ANALISIS DE LAS CUESTIONES PREVIAS

De las Cuestiones Previas, especificadas en El Captulo III del Cdigo

Procedimiento Civil, y comprende desde el artculo 346 al 357.
INTRODUCCION
Las cuestiones previas nacen en Roma como la mayora de las instituciones
jurdicas, el antiguo derecho romano comparaba o hacia una metfora acerca de las
cuestiones previas, asemejndolas a un escudo que frenaba las flechas disparadas
por el demandante, con sus acciones procesales, puesto que el demandado y el
demandante eran soldados en batalla.
Se codifican en el derecho romano, en tiempo de Justiniano, y se establece por
primera vez una clasificacin a las mismas, divisin que es acatada prcticamente
en forma textual por nuestro legislador en nuestros das:
a) excepciones dilatorias: Dilataban el proceso por defectos u omisiones que
contena el libelo de demanda
b) excepciones de inadmisibilidad. Eran las excepciones que podan extinguir el
proceso.
En la legislacin venezolana, el principio acumulativo del artculo 348 del C.P.C que
literalmente nos dice:"Las cuestiones previas indicadas en el artculo 346, a que
hubiere lugar, se promovern acumulativamente en el mismo acto, sin admitirse
despus ninguna otra".
Las cuestiones previas son requisitos de carcter procesal especial y expresamente
previsto por la ley para el ejercicio idneo de la accin penal. Su importancia es
eminentemente procesal, pues para los casos que jurdicamente esta prescrita su
observancia, juega el rol de condicin de procedibilidad, esto es la de condicin
necesaria a satisfacer legal y anteladamente al ejercicio de la accin penal y la
consiguiente apertura del proceso penal. Las cuestiones previas son un obstculo o
medio defensivo del que hace uso el imputado cuando le falta a la denuncia algn
presupuesto procesal, es decir, sin hallarse expedita la accin penal por faltar de
algn elemento o requisito de procedibilidad previsto, en casos excepcionales.
Por consiguiente la inobservancia de dichos presupuestos, condicionan el ejercicio
de la accin penal, y constituye un obstculo procesal para el ejercicio de la accin
penal en todos aquellos casos en los cuales este prevista expresamente la
obligacin de observar anteladamente una cuestin previa, y no son suficientes la
existencia del delito ni la vigencia de la accin penal para aperturar el proceso penal.
Las cuestiones previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad
y pueden plantearse en cualquier estado del proceso, as como tambin puede
resolverse de oficio, por lo que si se declara fundada se anular todo lo actuado y se
dar por no presentada la denuncia.
En el aspecto proposicional, en la concurrencia lingstica la proposicin jurdica
citada es en parte defectuosa, pues dice que las cuestiones previas proceden en

cuanto no concurran un requisito de procedibilidad la redaccin correcta debi decir

cuando no se observa, pues si a alguien se le ocurre optar por la mera interpretacin
literal le puede inducir a un contrasentido, afirmar la existencia de la cuestin previa
en base a la inexistencia, a la concurrencia de la misma, lo cual seria absurdo .
Las cuestiones previas son un medio de defensa especial que la ley otorga al
procesado con la finalidad que pueda impugnar la accin penal, retardando su
constitucin, debido al incumplimiento de algn requisito de procedibilidad dispuesto
por la ley y que necesariamente ha de cumplirse antes del inicio del proceso penal.
En tal sentido las cuestiones previas se orienta a las preservaciones de la formalidad
legal del proceso penal, ya que acta en cuanto se da inicio a un proceso penal, sin
haber cumplido con ciertas condiciones que la ley establece para la persecucin de
determinados delitos, omisin que determina la nulidad de todo lo actuado .
Estas cuestiones previas conocidas tambin como condiciones objetivas o
condiciones de procedibilidad, segn las que encontramos en el campo penal o en el
procesal, se constituye en verdaderos obstculos para el inicio del proceso penal,
resultando ser condiciones necesarias a cumplir legal y anteladamente al ejercicio
de la accin penal.
Un detalle ms a tener en cuenta, es que son pocos los delitos que la ley exige los
requisitos de procedibilidad, por ejemplo en el delito de libramiento y cobro indebido,
en la omisin a la asistencia familiar, en los delitos contra los derechos de autor, etc.
A ello debemos agregar que los dignatarios, es decir, los Vocales y Fiscales
Supremos, los Congresistas, los Ministros, el Presidente de la Repblica, la Fiscal
de la Nacin, etc., tienen derecho a un antejuicio constitucional, el cual tiene un
procedimiento conforme a la Constitucin y Reglamento del Congreso, por lo que si
se vulnera dicho procedimiento, bien cabe interponer las cuestiones previas como
medio de defensa tcnico.
La cuestiones previas si no son promovidas por el imputado, podrn ser declaradas
de oficio por el propio juzgador, y aunque no se acostumbra, el Fiscal de percatarse
de la omisin de alguno de los presupuestos procesales, podr solicitar al Juez
Penal como causal de nulidad, que sea declarada de oficio. Las cuestiones previas
son un obstculo o medio defensivo del que hace uso el imputado cuando le falta a
la denuncia algn presupuesto procesal, es decir, sin hallarse expedita la accin
penal por faltar algn elemento o requisito de procedibilidad previsto, en casos
excepcionales.

CUESTIONES PREVIAS
Las cuestiones previas son requisitos de carcter procesal especial y
expresamente previsto por la ley para el ejercicio idneo de la accin penal.

CUESTIONES PREVIAS
Hemos dividido el artculo 346 en cuatro grandes bloques conformados de la
siguiente manera:
1.
2.
3.
4.

Grupo conformado por el ordinal 1.

Grupo conformado por los ordinales que van del 2 al 6.
Grupo conformado por el ordinal 7 y 8.
Grupo conformado por los ordinales del 9 al 11.

El grupo N 1 esta conformado por 4 variantes, que son respectivamente: 1. Falta

de jurisdiccin. 2. Incompetencia. 3. Litispendencia. 4. Acumulacin.
1. La falta de jurisdiccin, cuando el asunto sometido a proceso, cuando el asunto
demandado no ha de ser resuelto por la jurisdiccin por corresponder en su trmite a
otra rama del poder publico, en particular a la administracin. Esto nos obliga a
pensar en lo que se denomina el conflicto jurisdiccional y el conflicto administrativo,
en principio los tribunales estn facultados para conocer de cualquier cosa porque
ellos estn dispuestos para resolver los conflictos aplicando la ley, pero hay
determinados conflictos que son de la competencia administrativa y que por virtud de
esa competencia no deben de ser invadidos por la jurisdiccin, porque daran lugar a
un vicio conocido como desviacin de poder.
La desviacin de poder se da cuando una rama del poder pblico invade o asume lo
que son las funciones naturales de otra rama del poder pblico. As por Ej. El
procedimiento administrativo constitutivo es aquel que esta regulado en la LOPA,
cuando yo por Ej. Construyo un anexo en mi casa, pero tengo que pedir permiso,
tengo que pedir una conformidad de uso, una constancia de habitabilidad, y esto lo
consigo mediante los permisos administrativos constitutivos. Yo me dirijo a la
administracin solicitando estoy la administracin tiene que aplicar el procedimiento
correspondiente y si no tiene uno especial tiene que aplicar el genrico de la LOPA.
Que me dice cuales son los trmites que deben de llenar las solicitudes, cual es el
lapso que me tiene que dar la administracin y donde me dice m del silencio
administrativo porque en algunos casos es constitutivo. Entonces yo me voy a
Ingeniera Municipal y digo yo quiero construir un anexo con estos planos firmados
por un ingeniero, por un arquitecto. Yo no podra pedirle ese permiso a un juez

porque l carece de jurisdiccin. No es incompetente porque eso significara que

otro juez pudiera conocer de ello.
Y resulta ser que ningn juez puede darle ese permiso en prima facie, porque si lo
puedo hacer en va recursiva, si yo me voy al recurso de carencia de la
administracin en donde la decisin del juez puede suplir la decisin de la
administracin que no se ha producido. Pero en primera instancia, en primer grado
yo no me puedo dirigir ni ha ese juez, ni ha la Corte, ni a ningn juez de ninguna
instancia de la repblica para pedir un permiso, ese permiso, porque este permiso
configura un acto de actividad administrativa. Si ustedes recuerdan la definicin de
funcin administrativa de Brewer, se van a dar cuenta que la funcin administrativa
puede ser cumplida por los rganos administrativos, por los rganos legislativos y
por el rgano judicial. Pero no en este supuesto. Configuran actos de administracin
cumplidos por los rganos jurisdiccionales por Ej. Los de designacin de un personal
que es el ejemplo que da Brewer; pero no la concesin de un permiso que es de la
funcin propia de una autoridad municipal en materia de ingeniera. Si se le propone
a un juez, el juez se va a encontrar en un caso que se llama defecto de jurisdiccin o
falta de jurisdiccin, el asunto sometido a su juicio no es jurisdiccional, sino que es
administrativo y este es el caso de librito que se da para explicar la falta de
jurisdiccin cuando el asunto corresponde decidirlo en la realidad es a la
administracin publica y no a la jurisdiccin.
Se dan casos hipotticos en los cuales la falta de jurisdiccin pudiera tambin ser
planteado en el poder legislativo como seria si yo le pidiese al tribunal que me creara
un precepto normativo aplicable en forma general, esto es extremadamente inusual,
nunca se ha hecho, pero pudiera darse una falta de jurisdiccin pero esta vez con
relacin al poder legislativo, porque la creacin de leyes no incumbe al tribunal, sino
que incumbe al legislativo.
Tambin se da la falta de jurisdiccin no ya al nivel del pas, sino a nivel de estado a
estado cuando se le propone a un juez de una determinada repblica la resolucin
de un asunto que de conformidad con las reglas de competencia procesal
internacional le corresponde a otro juez de otro pas, es decir, le corresponde al juez
extranjero. Si yo le propongo a un juez Vzlano. Resolver un conflicto que en realidad
le corresponde conocer al juez Mexicano, ni ese juez, ni ningn otro juez de la
repblica tendra jurisdiccin para resolver ese conflicto. Por Ej. Jos y Miguel son
mexicanos, viven en la ciudad de Mxico y tienen un problema con un inmueble
ubicado en esa ciudad, Jos decide demandar a Miguel en Vzla, no hay
absolutamente ningn factor de conexin que permita enlazar esa controversia con
la jurisdiccin Venezolana planteada as la demanda el problema es que ningn juez
de la repblica podra resolver el asunto por carecer todos ellos de la jurisdiccin
para conocer de l, el conocimiento de ese asunto le corresponde al juez mexicano
no a un juez Vzlano.
Las reglas de competencia procesales Internacionales por razones tcnicas y de
programa yo no las doy, las van a ver el ao que viene. Esto tambin atiende a una
falta de jurisdiccin. Todo esto atiende al primer supuesto del ordinal 1 falta o
defecto jurisdiccional, el cual ocurre cuando el asunto propuesto a decisin por el
tribunal;

A. Corresponda en su decisin a un Juez extranjero.

B. Corresponda a otra rama del poder pblico por tradicin a la administracin
pblica.
La competencia jurisdiccional es medida de la funcin jurisdiccional y la competencia
administrativa es mesura de la funcin administrativa. Lo que no debemos es de
confundir los dos tipos de competencia. Ahora bien cuando se habla de falta de
jurisdiccin es porque se le esta proponiendo a la rama jurisdiccional que conozca
de un asunto que funcionalmente segn la Constitucin y la estructura de los
sistema le corresponde conocer a otra rama del poder publico, le corresponde por
Ej. A la administracin. La respuesta que debe de dar el juez en ese caso, es de que
no tengo jurisdiccin par conocer de ese caso porque el asunto no es jurisdiccional
sino administrativo, no puede aplicarse la jurisdiccin para resolver ese conflicto de
intereses porque segn nuestro sistema de derecho positivo ese asunto no es
jurisdiccional, sino que ese asunto es administrativo, por tanto no esta habilitada mi
funcin como juez para actuar en ese caso, sino que esta habilitada es la funcin
administrativa que no debo de ejercerla yo, sino que debe ejercerla otro funcionario
publico. En materia de Inquilinato hay una conjugacin de funciones por Ej. Los
derechos de referencia inquilinarios los resuelve la direccin de inquilinato del
ministerio de Industria y Comercio. Si a un juez le piden resolver un asunto de un
derecho de preferencia l va a decir carezco de jurisdiccin para resolver en este
caso.
2. La Incompetencia. Ya aqu el asunto no es si la jurisdiccin venezolana puede o
no puede operar respecto a un determinado asunto sometido a proceso por va de
una demanda. Sino que el problema es determinar si el juez ante quien se propuso
la accin es el competente segn las reglas legales para poder conocer de esta
accin o no lo es. Aqu operan los 3 criterios clsicos de competencia; por el
territorio, por la cuanta y la materia.
As las cosas si yo le propongo a un juez de familia la quiebra de un comerciante, la
accin esta manifiestamente mal propuesta porque el juez de familia no tiene
competencia por la materia para conocer de este asunto, razn por la cual no es un
problema de falta de jurisdiccin eso no lo puede resolver ni el congreso, ni ningn
rgano ejecutivo, esta claro que la declaratoria de quiebra es una declaracin
judicial, en eso estamos claros no hay falta de jurisdiccin, el problema es que se lo
propuso a un juez incompetente por razn de la materia, lo que se debe de lograr en
estos casos es que el conocimiento de ese asunto salga de las manos del juez de
familia, para entrar en las manos del juez de comercio que es un juez mercantil.
La incompetencia se puede hacer valer entre otras vas mediante cuestiones
previas, porque la incompetencia se puede hacer valer por 3 vas:
A. Por cuestiones previas.
B. Por una solicitud especifica en la cual yo ataco la competencia del juez.
C. Por va de recurso de apelacin. Existen 3 formas para hacerla valer. Y existen
oportunidades diversas para hacer valer esta incompetencia artculo 60 del CPC.

Este artculo quiere decir que el juez que conozca de una causa en la cual l sepa
que es incompetente por la materia o es incompetente por el territorio siempre y
cuando en este ltimo caso este involucrado el orden pblico o debe de intervenir el
ministerio publico no hace falta que nadie le pida que l se declare incompetente, l
lo puede hacer de oficio, lo cual no obsta para que las partes se lo pidan. Y se lo
pueden pedir en cualquier grado y estado del proceso.
La incompetencia por el valor es decir por la cuanta puede declararse tambin aun
de oficio, es decir la puede hacer el juez de motus propio o pueden pedrselo las
partes en cualquier momento del juicio en primera Instancia, es decir, no se admite
en segunda, y la incompetencia por el territorio en todos los dems casos, es decir,
donde no esta involucrado el orden publico, ni debe de intervenir el ministerio
publico, puede oponerse solo como cuestin previa como se indica en el artculo
346. Entonces hay oportunidades diversas para alegar, declarar, u oponer la
incompetencia segn se trate de uno u otro caso, incompetencia por la materia y por
el territorio en los casos del artculo. 47 del CPC, en cualquier grado e instancia del
proceso. Y competencia por la cuanta solo en primera instancia e incompetencia por
el territorio solo hasta el momento de cuestiones previas y solo como cuestiones
previas. Para alegar esta incompetencia existen 3 vas; oponerla como cuestin
previa, oponerla en cualquier momento del juicio mediante una solicitud presentada
por escrito, en donde digo juez pido se declare incompetente por tal razn o puede
oponerse tambin por va de apelacin.
Como cuestin previa se puede oponer cualquier incompetencia y es la nica va
admisible para oponer la incompetencia por el territorio en los casos en donde no
hay inters del orden publico y en los casos en donde no deba de intervenir el
ministerio publico.
3 y 4. Los otros dos supuestos de aplicacin del ordinal 1 se dan cuando hay dos
juicios idnticos, y eso se llama tcnicamente litis pendencia y hay que extinguir
alguno de ellos, entonces usted puede acudir a la cuestin previa oponindola en el
proceso en el cual deba de extinguirse el asunto, pidiendo al juez que comparando
los autos con copias certificadas del otro proceso que usted le va a traer, y le va a
decir este juicio es idntico a uno que ya esta en curso en el cual se previno, razn
por la cual solicito que se extinga el proceso y eso lo hago entre otras maneras por
va de cuestin previa.
Este juicio es litispendente a otro exactamente igual en el que cito primero, pido
en consecuencia que e proceda a extinguir esta causa. Y el 4 supuesto de
aplicacin es cuando yo le demuestro al tribunal que l debe de declinar el
conocimiento de la causa en otro tribunal para que se acumule por ser conexo
a aquel, por ser accesorio a aquel o por ser contenido en el otro proceso. En estos
casos como la acumulacin esta direccionada se debe de proponer las cuestiones
previas en el tribunal de la causa que deba acumularse a otra, para que este tribunal
se desprenda de la causa y se la pase al tribunal que deba de acumular las dos.
Entonces opondr la cuestin previa en el tribunal de la causa accesoria para que l
decline la competencia en el tribunal de la causa principal.

Opondr la cuestin previa en el tribunal de la causa contenida para que decline la

competencia en el tribunal de la causa continente u opondr la cuestin previa en el
tribunal de la causa conexa que no previno para que decline su competencia en el
tribunal de la causa conexa en donde se cito primero, produciendo, motivando la
figura de la acumulacin.
Estos son los cuatro supuestos en los cuales puede utilizarse la cuestin previa, los
cuatro estn conectados por referirse a supuestos procesales bsicos. Aqu solo hay
o defecto de jurisdiccin o problemas de errnea competencia, bien porque se
plante mal la demanda desde un principio caso de incompetencia por el territorio, la
cuanta o la materia o bien porque bien planteada la accin esta deba de extinguirse
por litis pendencia o deba de acumularse a otro juicio por razones de conexidad,
continencia o accesoriedad todas las cuales vimos en su oportunidad con lujo de
detalles.
2 Grupo conformado por los ordinales que van del 2 al 6.
Estos ordinales se refieren a problemas bien de la representacin, bien de la
capacidad procesal, bien en condiciones para el ejercicio de la accin, o bien de la
estructura de la demanda misma, son un grupo particular porque son cuestiones
previas que admiten subsanacin.
El ordinal 2 del artculo 346 del CPC, se refiere a la legtima de la persona del
actor por carecer de capacidad necesaria para actuar en juicio, para comparecer en
juicio. Y esta palabra ilegitimidad que encabeza la redaccin de este ordinal la
vamos a encontrar en los ordinales 3 y 4.
Se supone que todo sujeto de derecho cuando interacta con otro esta ostentando
una condicin o cualidad especifica, es decir, un conjunto de hechos que lo hacen
significativamente distinto, bien en individuo, bien en clase de otros tantos, es decir
por ejemplo, pudiramos distinguir entre venezolanos y extranjeros, viendo sobre la
base de una cualidad, la nacionalidad, es decir, estamos hablando de una vestidura
especfica que se le da a un sujeto o grupos de sujetos y que tiene relevancia
jurdica. Esa ilegitimidad por lo que se refiere a estos puntos en especifico, se
refieren a problemas de capacidad o de representatividad y es importante distinguir
de esta ilegitimidad que se traduce en una incapacidad o en una falta de
representacin de otros tipos de ilegitimidad que se refieren a capacidades, ms que
a capacidades a cualidades.
Tambin tenemos que diferenciar la parte misma que es la que pretende, la que
ejerce presin de quien la representa, la asiste o en definitiva le presta el jus
postulandi, aqu estamos hablando de los problemas de la parte en s, y no de su
representante o ascendente, el problema es quien demanda, esa persona que est
ejerciendo la accin tiene una cualidad defectuosa que no le permite comparecer en
juicio por si mismo.
Esta cualidad se refleja, deviene de que el sujeto sea o no sea capaz de gestionar
sus derechos e intereses en nombre propio ante la jurisdiccin, y esto esta
ntimamente relacionado con un concepto que se llama Capacidad procesal o
Capacidad procesal para obrar, o como se le dice en latn Legitimacio al

processo, legitimacin para o en el proceso, esto se ha traducido

ordinariamente en Venezuela como la exclusin de condiciones negativas en la
parte actora como seria la minoridad, la inhabilidad o las interdicciones, es decir,
ser capaz para actuar en juicio todo sujeto en tanto no sea menor de edad, no est
inhabilitado o no est entredicho. Si estuviere inhabilitado o si estuviere entredicho o
si fuere menor de edad.
La capacidad de ejercicio est disminuida, pero no eliminada razn por la cual se
complementa la personalidad jurdica y no se la sustituye. El menor no acta por s,
por l acta quien ejerce la patria potestad, el entredicho no acta por si acta por l
el tutor, pero por el inhbil acta complementando su personalidad jurdica el curador
y una concesin muy simple, en estos tres casos el menor, el entredicho y el inhbil,
el problema es ellos si pueden estar en el juicio, lo que pasa es que no pueden estar
por si mismos, tienen que estar bajo la representacin de un sujeto o con la
complementacin de su capacidad de ejercicio, especficamente llamada en el
proceso capacidad procesal a travs de la figura del curador.
Esto es bien importante, sobre todo cuando ustedes se vayan a sumergir en materia
de derecho de menores, porque muchas veces se cree o se incurre en el error de
pensar que cuando se est ejercitando judicialmente derechos que son de los
menores, las partes son los padres y eso no es as. Si yo soy menor de edad, y mi
pap no me pasa alimentos, yo no puedo demandarlo por m mismo porque soy
menor de edad, y por lo tanto soy incapaz procesalmente para actuar yo solo, en
este caso lo hara la mam, pero la parte es el menor.
Muchas personas piensan que en estos casos la demanda la efecta los padres o
curadores o tutores y eso no es as. La parte es el menor o el entredicho o el
inhabilitado, la parte es el titular del derecho que est reclamando proteccin
jurdica, el problema es que ese sujeto va a actuar por intermedio de otro en una
esfera de representacin muy especial, totalmente distinta a la representacin a la
que vamos a atacar en el ordinal 3, que es la incapacidad del apoderado, que
tambin es un representante de la parte, pero un representante totalmente distinto.
Yo como padre de mi hijo soy su representante legal, mi abogado como
representante mo es mi representante convencional, y son posiciones totalmente
distintas.
Cuando estamos hablando del ordinal 2 del artculo. 346 del CPC, estamos
hablando de una parte incapaz que no puede obrar por si, y cuya capacidad para
poder complementarse necesita de la presencia de otro sujeto, bien supliendo
enteramente la parte, bien actuando conjuntamente con sta para complementar su
capacidad en caso de minoridad, interdiccin, debilidad.
Este ordinal pretende controlar el ejercicio de la accin por quien no tiene capacidad
para hacerlo por s mismo, la consecuencia de la declaratoria con lugar de esta
cuestin previa, es que se tiene que complementar o sustituir a la persona que est
ejerciendo la accin por la va de la presencia del representante legal, del tutor o del
curador. El hecho de que para corregir las circunstancias de la incapacidad procesal
se acuda a un representante, no significa que esto esta en el mismo plano en el

ordinal 3 que es la incapacidad del representante convencional del actor es otro

totalmente distinto.
El ordinal 3 del artculo 346, que es un problema de ilegitimidad por lo tanto,
tenemos que revisar la cualidad de un sujeto, pero ya no es la cualidad de la parte
en s, sino de un representante de sta y no un representante legal, sino un
representante convencional elegido por ella misma. La ley en este ordinal 3 dispone
de cuatro situaciones en las cuales en una de ellas, no hay una verdadera
representacin y en las otras hay una representacin defectuosa. La ley contempla
cuatro casos en los cuales la persona que acta en nombre de otro, no por
representacin legal, sino por una representacin distinta lo hace fuera del mbito
legal, estos casos son; Aquel que se aparece como representante de la parte actora
sin tener el poder, es decir, sin tener ningn tipo de representacin, como seria el
caso clsico del gestor de negocios que es un mandato sin representacin. Aquel
que tiene un poder, pero que es un poder insuficiente para actuar en el juicio, el que
tiene un poder que no est otorgado en forma legal. Aquel que si es un
representante legalmente constituido pero que la persona que esta representando a
la parte es incapaz ella misma para ejercer poderes en nombre de otro.
1. Es la incapacidad del representante del actor para ejercer poderes en juicio, esto
puede ocurrir por varias circunstancias; Porque la persona no tenga Ius postulandi,
simplemente porque no sea abogado, para poder ejercer el abogamiento por otra
persona la ley, especficamente la ley de abogados me exige que tenga un titulo
otorgado por una Universidad y que ese titulo haya sido registrado y que adems
haya sido inscrito en un colegio de abogados, y aparte una inscripcin posterior en
un instituto de previsin que es el impreabogado.
Si yo no soy un sujeto que conjugue a un mismo tiempo esas tres condiciones yo no
puedo ejercer poderes en un juicio, pueda ser que conjugndolas tampoco pueda
hacerlo, porque yo este inhabilitado para ejercer bien por una decisin disciplinaria o
bien por una razn de otra naturaleza, como seria por Ejemplo: Profesor de la
universidad a dedicacin exclusiva, lo cual bloqueara mi ejercicio privado de la
profesin. En cualquiera de estos casos yo tengo un poder del actor, pero mi poder
no puede ser ejercido por m, porque o yo no soy abogado o no estoy en el libre
ejercicio de la profesin, esto es un problema tambin de capacidad, pero no de
capacidad procesal de la parte actora, sino de la capacidad para ejercer poderes de
quien aparece como representante convencional del actor, esta es una circunstancia
totalmente distinta.
2. Quien aparezca como representante del actor no lo sea por no tener el poder,
es formalidad necesaria e indispensable para actuar por otro en representacin
convencional dentro de un juicio el tener el poder, sino tengo el poder estoy en una
condicin anormal, atpica, anmala que afecta la posibilidad de continuidad del
proceso, es decir, si yo llego y voy a demandar a Mirna en nombre de Mara, lo que
ocurre y Mara jams me ha otorgado poder, que es lo que ocurre, aparece como si
ella lo hubiere hecho, pero en realidad esto no es ms que una simulacin de esa
condicin, Mara puede ser que ni conozca que yo intente una demanda en su
nombre.

En materia sustantiva se conoce como gestin de negocios y no tiene ningn

inconveniente si ella lo ratifica a posteriori, pero en materia procesal la cuestin
adquiere una significacin mayor, porque en realidad la accin no la estoy ejerciendo
yo, sino que la est ejerciendo supuestamente Mara y lo que ocurre es que de esa
accin puede derivarse responsabilidades, por eso es que la ley controla
ampliamente esta circunstancia y me dice que cada persona que aparezca como
supuesto representante convencional de otra debe de demostrar la condicin
mediante la exhibicin de un poder y adems de un poder regularmente otorgado
como vamos a ver a posteriori, que ocurre si efectivamente yo no soy representante
de Mara he intente esa demanda porque me provoc, porque me pareci una
oportunidad de negocio importante, que la ley debera no reconocer ningn efecto a
esa demanda, sin embargo en una situacin un tanto singular del CPC y de la
legislacin en general, se dispone que se le puede consultar a Mara si ella quiere
que efectivamente esta accin se tome como intentada y ella puede a posteriori
convalidar y ratificar todas las actuaciones que yo he hecho como si efectivamente
las hubiera hecho siendo su apoderado, pero es importante saber que si no tengo
poder en realidad quien a actuado unilateralmente soy yo como abogado, y no la
parte.
Esto se conecta con ciertos casos en los cuales la ley autoriza a que otro acte en
nombre de otra sin poder, en una esfera de representacin totalmente distinta la ley
dice que puede aparecer en juicio como actores sin poder el condmino por lo que
se refiere a sus propietarios por asuntos de la comunidad y el coheredero por
asuntos de sus otros coherederos, por los asuntos que se refieren a la herencia en
s, por Ejemplo, Yo tengo un terreno en copropiedad con Pedro, Juan y Mara,
nosotros cuatro somos los dueos de ese terreno, es necesario intentar una accin
para proteger nuestra propiedad y yo en ese momento no consigo a los otros
propietarios, yo no estoy supeditado a conseguirlos para defender el derecho del
terreno, yo podra otorgarle el poder a Carlos en nombre de los otros tres, y ese
poder seria perfectamente valido a menos que ellos lo atacaran, el problema es que
yo me estoy convirtiendo en actor en nombre de otra persona y la representacin de
Carlos seria perfecta.
No tiene nada que ver con el ordinal 3, el problema de este ordinal es que si Carlos
tiene o no tiene poder, l si no tiene poder y acta en nombre de nosotros es el
problema que estamos planteando, pero el nico caso en que alguien puede actuar
por otro sin poder, no es un caso de representacin convencional es decir la que le
puede dar un abogado, sino en un caso en donde se esta planteando un supuesto
de codemandantes, de copartes desde un principio porque esa persona esta
autorizada por m porque soy coheredero o condmino en el caso.
El ordinal 3 se refiere a los problemas del apoderado de quien aparece como
representante convencional de la parte actora, bien porque no tiene poder, porque
no tiene capacidad para ejercerlo o porque puede estar mal otorgado o porque el
poder es insuficiente. Y esto no tiene nada que ver con los supuestos en que la ley
autoriza a un sujeto para que como parte actora represente a otro aunque no tenga
poder de estos, yo podra actuar en nombre de Mara, de Pedro, y de Juan y
otorgarle un poder a otra persona para que actuara en el juicio y ese poder estara

bien o podra yo mismo hacerlo porque soy abogado, pero si despus aparece
Pedro es que yo no te autorice para ello, eso es un problema distinto y no se
controla por esta cuestin previa, porque este ordinal 3 lo que controla son los
problemas de incapacidad del representante convencional y no del representante
legal, son una cosa totalmente diversa.
3. La persona que aparece como representante del actor no tiene problemas de
capacidad para ejercer poderes, si tiene poder para actuar, pero el problema es
que el poder es defectuoso, (Un poder es defectuoso cuando no cumple con las
formalidades exigidas por el CPC para surtir efectos en el juicio). Y tenemos que
examinar para ello, cuales son esas formalidades y estn son que el poder debe de
ser otorgado en forma pblica o autntica, artculos 150 y siguientes del CPC. Lo
que ocurre con esto es que nos conecta directamente con el problema de la
constitucin de los documentos y esto tiene que ver con la figura base. Otorgar un
documento es suscribir, construir un titulo que prueba el hecho de la existencia de un
contrato, ese otorgamiento es muy importante. El otorgamiento de un documento
que se traduce en efectiva cuenta en la sustitucin del mismo y que con la
suscripcin yo reconozco la autora de ese texto y asumo todos los compromisos
obligacionales que de el se puedan derivar, ese otorgamiento se puede hacer por
diversas maneras, de manera privada en donde las dos partes firman el documento
y se someten a lo establecido por l sin la intervencin de nadie ms, claro este
papel surte efecto entre las partes en tanto y en cuanto nosotros reconozcamos que
las firmas que estn en ese documento son nuestras, porque podra negar la firma y
le estara restando validez al documento, para poder hacerlo valer ustedes tendran
que demostrar fehacientemente de que la firma que est all es la ma.
Para poder subsanar estas dificultades de la cualidad probatoria del instrumento, la
ley ha instituido modalidades de otorgamiento que dan ms seguridad a las partes y
en particular se distinguen un otorgamiento autntico y un otorgamiento pblico, de
ellos el mximo grado de valor probatorio que puede tener un documento es el
otorgamiento pblico es decir, cuando un funcionario construye el documento casi en
forma integra afectado a su vez por una condicin de publicidad que se llama
publicidad registral. Lamentablemente nuestro sistema de derecho notarial, registral
no dispone que los funcionarios que tengan capacidad para otorgar pblicamente
documentos sean los que los construyan como en otros pases.
La caracterstica tpica de la autenticacin son fecha cierta, firma cierta y
reconocimiento de contexto, esto significa que si un documento es otorgado por las
reglas de la autenticidad, ninguna persona salvo que recurra a un mecanismo
excepcional que se llama la tacha de documentos, puedo objetar que la fecha del
documento es la que aparece all, que el contenido del documento es el que aparece
all y que la firma que aparece en ese documento son las que aparecen all. La
funcin del notario es darle autenticidad a los documentos suscritos por las partes, y
va a dar fe de que ese documento fue otorgado en su presencia, y a los cuales l
identific plenamente, y adems da fe del contenido del documento, pero ese
documento notariado hace fe entre ellos e inclusive hasta cierto grado entre
terceros, pero un grado bien pequeo. Hay diferencias entre el documento que se
otorga ante el funcionario que puede dar autenticidad que puede ser un juez o puede
ser un notario o puede ser el secretario de un tribunal, al documento que se le lleva

despus para el reconocimiento, a pesar de que el Cdigo Civil los llama igualito,
documentos autenticados.
Para efectos pragmticos los poderes para utilizacin judicial deben ser otorgados
ante registrador, notario o secretario, otorgados significa que deben de ser
presentados y suscritos delante de l, no deben ser otorgados previamente y
llevados despus para reconocimiento del contenido porque as no sirve. No es igual
un documento que se otorga en forma autntica y otro que se reconoce a posterior
porque no es igual, el notario no puede dar fe de lo mismo, porque en un acta el
notario dice este documento me lo trajeron sin firmar y yo identifique a las personas
que firmaron en mi presencia, en cambio cuando se lo traen firmado l no puede
decir que ante l lo firmaron, puede decir que esas personas que trajeron un
documento ya firmado dijeron que era de ellos, pero efectivamente a l no le consta
que fueron ellos quienes lo firmaron, le consta que ellos vinieron a reconocer su
firma despus. Por eso es, que para poderes el proceso civil exige que el documento
se otorgue ante el funcionario y no se lo reconozca a posteriori ante el funcionario.
Ahora bien estas no son las nicas eventualidades existentes o perjuicios que puede
tener un poder que lo hagan ilegalmente otorgado a los efectos de una cuestin
previa, los poderes pueden tener una cantidad de vicios adems de estos que
hemos sealado, es decir, que debe de ser otorgado en forma legal. Particularmente
defectuosos son los poderes que quienes los otorgan son personas jurdicas porque
la mayora de los abogados no saben redactar un poder, y esto se da
particularmente en el caso de las personas jurdicas, porque las personas jurdicas
son ficcin, son en verdad personas morales y por tanto ellas no existen como tales
y actan por obra de seres humanos que tienen potestades en la medida en que esa
asamblea, esa persona societaria se las de. Hay que ver lo que las normas
fundamentales y rectoras de la persona jurdica me disponga, nosotros hacemos y
compaa y en los estatutos dice que el representante legal es su presidente y este
es Rosendo, vale decir que el nico que esta validado para obligarse en nombre de
la empresa es l, si yo como socio contrato con otra empresa esa contratacin es
defectuosa, porque no fue esta compaa la que acto porque yo no soy
representante legal de ella, porque el representante legal es Rosendo.
La asamblea hace un acto de designacin en Rosendo de representante legal y lo
nombra, si esta empresa tiene que concederle un poder a un abogado para que
acte en juicio, el poder lo tiene que otorgar Rosendo en su carcter de
representante legal de la empresa, y para ello le tenemos que consignar los
estatutos de la compaa y el acta de la asamblea, por lo tanto en el poder tiene que
estar contemplado la imposicin estatutaria que establece el nombramiento legal
para el presidente y debe de aparecer el acto mediante el cual se instituye al seor
Rosendo como representante legal de la empresa y esas dos cosas tiene que estar
en el poder, si all no est esas dos cosas, all no hay representacin y el poder esta
otorgado mal, y a esto tambin se le puede oponer cuestiones previas. Puede pasar
de que yo como abogado soy muy diligente y puede ser que yo lleve los documentos
que prueban esto, pero el notario no dej la nota de constatacin de los documentos
que yo llev y si no est en la nota ni en el poder, aunque el poder lo diga. El poder
puede estar perfecto pero para que ese poder este perfectamente constituido, yo
tengo que verificar que el notario deje constancia de los documentos que dan fe del

carcter de representante legal y los estatutos de la compaa y las actas de la

asamblea. Artculo 155 del CPC.
4. El poder en s mismo, no alcanza para poder hacer lo que esta tratando de
realizar el apoderado, por ejemplo, yo le d poder a Mara para que administrara mi
empresa, pero ella no tiene poder judicial, Mara se da cuenta de que un deudor me
deba y ella pretende demandarlo y resulta que la contraparte le dice que el poder
que ella tiene es de administracin sin capacidad judicial y que la est ejerciendo por
lo tanto, a estos efectos el poder es insuficiente; por consiguiente existe un poder
legalmente constituido solo que no alcanza para este fin. Tambin se van a dar que
teniendo poder judicial, ste no alcanza para ciertas facultades las cuales para poder
efectuarlas se requiere de poder expreso para ello.
El ordinal 4 del artculo 346.
La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no
tener el carcter que se le atribuye.
Las cuestiones previas son mecanismos de depuracin y de control del ejercicio de
la accin, es decir, se supone que el actor o tiene defectos en s o tiene defectos en
el ejercicio de la accin que son censurables por el demandado de manera tal, que
hay que corregirlos, aqu el defecto no es una incapacidad del actor, ni es del
representante, ni es de competencia; sino que es producto de un error en el acto
constitutivo de la relacin procesal de contradiccin, porque en realidad no se ha
citado al demandado, ste es el verdadero supuesto del ordinal 4, si nosotros
citamos a Pedro Prez como representante de la empresa Madosa, que es la
demandada en el juicio y resulta ser que l no es el representante de esta compaa,
en resumidas cuentas la empresa no est citada, y all hay un defecto tcnico
estructural porque si no est citada no hay emplazamiento, y si no hay
emplazamiento no hay cuestiones previas.
Cuando ustedes vayan a demandar y vayan a citar a personas distintas a la misma
demandada, pnganse el caso de que van a citar a una persona natural pero no en
su persona sino en la persona de su apoderado o van a citar a una persona jurdica
y tienen que verificar quien es el representante legal, ustedes tienen que comprobar
a priori que la persona que estn citando tiene la representatividad de la persona
demandada. Para citar a x persona en la persona de su apoderado lo primero que
tengo que verificar;
A. Que sea el apoderado.
B. Que este tenga un poder judicial.
C. Que el poder tiene la facultad de darse por citado. Tienen que darse estas 3
circunstancias al mismo tiempo.
Pero esto particularmente se da cuando se est citando a personas jurdicas.,y esta
norma est diseada para aquella citacin que fue hecha en la persona de un
supuesto representante, de un falso representante que ya no est en tal carcter, la
conclusin es que no se ha citado al demandado porque si se cita a quien ya no es
el representante legal, no se cita a la empresa, y si se cita a quien no es apoderado,
tampoco se cita a la persona jurdica demandada, si no se ha citado el

emplazamiento no se ha abierto y si no se ha abierto no se puede oponer cuestiones

previas, sin embargo la ley dispone que si, y dice que esta cuestin previa del
ordinal 4 la puede oponer tanto el citado errneamente, que en realidad no es parte,
porque la pretensin no se plantea contra l, tambin es un error de la Legitimacin
a la causa, as que l no tiene vela en este entierro, solo por el hecho de que se cit
a una persona distinta en su persona por error, pero dice que l puede oponer
cuestiones previas o la puede oponer el verdadero demandado a travs de su
verdadero representante.
Esto es bien complicado porque si la opone el no representante que fue citado por
error, el se va a salir de todas maneras del paquete. Pero si la opone el propio
demandado que no ha sido citado, se va a plantear un problema muy singular, van
a oponer cuestiones previas para reponer? O tienen que oponer todas las
cuestiones previas a que haya lugar? Supongamos el caso de una empresa, yo cite
a la compaa en la persona de Mara ella firm eso, pero ella no tiene nada que
hacer con relacin al juicio, ella quiere que la empresa quede confesa y nunca
informa a la empresa, pero se entera por otra va y se presenta al tribunal y dice aqu
estoy yo y no he sido citado, pero resulta que hay un emplazamiento corriendo para
mi empresa y yo vengo a oponer la cuestin previa del ordinal 4, tengo que oponer
nada ms la del 4, esperar a que se declare con lugar y que se reponga al estado
de citacin para un nuevo emplazamiento o debo de oponer todas las cuestiones
previas de una sola vez? Como van a oponer todas las cuestiones previas de una
sola vez cuando no se le dio derecho a la defensa, porque el emplazamiento se
comienza a contar a partir de su citacin y su citacin verdadera es desde el
momento en que ella apareci en el juicio, le esta limitando el derecho a la defensa;
2 hiptesis de Mrquez Aez no privacin del ejercicio de un derecho defensivo,
sino disminucin de las posibilidades para ejercerlo. Si la empresa se entera de ello
el da 19 de que el emplazamiento estaba corriendo, entonces ella simplemente por
un error del actor se le va a disminuir su emplazamiento a un da, cuando en
realidad su empresa no est citada. La lgica dice en estos casos que se deje sin
efecto todo esto y que citar a la empresa o tenerla por citada a partir de all y contar
el verdadero emplazamiento con su correspondiente lapso que es lo que la ley le
garantiza. La respuesta en estos casos es siempre la misma, se tiene que reponer al
estado de citacin.
El ordinal 5 del artculo 346, se refiere a una condicin para el ejercicio de la
accin que es conocida en latn como cautio judicatum solvi y tiene que ver con la
teora de responsabilidad derivadas del proceso, si bien es cierto que para poder
sostener los derechos el modelo de estado le ha dado a los justiciables la posibilidad
de que tuvieran un proceso, no es menos cierto que este acceso a la jurisdiccin,
este acceso al poder jurisdiccional puede generar responsabilidades de cierta
importancia, porque no es slo un problema de perder o ganar, supongamos yo les
prest a ustedes Un milln de Bolvares, hace 3 aos y deberan de habrmelos
pagado hace 2 aos, han pasado estos 2 aos y yo he intentado cobrarle a ustedes
esa deuda de manera extrajudicial y al no poder lograr esto yo no puedo ir a la casa
de ustedes a ejecutarlos privadamente, ni a apoderarme de dinero que ustedes
tengan, sino que tengo que acudir a un mecanismo jurisdiccional.

Los 2 aos de retardo ha generado un retardo de mora que yo puedo cobrar

tambin, y puedo pedir la indexacin judicial del crdito de modo tal que cuando se
vaya a pagar por sentencia condenatoria que yo espero obtener esta deuda y el
valor se corrija de tal manera que lo que me den signifique lo que hace 2 aos
implicaba Un milln de Bolvares. Pero incluso conjuntando esta circunstancia como
son la mora y la indexacin de yo ganar el proceso y condenar a la otra parte a
pagar una suma de dinero, todava el derecho que yo estoy reclamando no se me
est restituyendo ntegramente, porque a ese derecho indexado y complementado
con los daos y perjuicios moratorios, todava haba que restarle la inversin
econmica que yo tuve que hacer para recuperar judicialmente ese crdito, es decir,
a eso se le tendra que restar aranceles, cartillas, papeles, abogados, entre otros
rublos lcitos.
Esto significa que si yo voy a obtener la tutela jurdica de mi derecho pero voy a
obtener un derecho disminuido en su significacin econmica. Aunque la deuda se
corrija y se complemente con los intereses moratorios, todava eso seria la versin
integral de la deuda, pero a eso hay que restarle lo que yo tuve que gastarle en su
cobro judicial, voy a obtener un derecho ciertamente disminuido y la ley no est
dispuesta para que yo salga perdiendo cuando el proceso para m es una salida
realmente forzosa, recordemos la teora del inters procesal ese es el caso clsico
de que tengo inters porque no tengo ninguna otra va jurdica para poder conseguir
el pago de esa deuda, entonces la solucin ideada por el sistema para garantizar
que cuando se declare un derecho este se declare en forma integra y de paso
restringir limitar o disminuir lo que se llama la litigiosidad es decir el que la gente
vaya al proceso en forma abusiva, que vaya por cosas infundadas, que vaya ante la
menor situacin de conflicto cuando pudiera utilizar otras vas alternas. Se ha
buscado evitar estas dos cosas, evitar la disminucin significativa del derecho y
evitar el aumento de litigiosidad mediante un mecanismo procesal que se llama las
costas procesales que son una de las variantes de la responsabilidad derivada del
proceso.
Las costas son de esta manera una condena pecuniaria de base legal que se
impone a alguna de las artes con la finalidad de en el caso concreto, en cada
proceso concreto se imponen costas con el fin de restituir la integridad del derecho
que ha sido reclamado por va judicial. Y en el plano genrico la amenaza de
imposicin de costas constituye de alguna manera un freno al abuso de la
jurisdiccin, es decir, al acudir a la jurisdiccin sin razn, sin necesidad, estas costas
significan un pago pecuniario, significan un pago en dinero, en general significan una
condena. En el sistema de costas Venezolano, se seala que est integrado por 2
rubros, por dos ramas: el
1. Es todo lo que tiene que ver con costos directos del proceso, todo aquel gasto que
usted haya hecho directamente par a obtener la solucin jurisdiccional del derecho
que usted puede demostrar y que sea legtimo y el
2. Rubro que se llama honorarios profesionales de abogados, los cuales de ordinario
se constituyen hasta el 30% de la cantidad demandada salvo en materia de
intimacin que alcanza nicamente un tope de 25%. Con esto quiero significar si yo
los demando a usted para que me paguen Un milln de Bolvares, yo puedo terminar

pagando en costas a ustedes por sobre trescientos mil Bolvares, porque las costas
se imponen de acuerdo a dos sistemas, uno u otro no se pueden combinar por lo
general, uno es el denominado sistema subjetivo de costas en el cual se le
impondrn stas a aquel que segn el juez no tuvo motivos racionales para litigar, es
decir, all va haber un criterio subjetivo, valorativo, apreciativo del juez cuando
encuentre que una persona ha perdido en el proceso y l examinar la condicin de
ese perdidoso y dir en realidad la situacin de este perdidoso era dudosa, no tenia
motivos para litigar porque la situacin no estaba clara desde un principio o este
litigante nunca tuvo razn para sostener una pretensin contraria a la que le fue
demandada y por consiguiente por no tener motivos para litigar entonces lo voy a
condenar a esas costas.
Este sistema evidentemente tiene la ventaja de la justicia, pero la debilidad absoluta
de la subjetiva, porque van a depender siempre de una estimacin o de una
apreciacin del juez. Para corregir estos defectos ha surgido el sistema objetivo de
costas que dice quien pierde paga, razn por la cual dado el caso de que una parte
resulte totalmente vencida en el proceso o en una incidencia esa parte totalmente
vencida deber pagar las costas que se le impondrn en forma automtica y por
mandato directo de la ley. Es la ley procesal la que dispone que cuando una parte
pierde absolutamente en una incidencia en el proceso esa parte deber ser
necesariamente sancionada condenada adicionalmente con las costas del proceso,
evidentemente entonces que toda parte litigante corre entre otros riesgos procesales
el riesgo de ser condenada alguna vez en costas y vamos a enlazar esto con el
problema de cuestin previa que estamos hablando hoy, dice el ordinal 5.
La falta de caucin o fianza necesarias para proceder al juicio; lo que ocurre es que
la ley est disponiendo en este caso en particular en los cuales hay ciertos
supuestos en donde el demandante debera afianzar a su demandado para
asegurarle que en caso dado de que el demandante pierda el demandado tenga de
donde cobrar las costas, la regla es que nadie debe de afianzar para demandar, la
excepcin es la que regula esta cuestin previa y se da en aquellos casos de
demandantes no domiciliados en Venezuela, y que no tengan bienes en el pas para
responder en caso de alguna condenatoria. Aqu la ley lo que est diciendo es que
cualquiera tiene derecho a acudir a los rganos de la jurisdiccin para la defensa de
sus derechos e intereses, porque eso lo dice la Constitucin, pero al acudir al
proceso siempre hay la eventualidad y el riesgo de que se pueda perder en forma
total y que por lo tanto, se le impongan costas y deban cancelarlas.
Si estamos hablando de personas domiciliadas en Venezuela y con bienes en el
pas, pues simplemente no tengo que pedirle nada, la excepcin es cuando un
demandante en Venezuela no vive en el pas y a su vez no tiene bienes de fortuna
en el pas con los cuales l pueda garantizar el pago de las costas procesales que
se deberan por esa accin. Entonces si un demandante no domiciliado en
Venezuela y que no tiene bienes en el pas plantea una accin y no cauciona para
asegurarle a su demandado en dado caso de que pierda, no se vaya con la cabuya
en la pata, porque no tiene bienes de fortuna en el pas, sin tener las posibilidades
de cobrarle las costas, pues entonces para eso est dispuesta esa obligacin que se
llama la cautio judicatum solvi, si esa obligacin no se cumple, no se habr cumplido
a su vez con una de las condiciones para el ejercicio de la accin y el demandado

podr objetar esa falta de cumplimiento de esa caucin por va de cuestin previa.
Siempre debe caucionarse cuando se trata de demandante no domiciliado en
Venezuela y sin bienes de fortuna en el pas. Eso lo dice el artculo 36 del Cdigo
Civil.
Esta norma ha dado lugar a muchas confusiones en Venezuela porque pareciera
que todo demandante extranjero ya de por s debe de caucionar y eso no es cierto,
porque pueden haber personas naturales o sociedades domiciliadas en el extranjero
que tengan bienes en el pas y que no tengan que caucionar, pueden haber
demandantes personas naturales extranjeras que vivan en Vzla y por ese simple
hecho no tienen que caucionar y all esta la primera rama de errores frecuentes en
este artculo.
Y la segunda es por lo general se le exige caucin a estos demandantes no
residentes en Venezuela cuando no tienen bienes inmuebles en el pas porque son
los ms fciles de determinar que existen porque estn sometidos a publicidad
registral, pero tengo que aclararles que el artculo 36 del Cdigo Civil no distingue
entre bienes muebles o bienes inmuebles, razn por la cual el seor podra tener
simplemente dinero o joyas consigo o cualquier otro bien mueble que no deba
registrarse y el podra exhibirlos en el tribunal mediante un balance personal y
demostrar que si tiene bienes con los cuales responder, sin embargo, la prctica se
ha hecho de manera tal, que cuando no tiene inmuebles se le pide este
caucionamiento que no es en lo ms mnimo correcto porque el Cdigo Civil lo nico
que seala es que caucionara el demandante no domiciliado en Venezuela. Que no
tenga bienes que responder sea cual sea la naturaleza de los bienes, sean muebles
o inmuebles.
Hay casos en que a venezolanos se le va a pedir caucin, por ejemplo,. Una
persona que se fue a estudiar al extranjero y se qued a vivir fuera y viene a
demandar a una persona aqu porque de alguna manera sigue teniendo negocios en
Venezuela, esa persona cuando demanda si no dej bienes en el pas, es una
persona que no tiene domicilio en Venezuela, aunque sea venezolano y si no tiene
bienes con que responder siendo venezolano deber de caucionar.
La nacionalidad no es el factor que determina la necesidad de la caucin sino el
domicilio en el pas o fuera de l, esa caucin la fija el juez, y el juez la debe de fijar
tomando en cuenta el rango de las costas. La corte ha explicado que las costas se
calculan sobre lo concretamente demandado es decir sobre el monto de la
pretensin, no sobre el monto de la cuanta. Las costas no forman parte de la
pretensin y ese es un error muy grave, que les pido que no cometan nunca, la
mayora de los abogados cuando terminan la demanda y dicen; pido que el
demandado sea condenado al pago de las costas procesales dando por sentado que
l va a ganar el proceso. Esto es un error gravsimo, porque las costas no forman
parte de la pretensin, porque no pueden formarla porque son un alea al momento
de demandar, son una eventualidad, es decir yo no s si voy a ganar en forma total y
mucho menos entonces poder pedir las costas.
Las costas son una condena que le imponen la ley a la parte y es una obligacin que
le impone la ley al sentenciador, es decir, el sentenciador no tiene opcin en

materias de costas, si el sentenciador condeno a una parte de forma absoluta o

libero una parte de forma absoluta de una pretensin, inmediatamente tiene que ver
quien es el perdedor absoluto e inmediatamente debe de imponerle las costas,
porque el sistema de costas del CPC es objetivo y no subjetivo, razn por la cual las
costas nunca configuran ultrapetita y por tanto no tienen porque pedirse, porque no
forman parte de lo pedido, si se piden estn de ms, constituyen una torpeza
procesal artculo 274 y siguientes del CPC.
Se le condenara al pago de las costas hay un uso imperativo o mandativo del verbo
que no da chance de discrecionalidad alguna para el juez. Si ustedes no piden las
costas no pasa nada y si las piden ustedes no saben de derecho, porque las costas
vienen impuestas para el juez. Como hay jueces que no saben porque si ustedes
han revisado sentencias en materia civil ordinaria se van a encontrar con una parte
por lo dems extraa y mala de los jueces que dicen no se condena en costas por la
naturaleza especial del proceso de lo discutido o de la accin, lo cual es absurdo.
En la perencin de la instancia porque se extingue el proceso para ambas partes y
ninguna parte ni perdi, ni gano. No se condena en costas cuando hay un
desistimiento parcial. La administracin pblica tiene privilegios en materia de
costas, la Repblica tiene privilegios en materia de costas, no paga costas ni tiene
ejecucin forzada. Cuando hay una decisin parcial del 50%, tampoco hay costas
porque stas se imponen por el vencimiento total y no por el vencimiento parcial.
Despus de condenado en costas est establecido el derecho de cobrar, despus
vienen dos fases sucesivas para poder obtener el cobro de las costas que son
primero la tasacin que es la determinacin concreta de cuanto se debe de pagar en
costas, lo cual lo hace el secretario y comprende dos rubros se saca el 30% o el
25% segn el caso de la cantidad demandada y luego se taza por estimacin todo lo
que se gast en el proceso en gastos directos que se pueden demostrar en el
expediente, despus de tasadas las costas se intiman y se cobran y son dos fases
posteriores, el juez lo nico que hace es condenar en costas y recuerden que hay
costas incidentales y hay costas definitivas, por ejemplo, si yo intento tres cuestiones
previas y las pierdo las tres me van a condenar en costas de la incidencia, pero si yo
despus como demandado gano en la sentencia definitiva porque la demanda es
declarada enteramente sin lugar yo voy a ganar las costas del proceso, entonces
tiene que haber una compensacin de costas entre las costas del proceso y las
costas incidentales.
Este ordinal 5 controla el no cumplimiento de un requisito para accionar como
seria el caucionamiento o afianzamiento a los efectos del pago de responsabilidades
derivadas del proceso.
El ordinal 6 del artculo 346, que es el ms socorrido y el que ms se utiliza en
tribunales, porque es lo ms fcil de examinar, ocurre el supuesto previsto en el
ordinal 6, cada vez que la demanda es presentada con violacin de las
formalidades legales indicadas para su construccin en el artculo 340 del CPC, la
violacin de los requisitos de la demanda no es causal de admisibilidad de la misma
y eso es as por dos razones;

1. Porque las razones de inadmisibilidad son excepcionales y por lo tanto se

interpretan en forma restrictiva y eran contrariedad de la demanda con alguna
disposicin expresa de la ley, con las buenas costumbres o con el orden pblico,
lo que ocurre es que no se puede interpretar como ley, la ley en sentido procesal
porque las decisiones atinentes a las formalidades de la demanda se
controlaban por va de cuestiones previas y si el juez negaba la admisibilidad de
la demanda, porque no cumpla con los requisitos del artculo 340 estara
violando el artculo 12 que dice que el juez no puede suplir defensas o
excepciones alegadas por las partes. He aqu que el control sobre la forma del
ejercicio de la accin es decir el control sobre la regularidad jurdica de la
demanda le esta atribuido a la parte demandada, es ella quien debe, es ella
quien tiene la carga desde el punto de vista procesal, controlar si el demandante
le dio cumplimiento o no a los requisitos del 340 y de no hacerlo, ser la parte
demandada quien opondr esta circunstancia mediante la cuestin previa
correspondiente que es la del ordinal 6.
Esta cuestin previa prosperara cada vez que se haya violado alguna de las
formalidades del 340 y la ms dudosa de todas es el domicilio procesal, porque la
omisin esta subsanada por la ley. A los efectos de esta cuestin previa, la
circunstancia ms particular que se pueda plantear es aquella demanda en que el
actor no cumpli con el requisito indicado en el artculo 174 del CPC de indicar un
domicilio procesal, muchas veces los demandados oponen esta cuestin previa y los
tribunales son como muy variables en cuanto a ese punto porque saben que la corte
lo resolvi en una sentencia muy vieja, que dice que no debera de prosperar la
cuestin previa, porque la falta de sealamiento del domicilio procesal esta suplida
exlege por la propia sede del mismo tribunal, si yo como demandante no sealo cual
es mi domicilio procesal especial, se entiende que se toma como tal la sede del
tribunal, razn por la cual eso no debera de ser motivo de cuestiones previas, pero
se opone con bastante frecuencia y adems declarado con lugar con mucha
frecuencia y no tiene apelacin y por lo tanto no llega a la corte y por lo tanto la
sentencia seria rara y por lo dems excepcional.
Pero tenemos que detenernos en la 2 hiptesis de procedencia de esta cuestin
previa del ordinal 6 que es cuando en la demanda hay una acumulacin prohibida
en el artculo 78. En la denominada inepta acumulacin o acumulacin prohibida que
se da cuando una demanda contiene ms de una pretensin y las pretensiones
estn acumuladas de manera tal que no pueden ser satisfechas, estas
circunstancias especificas de ineptas acumulacin son a mi modo de ver las
siguientes:
1. Cuando se piden dos o ms pretensiones que se excluyen entre s, es decir
que se piden pretensiones que se contraponen con totalmente contradictorias una
con la otra que no pueden ser satisfechas dos al mismo tiempo.
2. Es cuando las pretensiones que se piden corresponden cada una al
conocimiento de distintos tribunales por razn de la materia.

3. Se da cuando las pretensiones pedidas simultneamente en la misma demanda

deben ser tramitadas bajo el modelo de procedimientos distintos, si una pretensin
debe de ser tramitada por un juicio ordinario y otra tiene que ser tramitada por un
juicio de hipoteca o de divorcio, interdictal pues no se puede combinar esos dos
modelos de procedimientos en una sola figura.
Estos son los tres casos que la doctrina ha denominado como inepta acumulacin,
el caso ms comn que se da en la vida real es la peticin simultnea de
cumplimiento y resolucin de una misma convencin contractual, que se pide que un
mismo contrato sea resuelto y cumplido a un mismo tiempo y eso es absolutamente
imposible porque si yo estoy pidiendo cumplir el contrato es porque estoy dando por
sentado que me consiste y que es valido, y si pido que se resuelva es porque estoy
pensando exactamente lo contrario por tal razn yo no podra pedir que un contrato
se resuelva y se cumpla al mismo tiempo, las nicas formas en que usted puede
pedir que esto se logre es que en una misma demanda que pudieran ser
contradictorias entre si bajo de rgimen de subordinacin, alternidad o
condicionalidad. Usted puede pedir dos cosas que se contradicen absolutamente
sobre todo si tiene como base el artculo 1167 del Cdigo Civil, segn esto usted
puede pedir que el contrato se resuelva o se cumpla, lo que no puede pedir es que
el contrato se resuelva y se cumpla a un mismo tiempo, cuando usted la coloca, lo
tiene que hacerlo bajo un rgimen especifico, usted puede colocarlo en una forma
absolutamente indistinta, cuando a usted le da lo mismo que el contrato se cumpla o
se resuelva caso en el cual usted esta proponiendo las pretensiones contradictorias
en forma alternativa o usted puede establecer un orden especifico en esa pretensin
de proposiciones de conformidad con la cual se puede decir que una es principal y la
otra es subsidiaria y eso es lo que se denomina proposicin precisamente
subsidiaria, digamos que dice lo que yo quiero en realidad es que se resuelva este
contrato, pero dado que no se pueda pido entonces que se cumpla o al contrario,
viceversa.
Ese es el nico supuesto en que usted puede combinar pretensiones contradictorias
entre s, no por la materia, y no por el tramite procesal porque estas no pueden ser
solventadas nunca, sino solamente en el primero de los casos de inepta
acumulacin, es decir cuando las pretensiones son contradictorias entre s y eso
solo se puede hacer colocando entre ellas una condicin adversativa la o y nunca
una conjuncin copulativa la y porque no se pueden dar los dos juntos y cuando
usted hace esto usted coloca pretensiones contradictorias entre si y las coloca
simultneamente en la misma demanda esta en la carga procesal de indicar si las
quiere en forma alternativa o si las quiere en forma subsidiaria, esta es la nica
forma en la cual no se produzca una inepta acumulacin. Si no se toma en cuenta
estas salvaturas se va a abrir la va de la cuestin previa que se deber oponer en
cualquier caso concordando el 346 ordinal 6, con el 78 del CPC que es el que
regula exactamente el caso de la acumulacin prohibida o inepta.
El tercer grupo de Cuestiones previas, est conformado por los ordinales 7 y
8 del artculo 346 del CPC y a diferencia absoluta de las seis anteriores estn
mucho ms enraizadas con el fondo de la controversia, que con la forma o los
elementos procesales del contradictorio. Esto lo decimos porque:

1. La 7 tiene que ver netamente con la obligacin, y

2. la 8 tiene que ver con un presupuesto de fondo para la valoracin de lo que es
el mrito para poder sentenciar.
Seala el ordinal 7 del artculo 346 del CPC, que prosperar esta cuestin previa
cuando exista una condicin o plazo pendiente que afecta el derecho reclamado en
juicio, esto nos conecta directamente con el mbito obligacional que es lo que nos
define lo que es una condicin y lo que es un plazo.
Las obligaciones segn la ley civil deben de ser cumplidas de buena fe y en la forma
en que fueron pactadas y da la ley civil por ser de orden privado o lo regulado por
ella un amplio margen de discrecionalidad para que las partes contraten, que es lo
que se llama el principio de autonoma y voluntad de las partes razn por la cual yo
me puedo obligar de cualquier manera que yo quiera y quiera mi cocontratante salvo
que rocen principios de orden pblico que no puedan contratar. As por ejemplo, yo
puedo disponer de que las obligaciones en vez de ser puras y simples, estn
sometidas en su resolucin o en su exigibilidad al acaecimiento de eventos que
pueden o no ocurrir y ese es el caso de las obligaciones condicionadas suspensivas
o resolutorias, o puedo disponer que la exigibilidad de una determinada obligacin
sea diferida en el tiempo sin mayores requisitos, que es lo que se denomina una
obligacin sometida a plazo o a trmino, segn la categora de obligaciones, la
categora sustantiva que usted quiera utilizar.
Ahora bien, esto repercute porque el hecho de que una obligacin no sea simple,
sino modalizada es decir, una obligacin que no es pura y simple, sino sometida a
plazo, a trmino o a condicin suspensiva o resolutoria. Afecta al proceso en la
medida en que tenga que ver con el inters procesal y recordemos que el inters
procesal est configurado por dos elementos:
A. por la existencia de un derecho o de un inters legitimo.
B. Por la necesidad real de acudir al proceso para la tutela del derecho.
Supongamos que yo me obligue con Jos a pagarle una cantidad de dinero si
efectivamente se produca una reforma constituyente y se alcanzaba un nuevo texto
constitucional. Hasta tanto esta circunstancia no se perfeccione la obligacin;
A. No ha nacido para algunos autores.
B. Si ha nacido, pero es inexigible para otros autores que es mayoritario.
Supongamos que Jos confiado en los comentarios de reforma dice que la reforma
constitucional es virtualmente un hecho y que por lo tanto, yo tengo derecho a
cobrarme esa cantidad de dinero y en consecuencia me demanda. Jos tiene
derecho a cobrar o no tiene derecho a cobrar? No tiene derecho a cobrar porque la
obligacin est condicionada en forma suspensiva, el hecho que constituye la
condicin an no se ha cumplido. Hay inters procesal para obrar? Si tenemos
entendido a Liedman que para tener inters tienen que haber las dos cosas,
diramos cierto;
A. hay un derecho.

B. El derecho es inexigible y no es exigible porque no se ha cumplido su hecho

causal, su hecho generatriz, por consiguiente no es verdadero inters procesal, est
la conexin entre lo sustantivo y lo procesal en esta cuestin previa, y lo que busca
es controlar justamente esta circunstancia, lamentablemente el diseo de la cuestin
previa es bastante malo, porque si no hay inters procesal para obrar la
consecuencia es que la demanda debera de ser desechada por tempore, porque el
artculo 14 del CPC dice que para proponer la demanda se requiere inters jurdico
actual y ese inters jurdico se ha demostrado por va de la argumentacin que
hemos hecho, que no es actual, sino que es potencial, es eventual, porque depende
de un hecho futuro e incierto que puede que no ocurra nunca.
Pero vamos a imaginar el negocio jurdico de otra manera, yo me comprometo a
pagarle a Mara todos sus gastos hasta que ella contraiga matrimonio, eso es una
obligacin suspensiva sometida a condicin resolutoria. Mara tiene derecho a
cobrar todos sus gastos hasta que ella se case, si se casa. Si yo le dejo de pagar a
Mara ella me va a demandar y yo no podra oponer la condicin de plazo pendiente,
a pesar que el ordinal 7 del 346, no distingue entre condicin suspensiva y
condicin resolutoria, pero la lgica me indica que yo no podra legar la condicin
pendiente en ese caso porque la condicin es resolutoria y mientras la condicin no
se cumpla la obligacin se tiene como exigible en forma pura y simple, razn por la
cual no hay ninguna lesin al inters procesal porque Mara tiene efectivamente un
inters procesal para obrar actual y directo en que yo le pague. Con esto quiero
poner de manifiesto que la condicin a la que se refiere el artculo 346 ordinal 7, son
condiciones suspensivas y nunca condiciones resolutorias.
Idntica argumentacin se puede exponer respecto a las obligaciones no
condicionadas sino sometidas a trmino o plazo, si estn sometidas a un plazo
suspensivo evidentemente yo no puedo cobrar, eso es un caso clsico de la
excepcin de que si te debo la obligacin no se ha vencido, hasta tanto no se venza,
yo no estoy obligado a pagarte, en ese caso prosperar la cuestin previa, ms no a
la inversa cuando el plazo est sometido es para resolucin, porque all no hay
problema de inters procesal para obrar, el nico punto importante que destacar
aqu es el hecho de que a pesar de que la ley no distingue entre condiciones y
plazos suspensivos o resolutorios, la cuestin previa slo tiene explicacin,
operatividad y lgica de funcionamiento cuando estas condiciones o plazos son
suspensivos y no cuando son resolutorios porque si fueran resolutorios la obligacin
es exigible perfectamente en tanto el plazo o la condicin no se cumplan y por
consiguiente no hay lesin al inters procesal y por consiguiente la cuestin previa
no tendra ningn tipo de relevancia.
El ordinal 8 del artculo 346 que es la denominada prejudicialidad. Jos y Mara
son esposos y Mara pretende divorciarse basndose en la causal de abandono
voluntario, si son los jueces que necesitaran para decidir? 1. Que tengas pruebas
en el expediente de que efectivamente el demandado o la demandada incumplieron
las obligaciones matrimoniales que configuran el abandono. 2. Que el abandono no
es excusable. 3. Prueba del matrimonio. 4. Que la causal invocada est entre los
supuestos del 185. Pero se les olvida que la demanda haya sido propuesta entre las
partes que legtimamente hayan incurrido en esa accin.

Quien demanda sea cnyuge y quien sea demandante sea el cnyuge del
demandado y que se haya demandado al cnyuge que haya dado lugar al
abandono. Ese es un presupuesto esencial de cualquier demanda. Eso se llama
legitimidad y la accin se tiene que plantear entre las partes que abstractamente
estn llamadas. Eso es como si yo intentara cobrarles Un milln de Bolvares, lo
primero que tiene que estar en el expediente es que ustedes son mis deudores, es
decir que no estoy demandando a un tercero no obligado, eso se llama legitimacin
y que a la vez yo soy el acreedor, para que no se est planteando el cobro de una
obligacin por quien no es.
Estos elementos que hemos sealado; prueba del hecho causal, legitimacin y
prueba de la situacin jurdica que en este caso quiero destruir que es el matrimonio,
estos son lo que se llaman los elementos de mrito o de fondo de la causa, si al juez
le faltare alguno de esos elementos, cualquiera, prueba de la causal, prueba del
matrimonio o prueba de la legitimidad, en este caso el juez no podra declarar la
demanda con lugar nunca por faltarle un elemento central del mrito, si el juez no
tiene prueba de que se estn demandando entre marido y mujer, de que si no se
prueba de que son marido y mujer previamente, si no hay pruebas de la causal, si no
hay pruebas de que esa causal invocada es de conformidad con la ley, el juez no
puede declarar la demanda con lugar, tendra que rechazarla por faltar elementos de
mrito, esa es quizs la labor ms importante que tiene que hacer un juez a la hora
de sentenciar, saber cuales son los elementos sin los cuales la pretensin no puede
triunfar. De ordinario los procesos se estructura por el cuadro de alegaciones de
contradiccin y de prueba de manera tal de que llegada la oportunidad de sentenciar
el juez tenga a mano todos los recursos necesarios para sentenciar.
Todos los elementos vinieron al proceso por obra de las alegaciones, hay ciertos
casos en que el juez va a necesitar elementos de mrito que son anlogos a los que
estamos planteando porque son distintos en cada proceso, los cuales no pueden
obtenerlos dentro de la propia causa, es decir, l requiere para sentenciar el fondo
de la causa de elementos sustanciales, sustantivos que no le puedan aportar la
causa misma y no le pueden ser aportados porque l no los puede manejar, por
ejemplo, en materia mercantil cuando un comerciante en su giro ordinario se
endeuda de tal manera que su pasivo supera a su activo, entra en una situacin de
insolvencia y esa insolvencia tiene doble grado, si es una insolvencia de grado
menor, la cual puede ser subsanada con una correcta administracin se dice que la
persona es una comerciante en estado de atraso, cuando la situacin de insolvencia
patrimonial es precedida por una situacin de pago de tal envergadura que no puede
ser resuelto, ni siquiera con la mejor administracin de este patrimonio mercantil, se
dice que la persona ha cado en estado de quiebra y que est por consiguiente
fallida.
Esa quiebra puede ser el resultado de mala suerte, de condiciones econmicas
adversas, puede ser resultado de un entorno personal del sujeto, etc. Cuando la
situacin de quiebra es producto de elementos colocados directamente por el sujeto,
o indirectamente de manera tal que yo pueda suponer que la situacin de quiebra es
el resultado de accin culposamente criminosa o recriminable o dolosamente
criminosa, en este caso la situacin de quiebra constituye un delito, y se llama delito
de quiebra culpable o delito de quiebra fraudulenta. Un juez es el que conoce de las

quiebras, el juez de comercio, el juez mercantil, pero cuando la quiebra sale del
mbito estrictamente mercantil para configurar un delito, este delito no puede ser
conocido por el juez de comercio, sino que tiene que ser conocido por el juez penal,
por virtud de la distribucin de la competencia por la materia, si se trata de delitos
jueces penales, si se trata de asuntos comerciales jueces mercantiles.
Supongamos que yo soy el acreedor de la compaa Z, y yo supongo que sus
accionistas se pusieron de acuerdo en quebrar a la empresa a propsito para no
pagarme a m y a un grupo de acreedores, por consiguiente yo demando como esa
quiebra es una quiebra culpable y yo pretendo que esa persona sea castigada en un
juicio penal, la empresa no tiene responsabilidad jurdica penal, pero si sus
asociados, entonces yo me voy ante un juez penal y le digo yo quiero que tu
instaures un procedimiento para determinar si esta quiebra que ha tenido fulano de
tal, es culpable o no lo es y de ser culpable yo quiero que tu lo castigues, yo lo
puedo hacer por va de denuncio, o lo puedo hacer por va de acusacin.
El juez penal va a decir yo soy competente para conocer de delitos y esto parece ser
un delito, pero el juez penal al momento de determinar el acto fundamental del
sumario que es el auto de detencin no va a poder dictar ni ese auto ni ninguno que
se le parezca, hasta tanto l no tenga un insumo que l no puede producir, y este
insumo es la declaratoria de quiebra, porque el conocimiento de la quiebra como
hecho comercial no les corresponde a los jueces penales, sino que le corresponde a
los jueces mercantiles, razn por la cual l antes de poder examinar si la quiebra es
culpable o fraudulenta o no lo es, l tiene que darle antes un juez mercantil la
declaratoria de quiebra. l para poder examinar si eso es delito o no, primero tiene
que saber que eso existe, y que efectivamente se est delante de una quiebra y no
puede dictaminar acerca de la sentencia de la quiebra porque no es juez de
comercio, porque el asunto est bloqueado por las reglas legales de competencia
por la materia.
Cuando se da el supuesto que para yo poder decidir esta causa yo necesito un
insumo que yo mismo no puedo producir, este insumo constituye una cuestin
prejudicial de este proceso, y es prejudicial porque para poder fallar esta sentencia
es necesario tener un dato de mrito que l no puede producir, entonces, por tanto
este incidente donde se produce el elemento que yo necesito es lo que se llama el
incidente prejudicial o cuestin prejudicial para este proceso.
La caracterstica central de un elemento prejudicial es que no puede ser producido
por el juez dentro del mbito del proceso en el cual ese elemento tiene influencia
determinante. La produccin de ese elemento puede estar dada por la
administracin pblica o por el propio poder judicial, siempre y cuando se trate de
competencias distintas, vale decir, a veces lo que va a necesitar el juez para resolver
la causa es un acto administrativo y otras veces va a necesitar una sentencia,
sentencia que l mismo no puede dictar por razones de incompetencia material,
pongamos un ejemplo de cada uno de ellos.
Un Ejemplo, de cuestin prejudicial de naturaleza administrativa lo constituye
aquellas acciones contractuales inquilinarias en las cuales el derecho de preferencia
constituye un elemento substancialmente importante, por ejemplo, estamos en el

mbito de un contrato de arrendamiento indeterminado y yo pretendo sacar a mi

arrendatario de mi inmueble, porque yo pretendo venderlo y lo quiero vender sin
inquilinos, ese es el caso arquetpico en el cual si se trata de un contrato de
arrendamiento a tiempo indeterminado mi inquilino tendra un derecho de
preferencia a cualquier otro comprador para adquirir el inmueble, los jueces civiles
no pueden decidir derechos de preferencia, eso le corresponde al poder ejecutivo a
travs del Ministerio de Industria y Comercio antiguamente Ministerio de Fomento, y
esa declaratoria del derecho de preferencia es muy importante pero no la puede
dictar el juez, porque si el juez asume el conocimiento de esa causa estara
cometiendo desviacin de poder, porque l como jurisdiccin estara invadiendo el
mbito funcional de la administracin, as las cosas para saber quien debe de
resolver el contrato y para poder sacar el inquilino de all l debe de saber si el
inquilino es preferente o no es preferente, si es preferente resolver el contrato pero
tendr que respetarse el derecho del inquilino, si no lo es lo podr sacar con toda
comodidad porque no existe la preferencia establecida por la ley en la regulacin de
alquiler, l no puede sacar este insumo de all, sino que tiene que dejar que el
ejecutivo sea quien le de ese acto, la resolucin por la cual se declara el derecho de
preferencia o no se declara el derecho de preferencia, l no puede sacar de su
sentencia nada, y es ms tampoco podra sentenciar hasta que l no tenga la
decisin administrativa, l esta inhabilitado para fallar el mrito de la causa porque le
falta un elemento centralisimo como es esa decisin, de conformidad con lo que se
decida por la administracin depender que l decida en uno u otro sentido y por
tanto l no puede fallar hasta tanto no den esto que l mismo no puede producir,
digamos, que este seria el caso en que la cuestin prejudicial obedece a un acto de
la administracin.
Hay casos de elementos prejudiciales que vienen dados por otras circunstancias
jurisdiccionales, pero que l no puede conocer por razones de la incompetencia por
la materia, l caso que acabamos de poner del juez penal con relacin a la quiebra
es un caso tpico, porque la declaratoria se la da la propia jurisdiccin pero en otra
rama de competencia material, se la va a dar un juez mercantil y l no puede suplir
en principio la actividad de ese juez de comercio porque l no tiene competencia en
esa rea, su competencia es para saber si hay o no hay delito y no para saber si una
persona comerciante esta o no esta en quiebra.
Esto se resuelve en el proceso en donde tenemos un proceso influido en donde se
va a producir la cuestin previa y vamos a tener una causa prejudicial que va a ser
administrativo o judicial, aqu existen dos sistemas de resolucin que nos lo explica
el profesor Hugo Alsina en una obra que se llama prejudicialidad, y nos explicas que
en esta materia existe dos sistema que se pueden utilizar el sistema de la absorcin
o concurrencia y el sistema de la separacin o independencia. El sistema de la
separacin o independencia es el que asume el legislador venezolano en materia
civil, esto quiere decir, se respeta absolutamente la diferencia de competencia o la
diferencia de rama del poder y por tanto, el juez de la causa incluida no puede
examinar nunca el elemento prejudicial, sino que tiene que esperar siempre que le
den ese insumo, bien sea otro juez o que se lo den la administracin.
As las cosas por Ej. Si se esta demandando la responsabilidad civil derivada del
delito, el juez civil no podr examinar nunca si hubo o no hubo delito, porque se esta

siguiendo el sistema de independencia o separacin l tiene que esperar que el juez

penal produzca una sentencia que quede firme y le diga si hay o no hay delito y una
vez que esa sentencia penal quede firme se la lleva al proceso civil que es el
proceso influido y l decidir tomando en consideracin esto.
Si se esta demandando el divorcio por la condenatoria a presidio, el juez que decida
sobre el divorcio nunca podr examinar si el demandado cometi delito que deba de
ser sancionado con presidio o no, l simplemente tiene que esperar a que los
tribunales penales dicten un pronunciamiento firme definitivamente firme donde se
diga que la persona va a ser condenada o absuelta, y en caso de ser condenada y el
delito por lo cual va a ser condenada tiene prevista pena de presidio. Una vez que
tenga esto es cuando podr decidir a su vez si debe declarar con lugar el divorcio,
porque las causas prejudiciales se estn resolviendo bajo el sistema de la
separacin o independencia, estn deben de ser resueltas enteramente por quien
corresponda y una vez que han sido decididas se la pasan al juez de la causa, quien
nunca podr examinar esto, l tiene que esperar que le den el insumo ya preparado.
Se da la prejudicialidad cuando un elemento que es lgicamente necesario para
decidir, porque configura los antecedentes de este no puede ser resuelto en el
mismo proceso porque corresponde su conocimiento a otro rgano del poder pblico
o a otro rgano de la jurisdiccin. En realidad lo que es un antecedente lgico y
necesario para poder cumplir con la decisin. Tiene que haber una necesidad lgica
porque el elemento prejudicial debe de configurar un insumo de mrito como los que
examinamos al principio, sin los cuales el juez no podra sentenciar. De hecho el
proceso se paraliza en estado de sentencia hasta tanto no se resuelva este
elemento de prejudicialidad.
Existe otro sistema de resolucin de la cuestin prejudicial que se llama el sistema
de la absorcin en la cual el juez de la causa incluida queda autorizado para resolver
la cuestin prejudicial, es decir, imagnense ustedes que yo soy el juez y Mara
demanda a Jos por condenacin a presidio, Jos alega que existe cuestin
prejudicial porque no se ha resuelto todava si l cometi o no cometi el delito,
entonces, si yo fuese juez y estuviese funcionando el sistema de la absorcin yo
como juez de familia estara autorizado a determinar si Jos cometi o no cometi
delito, que deba ser castigado con presidio y despus de que yo resuelva esto paso
a examinar si debo o no debo divorciar a la persona.
Este sistema de la absorcin esta basado en la violacin de las reglas de la
competencia material, inclusive en la violacin de las reglas da la separacin de los
poderes, porque el juez de la causa influida queda autorizado para resolver el punto
prejudicial sea el que sea, jurisdiccional o administrativo no importa. Este sistema
depende de una decisin legislativa que define el modelo de prejudicialidad, en
materia civil venezolana el sistema de prejudicialidad que sigue es el sistema de la
separacin o independencia. Mientras que en materia penal se conjugan los dos, en
principio en materia penal se acoge el sistema de la separacin pero se le da un
tiempo para que el juez correspondiente o la administracin resuelvan el punto
prejudicial, si este lapso espira, el juez penal queda autorizado para resolver el punto
de una vez. Por Ej. S esta investigando un homicidio y se tiene una conviccin
preliminar de que el occiso era hijo del indiciado, si efectivamente esto fuera as,

esto pasara a ser un homicidio calificado con una pena mayor. Pero la filiacin no
esta establecida, no existe ningn elemento que me permita a mi saber si el occiso
era o no era hijo, porque no hay ningn acto declarativo civil, que pasa el juez penal
va a decir que esto le corresponde al juez de familia que se establezca la filiacin y
que despus l lo tomara en cuenta.
Pero si el juez de familia no resuelve y l tiene que decidir su causa penal, l
establece si la persona es hija o no es hija. Y este sistema se abre en dos segn la
validez que tenga la decisin del tribunal que absorba, porque el juez de la causa
influida, el sistema de acumulacin que pueda resolver el punto prejudicial puede
resolver con fuerza de cosa juzgada o sin fuerza de cosa juzgada. Si se sigue el
reconocimiento que haga el juez de la filiacin es valido para todo el mundo porque
causa cosa juzgada y por tanto de esa sentencia penal se podran sacar efectos
hereditarios, por ejemplo,porque estara establecida la filiacin, porque el juez de la
causa influida actuando en el sistema de acumulacin o concentracin decidi las
dos cosas y si el sistema lo soporta, esa decisin tiene valor de cosa juzgada.
Este sistema es particularmente raro y casi nunca se aplica, en Venezuela se aplica
la segunda variante del sistema de concentracin en la cual el juez de la causa
influida decide el punto prejudicial pero como dice Alsina lo decide incidental, es
decir solo a los efectos de ese juicios, es decir si es hijo o no es hijo, pero slo a los
efectos de esta causa penal y no causa cosa juzgada porque la decisin real,
principal y con efectos de cosa juzgada es la que deba dictar el tribunal natural de
esta manera podemos llegar a la conclusin de que en materia civil el sistema de
prejudicialidad que se sigue es el de la separacin, el juez civil que tenga un
problema de prejudicialidad no puede resolver las cosas prejudiciales que se le
planteen en materia penal se aplican los dos sistemas pero en un orden, primero se
aplica el de la separacin si llegado el momento de sentenciar y no se ha resuelto se
aplica el sistema de la concentracin sin el efecto de cosa juzgada.
En materia de prejudicialidad hay dos circunstancias que son complicadas, la
primera tiene que ver si la cuestin prejudicial debe de estar plantada antes del
proceso influido o puede ser planteada despus. Yo soy Jos y mi esposa Mara, yo
s que Mara asesin alevosamente a su hermana porque la odiaba, y yo s y me
consta el hecho, pero Mara no est siendo investigada, es ms nadie sabe donde
est el cadver de su hermana y se la tiene por desaparecida y no por muerta. Y yo
me propongo una demanda de divorcio alegando este hecho, s podra decir que
hay prejudicialidad an cuando el juicio penal no se ha iniciado.
En sentencia de mayo del 98 la corte establece la prejudicialidad ms que como una
excepcin como un elemento defensivo, es decir, Mara podra excepcionarse
diciendo aqu hay una prejudicialidad ni siquiera planteada, sino necesaria, para
poder decidir sobre esto tendr que establecerse por juicio penal, para saber A. s
hay un muerto y B. Si est muerto yo lo mat. Es decir, antes de esta sentencia se
deca que esto era dudoso que dependiera de la discrecionalidad del juez porque si
era prejudicial debera existir antes de que el juicio influido estuviera en curso, esa
sentencia da lugar por ejemplo, a que si yo demando a un inquilino mo que tiene un
contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado l me diga yo voy a pedir un
derecho de preferencia y eso va a constituir cuestin prejudicial, el CPC no tiene un

diseo que pueda resolver esto a la perfeccin, razn por la cual yo pienso que si se
opone la cuestin prejudicial aun cuando sta no se ha empezado a tramitarse el
juez civil deber darle a la parte un lapso ad Job para que plantee esta cuestin
prejudicial ante el juez competente o por ante la autoridad administrativa, porque si
no se le estara dando un recurso para violar la lealtad y la igualdad entre las partes,
porque ella podra retardar el juicio eternamente sin plantear la cuestin prejudicial,
es decir, si yo digo es que eso lo tiene que resolver la administracin o la jurisdiccin
tiene tanto tiempo para hacerlo, porque si no estaras colocando a la parte actora en
una condicin absoluta de indefensin, porque lo llevaras a una paralizacin del
proceso que no se resolvera sino por voluntad del propio demandado y l nunca lo
va a querer resolver. Por eso digo que la sentencia es muy buena, pero la tcnica de
resolucin implicara que a esa persona se le tiene que dar un lapso para que intente
la cuestin prejudicial.
La segunda cuestin importante es que si la prejudicialidad se puede dar entre
materias anlogas, con esto quiero significar que si se podra dar lo civil en lo civil,
recuerden que la prejudicialidad esta basada en la imposibilidad de la acumulacin,
por lo tanto la causa se sentencie primero se pasa al que no haya sentenciado para
que la tome en consideracin, all no se puede hablar de prejudicialidad, porque
supone como requisito fundamental dos cosas:
1. El que el elemento prejudicial sea un antecedente lgico de la sentencia.
2. El que sea de una competencia materialmente distinta o que corresponda a otra
rama del poder pblico. El sistema de prejudicialidad venezolano no admite, la
denominada prejudicialidad homognea es decir de lo civil en lo civil, porque a
menos que sean in acumulables por ser materia diversa, porque cuando son de la
misma materia se espera a que una causa sea decidida y se pasa la sentencia a la
otra que no ha decidi para que no hayan sentencias contradictorias.
En cuanto a la prejudicialidad se arrojaron dos conclusiones:
1.

fue con respecto a la prejudicialidad homogeneidad es el sistema que admite

nuestro CPC no admite la prejudicialidad homognea, es decir, una
prejudicialidad de lo penal en lo penal, de lo civil en lo civil, porque para eso
existe la figura de la jurisdiccin procesal y si la acumulacin no fuera posible lo
que se hace es que cada vez que existen causas que debieron de ser
acumuladas y no se acumularon nunca, que es mantener las causas por
separado conservando la preeminencia lgica de la decisin una en la otra,
pasando copia certificada de la decisin que se tome en el proceso que se
decida primero, es decir, no se puede resolver por va de asunto prejudicial, no
hay prejudicialidad de ninguna especie, nuestro sistema no esta diseado para
eso, las reglas de acumulacin dicen que si las causas no se puede acumular
siguen separadas y se deciden en el momento en que deben de decidirse y
aquella causa que se decida primero y quede firme primero, se pasen copia
certificada a la otra causa para que se demuestre el efecto de cosa juzgada ya
producido.

2. Por lo que se refiere a la existencia de cuestiones prejudiciales y alegaciones de

prejudicialidad respecto de causas prejudiciales que aun no estn en curso mi

teora es restrictiva al respecto, es decir, que no puede dictarse la prejudicialidad

como una defensa a futuro, vale decir, me reclamen la responsabilidad civil
derivada de un delito y yo digo que el juicio penal aun no se ha establecido, que
el juicio penal se va a establecer, mi tesis es restrictiva al respecto, pero Yenny
alego que era una sentencia de la Sala de Casacin Civil en la cual se admita la
prejudicialidad era una defensa anticipada mediante la cual yo podra decir que
aqu se va a plantear en un futuro una controversia que ustedes no podrn
resolver y que va a ser altamente incidente en la decisin de esta causa.
Mi aportacin a este criterio jurisprudencial es que eso debe de limitarse en el
tiempo porque se le dara una ventaja indefinida al demandado, que podra retardar
el pronunciamiento de la sentencia de la causa influida tanto como l quisiera, si de
l dependiese el inicio del conocimiento de la causa que se va a funcionar como
prejudicial, as las cosas, si el se defiende de esa manera, pienso que el juez de la
causa civil innovando sobre el diseo procesal debera establecer a la parte que
alega la prejudicialidad una oportunidad, lapso o tiempo, para que ese cuestin
prejudicial se plantee siguiendo un poco el antecedente por analoga de lo que se
hace en materia penal cuando se utilizan sucesivamente el rgimen de separacin y
luego el rgimen de absorcin, en materia penal cuando se tiene que resolver un
punto prejudicial el cual no se puede trabajar porque no es de competencia material,
se le dice a la parte que dispone de tanto tiempo para poder resolver sobre la
cuestin prejudicial.
Si pasado ese tiempo esta cuestin no se resuelve, pues yo asumo el conocimiento
de la causa a los efectos nada ms que de la decisin que yo deba tomarse, no para
los de cosa juzgada. Creo que no podra el juez civil llegar hasta el extremo de
hablar de absorcin, pero si podra perfectamente plantearle a la parte un lapso
prudencial para que de inicio a los trmites correspondientes para la decisin de la
causa prejudicial que va a tener influencia en la causa principal o influida en este
caso.
Cuando se refiere al ausente no se refiere al ausente regulado en el CC. De la figura
de la apreciacin de ausencia regulada en el Cdigo Civil que tiene efectos
sustitutivos de la muerte, no es a ese tipo de ausente que hacia referencia que es
una condicin especifica, sino a aquel tipo de no presente en el territorio del pas en
el momento de tener que practicrsele la citacin, y es indistintamente utilizar el
ausente o el no presente a los trminos mos.
La diferencia entre sucesin procesal y sustitucin procesal se las voy a enumerar
someramente porque la veremos ms a fondo cuando veamos partes. Se habla de
sucesin procesal cuando hay que modificar los trminos subjetivos de la litis por va
de un acto entre vivos o de un acto entre muertos. Vale decir, hay un litigante y ese
litigante muere, si la obligacin no es personalsima el CC dispone que se contrata
para s y para sus causahabientes por tanto la continuacin del juicio deber
hacerse con los causahabientes a menos que estos repudien la sucesin por va
jurisdiccional, una de las modalidades de la sucesin procesal es la mortis causa
que tambin puede darse por acto entre vivos como seria un ejemplo clsico la
cesin del crdito litigioso, yo vendo el crdito litigioso y lo que pasa es que yo tengo
un sucesor civil por actos entre vivos a titulo particular y universal, que es el

cesionario, yo cedente le transmito mi crdito litigioso que tengo a un cesionario, y

por lo tanto el viene a ocupar la posicin que yo tenia dentro del proceso. La
sustitucin procesal es algo totalmente diverso, y tiene que ver con la legitimacin a
la causa y es uno de esos casos en que una parte ejercita en nombre propio un
derecho ajeno, por eso se dice que sustituye sustantivamente la parte, por Ej.
Cuando yo ejercito los crditos de mi deudor que l tenga contra un deudor suyo y
es lo que se denomina accin oblicua, yo estoy haciendo una sustitucin procesal,
yo estoy sustituyendo en el plano procesal la posicin que debera de ocupar mi
deudor contra su acreedor, eso se llama sustitucin procesal.
Igualmente cuando el sindico procurador municipal pide la nulidad de un matrimonio,
l esta sustituyendo la posicin de alguna de las partes de las personas
matrimoniales que serian las naturales para pedir la nulidad del matrimonio, es decir,
estamos hablando de sustitucin procesal cuando la ley dispone la ampliacin o
amplificacin del elenco de legitimidad sustantiva hacindola ms grande del mbito
meramente de los involucrados en la relacin jurdica controvertida para ensancharla
asa otros sujetos distintos que tambin son legitimados, exlege y no excontrato o
exfacto, eso lo vamos a ver cuando veamos partes.
Grupo 4 ordinales 9,10, y 11 del articulo 346 del CPC, muchos han definido estas
cuestiones previas como excepciones procesales a diferencia de lo que vimos antes
que era la excepcin sustantiva, vale decir, la excusa legal que se opone al
incumplimiento, estamos encontrndonos ahora con elementos que opuestos ante la
pretensin del actor tiene la facultad de destruir esa accin produciendo la
finalizacin del proceso con carcter de cosa juzgada.
Estas tres excepciones procesales que vamos a ver a continuacin son
respectivamente la cosa juzgada, la caducidad de la accin y la prohibicin de la ley
de admitir la accin propuesta o de admitirla por causales diferentes a las invocadas
en el libelo.
Ordinal 9 del artculo 346. La Cosa Juzgada. Si nosotros verificamos, cual era la
intencin del legislador y la intencin del sistema de derecho al crear el proceso,
vimos que el proceso est dispuesto para resolver conflictos justos y que la idea es
que el conflicto quede resuelto de una manera definitiva, porque la insatisfaccin de
los intereses que no se podan componer violentamente tiene que ser resuelta para
siempre, no en una forma temporal porque sino flaco favor le estara haciendo el
estado a los particulares dndoles una solucin que ellos pudieran vulnerar que no
tuviera la cualidad de ejecutividad, ejecutoriedad y bsicamente la cualidad de
definitividad. Para asegurar esta resolucin definitiva de los conflictos se cre (y no
es nuevo viene desde los romanos e incluso antes para algunos autores) la figura de
la cosa juzgada conocida en Roma como redudicata y esto significa la cosa juzgada
se proyecta en dos vertientes, en dos probabilidades las cuales conjugadas
aseguran la efectividad de lo decidido, entendindose que lo decidido siempre
constituye para el ganancioso un derecho y no un deber.
La primera vertiente de la cosa juzgada que se llama cosa juzgada material o
sustantiva atiende al hecho de que lo decidido por el juzgador se convierte para las
partes en algo similar a la ley, en la derivacin Kelseniana ustedes ven que en la

base de la pirmide son siempre las sentencias, porque son la creacin ltima de la
norma jurdica por va de derivacin que tiene como caracterstica singular el hecho
de que son normas jurdicas atpicas porque en vez de ser generales y abstractas
son particulares y concretas, por ejemplo, Yo le reclamo a Jos, el pago de una
deuda que tiene conmigo, mientras eso sea litigioso, mientras eso est en estado
procesal, mientras haya pendencia en la litis, no se sabe si el derecho existe o no
existe, eso lo dice Zafra, que es lo que ocurre que yo tengo respecto de Jos una
expectativa de derecho, aparentemente yo sostengo que l me debe dinero y existe
una posibilidad de que me lo d, Yo sabr que Jos me debe o no me debe dinero y
por consecuencia que est o no est obligado a pagarme, cuando haya una
sentencia definitivamente firme que me diga a m, si Jos me debe o no me debe
plata, si la sentencia dice que no me debe, no me debe, es para siempre y si me
dice que me debe, me debe hasta el cumplimiento efectivo de la obligacin. Hay una
norma en el CC que dice que las normas deben de ser cumplidas de buena fe y tal
como fueron pactadas.
Esa norma que es general y abstracta y que tiene que ver con todas las
obligaciones, se particularizan en el caso de Jos y mo, cuando sale la sentencia,
supongamos que la sentencia sale a favor de la demanda y la declara con lugar, esa
norma se convirti en que Jos le debe a Hctor y debe pagarle, vieron la mutacin
de la norma, la norma paso de ser general y abstracta dirigida a cualquier sujeto de
derecho, a particular y concreto referida especficamente a Jos y a Hctor, Si la
cosa juzgada es realidad, si en verdad, esta figura opera el precepto contenido en el
dispositivo del fallo se convierte para Jos y para m en una suerte de ley particular
entre l y yo, por eso se dice que lo decidido tiene fuerza de ley entre las partes.
Ms este derecho que surge como consecuencia de la sentencia, se llama ejecutoria
y constituye como tal un derecho para m, yo tengo un derecho que esta en un plano
totalmente diferente al plano anterior, ya no es una expectativa, ya es una posibilidad
de derecho, ya no depende del reconocimiento o no de Jos, sino que ya esta
definitivamente zanjado, es ejecutivo ese derecho, tan ejecutivo es que si yo decido
cobrar no tengo que pasar por un proceso nuevo de cognicin, sino que paso por un
simple proceso de ejecucin de una sentencia, yo tengo una sentencia que dice que
Jos me debe tal cantidad de dinero y esa sentencia esta definitivamente firme y por
consiguiente yo lo nico que tengo que hacer es ejecutarla, le doy un plazo de
cumplimiento voluntario, si l no lo hace, yo puedo pasar a una fase ulterior
mediante la cual el estado por intermedio de un rgano jurisdiccional le quita bienes
a Jos, lo desposee, los vende y la conversin de dinero que es producto de la venta
produce una suma liquida que yo puedo utilizar, me la van a entregar a m hasta el
monto de la satisfaccin de la deuda, si lo obtenido es insuficiente para saldar la
deuda, persiste la ejecutoria por lo que se refiere al saldo insoluble, si el liquido que
se obtuvo de la ejecucin de los bienes de Jos excede de la deuda se le devuelven
a Jos por lo que se refieren a la fraccin remanente.
Esto es una expropiacin tpica pero no por causa publica, sino por causa de
utilidad privada, la ma, la del ejecutor. Si eso se hiciera fuera del mbito del proceso
seria distinto, pero esta perfectamente legitimado por va del proceso. Para que esta
ejecutividad y esta ejecutoriedad se puedan configurar, la sentencia tiene que
adquirir el carcter definitivamente firme, y esto se logra por dos vas distintas: A.

Porque la sentencia definitiva dictada no sea atacada, porque nadie la impugne,

porque nadie la apele. B. Siendo recurrida haya sido confirmada en todos los planos
de recursos. Una vez que ha ocurrido cualquiera de estas dos cosas, la confirmacin
en toda la cadena recursiva o la firmeza derivada del no ataque, la sentencia
produce ese transito de cosa juzgada y da lugar a estas dos situaciones de cosa
juzgada.
La primera que ya hemos examinado y es que se convierte en una suerte de ley
particular entre las partes, que construye un derecho a favor del ganancioso que se
llama la ejecutoria y la otra es la garanta de esta situacin no pueda ser modificada
a posteriori, y esa garanta se logra mediante lo que se denomina, la cosa juzgada
en sentido formal procesal, que constituye una prohibicin de reexamen de lo
decidido por cualquier otro juez inclusive por el juez que dict la sentencia.
Tan radical es esta prohibicin de reexamen que una vez que el juez de
conocimiento es decir, el juez de instancia ha dictado su sentencia, se le pierde
absolutamente la competencia de cognicin y l no puede ni modificar, ni revocar, ni
alterar la sentencia salvo los limites muy precisos y circunscritos que le da el recurso
de aclaratoria, de resto l no puede tocar esa sentencia, a pesar de que el juez es su
autor, l no puede decir caramba yo me equivoque y no examine una prueba, yo
comet silencio de prueba y lo voy a enmendar; no puede. l ya es incompetente
para conocer de esa sentencia, su competencia se limita exclusivamente en lo
sucesivo a or los recursos que se intente contra ella y a ejecutar el fallo si es que
este queda definitivo, porque hay una prohibicin de reexamen, una vez que el
estado ha dictado una sentencia y esta adquiere el estado de definitivamente firme,
adquiere el valor de cosa juzgada, la decisin contenida en el dispositivo del fallo no
puede ser reexaminada nunca ms, con la nica excepcin que la van a ver ustedes
el ao que viene del nico recurso que prospera contra la cosa juzgada que es el
recurso de invalidacin, l cual a su vez esta sujeto a lapsos, digamos que una
sentencia definitivamente firme que se pase el lapso para el recurso de invalidacin,
all si es verdad de que no hay manera de ninguna especie de destruirla, de
modificarla, de alterarla.
Vemos as que la cosa juzgada tiene un doble plano;
1. La sustantividad de la cosa juzgada que atiende al hecho de que se construye un
derecho ejecutivo entre las partes involucradas en el proceso y
2. La parte formal que se constituye en la prohibicin de un nuevo examen de nueva
decisin acerca de la controversia que ya el estado zanj en forma definitivamente
firme.
La segunda faceta de la cosa juzgada es la que nos interesa a los efectos de
cuestiones previas, porque dado el supuesto de se haya decidido esta causa y la
decisin ya haya quedado definitivamente firme y la parte que resulte perdidosa en
esta causa decide volver a plantear la misma accin, para tratar de evadir este
efecto supongamos yo demande a Jos para que me pagara el dinero, la sentencia
que se dicta es l no me debe a m nada, se declara la demanda enteramente sin
lugar. Yo apelo, la sentencia es confirmada en apelacin, yo anuncio y formalizo
recurso de casacin y el recurso de casacin es declarado sin lugar. Esto ha
significado que la sentencia ha quedado definitivamente firme, que ya no hay

manera de atacar, que ya no hay manera de ir contra esta decisin. Pero yo lo voy a
demandar en otra circunscripcin judicial a ver si otro juez me da la razn, si el
estado admitiera esto estara diciendo que se puede equivocar a cada rato y que
puede resolver sus errores por esta va.
Esta tesis corresponde a un principio poltico que se llamaba el rey no se equivoca,
y si el rey no se equivoca la decisin del rey, que en este caso es la decisin del
estado es esta y no hay posibilidades de modificarla aunque la decisin sea mala,
aunque la decisin sea injusta, aunque la decisin contenga vicios, si una decisin
adquiere la definitividad ya no hay manera de tocarla, se ha consumado ese
principio, y hay un principio alterno que es que el rey si se equivoca y es el que da
lugar a la responsabilidad del estado por error en el funcionamiento de la
administracin de justicia la cual no llega al extremo de modificar esta sentencia,
sino ms bien le dan un mecanismo de responsabilidad civil del estado por haber
fallado mal aqu, pero en nuestro modelo actual de cosas, si esta sentencia hizo
cosa juzgada no podra volver yo a demandar a Jos, porque Jos sobre la base de
la cosa juzgada de esta sentencia podra alegar la prohibicin de un nuevo examen
de la controversia, y decir ya esta decisin fue tomada, revisada y confirmada por
todos los grados de recursos que ofrece el sistema de derecho a las partes en litigio,
por consiguiente si el demandante pretende nuevamente ejercer esta accin, esta
accin debe de bloquearse, porque se estara vulnerando la cosa juzgada en su
vertiente formal que es la prohibicin de nuevo examen de lo que ya fue decidido,
para que esto se configure la segunda accin tiene que ser sustancialmente idntica
a la primera es decir tiene que darse entre los mismos sujetos con los mismos roles
procesales, tienen que pedir exactamente lo mismo y tienen que fundamentarse
exactamente en las mismas razones vale decir debe de tener sujeto, objeto y causa
exactos o lo que es lo mismo deben de darse entre las mismas partes, debe de ser
la misma pretensin y debe de fundamentarse en la misma causa pretend, esto es
lo que se denomina la triple identidad de la cosa juzgada.
Si al menos uno de esos elementos varia no hay cosa juzgada y la excepcin no
podra prosperar, supongamos entonces que yo volv a demandar a Jos, y l tiene
la oportunidad de oponer esa cosa juzgada por dos vas, la primera como cuestin
previa del ordinal 9 del articulo 346, la segunda es como defensa de fondo a la
contestacin de la demanda si no lo hubiere hecho por va de contestacin, este es
el nico caso en que las cuestiones previas se pueden oponer mediante dos vas
distintas, yo como demandado Jos en este caso deber escoger si prefiere resolver
en limine el problema de la cosa juzgada caso en el cual lo har mediante las
cuestiones previas o si prefiere trabajarlo al fondo es decir para que se resuelva en
la sentencia definitiva caso en el cual no lo opondr como cuestin previa, pero lo
opondr como defensa dentro de la contestacin a la demanda.
Si el juez al conocer acerca del alegato de la cosa juzgada verifica la triple identidad
entre la causa anterior que fue definitivamente decidida y la que s esta planteando
su nica alternativa procesal es extinguir la nueva causa por va del efecto de la
cosa juzgada formal, es decir, si no se puede reexaminar y que estoy haciendo
nuevo examen este proceso debe de abortar, debe de terminar, si l verifica que no
hay triple identidad rechazar la cosa juzgada y continuara conociendo de la causa

si no es opuesta en limine o pasara a examinar el fondo de la causa si es opuesta

como defensa para ser examinada en sentencia.
Hasta aqu no hay problema, el problema se presenta cuando escarba ms
tericamente al fondo y se los planteo nada ms que como efectos de curiosidad,
supongamos que el juez de la causa es Yazmila y ella tiene que hacer el examen de
la 2 causa que yo estoy proponiendo, Jos llega y le opone cosa juzgada, tambin
pudiera haber sido que yo pretendo el pago de lo indebido, que yo demande a Jos,
le gane, le cobre y quiero volverle a cobrar, entonces lo que me va ha alegar es
cumplimiento de la obligacin, seria una tontera absoluta, porque obligara a un
segundo conocimiento.
Lo que tiene que alegar es cosa juzgada y ejecutada, ya a m me vencieron ya esa
obligacin fue ejecutada forzosamente y aqu tengo la prueba, que es mucho ms
extintiva que alegar el simple cumplimiento de la obligacin. Jos sali victorioso del
primer proceso y se lo opone as a Yazmila, ella va a requerir una copia certificada
de la sentencia definitivamente firme y va a requerir tambin una copia certificada de
la demanda y del acto de admisin, y una copia de la citacin originaria para verificar
parte, pretensin y causa petendi. Yazmila tiene que emitir una sentencia y esta
tendra que ser de extingo este proceso por ser exactamente igual a uno que ya fue
resuelto con anterioridad.
Esta prohibido por la ley que se pronuncie de otra manera con puede declarar ni con
lugar ni sin lugar, porque la ley lo prohibe. O sea que la juez va a realizar una parte
narrativa, una motiva, una dispositiva pero esta no puede ser para declarar la
demanda ni con lugar, ni sin lugar, nos referimos a la demanda dos porque eso ya
fue hecho en la demanda 1, lo que ella tiene que establecer es que hubo cosa
juzgada y que por tanto eso se extingue, bien se lo opongan como cuestin previa,
bien se lo opongan como cuestin de fondo, porque aun cuando este trabajando en
fondo no puede examinar la pretensin porque estara violando la prohibicin de
examen, lo que puede decir es que este proceso se desenvolvi hasta el estado de
sentencia definitiva sobre la base de una pretensin que ya fue resuelta por otro
tribunal, por consiguiente el proceso se extingue.
A su vez hay gente que dice que hay que tener mucho cuidado con los recursos que
se pueden derivar de esta sentencia, hay una derivacin directa del sistema
dispositivo, supongamos que yo tenia con Jos dos obligaciones muy similares, una
accesoria de la otra, yo triunfe en esta y ahora pretendo trabajar por separado en la
otra parte de la obligacin, yo lo demando y l me dice mal intencionado o bien
intencionado, de que esto ya fue resuelto y por lo tanto hay cosa juzgada, aunque se
refiere de hecho a una situacin jurdica distinta, por tanto no hay principio de
identidad, yo que soy el demandante a quien oponen la cosa juzgada dentro del
plazo de ley que tengo para oponerme no me opongo, Se construye la cosa
juzgada de la nada por va de un convenimiento o no se construye? Vamos a poner
el ejemplo ms complicado an, Jos opone la Cosa Juzgada y trae los mismos 4
recaudos, copia de la demanda, copia del auto de admisin, copia de las diligencias
de la citacin y copia de sentencia.

Y Yazmila llega y tiene todo eso para decidir, pero yo al 6 da despus del
vencimiento del emplazamiento no he contestado la demanda, por consiguiente si no
la conteste en el lapso de ley se entiende como convenida a Yazmila lo que le queda
si sigue ciegamente el principio dispositivo es declarar con lugar la excepcin de
cosa juzgada y por consiguiente extinguir el proceso 2 que en realidad no es idntico
al proceso 1. 2.
Puede ser que Yazmila analice las circunstancias y diga a pesar de que hubo
convenimiento entre las partes, convenimiento tcito por falta de reaccin, este
juzgador no puede dejar de examinar y ver que los recaudos que sirvieron de
soporte a la oposicin de cosa juzgada me demuestren a m claramente que no hay
plena identidad entre el proceso 2 y el proceso 1, razn por la cual yo debo de
desechar el alegato de cosa juzgada, esto seria realista pero violatorio
completamente del principio dispositivo, porque corresponde a una excepcin que
nadie contesto y que por tanto quedara admitida y as lo dice la ley. La otra va seria
violar el principio dispositivo, pero asegurarse la verdad real del proceso.
Si a m me tocara la situacin, si yo fuera el juez yo declarara la cuestin previa sin
lugar, a pesar del convenimiento y arriesgndome a que me revoquen la decisin
arriba, porque a pesar de que esta convenida tcitamente yo no estoy aqu para
convalidar situaciones que son lejanas a la realidad y veo claramente en el
expediente que no son idnticas, yo estoy completamente seguro que aqu no hay
cosa juzgada porque se trata de un proceso diferente al que ya fue resuelto,
entonces poco me debera a mi importar si la parte conviene o no conviene en esa
cosa juzgada, porque yo no estoy aqu para crear cosas juzgadas que no existen, la
cosa juzgada se deriva de que un proceso haya sido juzgado, y si efectivamente no
fue juzgado, poco me importa que las partes estn de acuerdo en que hubo un
juzgamiento, si ese juzgamiento nunca fue realizado, digamos que es una materia
de orden pblico que esta debajo. Pero la solucin estrictamente legal es declarar la
cuestin previa porque as lo dispone la ley.
En materia laboral yo he visto unos jueces que se van por la va ma, y dicen yo no
voy a declarar una cosa juzgada o una caducidad de la accin o una prohibicin de
la accin que efectivamente no esta en la ley, porque estas son materias muy
cercanas que tienen que ver con el Iura Novit Curia y con un poco de orden publico
procesal de por medio. Pero de conformidad con el diseo legal que vamos a ver
despus lo que correspondera seria declarar con lugar de la cosa juzgada en un
proceso A y B en el cual A y B, no son idnticos. Un juez timorato apegado a la ley
declarara con lugar una cosa juzgada apegada a la ley, solo porque no hubo una
reaccin oportuna.
Digamos que soy intervencionista, inquisitorio, digamos que es una negacin del
principio dispositivo, pero en cualquier caso es real, es una decisin basada en la
verdad y yo si me van a alegar la violacin del artculo12 del CPC, dira que empieza
por buscar tener por norte la verdad de sus actos la que deber de conocer en los
limites de su oficio y esto esta dentro de los limites exactos del oficio de un juez.
Si yo alego cuestiones previas y el demandante no las contradice quedan firmes
segn la ley deberan de quedar convenidas, pero segn mi tesis es que yo en

cualquier caso debera por lo menos examinar los recaudos probatorios que tengo,
el problema es que si no me la contradicen y el demandante no aporto las pruebas al
oponer la excepcin de cosa juzgada no va a haber articulacin, la articulacin
siempre se da cuando hay contradiccin, cuando no hay contradiccin no hay
excepcin, sino mera convalidacin, mera homologacin de ese convenimiento
tcito, entonces lo que pasa es que si el demandado opuso la excepcin de cosa
juzgada sin soporte, porque l dijo yo voy a aportar el soporte probatorio si llegamos
a la articulacin y la parte actora no lo rechaza, yo como juez tendra grandes dudas,
hay o no hay cosa juzgada, estara yo como juez a pedir copia certificada de la
sentencia ante el otro tribunal o estar supliendo una prueba oficiosamente? Yo en
cualquier caso la pedira, porque creo que no estoy para consolidar una
circunstancia sobre la base del aire, creo que en el caso de la cosa juzgada es muy
importante la parte probatoria porque la caducidad se prueba con el paso del tiempo
y la prohibicin de ley es un aspecto de mero derecho, es comparar libelo contra
norma, pero aqu si necesito el soporte probatorio, y ese es la decisin firme que
debo de tener.
Yo podra como documento publico que es una sentencia podra traerla, trasladarla,
esa es mi tesis muy particular al respecto. De ley estricta, de ley lata, lo que deben
hacer es declarar con lugar la excepcin, aun sin base. Porque se esta basado a la
falta de reaccin la ley toma esta falta de reaccin como un convenimiento tcito, por
consiguiente lo que viene es un acto de mera homologacin; " vista la falta de
contradiccin del demandante a la cuestin previa opuesta en el plazo de ley, la
misma se da por convenida, y por lo tanto se declara la misma con lugar, con los
efectos correspondientes."
Ordinal 10 del artculo 346 del CPC, La caducidad. Cuando nosotros hablamos
del derecho de accin dijimos que haban dos corrientes, la corriente abstracta y la
corriente concreta y que bsicamente todo el mundo est girando alrededor de la
corriente abstracta que dice que la accin es un derecho subjetivo, pblico y
abstracto ha obtener una tutela jurisdiccional.
Si la accin es eso, la accin no puede caducar nunca, porque siempre se tendr la
oportunidad de dirigirse al rgano jurisdiccional y siempre se tendr la oportunidad,
el derecho de que el rgano jurisdiccional d una respuesta, bien sea para que d la
razn o para que no la d.
Sobre esa base la accin no caduca nunca, jams en la vida, porque la accin seria
imposible de caducar por su propio diseo esencial, ahora bien si se acuerdan de las
clases de accin con cuidado, se van a acordar que uno de los grandes problemas
de definir la accin era que con la accin se haca referencia a muchsimas cosas, y
para eso se puso el ejemplo del retrucano en que la accin significaba muchas
cosas a un mismo tiempo, aqu la palabra accin est funcionando en otro diseo,
no como accin procesal, sino como accin relativa a la posibilidad jurdica de tener
un derecho sustantivo y ya no es que caduque el derecho mismo sino que caduque
la posibilidad de tutelarlo jurisdiccionalmente, Por ejemplo, la accin redhibitoria es
la accin para obtener el saneamiento, bien sea por eviccin o por vicios ocultos; y
est sujeta a plazo para su ejercicio que varan segn se trate de bienes muebles,
inmuebles o semovientes, creo que son semovientes 3 meses, muebles 1 ao e

inmuebles 2 aos, lo que ocurre es yo compro una casa y resulta ser que la casa me
la vienen a reivindicar y yo sufro de eviccin porque me la vendi quien no es el
verdadero propietario, yo puedo ir contra mi vendedor en saneamiento por eviccin,
pero para poder ir al saneamiento por eviccin yo tengo un lapso de caducidad de 2
aos a partir de la compraventa, si yo intento la accin redhibitoria contra mi
vendedor, pasados estos aos, es decir al 5 ao, l podra oponerme
tranquilamente la cuestin previa del ordinal 10, hay caducidad de la accin, pero no
de la accin procesal, porque efectivamente la accin fue planteada y adems va a
ser resuelta, me van a dar una sentencia aunque sea declarando sin lugar, y con eso
se satisfizo el problema terico de la accin, lo que caduc fue la tutela jurdica del
derecho al saneamiento, que es la accin redhibitoria.
Fjense que es un problema tpicamente sustantivo que se conecta con los
procesales en cuanto a los lapsos para poder acudir a la jurisdiccin, pero no es que
yo no tenga derecho a pedir y a obtener respuesta de los rganos jurisdiccionales, lo
que no tengo derecho es a que se me tutele mi pretensin de saneamiento, porque
la ley me dijo que esa accin la poda intentar dentro de un lapso especifico y ese
lapso es de caducidad. Otro ejemplo clsico que se maneja en este punto es; yo soy
administrado y a m me dictaron un acto administrativo de efectos particulares que
yo impugne en la va administrativa, y fue recorrida completamente la va
administrativa y me la declararon sin lugar.
Se abre la posibilidad para m de acudir a los rganos jurisdiccionales de resolucin
de actos que es lo que se denomina el contencioso administrativo de los actos de
efectos particulares, y la LOPA me dice que yo tengo un plazo de caducidad de 6
meses para intentar esa accin, el recurso contencioso aunque se llama recurso, en
realidad es una accin de impugnacin porque eso no va contra una sentencia
previa, sino contra un acto de la administracin, la tpica accin de nulidad. Pero me
dice que esa accin est sujeta a un lapso de caducidad si yo voy a intentar el
recurso contencioso, pasado un ao despus de que se agoto la va administrativa,
me van a decir usted no tiene derecho a ir a la va administrativa porque ya la
posibilidad jurdica de tutela de esa accin de impugnacin caduco.
La accin no caduc, yo voy a plantear mi recurso y la corte el tribunal superior o la
corte primera me van a decir sin lugar al recurso por caducidad, y ese sin lugar a ver
satisfecho la accin en sentido procesal, lo que pasa es que la posibilidad de tutela
de mi esfera de intereses personales legtimos y directos para obtener la nulidad del
acto ha caducado. Como ven es un problema que est mas bien en la parte de abajo
en la relacin jurdica material que en la parte de arriba que es la relacin jurdica
procesal, con esto lo que quiero dejar claro es que a pesar de que se habla de la
caducidad de la accin no se debe entender caducidad de la accin en sentido
procesal, sino ms bien caducidad de la expectativa de tutela de una situacin
jurdica o de un derecho subjetivo que la ley sujeta a un ejercicio de las acciones
jurisdiccionales en un lapso determinado, lapso si se expira, se considera que ha
caducado la posibilidad de tutela y por tanto tiene el efecto tambin de extinguir el
proceso.
Aqu la tcnica no es tan rigurosa ni tan severa como para que no se dijera que la
demanda se declara sin lugar, porque no hay una prohibicin de reexamen sin

embargo la tcnica decisoria en las tres cuestiones previas es exactamente la

misma, extinguir el proceso. Aunque en este punto en particular no habra ningn
obstculo para declarar la demanda sin lugar por caducidad del derecho reclamado,
no habra ningn obstculo terico. La tcnica decisoria dispuesta es igual para las
tres, declarar la extincin del proceso por caducidad de la accin, por prohibicin de
la ley o por cosa juzgada.
El ordinal 11 del artculo 346, es la que se refiere a la prohibicin de la ley de
admitir la accin propuesta o de admitir las bajo las causales invocadas. sta es la
ltima de las cuestiones previas que tienen efecto extintivo sobre la accin que es
declarada con lugar. Al igual que la cuestin previa de cosa juzgada y que la
cuestin previa de caducidad de la accin, sta es quizs la ms simple, porque esto
no es ms que un mecanismo de control de una admisin errnea, si ustedes se
acuerdan de las reglas de admisibilidad de la demanda deca que toda demanda por
regla general debera de ser admitida, salvo las excepciones dispuestas en el
artculo 341 que son: Contrariedad con la ley, contrariedad con el orden publico o
contrariedad con las buenas costumbres.
Sabamos tambin cuando vimos admisibilidad de la demanda que el auto que niega
la admisibilidad de la demanda es apelable por el demandante en tanto que el auto
que admite la demanda no posee ningn tipo de recurso dispuesto contra l, vale
decir, yo los demando a ustedes por x cosa, cobro de bolvares, el tribunal me
admite la demanda, los cita ustedes una vez citados estn en emplazamiento, pero
ustedes no pueden recurrir en contra del auto de admisin de la demanda, si
ustedes piensan que la demanda no debi de ser admitida, porque la pretensin es
ilegal, porque la pretensin es contraria al orden publico o porque la pretensin es
ajena a las buenas costumbres, no es por va de recurso de apelacin, ni es por va
de revocatoria de contrario imperio, que ustedes van a atacar esa admisibilidad que
ha juicio de ustedes fue errnea, sino que ustedes imponen como mecanismos de
control de esa admisibilidad mal acordada, es la cuestin previa del ordinal 11,
porque la cuestin previa dice exactamente prohibicin de la ley de admitir la accin
propuesta. Y la ley prohibe admitir las acciones, cuando prohibe admitir la demanda
que esta dispuesta en el artculo 341.
La variante lo que incluye de novedoso el artculo 346 ordinal 11, es el hecho de que
hay demandas que abstractamente son admisibles siempre y cuando los
fundamentos invocados que constituyen la causa petendi sean de conformidad con
la ley. Hay acciones que estn sujetas a un numero clausus de motivos o de
alegatos en su forma y no se puede el autor salir del marco especial, por ejemplo, el
de las acciones de divorcio y es que para divorciarse un cnyuge de otro solamente
puede invocar como motivos de su pretensin de divorcio las causales
especficamente dispuestas en el 185 del Cdigo Civil, no podra crear el actor una n
causal no prevista, porque a pesar de que la pretensin de divorcio esta tutelada en
Venezuela, es decir, es una opcin vlida que se le da a los cnyuges, la posibilidad
de romper el vnculo que los une, esa posibilidad est subordinada al ejercicio de
causales restrictivas que estn dispuestas en proteccin de ese documento.
As entonces, una demanda de divorcio en s misma, ella no es contraria a la ley,
pero cuando uno la funda en una causal que no existe, o que esta tergiversada,

entonces s se hace inamisible. Si por algn error judicial el tribunal admiti una
demanda que est sujeta a una causal taxativa, o una causal que no prevista en la
ley, ste tambin es el mecanismo de control. Hasta aqu la cuestin previa es
bastante simple porque no es ms que controlar la admisibilidad a posteriori de
demandas que nunca debieron de ser admitidas.
La circunstancia se plantea diversa, cuando la accin es una accin rara, una accin
atpica que pudiera resultar antisistema por ejemplo Quin puede reivindicar, quien
tiene el jus presecuendi? El propietario, eso es una nota tpica del derecho de
propiedad. Resulta ser que a m me prest mi hermano, un celular y yo se lo prest
a otra persona para que hiciera una llamada y no me lo ha devuelto.
Eso pudiera ser un delito, apropiacin indebida. Pero yo tendra derecho a
reivindicarlo civilmente de manos de quien est? Yo no tengo derecho porque yo no
soy propietario, simplemente soy poseedor del bien, yo podra intentar acciones
interdictales de proteccin de mi estatus posesorio, pero no podra intentar una
accin real, porque yo no tengo el derecho de propiedad sobre las cosas.
Yo planteo la demanda y en la demanda digo en mi carcter de poseedor, reivindico
esto, esa demanda seria inamisible? Si fuera admitida la persona a quien
demando podra controlar esa circunstancia de que esta reivindicando quien se
afirma no propietario sino poseedor por va de esta cuestin previa? Yo no tengo
legitimacin en la causa activa, porque si la hay pasiva, porque la persona que tiene
el bien no es de l. Pero no la hay activa porque yo no soy quien tiene el derecho de
conformidad con la ley a reivindicar, es un problema de falta de cualidad sustantiva.
Eso se puede controlar mediante una cuestin previa? Ser que yo estoy
invocando una causal da la pretensin que no esta tutelada por la ley, el hecho de no
ser propietario modifica la condicin de la reivindicacin? Evidentemente que no, lo
que yo estoy invocando como causal es el hecho de que algo me fue quitado, el
problema es que yo no soy legitimo para decir eso, porque yo no soy el propietario
de la cosa. La legitimacin es siempre una condicin para el triunfo de la pretensin,
aqu cuando se habla de causales se habla de motivos, y aqu el motivo es el
mismo, me quitaron algo y quiero recuperarlo, el problema es quien esta diciendo
que lo quiere recuperar no es la parte que segn la ley le corresponde pedir esa
recuperacin.
Siempre tienen que revisar esa cuestin previa con mucho cuidado, tratndose de
pretensiones que estn sujetas a motivos de hecho y de derecho particularmente
enumerados en la ley. Cuando la accin es libre, y se puede fundamentar en n
circunstancias, pues entonces no hay este problema. Es igual que yo, vaya a pedir el
cumplimiento de un contrato que ya ha sido cumplido.
En todo caso se tiene que ir por el 361 del CPC, alegando como defensa en la
contestacin la falta de cualidad lo cual examinara el juez en la sentencia, y de ser
cierto tiene que declarar la demanda sin lugar, por falta de cualidad simple y
llanamente, porque el que esta proponiendo la demanda no es el sujeto que la ley
considera exactamente que debe de proponerlo, lo cual no significa que el verdadero
dueo no pueda despus reivindicar de manos del que esta poseyendo

ilegtimamente, por cuanto l no fue sujeto de la primera accin y por lo tanto la cosa
juzgada no lo abraza, porque si hay un nuevo codemandantes aunque fuera la
misma pretensin y por las mismas causas, no seria el mismo sujeto y por lo tanto
no habra la triple identidad de la cosa juzgada y sta no se extendera hasta el
nuevo caso.
Como se manejan procesalmente las cuestiones previas.
En la oposicin de cuestiones previas existe la regla de oposicin acumulativa y
nica, esto quiere decir, que todas las cuestiones previas que tenga que hacer valer
frente al demandante las tengo que hacer valer todas de una sola vez. Esto tiene 2
excepciones;
1. Los alegatos de incompetencia y falta de jurisdiccin salvo la incompetencia
por el territorio, fuera de los casos del artculo 47, es decir, yo podra oponer
incompetencia distinta a esa incompetencia territorial ordinaria y podra
oponer la falta de jurisdiccin en otros momentos procesales y por otras vas
distintas, es decir no estara oponiendo la cuestin previa del 1, pero si
estara haciendo valer el mismo motivo previsto en la cuestin previa del
ordinal 4.
2. Son los alegatos de cosa Juzgada, caducidad de la accin y prohibicin de la
ley de admitir la accin propuesta, previsto en los ordinales 9, 10 y 11 del
artculo 346, porque se dice que eso es una regla a la regla de oposicin
acumulativa, porque tranquilamente el demandado puede escoger, entre
oponer estos motivos, estas defensas, bien como cuestin previa, o bien
como defensa de fondo en la contestacin, lo que no puede hacer es hacerlo
2 veces, oponerlas en antes de la contestacin de la demanda y oponerlas en
la contestacin, eso no es posible, lo que yo si puedo hacer es escoger entre
oponerlas como cuestin previa con la substanciacin incidental que le es
propia o oponerlas como cuestin de fondo dentro de la contestacin para ser
examinadas en la sentencia definitiva.
Cul es la oportunidad procesal para alegar las cuestiones previas? Yo puedo
oponer cuestiones previas despus del la citacin y hasta el ltimo da del lapso del
emplazamiento que son 20 das, y sabemos que la oposicin de cuestiones previas
es una eleccin que tiene que hacer el demandado, u opone cuestiones previas, o
contesta la demanda. Pero no podra hacerlo en forma simultanea, porque dijimos
que uno de los primeros efectos de las cuestiones previas era diferir la oportunidad
de la contestacin.
La accin esta planteada de la siguiente manera: hay un demandante Jos, y hay 3
demandados Mara, Rosa y Juan, una regla que no hemos visto pero que la vamos a
ver cuando veamos partes, nos seala que en caso de codemandados y en general
en caso de litis consorcio, los codemandantes, los codemandados se consideran
como litigantes individuales, y los actos de unos no perjudican al otro salvo
excepcin legal, vale decir que si yo soy codemandado no tengo porque ponerme de
acuerdo con mis codemandados para hacer las cosas, no tengo porque tener el
mismo abogado, y mis actos como codemandado ni aprovechan ni perjudican a mis
codemandados, ha menos que la ley disponga que es as, particularmente es as en
los casos de litisconsorcio necesario y para ciertas funciones. Entonces yo tengo

como demandadas a Mara, a Rosa, y Juan, el lapso de emplazamiento se va abrir

cuando se cite a la ltima persona de los 3, es decir, cuando los 3 estn citados.
Mara examina la demanda que le plantea Jos y llega y dice para m esta perfecto
la demanda, esta clarita yo no me voy a meter con cuestiones previas yo quiero
contestar la demanda, y lo hace. Rosa y Juan si consideran que la demanda si tiene
errores. Podran Rosa y Juan Oponer cuestiones previas? Artculo 147 del CPC, El
supuesto que estamos manejando aqu es al revs del artculo 346, ltimo aparte, y
esto se da por fuerza lgica la norma legal, porque si esto inhibe la contestacin
inhibe la de todos, esto es un caso clsico de litisconsortes en que un acto de uno si
afecta a los dems porque la ley dice que si lo hace.
Si hay varios y uno opone cuestiones previas los dems que no lo hayan contestado
no lo van a poder hacer, lo tendrn que hacer despus que se resuelvan las
cuestiones previas. Pero aqu el problema es distinto, aqu el problema es que e
contesto primero la demanda y en este caso podrn los dems oponer cuestiones
previas? Supongamos que Mara ya contest la demanda y Rosa va y opone
cuestiones previas la 6, y dice que esa demanda esta mal formulada, porque no se
cumpli con el 340, y digamos que hay una inepta acumulacin, haban dos
pretensiones que se excluan entre si o colocaba las dos a titulo principal, la
contestacin de Mara se refiere a esa demanda indeterminada, cuando la persona
subsane voluntariamente o forzadamente por la articulacin va a tener efectivamente
una demanda distinta porque la demanda fue modificada, entonces, le damos a
Mara una segunda oportunidad de contestacin o se queda con su contestacin
original? Tendra que drsele la oportunidad de contestar nuevamente, pero esta vez
la demanda que va definitivamente a quedar.
Pero si la accin se modifica de alguna manera hay que darle opcin a quienes han
contestado de volver a contestar en la oportunidad que se fije, esta vez contestando
la accin que en definitiva quedo. Supongamos Mara Contesto Rosa opuso
Cuestiones previas y Juan s quedo en el aire en espera de lo que pasaba, una de
las Cuestiones previas que opuso Rosa fue la de cosa juzgada, si el tribunal la
declara con lugar se extingue el proceso. Pero se extingue solo para Rosa o
tambin para los otros? O sea lo que obtuvo Rosa va a beneficiar a los dems.
Vamos a complicar esto, Jos ya haba demandado a Rosa y existe una sentencia
definitivamente firme en donde la dio sin lugar.
Luego Jos intenta la misma pretensin y sobre las mismas causas, contra Rosa,
Mara y Juan, Mara contesta la demanda, Rosa opone cuestiones previas
especficamente la del 9 del 346 y Juan se queda tranquilo. Cmo resolveran
ustedes esa cuestin previa? Que se contina con los otros menos con Rosa, la otra
posicin es que se termina para todo el mundo.
Esto obedece a un enfoque terico segn el cual esto es un proceso nico y no a 3
procesos acumulados, se tiene que partir de que la demanda es una sola, un nico
proceso y tiene 3 destinatarios la pretensin, por lo tanto yo no lo puedo fraccionar,
sobre esta va la cuestin previa se declara sin lugar y lo que podramos revisar al
fondo despus es la situacin sustantiva especifica de la que fue liberada de los
efectos de esa accin por un juicio previo y si por casualidad fuera el ejemplo como
yo lo plantee, y Rosa era la de la obligacin principal y los otros meros garantistas,

habra que declarar la demanda sin lugar, porque lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. El otro enfoque es que yo estoy demandando a 3 sujetos por cuestiones
diferentes, por lo tanto podra separar las causas, porque estoy demandando a 2
sujetos por obligaciones de garantas y a 1 por una obligacin principal y la
obligacin principal ya fue declarada sin lugar con fuerza de cosa juzgada y tendra
que extinguir esa y a las otras 2 ms, porque esa cosa juzgada hara efecto sobre
las dems, un efecto impropio, porque aquellas no fueron litigantes pero al haberse
descartado la obligacin principal, las obligaciones de garanta substantivamente se
extinguen porque si no hay nada que garantizar la garanta no tiene nada que
garantizar. Son dos enfoques totalmente distintos.
Si ha mi me tocare como demandado yo no opondra la cuestin previa, yo
examinara eso como un motivo de fondo, porque estoy casi seguro que el juez se
volvera una galleta, porque en realidad el punto es muy complicado. Estamos
trabajando con 1 nico proceso con 3 demandados o estamos trabajando con 3
procesos acumulados, por una accin compleja.
Habra que verlo con mucho detenimiento, para el punto que nos interesa, tomamos
la regla del 346 ltimo aparte, si algunos de los codemandados opone cuestiones
previas la contestacin no se le puede admitir a los dems si no en la oportunidad en
que quede fijada despus de resuelta la incidencia, si aun no han contestado los
dems podran oponer cuestiones previas, pero siempre con mucho detalle, cada
caso en particular haber si la contestacin originalmente hecha quedara subsistente
o habra que darle nueva oportunidad, porque dependiendo del tipo de cuestin
previa que se hayan planteado, es ms puede que esta contestacin no surta ningn
efecto si por Ej. El proceso se extinguiera en forma uniforme para todos los
codemandados. Esta es teora de las partes.
Se le debe de dar una nueva oportunidad de contestacin a quienes han contestado
la demanda y esta se modifica, porque habra contestado lo que ya no es
definitivamente la demanda porque se modifico a posterior. Ahora si efectivamente la
demanda no se cambio, pero l ya contesto y viene con una contestacin totalmente
distinta yo no tomara esta sino la original, porque esa es la que contesto
efectivamente, y contesto dentro de su lapso legal.
Opuestas las cuestiones previas el resto del lapso del emplazamiento no tiene
ninguna funcin lo cual no indica que no van a ver el expediente, tienen que verlo
ms todava, pero no tiene funcin prevista dispuesta en la ley.

CONCLUSIONES
La competencia jurisdiccional es medida de la funcin jurisdiccional y la competencia
administrativa es mesura de la funcin administrativa. Si a un juez le piden resolver
un asunto de un derecho de preferencia l va a decir carezco de jurisdiccin para
resolver en este caso.
La Incompetencia. Ya aqu el asunto no es si la jurisdiccin venezolana puede o no
puede operar respecto a un determinado asunto sometido a proceso por va de una
demanda. Sino que el problema es determinar si el juez ante quien se propuso la
accin es el competente segn las reglas legales para poder conocer de esta accin
o no lo es. Aqu operan los 3 criterios clsicos de competencia; por el territorio, por la
cuanta y la materia
la incompetencia se puede hacer valer por 3 vas;
A. Por cuestiones previas.
B. Por una solicitud especifica en la cual yo ataco la competencia del juez.
C. Por va de recurso de apelacin
Las cuestiones previas que conforman los ordinales 2, 3, 4, 5 y 6 son cuestiones
previas enteramente formales porque se refieren a la parte estrictamente objetiva a
lo procesal y por su propia naturaleza tienen una condicin muy especial que es que
los defectos que ella constituye admiten arreglo, admiten composicin, lo que se
denomina tcnicamente admite subsanacin, es decir, el error que se denuncia a
travs de la cuestin previa puede ser corregido, y el proceso continuar su curso en
forma enteramente regular, y esto se puede hacer de la siguiente manera;

Si el problema es el denunciado por va del ordinal 2, es decir, la incapacidad

del actor para comparecer en juicio, bien porque sea menor, bien porque sea inhbil,
bien porque sea entredicho, la correccin es enteramente sencilla, se trae al
representante legal, al tutor o al curador para que complemente o sustituya la
personalidad jurdica defectuosa, la incapacidad de la parte actora eso es
perfectamente resoluble.


Si por el contrario se esta oponiendo es el ordinal 3, es decir la ilegitimidad
de la persona que aparece como representante convencional del actor, por
cualquiera de los 4 supuestos, se hace de la siguiente manera:
*Si la persona que se presenta como apoderado no puede ejercer poderes en juicio,
cambiamos ese apoderado por otro que si lo sea y se ha resuelto el problema.
*Si el problema era que quien aparece como apoderado no tiene la representacin,
porque efectivamente no tiene poder, se subsana confirindole poder, subsanando
los actos anteriores mediante una figura que se llama ratificacin o convalidacin de
los actos hechos a titulo de procuracin de negocios o gestin de negocios.
*Si el problema es que el poder fue otorgado en forma ilegal, lo otorgamos de nuevo
y volvemos a subsanar porque los actos estaban viciados de irregularidad.
*Si el poder era insuficiente, extiendo el poder original, o concedo nuevo poder,
ratifico o convalido las actuaciones hechas con ese poder.

Si vamos al ordinal 4 en donde hay un problema de ilegitimidad en la persona

citada como representante del demandado, la nica forma de subsanar ese entuerto
es citando al demandado mismo, en su propia persona o en la persona de su
verdadero representante. Si citamos a quien no es representante del demandado,
pues simplemente no hemos citado al demandado y la forma de subsanar es
citndolo o que el demandado comparezca de motus propio, lo cual va a forzar a
una autocitacin procesal bien sea expresa o bien sea tcita. La comparecencia del
demandado es un mecanismo para subsanar esto o la citacin verdadera del
demandado porque lo que tenamos era una citacin irregularmente realizada,
habamos supuestamente citado al demandado, cuando en realidad lo hicimos en
persona que no tiene su representacin, por lo tanto nunca lo citamos en realidad.

El ordinal 5 es sumamente sencillo de corregir si el problema es que no se ha

afianzado, no se ha caucionado para responde de las resultas procesales, la va
para resolver el problema es simple con prestar la caucin o fianza correspondiente
y se resuelve el asunto.

El ordinal 6 que es el problema del defecto de construccin de la demanda

por no cumplir con los requisitos del 340 o por incurrir en los supuestos de
acumulacin prohibida, se corrige mediante la reforma de la demanda, reforma que
debo insistir no es la reforma voluntaria de la demanda que vimos en el
emplazamiento, sino que es una reforma distinta, inducida por la cuestin previa que
se da fuera del emplazamiento, es decir una vez vencido el emplazamiento es la
oportunidad procesal para subsanar estas cuestiones previas.
Como se pueden dar cuenta las cuestiones previas del 2, 3, 4, 5 y 6 del 346 por
su carcter formal admiten enmendaduras, correccin, la remocin del obstculo y
estas actividades son conocidas tcnicamente como subsanacin.
Las cuestiones previas del ordinal 1, 7, 8, 9, 10, y 11 por su esencia y
naturaleza no admiten esa modalidad, usted no puede deshacer entuertos en
materia de jurisdiccin, competencia condicionalidad, prejudicialidad, cosa jugada,

caducidad, prohibicin de la ley de permitir la accin. Esto no tiene manera de

arreglarse, lo nico que puede enmendarse o subsanarse procesalmente son las
cuestiones previas del 2, 3, 4, 5 y 6.