Apunte Derecho Comercial I

Primera parte: introduccin al derecho comercial

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Nocin de comercio
El derecho comercial
Concepto y caractersticas del derecho mercantil, fuentes
La actividad mercantil (generalidades)

El desarrollo de la actividad estaba sujeto a los bienes muebles (mercancas)

no los bienes inmuebles, es tanto as, que el cdigo civil se encarga de regular
el trafico de los bienes inmuebles, regula la actividad de los comerciantes
sobre los bienes muebles, desde la baja edad media han existido muchos
cambios, a inicios del siglo XX empieza la codificacin del derecho comercial, y
se reconoce el concepto de estado (hay un binomio particulares- estado).
Teora del derecho de la empresa: reconoce que hay una relacin entre sujetoobjeto- trafico- empresa y mercado, en el cual hay una relacin de evolucin.
Introduccin: el derecho comercial es una rama del derecho con una historia
particular, hay que distinguir cdigo y derecho comercial, el segundo el ms
amplio producto de la codificacin, porque el cdigo coloca el acento en una
concepcin objetiva (concepcin del acto de comercio) que vendra siendo un
smil de acto jurdico civil, daba respuesta pero con el trascurso del tiempo esa
concepcin objetiva empieza a quedar pasada de moda, porque la concepcin
de empresa es econmica, la empresa es un sujeto de derecho.
Nocin de comercio: no es lo mismo el derecho comercial que cdigo
comercial, la contratacin mercantil moderna tiene una tremenda influencia
anglosajona, hay derecho comercial local e internacional y luego surgen ms
variantes.
Las fuentes formales del derecho: la ley y la costumbre (el ejercicio prctico) el
trfico mercantil no se agota en las mercancas, hay una cantidad muy grande
de rubros que rodean los bienes races. La forma de desarrollar el trfico
tambin cambia, producto de la tecnologa.

Segunda parte: la empresa

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Introduccin. Concepto, caracteres, naturaleza social, econmica y

jurdica; formas o sistemas de empresa.
El elemento subjetivo: el empresario individual o social, el trabajador,
conflictos de armonizacin.
El elemento material: bienes, patrimonio, el establecimiento mercantil.

El establecimiento de comercio: concepto, elementos corporales e

incorporales
Empresa, sociedad y establecimiento de comercio
La empresa y el establecimiento de comercio ante el derecho nacional.

Tercera parte: los sujetos de la actividad mercantil

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Comerciante
Las sociedades
Asociacin o cuentas en participacin
La empresa individual de responsabilidad limitada

Evaluaciones:
Control y solemne: escrito
Pruebas atrasadas y otros: oral
Examen: oral

El cdigo de comercio fue creado bajo una lgica, que fue la codificacin. Jos
Gabriel Ocampo particip en la comisin del cdigo civil y luego en la creacin
del cdigo de comercio. El derecho comercial es particular porque se aplicaba a
un sujeto distinto que se llama comerciante. El comerciante nace en la baja
edad media, en esta poca se empiezan a reconocer lo seores feudales, el
desarrollo de ciertos gremios, y lo que ocurre es que cada uno de estos
gremios se encuentra en la necesidad de contar con ciertas normas, pero estas
deban ser diferentes a las que rigen a los particulares. Un empresario
desarrolla una actividad de manera profesional. A partir de aquella necesidad
nace un derecho distinto. El proceso codificador que ocurre en chile (inicios del
siglo XIX) se produce por algo a nivel mundial, ya que esto se inici en Europa.
El primer cdigo (1807) es el cdigo francs, del cual se inspira el chileno. Hay
influencia del cdigo hngaro, el holands. En chile se lleg a contar con un
cdigo de comercio, despus de dos intentos fallidos (dos comisiones que no
llegaron a ningn lado, porque eran muy numerosos) se resuelve optar por un
proceso codificador el cual recaiga sobre una persona. El cdigo de comercio
de Chile (1865) la misma fecha que entra en vigor.
Hay un acto jurdico distinto acto de comercio aplicable al comercio
(concepcin objetiva) si se aplicaba la concepcin subjetiva iba en contra de
los principios de igualdad y fraternidad que provenan de la revolucin
francesa. El objeto de la actividad mercantil de la poca eran los bienes

muebles, no los bienes races, por lo cual la actividad inmobiliaria quedaba

fuera, se consideraba que la riqueza estaba radicada en los bienes muebles,
por tanto el objeto ha cambiado, el trfico era de mercancas, bienes muebles
tangibles y perceptibles por los sentidos. A mediados del siglo XIX no se
reconoca en la poca esta idea de derecho propiedad ni intelectual. Hay un
tercer elemento la forma del trfico como se desarrolla el trfico mercantil.
Por tanto cambia el sujeto (comerciante- empresario) objeto y la forma. Antes
se desarrollaba entre presentes y al por menor, porque hoy en da no es
necesario que se realice entre presentes (ej: compra por internet), la forma del
trfico mercantil siempre era entre presentes, y nace un nuevo problema la
formacin del consentimiento en chile est estudiada bajo esa lgica, la
formacin del consentimiento entre ausentes tiene 4 teoras. Se regula la
formacin del consentimiento entre presentes por el cdigo de comercio. La
forma de desarrollar el trfico ha cambiado, lo que va al alza es la formacin
del consentimiento entre ausentes, que es la parte que est menos regulada.
(Se ha regulado a travs de una regulacin sectorial)
Otro elemento importante es la participacin del estado en materia econmica
que se produce a inicios del siglo XX, se reconoce que el estado empieza a
participar en materia econmica, hoy se reconoce que hay actividad mercantil
en el cual el estado participa, lo cual no ocurra en la poca de dictacin del
cdigo (el fisco no tena dinero). La nocin de empresa no est en el cdigo de
comercio, hay una referencia indirecta a propsito del contrato de transporte,
la nocin es econmica.
La nueva empresa mercantil Qu ocurre en Chile? No est definida en el
cdigo, si lo est en el cdigo del trabajo. Hay un nivel de dispersin normativa
que es espantoso. El cdigo civil al ser anterior al de comercio tambin regula
materias. El concepto de empresa (se sigue el concepto alemn) pero la
empresa del siglo XXI, y a partir del artculo 3. Luego una clasificacin general
de la empresa Chilena, (empresas con o sin personalidad jurdica y dentro de
esto la diferencia entre empresa individual y empresa colectiva, cuando es
colectiva se denominan sociedades, las que pueden ser sociedades de
personas y sociedades de capital)
(Leer el mensaje del Cdigo de Comercio, prrafos bajo el epgrafe,
disposiciones generales hasta antes del libro tercero del proyecto)
Hay particularidades del derecho comercial que lo diferencian del derecho civil,
el cual es un derecho particular. Hay un derecho aplicable para los comunes y
otro para los mercaderes. No es un derecho especial porque hay normas de
general aplicacin y especial aplicacin. Su sujeto, objeto y forma particular lo
diferencian.
Cdigo de comercio y derecho comercial son cosas distintas

Artculo 1. El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes

que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las
que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
El cdigo de comercio de 1865 vino a resolver la cuestin mercantil, al dio
respuesta para el trfico mercantil, era igual a derecho comercial de la poca,
se ocupaban ambas expresiones indistintamente. El proceso de descodificacin
se produce a inicios del siglo XX, cuando el cdigo no es capaz de responder a
las necesidades de la poca, se produce una dicotoma entre cdigo comercial
y derecho comercial, este ltimo es ms amplio, porque se empieza a realizar
una distincin entre derecho comercial nacional e internacional, este ltimo
est tratado a travs de tratados que ni siquiera estn en el apndice del
cdigo. La influencia anglosajona, producto de la globalizacin las grandes
novedades en trminos contractuales, no se originan en pases de raz jurdica
continental, sino en aquellos que tienen raz jurdica anglosajona, pero tienen
vigencia en Chile.
El sujeto de la actividad comercial, es el comerciante, se reconoce desde la
primera frase del cdigo comercial, es que el comerciante se relaciona a su vez
con dos tipos de sujetos (en el desarrollo de la actividad mercantil) con otros
comerciantes, o con sujetos que no son comerciantes. El comerciante de
mediados del siglo XIX el legislador contempla las obligaciones que contraen
sujetos civiles (sujetos no comerciantes) para asegurar una obligacin
comercial. Los contratos exclusivamente mercantiles, fueron contratos civiles
que se mercantilizaron. Establece el mbito de aplicacin del cdigo. Tiene una
vigencia relativa, porque gran parte de las normas que se aplican estn
descodificadas o se aplican a partir de recomendaciones. Estn ligado con el
artculo 96 C.de.C.
Qu relacin existe entre el derecho comn (derecho civil) y el derecho
comercial:
Art. 2. En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
Cuando uno lee la norma, uno puede pensar que el cdigo de comercio est de
segunda categora, sealando que aquello que no resuelve el cdigo no tiene
respuesta, pero s la tiene el cdigo civil. La nocin correcta es entender que la
palabra especial se entiende como particular por ende el derecho comercial es
un derecho particular y el derecho civil es un derecho comn.
1.- El cdigo de comercio est pensado para una realidad del trfico mercantil
del siglo XIX y en evidente desuso

2.- Desarrollo de una profusa descodificacin y dispersin normativa iniciadas a

fines del siglo XIX
3.- Como efecto del 1 y 2 se aprecia una evidente superacin de la concepcin
objetiva de acto de comercio y subjetiva de comerciante
4.- como parte del fenmeno codificador del siglo XIX, en un primer momento
se reconoce una mirada privatista del derecho (patrimonial) para resolver
la cuestin mercantil
5.- Sin embargo, posteriormente se produce una publicacin del trfico
mercantil a inicios del siglo XX, sentando las bases de los actuales mercados
regulados de marcado inters pblico
6.- Adicionalmente, se aprecia una creciente influencia del sistema
jurdico anglosajn, especialmente en materia contractual y de servicios,
a travs del principio de la autonoma de la voluntad.
7.- Por efecto de la globalizacin y la tecnologa, el derecho comercial
reconoce con absoluta certeza una variante local y otra internacional.
8.- Se aprecia una influencia del pensamiento liberal y de una tendencia
hacia la innovacin tanto pre como post codificacin decimonnica.
9.- Todo lo anterior lleva a tener que analizar qu es lo propiamente
mercantil, o en otras palabras cuales son las diferencias entre el sujeto, el
objeto o materia, y la forma en que se desarrollan el trfico jurdico
mercantil del siglo XXI versus la realidad histrica del siglo XIX. En otras
palabras, se requiere dar respuesta al Quin? Qu? Y Cmo? Del trfico
jurdico mercantil del siglo XXI.
Bajo estas premisas el aporte del artculo 2 C.de.C
1.- Contexto histrico bajo el cual se dicta el cdigo de comercio
a) fenmeno codificador unitario, inserto en una insipiente repblica
b) Manejo poltico y econmico radicado en manos de la aristocracia de la
poca
c) Influencia del sistema capitalista y del pensamiento liberal.
d) Derecho mercantil, entendido como un derecho propio del comercio y de los
comerciantes, distinto al derecho comn.
2.- Breves notas a las fuentes histricas jurdicas del cdigo de
comercio
a) Reconocimiento del mensaje a una multiplicidad de fuentes forneas

b) Marcada influencia francesa (es anterior 1806) y espaola (1829)

c) Visin globalizadora gracias al legado de F. Saint-Joseph. Por ejemplo:
holands, portugus, etc.
d) Influencia de nuestro codificador en el resto de la regin V.gr Colombia, El
Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panam.
e) Derecho comercial en el cdigo de comercio, y en su defecto en leyes
comunes. Ref G. Mass y fuentes (jurista francs, teniendo como inspiracin
directa el cdigo francs)
f) Para Lions Vital quien se desempe como miembro de la comisin del
cdigo de comercio de 1807: la legislacin comercial es enteramente diferente
a la legislacin civil.
3.- Anlisis exegtico del art 2 en concordancia con el art 96 del
cdigo de comercio
a) Lo que distingue la aplicacin de la norma mercantil antes que la civil o
comn, es su particularidad ms que especialidad.
b) La especialidad del derecho comn (art 13 CC) quedar reducido para el
caso que una norma general de naturaleza mercantil se encuentre en conflicto
con otra norma comercial pero de carcter especial, y en cuyo caso, debiese
primar la aplicacin de esta ltima por sobre la primera.
c) art 2 C.de.C cabra interpretarlo como una norma que primero debiese
propender a la aplicacin preferente del derecho comercil, antes de someter
correspondiente asunto a las normas y competencias del derecho civil o
comn.
d) El orden de prelacin sera el siguiente i) norma especial de naturaleza
comercial, sea que se encuentre contenida en el C.de.C o bien en una ley
especial ii) norma comercial de carcter general, sea que se encuentre
contenida en el C.de.C o bien en una ley especial iii) norma especial de
naturaleza civil o comn iv) norma civil o comn o de carcter general y v)
costumbre mercantil a partir de lo dispuesto en los art 4 al 6 del Cdigo de
Comercio.
Sera norma particular o propia pero no especial porque es una disciplina
distinta, utilizar correctamente la palabra especialidad en concordancia con el
art 96 que el derecho comercial es un derecho propio
4.- Solucin mixta propuesta
a) Se debe tratar de buscar qu es lo propiamente mercantil Quin? Qu? Y
forma? Del trfico mercantil jurdico.

b) Se debe distinguir entre derecho comercial nacional e internacional

c) En el caso del derecho comercial internacional se debiese seguir una
tendencia unificadora del derecho de las obligaciones y lex mercatoria,
permitiendo consagrar el carcter progresivo y consuetudinario del derecho
comercial.
d) respecto del trafico jurdico mercantil, se sugiere optar por la va del derecho
de la empresa ms que del derecho de comercial, ya que permite recoger de
mejor manera las caractersticas locales de la empresa chilena y evitar caer en
conflicto con cualquier tipo de limitacin a la libertad empresarial establecida
en la CPR (art 19 N21)
e) Respecto al objeto de trfico, se debe evolucionar hacia una mirada inclusiva
de bienes muebles e inmuebles, tanto materiales como inmateriales.
Incluyendo propiedad intelectual, industrial, anotaciones en cuenta, grupo
empresarial, etc.
f) adems se debe colocar especial atencin a la influencia anglosajona en
materia contractual y la necesidad de poder contar con una regulacin jurdica
unitaria en materia de prestacin de servicios.
g) Respecto a la forma del trfico mercantil, se debe reconocer la influencia de
la tecnologa y de la sociedad de la informacin, pasando desde un trfico
entre presentes y al por menor, a un comercio entre ausentes y al por mayor.
h) En la misma lnea se debe regular adecuadamente al comercio y
contratacin electrnica.
i) En el caso de que todo lo anterior no sea posible, explorar frmulas de
fijacin de la norma mercantil para evitar la dispersin normativa existente y la
conducta de la descodificacin. Por ejemplo: en materia societaria.
5.- Conclusiones
a) No existe formula nica de solucin perfecta, como seala Olavarra
creemos firmemente que la mejor legislacin no es aquella que tcnicamente
presenta las caractersticas de la perfeccin sino la que expresa justa y
adecuadamente el momento histrico que vive la nacin, permitiendo y
avizorando, al mismo tiempo, con una anticipacin razonable, las necesidades
del futuro desenvolvimiento.

LAS FUENTES

Se reconocen fuentes formales al igual que otras ramas del derecho

1.- La ley: est considerada de manera general, dentro de esta, est primero
la constitucin art 19 N21 libertad empresarial o libertad econmica el
principio orientador del desarrollo econmico, y la misma libertad a la que se
refiere el cdigo de comercio, (se puede desarrollar cualquier actividad
econmica que no sea contraria a) se encuentra presente la norma mercantil
y comercial, el cdigo de comercio se refiere al sujeto y objeto, el empresario
puede adoptar diferentes formas jurdicas, y actuando con o sin personalidad
jurdica, la garanta constitucional se relaciona con el principio de libertad que
inspir el cdigo de comercio, se encuentra presente la libertad tanto en la
constitucin como en el cdigo de comercio. Que sea la ley es una concepcin
bastante amplia, ya que no es la ley propiamente tal, sino que se compone por
un conjunto de fuentes dentro de ella. Luego los tratados ratificados por Chile.
La costumbre no es tratada de la misma manera en el mbito comercial y en el
mbito civil, en materia civil la costumbre es fuente de derecho cuando la ley
se remite a ella (manda la ley), en el mbito del derecho comercial en cambio,
por una razn de carcter prctico, la lgica de la costumbre es distinta que el
derecho civil, la costumbre tiene una razn de ser y un tratamiento distinto, se
reconoce en nuestro cdigo de 1865, la costumbre es fuente formal del
derecho comercial (la cual nace a partir de los gremios) entre los artculos 4 al
6 el legislador regula la costumbre, la contratacin mercantil moderna y que se
aplica en Chile tiene vigor en virtud del principio de la voluntad el cual tiene
raz anglosajn, en un sistema de carcter continental se sigue la ley, en un
sistema anglosajn la costumbre est primero que la ley, para un mejor
funcionamiento del comercio.
Tratamiento de la costumbre:
Art. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados
en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de
comercio.
La palabra suplir el legislador parte de la base que hay un silencio de la ley,
en el derecho comn si hay un vaco legal debe ser llenado por otra ley (es un
problema de la ley), en cambio, en materia de derecho comercial, si hay un
vaco se puede suplir con la costumbre, pero no cualquier costumbre sino
aquella que cumpla los requisitos establecidos en el artculo 4. La palabra
hechos eso es prctico, el hecho va ms rpido que la ley, la ley queda
esttica, y el trfico mercantil es dinmico, son los hechos que constituyen la
costumbre. (La costumbre suple el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son) el problema de este artculo es que no existen los juzgado
de comercio, los tribunales civiles ven materia mercantil (aunque especifica)
adems los tribunales de cobranza. En general se refiere a los requisitos de la
costumbre como fuente formal. Adems los hechos tienen que ser pblicos

(conocidos), uniformes y generalmente ejecutados y reiterados por un largo

espacio de tiempo. La importancia terica prctica, este artculo junto con el
segundo permite explicar la aplicacin prctica de la contratacin mercantil
moderna,

Art. 5. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una

cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo
podr ser probada por alguno de estos medios:
1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba.
Este artculo no tiene aplicacin debido a que nunca se crearon los juzgados de
comercio.

Art. 6. Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el

sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles.
Esto se aplica, existe la cmara de comercio internacional (que est en Paris)
ha desarrollado una serie de instrumentos que ayudan a la interpretacin de la
norma mercantil, tiene aplicacin tremenda en materia de comercio
internacional y el mundo martimo. El art 4 est directamente relacionado con
el art 6 para saber la funcin que cumple la costumbre. Se refiere a la
posibilidad de interpretar.
Dentro de la ley encontramos desde los reglamentos hasta la constitucin.
2.- Doctrina: en materia de derecho comercial es bastante poco lo que hay en
materia mercantil local, es una disciplina que el trabajo doctrinario est en
pleno auge, cosa que contrasta con la situacin de otros pases.
3.- Jurisprudencia: no tenemos una nutrida jurisprudencia porque no hay
juzgados de comercio, en materia de arbitraje tenemos jurisprudencia a nivel
local e internacional
4.- Los principios generales del derecho: el derecho privado patrimonial
(derecho comn ms derecho comercial) desde esta lgica los principios del
derecho comn debiesen aplicarse al derecho comercial.

EL ACTO DE COMERCIO

El artculo tercero se encuentra en total desuso, el cdigo de comercio francs

est inserto dentro de la revolucin francesa, el cual reconoce la existencia de
principios, como el de la igualdad la cual busca dar respuesta a la autoridad
que era la monarqua (nos remitimos al cdigo francs porque en ese se inspira
el nuestro) no poda haber una concepcin subjetiva, lo cual era contrario a la
ley (porque es un derecho que se aplica a un sujeto espacial, lo cual es
contrario a la igualdad), por lo cual se crea un nuevo acto, el acto de comercio,
y se sigue una concepcin objetiva, estos actos quieren diferenciarse de los
actos civiles, lo cual se incorpora en el artculo 3, por otro lado deja abierta la
puerta al regular quien es el comerciante (art 7) que es ms propio de una
concepcin subjetiva. El cdigo de comercio seala que se aplica la concepcin
objetiva, se aplica la ley al acto y no a la persona. Esta dio respuesta a la
cuestin mercantil, lo que ocurri fue que donde el comercio es ms dinmico
que la ley, empezaron a desarrollarse otros actos de comercio que no estaban
establecidos en la ley, y luego consecuencialmente se produce la
descodificacin. Paralelamente en el art 7 se trata a la persona del
comerciante. La concepcin objetiva es muy rgida, el desarrollo del comercio
es ms dinmico que la ley, y la concepcin empieza a quedar limitada por el
desarrollo del comercio, y el efecto es que empieza la descodificacin o a
dictarse una serie de normas al margen del cdigo de comercio. Esta
concepcin objetiva es un enunciado, de aquellos actos que pueden ser
considerados actos de comercio. El mbito de aplicacin del cdigo es al acto
de comercio. Este catlogo de actos de comercio no es suficiente, y por tanto
empieza a caer en desuso, y esta concepcin objetiva empieza a caer en
desuso. El artculo tercero no es taxativo, existen ms actos de comercio que
estn fuera del art 3 C.de.C.
Art. 3. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte
de uno de ellos:
1. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta,
permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos
destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial.
2. La compra de un establecimiento de comercio.
3. El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas.
4. La comisin o mandato comercial.

Porque se hace diferencia en el primer enunciado (ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos), el legislador reconoce que el
comerciante como sujeto de derecho se relaciona con dos tipos de sujetos, con
otros comerciantes o con un tercero que no es comerciante, el comerciante de
mediados del siglo XIX es quien tena el tpico almacn, se relacionaba con dos
tipos de sujetos, esta lgica se mantiene hasta el da de hoy, lo que ha
cambiado es la construccin del comerciante mutando hasta la concepcin del
empresario y empresa, a quien se le venda no era considerado un consumidor,
sino que un deudor civil, ya que los conceptos de derecho del consumidor es
posterior.
La compra y la permuta de cosas muebles hay que atender a la dictacin del
cdigo de comercio, ya que el trfico mercantil era de bienes muebles, y el
trfico de bienes inmuebles estaba entregado al cdigo civil. La permuta se
puede realizar mientras los objetos de la prestacin sean ms o menos
equivalentes.
nimo de venderlas elemento de carcter subjetivo, el cual depende de cada
caso, es el que puede determinar si puede ser considerado un acto de
comercio o no, determina el destino del acto, comprar o permutar. Si compro
una mercanca que es para m, no es un acto de comercio segn la lgica de
Ocampo.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos
destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial el foco eran los bienes muebles y mercancas, pero
adems existan actividades que podan ser consideradas como principales y
otras como accesorias, y en materia civil lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, y Ocampo sigue esta teora, hoy en da en trminos prcticos, la
teora de lo accesorio ya no tiene la misma importancia al momento de la
dictacin del cdigo.
2. La compra de un establecimiento de comercio el establecimiento
mercantil es una Figuera que est vigente, en Francia consideraba que el
comerciante para poder desarrollar su actividad mercantil, necesitaba ciertos
bienes corporales (muebles e inmuebles) el establecimiento de comercio es un
inmueble con bienes muebles para desarrollar el giro de comercio, y esto se
consideraba como un acto de comercio. Derecho de la empresa considera que
existe un sujeto de derecho diferente con un bien inmueble y adems un
conjunto de bienes muebles. La empresa es un sujeto de derecho distinto del
comerciante, ese sujeto de derecho diferente es el que contrae derechos y
obligaciones, nace la nocin que nace un sujeto diferente capaz de contraer
derechos y obligaciones (ficcin jurdica) un empresario ordena los factores
productivos de manera eficiente, que servicio le presta la empresa al empresa,
le permite ser un vehculo jurdico, a travs de la empresa realiza su giro, para

llevar a cabo la venta de servicios, bajo la luz de la empresa. La concepcin de

empresa le permite al empresario el desarrollo de actividades mercantiles, en
relacin con el rgimen de responsabilidad, la cual es ilimitada. Tambin puede
ser considerado adems de la compra la venta. No tenemos un concepto de
empresa en la legislacin mercantil, en cambio en materia laboral para otros
fines si se da un concepto, el cual est pensado para proteger al trabajador y
evitar actuaciones cuasi fraudulentas, pero el contenido del concepto, ya que
en gran parte se acomoda a la nocin de derecho de la empresa (la
organicista) sirve para explicar los elementos de la empresa del siglo XXI. se
entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo la direccin de un empleador, para el logro de
fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una
individualidad legal determinada. (Concepto de empresa) La organizacin de
medios personales, es cmo se organiza el personal de la empresa. La
referencia a materiales (era la concepcin que tena Ocampo, el comerciante
organiza medios materiales, que son los bienes muebles e inmuebles) tambin
la referencia a los bienes inmateriales, no se encuentran vigentes bajo la lgica
de Ocampo, no exista el derecho de propiedad sobre derechos intelectuales
(como la marca por ejemplo) hoy en da las creaciones del intelecto estn
antes que los bienes muebles. El empresario tiene estos medios, los cuales los
organiza de manera profesional y para el cumplimiento de ciertos fines. El
cdigo del trabajo dice que son fines de carcter econmico, lo que se espera
una expectativa de ganancia, pero no es una obligacin de obtenerla. Las
empresas no persiguen fines benficos, pero se han ido desarrollando con el
tiempo las empresas sociales, la cual tiene una expectativa de utilidad pero no
es de beneficencia, pero todas son socialmente responsables.

Teora de lo accesorio: dice que lo accesorio sigue la surte de lo principal, hay

ciertos actos que son de carcter civil segn el proceso de descodificacin se
adhiere a un acto mercantil.
Teora de los actos mixtos: un mismo acto que puede ser considerado como
civil como mercantil.
Es mejor abordar el art 3 haca la concepcin del derecho de la empresa.
Este establecimiento de comercio francs es distinto a la empresa, la
jurisprudencia ante esta falencia seala que conforma una universalidad de
hecho el establecimiento de comercio, entendiendo que hay bienes muebles e
inmuebles y puede agregar un tercer factor que es la clientela. La empresa es
diferente a un establecimiento de comercio, la empresa engloba los elementos
del establecimiento de comercio, adems se agrega a todo esto, que es la
personalidad moral o jurdica (aporte del derecho cannico) lo relevante es que

considera que surge un sujeto de derecho distinto de los socios

individualmente considerados. Tenemos que recurrir al concepto de empresa
del cdigo del trabajo, este cdigo es para efectos del mismo cdigo y
seguridad social, pero no hay ms conceptos de empresa, y el que se emplea
en el cdigo del trabajo nos sirve, y la doctrina Profesor Sandoval reconoce
puede ser una buena respuesta del punto de vista dogmtico o disciplinario, y
la construccin del derecho de la empresa solo se va a lograr con una
modificacin del cdigo. El acto de comercio corresponde a solo una parte de la
empresa. La organizacin de medios personales no estaban considerados bajo
la lgica de Ocampo, hoy en da es fundamental los recursos humanos. Los
medios materiales corresponden a lo que es el establecimiento de comercio,
Ocampo no reconoca que exista la propiedad industrial e intelectual, como si
se reconoce hoy en da, y es una de las reas que tiene mayor desarrollo. La
organizacin de medios se realiza para la realizacin de un fin, y desde el
punto de vista mercantil, no cumple fines sociales, y el fin que persigue es de
carcter lucrativo, persigue la obtencin de una utilidad o ganancia legitima
que debe respetar los medios utilizados para obtenerlo. La empresa no realiza
un fin social, distinto de la responsabilidad social, que obliga que la empresa
reconozca que se encuentra dentro de un medio social, es decir, respetuoso
con el entorno. Lo ltimo que seala el artculo dotada de una individualidad
legal determinada reconoce una personalidad moral, la idea de esta persona
traspasa los atributos de la persona natural a un ente que no es susceptible de
ser captado por los sentidos, pero son capaces de contraer derechos y
obligaciones, por tanto la empresa puede tener un nombre, domicilio, la
nacionalidad, patrimonio, y el cdigo no lo reconoca, algo que hoy si existe.
(Teora dela personalidad jurdica) limita la responsabilidad del empresario de
las deudas, y separa el patrimonio personal del empresarial, hay incentivo a
crear mayor cantidad de empresas, ya que no arriesgan a perder sus bienes. El
derecho de la empresa es muy amplio, debido a que pertenece a varias ramas
del derecho, bajo esa construccin se puede ir a una nocin ms amplia, que
es derecho de mercado, que regule el espacio donde participar la empresa,
pero nos generara un problema de orden constitucional.

3. El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas

El legislador pone acento en la intencin el nimo es poder obtener un rdito
lucrativo, y se relaciona con el artculo 1 y las teoras que ya se mencionaron.

4. La comisin o mandato comercial.

A mediados del siglo XIX la letra de cambio nace para facilitar el intercambio
mercantil, y este artculo a mediados del siglo XIX y hoy en el siglo XXI el

comerciante de la poca (empresario) tiene que realizar su labor, el

comerciante de la poca realizaba negocios (se vendan mercancas) tena que
realizar actos de comercio, la idea del mandato envuelve una ficcin, es un
contrato que primero est regulado en el cdigo civil y luego en el cdigo de
comercio, el mandato considera que el mandatario (quien realiza el acto) los
efectos del acto se van a radicar en el patrimonio del mandante, en el siglo XIX
realizaban mandatos para realizar mayor cantidad de mandatos comerciales, le
permite al comerciante del siglo XIX le permite desarrollar ms actividades
comerciales, porque hay una ficcin. Ocampo regula el mandato comercial. El
mandato envuelve una ficcin y permite al empresario desarrollar ms
negocios, y hay una relacin de confianza entre el mandante y el mandatario.
Nos encontramos con un error, ya que hay diferentes tipos de mandato, y la
relacin entre el mandato y comisin es de gnero y especie, y el legislador por
el trmino o pareciera que fueran sinnimos. El mandato mercantil sera un
mandato especial pensado para actos de comercio, y el mandato civil es para
actos civiles.

En los numerales del 5 al 20 el legislador empieza a hablar de empresa

paradjicamente, ya que no est construido como una unidad distinta y
diferenciable. Y cuando se menciona est mencionada desde el punto de vista
de la actividad, que es la actividad comercial, por tanto por eso ocupa la nocin
de empresa. Ahora hay que agrupar aquellos numerales por grupos.

5. Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares,

fondas, cafes y otros establecimientos semejantes.
Hay que poner acento en las manufacturas, considerar que parte de los actos
de comercio que se refieren a los insumos se refieren a bienes muebles para la
realizacin de otros bienes muebles. Es una descripcin de actividades y no
hay una relacin directa entre las manufacturas y las dems, ya que establecer
una relacin sera forzado.
6. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
No se incluye el transporte areo, y hoy en da si tiene un desarrollo importante
tanto de pasajeros y de carga, como es la fusin de LATAM. El transporte era
martimo mayoritariamente, y en cuanto al transporte terrestre en 1865 se
llevaba a cabo a travs de animales o carretas, el cual ha tenido un desarrollo
importante.
7. Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos.

El contrato de depsito viene de los romanos, unilateral y gratuito, es de los

pocos ejemplos en el cual el nico obligado es el depositario. Mercado libre
vendra a ser el martillero del siglo XIX.
8. Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de
polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
En esa poca debieron ser obras de teatro o circo en el que existan intereses
pblicos comprometidos.
9. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
Las compaas de seguro nacen por una cuestin prctica y nacen a propsito
de un incendio, el riesgo es un hecho futuro e incierto, cuando se produce se
denomina siniestro. A qu riesgo estamos sujetos? Morir, accidente de
trnsito, robo, los incendios, la cesanta. No todos los riesgos son iguales,
depende de distintos factores de riesgo, y las compaas nacen traspasando
ese riesgo a una compaa y por el traspaso de ese riesgo se debe pagar una
suma de dinero. Tiene que ver el riesgo con un tema de probabilidades, por
ejemplo un colectivo tiene altas probabilidades de accidente y eso se concluye
con un alto riesgo, por tanto no se asegura, y se toman las situaciones con baja
probabilidad de riesgo.

10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre

documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las
personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra
hechas en virtud de un contrato de cambio.
Los ttulos de crdito, es el acto ms mercantil de todos segn la
jurisprudencia, nace cerca del siglo XIV a propsito del desarrollo del trfico
mercantil en Italia, por el trafico haca Asia y con el descubrimiento de
Amrica. Es posible contraer derechos y obligaciones con un tercero sin tener
que llevar las monedas de oro (existan los piratas) ya que era muy riesgoso, y
se genera un documento que d cuenta de lo que yo voy a tener en otro lado,
y quien lo reciba pueda contraer o extinguir obligaciones con otro tercero. Esta
teora dice que existe un derecho que est en el documento, este documento
es abstracto y no causal, tiene valor y genera acciones independientemente
del negocio jurdico que le haya dado el legislador, tiene valor material y per se
independientemente del negocio al cual est adscrito. El ms reconocido es la
letra de cambio. Por los avances tecnolgicos la teora de los ttulos de crdito
comenz a caer en desuso.
11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.

Las operaciones de banco pertenecen a los denominados mercados regulados

o servicios regulatorios (hoy) bajo la lgica de Ocampo no se reconoca una
participacin pbica de los mercados mercantiles, se miraban como una
respuesta para obtener financiamiento entre privados. Las actuaciones de
banco son actos mercantiles, pero actualmente estn dentro de los mercados
regulados. Las operaciones de cambio se relacionan con el contrato de cambio
y los ttulos de crdito, y el caso del corretaje es la misma, un intermediario,
este ordena quien oferta y quien demanda, hasta el da de Hoy tiene aplicacin
en el rubro inmobiliario, o los corredores de bolsa.
12. Las operaciones de bolsa.
Est dentro de los mercados de valores y seguros, entiende que es un mercado
regulado, regular significa limitar la libertad por una razn de orden pblico,
bajo la lgica de Ocampo no existan mercados regulados, ya que entenda que
la relacin era entre particulares, pero no todos los mercados son regulados ya
que no en todos hay intereses pblicos comprometidos. El origen de los
mercados regulados est en EE.UU.
13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus
aparejos y vituallas.
Antes la mayor cantidad de mercancas entraba por Valparaso, hoy se han
ampliado las vas de ingreso. Holanda es referente sobre el trfico mercantil
martimo, y Ocampo sigui a este referente, esa legislacin se mantuvo hasta
el ao 88, en el cual se elimin un libro y a la vez se agreg otro nuevo. Desde
los numerales del artculo 3 del 13 al 19 se refiere a actos de comercio de tipo
martimo.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas.
16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio
martimo.
17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios
y salvamentos.
18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y
tripulacin.
19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar
para el servicio de las naves.
Todos los anteriores se agruparon como actos de tipo martimo.

20. Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como

edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de
otros similares de la misma naturaleza.
Hay que distinguir el rea inmobiliaria de la construccin y las reas primarias
y secundarias, antiguamente las actividades primarias y la compra y venta de
inmuebles no eran actos mercantiles. Los tribunales han reconocido que existe
la mercantilidad por forma siguiendo la doctrina alemana. Una empresa
inmobiliaria que hace compra y venta de inmuebles, y los bienes muebles
acceden al inmueble, bajo esa lgica la construccin en si esta inserta bajo la
lgica de Ocampo, ya que hay trfico de bienes muebles que acceden a un
inmueble. En cuanto al mercado completo considera el rea inmobiliaria, segn
Ocampo el trfico de bienes inmuebles estn bajo la regulacin del cdigo civil,
es una empresa inmobiliaria que realiza actos mercantiles que se rigen por las
normas del cdigo de comercio, el legislador regula el objeto, y al sujeto le
establece obligaciones (llevar ciertos libros de contabilidad) los cuales lo llevan
las empresas, por tanto el art 3 est superado por la prctica, ya que se
reconoce que la empresa realiza un acto mercantil por forma. Se pueden
agrupar los actos de comercio, la cual es una construccin doctrinal. (Est en el
aula virtual)
El sujeto del derecho comercial, es un sujeto espacial llamado comerciante, el
cual realiza la actividad comercial o mercantil, existe una relacin circular entre
el sujeto y el objeto. En la poca daba respuesta al trfico mercantil. El art 7 es
una nocin indirecta de la concepcin subjetiva del derecho comercial (el
cdigo adopta la objetiva, porque no poda ir en contra del principio de la
igualdad) histricamente el derecho comercial es un derecho que se aplica a
un grupo de sujetos que realiza un cierto tipo de actividad. Este art 7 da cuenta
de ciertas caractersticas del sujeto de la actividad comercial. Y este
comerciante hay que proyectarlo haca el empresario, y el cdigo de comercio
no hace referencia al empresario como sujeto sino que al comerciante.
Libro I DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS AGENTES DEL COMERCIO
TITULO I DE LA CALIFICACION DE LOS COMERCIANTES Y DEL REGISTRO DEL
COMERCIO
1. De la calificacin de los comerciantes
Art. 7 Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesin habitual. (Aprender de memoria)
Hay que ver si el concepto de comerciante coincide con el de empresario. Hay
dos requisitos para ser calificados como comerciante. Lo dice en plural (Son
comerciantes) porque estaba bajo la lgica de las sociedades y no una EIRL. El

concepto de sociedad ya estaba cuanto entro a regir el cdigo de comercio, por

tanto tenan que ser 2 o ms.
1) Capacidad: requisito de carcter objetivo, ya que esta se tiene o no se
tiene, es una aptitud legal, para contraer derechos y obligaciones, y para
ejercerlos sin la autorizacin o ministerio de otra persona (Concepto de
capacidad). Se divide en capacidad de goce y ejercicio. La primera la
tienen todos, la segunda hombre y mujeres mayores de 18 aos. Y
tienen capacidad para contratar los que tienen capacidad de ejercicio, y
por regla general acta como comerciante o como empresario el hombre
y la mujer mayor de 18 aos. Coincide con lo que ocurre en la vida real,
ya que no requieren ningn tipo de autorizacin para crear una empresa,
estamos hablando de la regla general, sin olvidar los casos de excepcin.
2) Habitualidad: requisito de carcter subjetivo, porque depende de cada
caso, puede ser comerciante un sujeto que realiza un acto de comercio?
La regla general, (la respuesta la da el derecho tributario) algunos actos
de comercio exigirn ms habitualidad que otros, por tanto por esto es
subjetivo, y se mira caso a caso. Y adems hay que agregar otro
elemento, el comerciante realiza estos actos de manera ms o menos
profesional, se dedica a esto, dicho esto se une al concepto de
habitualidad.
Y se agrega la personalidad jurdica, en la poca de Ocampo quien
realiza actos de comercio son personas naturales, este ente moral
permite conformar un sujeto de derecho distinto de los socios o
integrantes individualmente individualizados.

Art. 8 No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio;

pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.
Est bajo la lgica de los actos mixtos. Ligado con el concepto de comerciante.
El legislador del siglo XIX reconoce que un acto puede ser mercantil por una
parte y civil por otra. La teora de los accesorio como la de los actos mixtos han
quedado superado por la realidad, y el alcance de este artculo a quedado
bastante limitado, no reconoce la existencia del consumidor, sino que habla de
deudor y acreedor. Si viene una nueva codificacin, estamos de acuerdo que la
teora del acto de comercio est superada, el artculo tercero seala cuando se
aplica el cdigo de comercio y cuando no. Este artculo est vigente, y tuvo
gran aplicacin, hoy tiene importancia relativa, porque el artculo tercero ya se
encuentra superado, y va de la mano con el artculo 7.
Luego el legislador regula situaciones de excepciones a la capacidad (requisito
objetivo), la regla general es que van a ser capaces los hombres y mujeres

mayores de 18 aos. Hay dos situaciones que se refiere el legislador: (es por el
momento histrico y se piensa como una medida de proteccin, ya que es una
parte ms dbil)
1) Menor adulto: hombres y mujeres menores de 18 aos (no hay
capacidad para contratar)
2) Las mujeres: el legislador lo trata a propsito de la mujer casada, como
una excepcin a la regla de capacidad
Art. 10. Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio
profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los artculos 246 y
439 del Cdigo Civil ejecutaren algn acto de comercio, quedarn obligados
hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio.
El menor de 18 aos, hay varias alterativas, existe el peculio profesional, el
menor con ciertas autorizaciones puede administrar su propio patrimonio
cumpliendo los requisitos que establece la ley, y es una situacin de excepcin,
administrando eso queda obligado respecto de ese patrimonio.
Art. 18. El menor comerciante puede comparecer en juicio por s solo en todas
las cuestiones relativas a su comercio.
Complementa el artculo 10, los casos que vaya a pasar aquello es muy
limitado, porque no existen los tribunales de comercio. Casos reales porque si
hay un acto el problema es con respecto al ejercicio de la patria potestad.
Art. 19. Los contratos celebrados por personas a quienes est prohibido por
las leyes el ejercicio del comercio, no producen accin contra el contratante
capaz; pero confieren a ste derecho para demandar a su eleccin la nulidad o
cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe.
En el derecho privado patrimonial existe un principio que no es de carcter
general que es la proteccin del tercero de buena fe, se ve en materia
posesoria, a propsito de la reivindicacin, en el que se reconoce una situacin
en el cual el tercero se distingue si estaba de buena o mala fe para ver los
efectos. El tercero es un sujeto de derecho distinto de las partes pero le afectan
los efectos del acto. En materia de derecho comn o civil, no est tratado de
manera orgnica. Si es un principio general del derecho comercial (segn el
profesor) porque el comerciante se relaciona con dos tipos de sujetos, con otro
comerciante o con terceros, el empresario bajo esta misma lgica. El legislador
comercial primero presume la buena fe, segundo protege al tercero que se
encuentra de buena fe. Se protege la libre circulacin de los bienes. (La regla
general es que no establezca prohibiciones, hay libertad para desarrollar actos
de comercio, las prohibiciones son excepcionales) es un principio de carcter
transversal.

Art. 11. La mujer casada comerciante se regir por lo dispuesto en el artculo

150 del Cdigo Civil.
Est la mujer que no est casada y la mujer casada que no es comerciante (las
otras dos situaciones que no se aplicara la regla). Estando casada hay que ver
en qu rgimen se encuentra (rgimen legal supletorio: sociedad conyugal;
separacin total de bienes, rgimen legal no supletorio; y el tercero que
tambin se debe pactar es el de participacin en los gananciales). El legislador
remite al artculo 150 del Cdigo Civil puede desarrollar una actividad
industrial es su inciso primero. Separados de los de su marido el profe
recalca esa parte del inciso segundo. Inciso tercero la mujer tiene la carga de la
prueba. No se puede traspasar al tercero las maquinaciones fraudulentas, se
protege al tercero de buena fe, seala en su inciso cuarto.
Art. 14. La mujer casada no ser considerada como comerciante si no hace un
comercio separado del de su marido.
Art. 16. La mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo
al registro y publicacin de la sentencia de divorcio y separacin o de las
capitulaciones matrimoniales, en su caso, y sujetndose, adems, si fueren
menores de dieciocho aos, a las reglas concernientes a los menores bajo
guarda.