PELLENE, BLANCA PERLA S/QUIEBRA

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C. 04/09/2009

Hechos:
El juez de la quiebra declar clausurado el procedimiento por falta de activo y dispuso
que, firme esa declaracin, los autos pasaran a la Justicia penal conforme lo dispuesto
por el art. 232 de la Ley de Concursos y Quiebras. Apel el fallido. La Cmara revoca el
decisorio del a quo, en lo que respecta a la remisin de las actuaciones a la justicia
criminal.
Sumarios:
1. Corresponde revocar la sentencia que, en virtud de la falta de bienes del fallido,
dispuso la remisin de la causa a la justicia penal, pues no se advierten motivos para
inferir que la mera ausencia de bienes suficientes se vincule de algn modo con un
proceder reprochable atribuible al quebrado.
2. La remisin a la justicia penal cuando el fallido carece de activo, establecida por el art.
233 de la Ley de Concursos y Quiebras, no resulta de aplicacin automtica y la
presuncin de fraude que dicha norma contiene debe extraerse de un examen integral
de los hechos por parte del juez de la quiebra.
3. La sola carencia de bienes suficientes del fallido, aislada de todo otro elemento de
juicio, no puede erigirse en una presuncin irrefragable de fraude, ya que ello importara
anticipar un veredicto acerca de la existencia del elemento subjetivo principal de las
figuras delictivas que habran de ventilarse en el fuero penal.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 4 de 2009.
I. Agrguese. Se tiene presente lo informado por la sindicatura.
II. Y Vistos: 1. Viene apelada por la fallida la resolucin de fs. 168 mediante la cual el
juez de primera instancia declar clausurado el procedimiento por falta de activo y
dispuso que, firme esa declaracin, los autos pasaran a la Justicia penal conforme lo
dispuesto por el art. 232, LCQ.
La apelante, al sostener su recurso mediante el memorial de fs. 180/185, contestado
por la sindicatura a fs. 192/194, pidi la declaracin de inconstitucionalidad del art. 233,
LCQ. Adujo que nunca incurri en fraude y que no posea bienes al tiempo de decretarse
la quiebra. Destac que el art. 232 de la misma ley al establecer una presuncin de
fraude instaura un "delito de sospecha", violndose as el principio de inocencia
garantizado por la Constitucin Nacional e instrumentos internacionales de derechos
humanos como la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (art. 8) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14). Agreg que, ante una situacin
objetiva como la inexistencia de activo, la presuncin de fraude y el consiguiente pase a
la justicia en lo penal importara alterar los valores del derecho penal, que se convertira
en un inconstitucional derecho penal de autor, no de conductas. Por ello, para la
apelante, la remisin de las actuaciones a la justicia penal deba obedecer a una
interpretacin del juez acerca de si existan indicios ciertos que hicieran sospechar la
posible comisin de un delito.
La sindicatura pidi la confirmacin de lo resuelto.
La Fiscala dictamin en el sentido de rechazar el planteo de inconstitucionalidad
(dictamen de fs. 200/201).
La Sala, como medida para mejor proveer, dispuso que la sindicatura informara sobre
si era posible individualizar bienes de la fallida o actos jurdicos susceptibles de
revocacin que no hayan podido ser exteriorizados en la oportunidad de presentar el
informe general. A tal fin, le indic a la sindicatura una serie de constancias del
expediente relativas a los crditos verificados por el Fisco y un informe del Registro de la
Propiedad Automotor (v. fs. 202/203).
Acto seguido, la sindicatura inform que no haba individualizado bienes ni actos
sujetos a revocacin (fs. 205).
2. La Sala har lugar al recurso, el cual, cabe destacar, se acota a si deben ser
remitidas estas actuaciones a la justicia de instruccin.
Conviene sealar algunas circunstancias relevantes para lo que aqu se dir. En

primer lugar, que la clausura del procedimiento por falta de activo tuvo lugar en autos
luego de que el juez dejara sin efecto un provedo anterior por el cual dispona que la
sindicatura aportara a la causa informacin sobre el estado y trmite de estos actuados y
el activo de la fallida (v. fs. 167, pto. 2). En el mismo auto luego dejado sin efecto el juez
instruy a la sindicatura -bajo apercibimiento- para que, en su caso, peticionara en los
trminos del art. 232, LCQ. La revocacin por contrario imperio de dicho auto obedeci a
una nueva revisin de la causa, particularmente algunas constancias relativas al estado
patrimonial de la fallida y el informe general del sndico. Tras ello, consider reunidos los
supuestos contemplados por el art. 232, LCQ, y sealando que no exista activo, clausur
el procedimiento, disponiendo que, firme el decreto de clausura, estos obrados pasaran a
la justicia en lo penal.
En segundo lugar, la Fiscala de Cmara enfoc el examen del recurso desde la
perspectiva de si lo dispuesto por el art. 232 de la ley 24.522 importa o no un
prejuzgamiento y, si bien concluy en que tal prejuzgamiento no existira, las
apreciaciones del dictamen revelan un cierto margen de opinabilidad de la cuestin.
En tercer lugar, conviene destacar que la sindicatura, en el informe que brind a
requerimiento de la Sala sobre el estado patrimonial actual de la fallida, describi un
cuadro similar al que subyace en el memorial de agravios, ya que la propia recurrente
puso de relieve que no tena bienes.
Por ltimo, cabe aclarar que, aunque el pedido de declaracin de inconstitucionalidad
se refiri al art. 233, LCQ, el dictamen fiscal alude todo el tiempo al art. 232 de la misma
ley. De todos modos, ms all de las diferencias apuntadas, es claro que tanto el planteo
como el dictamen versan sobre una misma y nica cuestin, es decir la tacha de
inconstitucionalidad de las premisas sobre las cuales descansa lo establecido por ambos
artculos en cuanto a la clausura del procedimiento por falta de activo y la remisin de la
quiebra a la justicia de instruccin.
3. Pues bien, la presuncin de fraude a que alude el art. 232, LCQ, reconocera como
presupuesto fctico, pura y simplemente, la falta de activo o su insuficiencia para
satisfacer los crditos verificados o incluso los gastos y honorarios del proceso concursal.
En tales condiciones, nos encontraramos ante una virtual reimplantacin en nuestro
sistema legal de la prisin por deudas, vedada por el art. 1 de la ley 514 (conf. art. 7,
inc. 7, Convencin Interamericana de Derechos Humanos).
En efecto, la sola carencia de bienes suficientes, aislada de todo otro elemento de
juicio, no podra erigirse en una presuncin irrefragable de fraude, la cual, sumada a la
imperativa remisin de las actuaciones a la justicia del crimen, estara anticipando un
veredicto acerca de la existencia del elemento subjetivo principal de las figuras delictivas
que habran de ventilarse en el fuero penal. En otras palabras, de seguirse este camino
interpretativo, se estara incorporando en nuestro derecho positivo una forma de
responsabilidad objetiva en materia penal.
Descartada, pues, la idea de atribuir el carcter antes mencionado a la presuncin
contenida en el art. 233, LCQ, resta ahora examinar cul ha de ser el sentido y alcance
que quepa atribuir a esa disposicin a fin de tornarla compatible con los principios
fundamentales de nuestro sistema jurdico.
En primer lugar, debe decirse que la regla en nuestro derecho positivo consiste,
precisamente, en erigir una presuncin genrica de buena fe (conf. art. 2362, Cd. Civil).
En tanto que el dolo o el fraude deben ser objeto de prueba positiva y precisa, y no es
dable presumirlos, salvo cuando media una especfica norma legal que lo establezca (v.
gr. arts. 1297, 3604 y su nota, entre otros, del Cd. Civil). Pero cuando esto ocurre, los
alcances de tales presunciones se encuentran circunscriptos a los efectos de
determinados actos o negocios y su consecuencia repercute sobre la validez o, ms
frecuentemente, sobre la eficacia de aqullos.
Vale decir, tales presunciones no se extienden a un juicio abstracto sobre la conducta
de ciertos sujetos y, menos an, con el alcance de un preencuadramiento en un precepto
penal que equivaldra a una precalificacin de una conducta segn un tipo penal y
vendra a contradecir los principios consagrados por los arts. 1, 2 y 3 del Cdigo Penal.
De lo expuesto cabe inferir lo siguiente:
a) La comunicacin o remisin a la justicia criminal para la instruccin de una causa
en dicho fuero no puede ser automtica.
b) Habiendo desaparecido en el rgimen concursal vigente la calificacin de conducta
(art. 290, LCQ), ha quedado implcitamente derogada la prejudicialidad mencionada en el

art 1104, inc. 2, del Cd. Civil y excluida la aplicacin de los arts. 10 y sgtes. del Cdigo
Penal.
Ante ese panorama normativo, la remisin imperativa a la justicia del crimen cuando
el fallido carece de bienes no tiene explicacin posible y derivara en una regla
irrazonable en los trminos del art. 28 de la Constitucin Nacional.
c) En efecto, si se siguiera ad literam la disposicin de la ley de concursos a que
hacemos referencia, se llegara al absurdo de que sin una valoracin previa por parte del
juez de la quiebra, con el nico y exclusivo presupuesto fctico de la carencia o
exigidad de los bienes del fallido se creara la presuncin de un comportamiento
encuadrable en alguna figura delictiva descripta por el Cdigo Penal. Esto es, ni ms ni
menos, que erigir un dato de por s inexpresivo -si no se lo relaciona con otros hechos- en
una presuncin de culpabilidad claramente contraria al principio de inocencia que
consagra la Constitucin y la ley (art. 18, Const. Nac., y art. 1, Cd. Penal).
d) Elpticamente, transitando esa va interpretativa se desemboca en una
reimplantacin de la prisin por deudas o en el quebrantamiento del principio de
inocencia, consecuencias ambas que no son admisibles. e) La precedente conclusin
impone, pues, propiciar una inteligencia del art. 233, LCQ, que torne compatible su texto
con los principios esenciales de nuestro sistema jurdico. A tal fin, teniendo siempre en
claro la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto a que la
declaracin de inconstitucionalidad es la ltima ratio del orden jurdico (Fallos:249:51),
hay que proponer una inteligencia razonable (Fallos:247:121), y una interpretacin
razonable en la especie es que no pueden verse automatismos en la ltima parte del art.
233 y que la presuncin de fraude que subyace all debe extraerse de un examen
integral de los hechos sub lite por parte del juez de la quiebra.
Interpretada esa norma con ese alcance, en el caso sub examen, no se advierten
motivos para inferir que la mera ausencia de bienes suficientes se vincule de algn modo
con un proceder reprochable atribuible a la fallida.
Por consiguiente, sin perjuicio de mantener la clausura del procedimiento decretada
por el juez de primera instancia y por las razones expuestas a fs. 168, punto 1, no se
encuentran motivos para remitir la causa a la justicia de instruccin.
Por tanto, se har lugar al recurso con el alcance que surge de lo indicado
precedentemente.
Las costas de esta instancia se impondrn en el orden causado atento la forma como
se decide y las particularidades y dificultades interpretativas de la norma de cuya
constitucionalidad se ha tratado (arg. art. 68, 2do. prrafo, y 71, Cd. Proc.).
7. Por ello, se resuelve: admitir la apelacin de la fallida y, en consecuencia, dejar sin
efecto el punto 2 del auto de fs. 168.
Notifquese por Ujiera.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana acta conforme lo dispuesto en la Resolucin N
542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cmara de
Apelaciones. Jos Luis Monti. Bindo B. Caviglione Fraga. Juan Manuel Ojea
Quintana (en disidencia).
Disidencia del doctor Ojea Quintana
En ocasin de hallarse estos autos para resolver sobre el recurso de apelacin, no
adher al criterio de mis distinguidos colegas de Sala y, en cambio, tom una decisin sin
entender necesario proceder al dictado de la medida para mejor proveer de fs.202.
Considero ahora, en que el cumplimiento de esa medida y de la audiencia de fs. 210,
a la que no asisti la fallida, han dejado la causa para resolver sobre la apelacin, que no
hay elementos de juicio que modifiquen en algn modo mi voto expuesto en disidencia a
fs. 203.
Por tanto, habr de remitir aqu a lo all expresado en el sentido de que cabe
compartir las consideraciones de la Fiscala de Cmara, vertidas a travs del dictamen de
fs. 200/201, a los fines de rechazar el planteo de inconstitucionalidad, as como la
evaluacin que ha hecho el Sr. juez de primera instancia de los antecedentes de esta
quiebra. Esa ponderacin conduce a mantener el decisorio en lo relativo al pase de este
expediente a la justicia de instruccin, mxime, como dije en la recordada oportunidad,
ante las manifestaciones de la propia fallida en cuanto a la inexistencia de bienes al
tiempo del decreto de quiebra y actualmente.
En este estadio, el informe de la sindicatura, en cumplimiento de la medida para

mejor proveer, en cuanto a que no haba individualizado bienes de la fallida ni actos

sujetos a revocacin, en rigor, confirman aquel temperamento.
Por ello, de conformidad con el dictamen fiscal, voto por el rechazo del planteo de
inconstitucionalidad y la confirmacin del decisorio apelado, en cuanto fue materia de
agravio. Juan Manuel Ojea Quintana.