TEMA 52. GRUPO I (V1.

2)
EL DERECHO MERCANTIL: I. EL SUJETO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL: EL
COMERCIANTE. LAS SOCIEDADES MERCANTILES. EL ESTABLECIMIENTO DE LA
EMPRESA EN EL EXTERIOR: SUCURSALES, FILIALES, AGRUPACIONES DE EMPRESAS

1. INTRODUCCIN
2. EL DERECHO MERCANTIL
2.1. Formacin histrica
2.2. Fuentes del Derecho Mercantil
3. EL SUJETO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL
3.1. La nocin de Comerciante
3.2. El Comerciante o Empresario individual
3.2.1. Concepto de Empresario individual
3.2.2.- Condiciones de Capacidad.
3.2.3.- Prohibiciones o Incompatibilidades
3.2.4. Obligaciones y Derechos del empresario individual
3.2.5. La responsabilidad del empresario individual
3.3. La Sociedad Mercantil
3.3.1. Concepto de Sociedad Mercantil
3.3.2. Sociedades Personalistas (Colectiva y Comanditaria)
3.3.3.- Sociedad Capitalistas (Annima y de Responsabilidad Limitada)
4. EL ESTABLECIMIENTO DE LA EMPRESA EN EL EXTERIOR
4.1. Cuestiones generales
4.2. La Sucursales
4.3. Las Filiales
4.4. Las Agrupaciones de empresas
5. CONCLUSIN

JULIO 2004
C. BLASCO Y J. CUCH

1. INTRODUCCIN
SANCHEZ CALERO define el Derecho Mercantil (DM) como "la parte del Derecho Privado
que comprende el conjunto de normas jurdicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen
en el ejercicio de su actividad econmica".
En este sentido, el DM constituye una rama jurdica autnoma, desgajada del d civil, que se
ocupa en gran medida del trfico econmico y comercial. Como rama jurdica autnoma que es, se
encuentra regulada, con carcter general, en el CCom de 1885, reformado en muy diversas

TEMA 58. GRUPO I

SUJETO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL.

ocasiones, as como en todo un conjunto de leyes especiales.

El DM gira en torno a la figura del comerciante, principal elemento subjetivo de su actividad,
tanto en su manifestacin individual como social. La tendencia a lo largo de los ltimos aos denota
un considerable auge de las formas sociales sobre las individuales, siendo la Sociedad Annima y la
Sociedad de Responsabilidad Limitada las ms extendidas.
Por otro lado, la creciente internacionalizacin de las actividades empresariales ha obligado al
DM a crear nuevas figuras jurdicas eminentemente transnacionales, tales como las sucursales, las
filiales o las agrupaciones de inters, que sern examinadas a lo largo del presente tema.

2. EL DERECHO MERCANTIL
2.1. Formacin histrica
El DM tiene su origen en la baja Edad Media, perodo a partir del cual la clase comerciante y
burguesa comenz a consolidar el intercambio comercial como alternativa econmica a la tierra. De
este modo, fue surgiendo un "Derecho de los Comerciantes", que se ver complementado con una
jurisdiccin especializada ejercida por los cnsules. De esta doble prctica surgir el DM, como
rama jurdica desgajada de D Privado comn (caso del Llibre del Consolat del Mar, por ejemplo).
Pero fue en el siglo XIX cuando se plante el debate en torno a la caracterizacin del DM. Por
un lado, la teora subjetivista, centrada en el comerciante. Por otro lado, la teora objetivista,
centrada en el acto de comercio y recogida por el Cdigo napolenico de 1807. No obstante, la
mayor parte de la doctrina opta por una teora eclctica, al comprender en el DM las normas
relativas a los comerciantes/empresarios y a los actos surgidos del ejercicio surgido de su actividad
econmica.
2.2. Fuentes del Derecho Mercantil
Entre las fuentes indiscutidas, el art. 2 CCom reconoce:

Las contenidas en el CCom (ley mercantil)

En su defecto, los usos y costumbres observados generalmente en cada plaza.

A falta de ambas, las normas de Derecho Comn (CC).

La ley mercantil est constituida, en esencia, por el CCom, aunque a ste habr que aadir las
leyes mercantiles especiales, tales como el Reglamento del Registro Mercantil de 1989, la Ley de
Suspensin de Pagos de 1922 o la Ley de Sociedades Annimas de 1989, entre otras. Adems, no
debemos olvidar la importante incidencia del D Comunitario.
La costumbre o uso mercantil, que consiste en la prctica efectiva y repetida de una
determinada conducta, pues no hay que olvidar que inicialmente el DM fue consuetudinario. A su
vez, la doctrina distingue entre usos normativos, verdadera costumbre, y usos interpretativos, que
slo pueden disciplinar una relacin jurdica en cuanto se presuman queridos por las partes.
Por ltimo, la doctrina se refiere tambin a un conjunto de fuentes discutidas, tales como la
jurisprudencia, a salvo la doctrina legal del TS (art. 1.6 CC), y las condiciones generales de
contratacin (lex mercatoria).

3. EL SUJETO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL

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SUJETO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL.

3.1. La nocin de Comerciante

Tal y como hemos sealado, el DM se concibe en la actualidad como el conjunto de normas que
regulan la organizacin de la actividad de los comerciantes. De este modo, el art. 1 CCom seala
que sern comerciantes:

Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l

habitualmente.

Las compaas mercantiles e industriales que se constituyan con arreglo al CCom.

Desde un punto de vista doctrinal, SANCHEZ CALERO define al comerciante como la

persona fsica o jurdica que ejerce a ttulo profesional y en nombre propio la actividad de
organizar los elementos precisos para la produccin de bienes o servicios para el mercado".
Adems, la amplitud de esta definicin, ha llevado a la Doctrina a hablar de "empresa" o mas
propiamente de "Empresario", en lugar de emplear el trmino tradicional de comerciante. Existen
diversos criterios de clasificacin de los Empresarios, si bien nosotros seguiremos aquella que
distingue entre Empresarios fsicos (comerciante individual) y jurdicos (sociedades mercantiles).
3.2. El Comerciante o Empresario individual.
3.2.1. Concepto de Empresario individual
Entendemos por Comerciante o Empresario individual, a la persona fsica que ejerce una
actividad comercial en nombre propio (se excluye a los auxiliares) de forma profesional y
habitual. Por esta razn, GARRIGUES concibe al Empresario individual bajo un criterio unitario,
incluyendo en la definicin tanto al gran empresario como al vendedor ambulante, pasando por el
pequeo y mediano empresario.
La calificacin de Empresario comporta dos importantes consecuencias jurdicas. Por un lado, el
sometimiento a un determinado estatuto jurdico. Y por otro lado, que su intervencin califica
ciertos contratos como mercantiles (tema 59).
Los rasgos esenciales de su estatuto jurdico son:
Condiciones de Capacidad. El art. 4 CCom establece que "tendrn capacidad para el
ejercicio del comercio las personas mayores de edad y que tengan libre disposicin de sus
bienes". En consecuencia, ser preciso ser mayor de 18 aos y no incapacitado. Respecto
del menor emancipado o habilitado de mayor edad, no tendr por ello capacidad mercantil,
tal y como se desprende del art. 323 CC ("no podr tomar dinero prestado, gravar ni
vender bienes inmuebles,...).
Como excepcin al principio general, y conforme al art. 5 CCom, "los menores de edad y
los incapacitados podrn continuar, por medio de sus guardadores o factores en caso de
incompatibilidades, el comercio que hubiesen ejercido sus padres o sus causantes".
Adems, tambin estarn incapacitados, las personas que sean inhabilitadas conforme a la
ley concursal mientras no haya concluido el periodo de inhabilitacin fijado en la
sentencia de calificacin del concurso (Ley 22/2003, Concursal).
Prohibiciones o Incompatibilidades. Las prohibiciones o incompatibilidades pueden
clasificarse en absolutas y relativas.
Sern absolutas aquellas que afecten a toda clase de comercio y a todo el territorio
nacional. Comprende a (1) los que por leyes o disposiciones especiales no pueden

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SUJETO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL.

comerciar, como los militares o clrigos, segn el art. 13.3 CCom; y a (2) los
Agentes de cambio y bolsa y Corredores de comercio, ex art. 14.4 CCom.
Sern relativas aquellas que afecten a toda clase de comercio, pero slo en los
lmites geogrficos de los distritos, provincias o pueblos en que el incompatible
realice su actividad. Es el caso de Magistrados y Jueces o Socios colectivos y
Factores, por ejemplo.
Obligaciones y Derechos del empresario individual. Sus principales derechos son:
Posibilidad de utilizar en beneficio propio los medios de contabilidad, publicidad y
quiebra y suspensin de pagos.
Ejercicio de la competencia y exigencia de lealtad en su ejercicio por otros.
A utilizar signos distintivos.
Sus obligaciones son:
Inscripcin en el Registro Mercantil con carcter potestativo, siendo obligatoria
para en Naviero (art. 19 CCom).
Llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad.
Lealtad en la competencia.
La responsabilidad del empresario individual. Como todo deudor, responde con sus
bienes presentes y futuros, tal y como seala el art. 1911 CC. Su responsabilidad
patrimonial comprende no slo los bienes afectos a la actividad, sino todos los dems, no
distinguindose entre su patrimonio civil y mercantil. La excepcin la constituye el
naviero, ya que si est inscrito, slo responde con los bienes afectos a la actividad (art.
19.3 CCom).
Tratndose de persona casada, quedan sujetos los bienes propios del empresario y los que
son resultado de dicho ejercicio, y para que los bienes comunes queden sujetos, ser
necesario el consentimiento de ambos cnyuges (art. 6 CCom). Adems, cabr alterar
estas reglas mediante capitulaciones matrimoniales.
3.3. La Sociedad Mercantil
3.3.1. Concepto de Sociedad Mercantil
Junto al empresario individual, el empresario social o sociedad mercantil ha ido adquiriendo con
el tiempo singular importancia dada la imposibilidad por parte de los empresarios individuales de
ejercitar aisladamente determinadas empresas. En consecuencia, la sociedad mercantil se define
como la reunin de dos o ms personas para la realizacin de una actividad mercantil mediante la
colaboracin y/o aportacin de elementos patrimoniales.
La sociedad mercantil nace con el contrato de sociedad. El art. 116 CCom lo define como aquel
por el cual dos o ms personas se obligan a poner en fondo comn bienes, industria o alguna de
estas cosas, para obtener lucro y siempre que se constituya conforme a las disposiciones del
CCom.
Las Sociedades Mercantiles se clasifican en personalistas y capitalistas. Ambos tipos de

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sociedades han de constituirse en escritura pblica, debiendo constar su objeto social, su

naturaleza, sus estatutos, as como las aportaciones de cada socio. Adems, deben inscribirse en el
Registro Mercantil.
3.3.2. Sociedades Personalistas
Son sociedades personalistas aquellas en las que el nombre de los socios sirve para la
formacin de su razn social, y son ellos mismos los que la gestionan y responden personalmente
de todas las deudas cuando el patrimonio social sea insuficiente.
Dentro de las sociedades personalistas, las Colectiva y las Comanditaria simples son las ms
relevantes.
La Sociedad Colectiva, regulada en los arts. 125 y ss CCom, es aquella en la que los
socios desarrollan colectivamente el objeto social y responden de forma subsidiaria de
todas las deudas.
La Sociedad Comanditaria, regulada en los arts. 145 y ss CCom, es aquella en la que
coexisten socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales, y socios
cuya responsabilidad es limitada, que se denominan comanditarios.
Todos los socios participan en la gestin y administracin de la sociedad, salvo que se pacte otra
cosa, y pueden representarla en el trfico jurdico. Sin embargo, los socios comanditarios no tendrn
reconocidos estos derechos. Por ltimo, los socios participan en los resultados en proporcin a sus
aportaciones, incluidos los comanditarios.
3.3.3. Sociedades Capitalistas
Son sociedades capitalistas aquellas en la que los socios aportan medios financieros para
constituir un capital preciso para el desarrollo del objetivo social, siendo el capital el que responde
y no los socios.
Las sociedades capitalistas ms relevantes, y que constituyen tambin las formas ms recurrentes
de empresarios sociales, son la Sociedad Annima (SA), regulada por RD Legislativo 1564 de
1989, y la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL), regulada por Ley 2/1995.
La SA es aquella en la que el capital est dividido en acciones (nominativas o al
portador, privilegiadas o no privilegiadas) y se integra por las aportaciones de los socios,
los cuales no respondern personalmente de las deudas sociales. Adems, el capital
mnimo debe ser de 60.240 euros (10 millones de las pesetas de antao).
La SRL es aquella en la que el capital est dividido en participaciones sociales
(indivisible y transmisibles inter vivos o mortis causa) y se integra por las aportaciones
de todos los socios (nunca ms de 50 socios), los cuales no respondern personalmente
de las deudas sociales. Adems, el capital mnimo debe ser de 3.000 euros (medio milln
de pesetas).
Podrn tener carcter unipersonal (art. 311 LSA y 124 LSA).
La SA podr fundarse de forma simultnea, en un solo acto y con un desembolso mnimo del
25% del capital suscrito, o sucesiva, mediante boletines de suscripcin publicados en la Comisin
Nacional del Mercado de Valores. Por su parte, la SRL slo podr fundarse de forma simultnea.
En cuanto a los rganos sociales, ambas se estructuran en torno a la Junta General y a los
Administradores. La Junta General, que tendr carcter ordinario o extraordinario en el caso de la

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SA, es el rgano de adopcin de acuerdos entre los socios con derecho de voto. Los
Administradores o Administrador, ya que se admite la administracin nica, se encargan de
organizar, dirigir y representar a la sociedad, con las limitaciones que establezcan los estatutos.
Finalmente, respecto de la extincin, ambas sociedades podrn transformarse, fusionarse
(creacin de una nueva sociedad o absorcin), escindirse o disolverse (tras el proceso de
liquidacin).

4. EL ESTABLECIMIENTO DE LA EMPRESA EN EL EXTERIOR

4.1. Cuestiones generales
La progresiva internacionalizacin del trfico mercantil ha hecho necesario desarrollar nuevos
instrumentos compatibles con la realidad imperante. Cada vez es ms frecuente que las empresas,
en sus estrategias de planificacin y expansin, busquen terceros mercados en los que establecerse
para distribuir sus bienes y servicios.
Entre estas nuevas formas de penetracin de mercados, las sucursales, filiales y agrupaciones de
empresas juegan un papel muy destacado. Las distinciones entre unos y otros instrumentos varan
en funcin del poder de control que las diversas empresas poseen sobre ellos.
4.2. La Sucursales
Las sucursales son las oficinas de ventas situadas en un mercado seleccionado, carentes de
personalidad jurdica propia, y dependientes de la empresa matriz , siendo una extensin de ella.
Sus lmites de actuacin estn determinados por la legislacin de pas husped, pudiendo ste en
ocasiones involucrar fiscalmente a la matriz.
El art. 264 RRM exige escritura pblica e inscripcin en el RM a las sucursales que decidan
instalarse en Espaa. Recordemos, adems, que no existe control previo sobre las sucursales, de
acuerdo con el RD 664/1999.

4.3. Las Filiales

Las filiales son sociedades independientes constituidas de acuerdo a la legislacin del pas de
establecimiento y dotadas de personalidad jurdica diferente de la empresa matriz. Esto implica su
constitucin de acuerdo con lo sealado en las leyes espaolas y su inscripcin en el Registro
Mercantil.
En general desempea una actividad independiente de la matriz, ajustndose a las seas
caractersticas del mercado en cuestin. De hecho, suelen actuar como importador exclusivo de la
empresa matriz segn las pautas que sta marque.

4.4. Las Agrupaciones de empresas

Las Agrupaciones de empresas buscan la colaboracin entre diversas empresas mediante la
creacin de una nueva empresa y sin control de ninguno de sus socios. En general, buscan las
ventajas que otorga un mayor tamao en la complejidad de los mercados exteriores y las
dificultades de acceso a los mismos, (reduccin de costes, uso de redes ya desarrolladas).
Existen frmulas muy variadas, destacando, entre otras, los consorcios de exportacin, las joint-

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ventures y las agrupaciones de inters econmico (nos referiremos a la Agrupacin europea de

Inters Econmico).
Los consorcios de exportacin. Son agrupaciones temporales de empresas productoras de
mercancas o servicios similares, y cuya finalidad es la de introducir o consolidar la
posicin del producto o servicio en los mercados exteriores. Son entes sin personalidad
jurdica al que las empresas delegan toda o parte de su produccin, de tal forma que
reducen los riesgos y costes al crear una red comercial nica.
Los joint-ventures. Se trata de asociaciones entre empresas de diferentes pases para
colaborar en aspectos tcnicos, comerciales y/o financieros de un negocio, bien creando
una empresa mixta, o por medio de un contrato. Es una alianza estratgica para reducir la
competencia y estar presente simultneamente en varios mercados, por lo que tienen un
objetivo esencialmente comercial. Puede consistir en una aportacin de know-how,
marketing y /o exportaciones. En el caso espaol, se requiere escritura pblica e
inscripcin en el Registro Mercantil.
La Agrupacin Europea de Inters Econmico (AEIE). Fue creada por el Reglamento
del CEE de 1985, como primera forma societaria exclusivamente europea, con la finalidad
de incentivar la cooperacin entre empresas europeas. Se caracteriza por no tener
necesariamente un capital social y por realizar una actividad siempre auxiliar de la de las
empresas, ya que no persigue objetivos econmicos. Entre las muchas actividades que
desarrolla, destacan los proyectos de I+D, los servicios Comunes, Venta y Transporte o la
formacin de Personal. Para su constitucin, se requieren, al menos, dos personas fsicas
o jurdicas, con domicilio legal en Estados diferentes de la UE, y constitucin mediante
contrato de Asociacin. En su funcionamiento, los rganos rectores actan
colegiadamente, contando el/los administradores con derecho a voto. Por ltimo, la
responsabilidad de los integrantes es ilimitada y solidaria por las deudas de la AEIE,
contribuyen a su financiacin y estn sometidas al pago de impuestos por los beneficios de
su actividad.
La Sociedad Annima Europea (SE).

5. CONCLUSIN

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