ASPECTOS GENERALES
2.1.
2.2.
CAPITULO III
CORRELACION CON EL DERECHO FINANCIERO
CAPITULO III
Bien Jurdico Tutelado En los Delitos Financieros
EL SISTEMA CREDITICIO
El Derecho Penal no protege del todo contra lo que pueda intuirse de la
denominacin utilizada por el Cdigo Penal, el funcionamiento del sistema
crediticio y financiero, pues este sistema puede perjudicarse por muchas razones
sin que el Derecho Penal tenga que intervenir por ello. Como lo seala el profesor
Garca Cavero, que el sistema crediticio y financiero pueda reforzarse con la
sancin penal o desprestigiarse si hay una absoluta impunidad, esas no son
funciones que legitime al Derecho Penal. Si aceptamos que este tipo de delitos lo
que se lesiona o pone en peligro es el sistema crediticio y financiero, el inculpado
podra argumentar que su conducta no ha lesionado o puesto en peligro el bien
jurdico protegido y en consecuencia no debera ser condenado, ello en mrito al
principio de lesividad de bienes jurdicos.
En general, en los delitos econmicos, el bien jurdico colectivo tutelado de
naturaleza mediata es el orden econmico, orden que ha sido diseado por la
Constitucin y sobre el cual hemos sealado que gira en torno a la regulacin de
las relaciones econmicas a travs del mercado, reservndose al Estado un nivel
de contralor del ejercicio de las libertades econmicas a fin de evitar las
disfunciones del mercado (p.e. abusos de posicin de dominio, etc.) y as mismo le
otorga una capacidad de intervencin directa, a fin de satisfacer las necesidades
de aquellos sectores que no han podido lograrlo a travs del mercado (carcter
social del rgimen econmico adoptado por nuestra Constitucin). En ese sentido
Tiedemann seala que el objeto de proteccin en los delitos econmicos es el
orden de la economa instituido y dirigido por el Estado, es decir, la economa
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos
y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
En caso de que los crditos, descuentos u otros financiamientos a que se refiere el
prrafo anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la
institucin, o de personas vinculadas a accionistas de la propia institucin
conforme a los criterios de vinculacin normados por la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el autor
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez
aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
Si como consecuencia de la aprobacin de las operaciones sealadas en los
prrafos anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la intervencin o liquidacin de la
institucin, el autor ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho
ni mayor de doce aos y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta dasmulta.
Los beneficiarios de las operaciones sealadas en el presente artculo, que hayan
participado en el delito, sern reprimidos con la misma pena que corresponde al
autor."
Bien-Jurdico-Tutelado: Sistema-Crediticio
Sujetos:
Activos: son el director, gerente, administrador, representante legal o funcionario
de una institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos del pblico.
Pasivo: la colectividad.
Pena: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de diez aos y con trescientos sesenticinco a setecientos treinta das-multa.
Si como consecuencia de ello la institucin incurre en la situacin de insolvencia.
Sern reprimidos con la misma pena los beneficiarios del Crdito que hayan
participado en el delito.
COMENTARIO:
Este delito es un tpico ejemplo de la funcin simblica del Derecho pe nal. Segn
esto, se han creado estos tipos penales de cara a personas que disf rutan de un
cierto nivel econmico, pero la realidad demuestra la imposibilidad de aplicar tales
tipos, en atencin a los requisitos exigidos en el tipo objetivo, los cuales muy
difcilmente podrn darse en su totalidad. As, por el ejemplo, se exige la
aprobacin de crditos u otros financiamientos por encima de los lmites
legales: que stos sean en favor de personas vinculadas a los accionis tas de
la propia institucin; adems de que la institucin incurra en insolven cia.
Se ocasiona en estos casos un dao, no slo econmico, sino
tambin moral, que ser, incluso mas grave que aqul, ante la frecuente
impunidad de tales hechos, donde tiene lugar una verdadera burla a la ley.
Como contrapartida, se produce un fcil enriquecimiento de las personas que
realizan los hechos tipificados en la ley, lo cual va a desanimar al ciudadano
correcto.
El Texto Legal:
Artculo 245.-
Sistema-Crediticio
Sujetos:
Activo: El director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de
una institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos del publico.
Pasivo: La Colectividad
Tentativa Consumacin:
El delito se consuma con la omisin, o negativa de proporcionar informa cin o
proporcionando dalos falsos. En este ltimo supuesto proporcionar datos
falsos se admite la tentativa mas no en la negativa, omisin.
Pena: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.
COMENTARIO:
Este artculo sanciona en trminos generales, aquella conducta por la que se
incumple un deber especfico de informacin al rgano de control de instituciones
financieras que operan con fondos del pblico, en nuestro caso la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Pensiones. El
incumplimiento puede darse negando proporcionar la informacin, omitiendo su
presentacin u ofreciendo informacin falsa.
En la medida que este delito sanciona lo que vendra a ser una forma de
incumplimiento de la labor de informacin a la SBS, el legislador a dispuesto como
sujeto activo del delito a quienes por razn del cargo son los responsables de
cumplir con dicho deber.
Se menciona expresamente al director, gerente, administrador y representante
legal, en un primer grupo, por cuanto en su condicin de representantes y
administradores de la entidad financiera, son ellos quienes actan por cuenta de
sta y, en consecuencia, son los obligados con carcter general al cumplimiento
de los requerimientos que la SBS realice.
Adicionalmente, se menciona a los miembros del Consejo de Administracin, de
Vigilancia y del Comit de Crdito, los cuales son los encargados de asegurar el
correcto desempeo de la misma, y es a ellos a quienes les corresponde
garantizar una plena situacin de solvencia que garantice con ello una adecuada
gestin de los fondos del pblico, dado que de esto depende en gran medida el
equilibrio del sistema financiero, que viene a ser el objeto especfico de proteccin
de este delito.
Finalmente, se menciona al funcionario de la institucin, terminologa que no
puede ser entendida en trminos genricos, es decir, relativa a cualquier
funcionario; sino que debe entenderse en cuanto que alude a otro funcionario de la
institucin diferente a los mencionados que por razn de su cargo est en
condiciones objetivas de poder proporcionar la informacin que es requerida por el
rgano de control. Es as, que depender de la estructura organizativa de cada
institucin el determinar la existencia de un concreto funcionario a quien le
corresponde proceder a brindar la informacin relativa a sus estados financieros.
Por lo tanto, la definicin del sujeto activo en este delito vendra determinada
exclusivamente por la funcin que desarrolle dentro de la institucin, lo que
determinar en l su capacidad para cumplir con el deber especfico de informar,
de ah que el eventual incumplimiento de dicha labor, siendo
quien organizativamenteest en la exigencia de cumplirla sustentar en l su
responsabilidad por el delito.
Los auditores no ejercen representacin alguna de la entidad financiera o
bancaria, en relacin a la cual se limitan a prestar un determinado servicio como
profesional independiente. El auditor interno es un funcionario de la entidad, en la
medida en que forma parte de su estructura organizativa, pero en el mbito de las
funciones que ejerce se limita a realizar una labor de supervisin y control de las
operaciones contables que otro funcionarios han realizado; en el ejercicio de dicha
supervisin, el auditor no ejerce representacin legal ni administracin de la
entidad, slo controla lo que otros hacen.
La labor de auditora no es el deber de informar sobre la situacin econmica de la
entidad financiera o bancaria, porque dicha situacin no es definida por el auditor,
a quien slo le corresponde controlar si el reflejo contable es el correcto y
adecuado. Al auditor nunca le se podr exigir informar sobre el grado de solvencia
o liquidez de la entidad, ya que no es el funcionario para desarrollar esa labor
informativa, por lo que resulta imposible que pueda negarse, incumpla o falsifique
informacin que no le puede ser solicitada por el rgano de control.
Lo sealado anteriormente resulta claro respecto del auditor externo el cual no
ejerce representacin ni forma parte de la administracin de la entidad financiera o
bancaria, es ms no forma parte de ella; tan solo se limita a prestar un
determinado servicio como profesional independiente que es; por lo tanto, la
informacin requerida por el rgano de control (SBS) no puede ser exigida a un
tercero.
En cuanto al auditor interno al formar parte de la estructura organizativa de la
entidad financiera o bancaria pudiera llevar a confusin sobre su actuacin; sin
embargo, en el mbito de sus funciones se limita a realizar una labor de
supervisin y control de las operaciones contables que otros, tambin funcionarios
de estas entidades realizan. Si el auditor interno desnaturalizara su funcin de
funcionario independiente al actuar como parte de la administracin de la entidad
habra que sancionarlo dentro de este supuesto, es decir por formar parte de la
administracin, pero no como auditor propiamente dicho.
El auditor jams podr ser requerido oficialmente por el rgano de control para
informar sobre el estado econmico de una entidad financiera o bancaria, por
cuanto l, desde un punto de vista fctica, carece de dicha informacin, a la que
tiene acceso slo una vez que se requiere supervisar la labor que a este respecto
han realizado aquellos funcionarios a los que realmente les compete documentar
dicha situacin; en tal sentido, no puede aplicarse el tipo penal del artculo 245
del CP a los auditores, dado que no puede llegar a realizar la conducta tpica
descrita en dicho artculo.
Cabe sealar que las Normas Internacionales de Auditora son de aplicacin
obligatoria en el Per. La Declaracin Internacional sobre Prctica de Auditora N
1004 para las instituciones financieras seala la responsabilidad del directorio y la
administracin, respecto a la preparacin de los estados financieros; la
presentacin a la autoridad supervisora de la informacinfinanciera; y, del
establecimiento adecuado de procedimientos contables internos.
Finalmente, los auditores no pueden ser considerados sujetos activos de los
delitos contemplados en los artculos 198 y 245 del Cdigo Penal ya que no
tienen el dominio del hecho, ya que no cumplen funciones de direccin o de
gestin en la empresa auditada, ni la representan; y en el caso de los auditores
externos su relacin contractual es independiente. Respecto a la Tesis de la lesin
del deber (en la que es irrelevante quien ejerce el dominio del hecho, sino quien
tiene el deber de proteger el bien jurdico tutelado) los auditores por la naturaleza
de su funcin carecen de capacidad de decisin, de administracin o
representacin de la persona jurdica o entidad bancaria / financiera y no pueden
por tanto ser sujetos activos de los delitos referidos.
La posible actuacin dolosa de los auditores internos o externos debe encuadrarse
dentro de lo establecido en el artculo 25 del Cdigo Penal el cual regula la
complicidad primaria y la complicidad secundaria, segn su grado de participacin
en el hecho punible.