedade, de rural para urbana, atendendo interesses muitas vezes
exprios.
A Constituio da Repblica de 1988, pois, funcionalizando
(MEDAUAR, 2002, p. 414) a propriedade, impregnou em sua
concepo mais liberal, da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789 la proprit tant un droit inviolable et sacre,
nul ne peut em tre priv, si ce n'est lorsque la ncessit publique,
lgalement constate, l'exige videmment, et sous la condition d'une
juste et pralable indemnit , a necessidade de ela a propriedade
tambm servir, em alguma medida, aos interesses de toda gente,
ou, ao menos, garantir que no haja violao, no manejo dos direitos
inerentes propriedade, de direitos coletivos e difusos.
Na sntese de DERANI (2002), a propriedade uma relao
com resultados individuais e sociais simultaneamente. Os meios
empregados e os resultados alcanados devem estar condizentes com
os objetivos jurdicos.
Portanto, os condicionamentos que orbitam a propriedade
visam funo social, ideia inserida por Lon Duguit inspirado
em Augusto Comte, que encontrou guarida no prprio art.
5 da Constituio Federal de 1988, em seu inciso XXIII3, e,
posteriormente, tambm no texto constitucional, no art. 182, 24, no
tocante propriedade urbana.
Fixadas, pois, as premissas de que a propriedade urbana e
rural deve atender funo social que, na propriedade urbana
predica o atendimento das exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressa no plano diretor, chegado o momento de lanar os
olhos para a realidade das cidades e perceber onde os vcios ocorrem.
2. ZONEAMENTO URBANSTICO
A primeira e mais rotineira forma de se desordenar a cidade
por meio de um zoneamento urbano inadequado, desalinhado com
a poltica pblica urbana ou, mais grave ainda, por meio da falta de
planejamento urbano.
3
2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor.
183
Poro territorial ao redor das cidades, para onde possa seu crescimento se dirigir, para agregao de novos
componentes urbansticos constantes da zona urbana propriamente dita(COUTO, 1981, p. 8-11).
184
187
Mesmo sem um levantamento emprico realizado pelo autor, possvel afirmar que em todos os grandes centros
urbanos, ora ou outra foi autorizado, registrado e implantado loteamento, inclusive com alienao de lotes, sem que
os equipamentos urbanos de fato prestem s suas finalidades.
189
190
do
193
da
Administrao
Pblica.
2.ed.
So
194
1. INTRODUO
Vivemos, cada vez mais, imersos em uma sociedade de consumo
de massa, incentivados, a todo tempo, pelos espaos publicitrios,
aquisio dos mais variados bens. Dados oficiais revelam que
aproximadamente quarenta milhes de brasileiros elevaram
seus padres de consumo nas ltimas duas dcadas. Uma das
consequncias desse novo paradigma justamente a maior produo
de resduos.
Aps vinte e um anos maturando no Congresso Nacional, foi
sancionada a Lei n 12.305/2010 com o propsito de modificar
o retrato da maioria das cidades brasileiras, por meio de uma
195
196
198
199
200
201
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao. (sem grifo no original)
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as
presentes e futuras geraes. (sem grifo no original)
202
203
204
207
1. CONSIDERAES INICIAIS
O presente estudo tem como escopo proceder uma anlise
jurdica dos crimes/atos de improbidade contra as licitaes no
ordenamento jurdico brasileiro, observando tais delitos no contexto
de um sistema poltico viciado, bem como apontar meios para o
aperfeioamento da apurao e persecuo criminal por parte do
Ministrio Pblico. Para tanto, far-se-, alm de uma abordagem
do tema sob a perspectiva terica e jurisprudencial, uma incurso
em casos prticos que lograram xito em desmantelar esquemas de
fraudes em licitaes (investigaes coordenadas pelo Ministrio
Pblico Federal e Polcia Federal).
De sada, preciso registrar que em 15 de novembro
o Brasil deixou de ser uma monarquia e passou a adotar
de governo conhecida como Repblica. Isso significa que
passou a ser exercido no mais de forma hereditria (por
1
de 1889
a forma
o Poder
meio da
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O crime objetiva tutelar a moralidade administrativa. Notese que dispensar e inexigir so termos tcnicos relacionados ao
procedimento licitatrio. A licitao dispensvel nas hipteses
previstas no art. 24 da Lei n 8.666/93. Por outro lado, a licitao
inexigvel quando no h possibilidade de concorrncia, conforme
exemplos elencados no art. 25 da Lei de Licitaes. Assim, o crime
cometido quando o agente dispensa ou inexige licitao fora das
hipteses previstas, respectivamente, nos arts. 24 e 25 da Lei n
8.666/93. A outra conduta prevista no tipo penal, que consistente
em deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa
ou inexigibilidade, tambm est vinculada inobservncia dos
artigos acima citados, bem como de outros artigos relacionados ao
procedimento licitatrio.
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2. 2. Art. 90
O art. 90 est assim disposto: Frustrar ou fraudar, mediante
ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter
competitivo do procedimento licitatrio com o intuito de obter, para
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proporcional e razovel.
6. No mais, [j]ustificada e razovel a dosimetria utilizada pelo
magistrado para fixar a pena-base, no se permite, em sede de
habeas corpus, rever o conjunto probatrio para examinar a justia
da exasperao (STJ, HC 58.493/RJ, 6. Turma, Rel. Min. MARIA
THEREZA, DJ de 24.9.2007).
7. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 193.124/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 11.12.2012, DJe 17.12.2012)
2.3. Art. 92
O art. 92 est assim disposto:
Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao
ou vantagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do
adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com
o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio
da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou,
ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua
exigibilidade, observado o disposto no art. 121 deste Lei: Pena
deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade,
obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das
modificaes ou prorrogaes contratuais.
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QUINTA
3. FORMAS DE INVESTIGAO
Para finalizar essa breve incurso no tema dos crimes contra
as licitaes, cabe apontar, de forma clara e objetiva, algumas dicas
simples para aperfeioar a investigao e persecuo criminal de
tais delitos, com base em investigaes j realizadas pelo MPF e pela
Polcia Federal. Tais orientaes sero apontadas nas linhas abaixo.
Especialmente na investigao do crime do art. 90 da Lei n
8.666/93, importante estar atento documentao relativa aos
procedimentos licitatrios, para identificar elementos indicirios de
conluio entre os licitantes. Tais elementos podem ser:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
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