DO DIREITO
(O Constructivismo Lgico-Semntico)
4 Ed.
(Ampliada, revisada,
incluindo questes)
So Paulo
2014
2014
Todos os direitos reservados
A G R A DE C I M E N TOS
Aprendi, com a metodologia do IBET Instituto Brasileiro
de Estudos Tributrios, que ningum muda sozinho, ns mudamos nos encontros. Este trabalho resultado de vrios encontros com diferentes pessoas, que fizeram parte da minha vida
durante os trs anos que passei no Doutorado em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, s quais eu tenho
muito a agradecer:
Serei sempre grata ao Prof. Paulo de Barros Carvalho,
meu orientador, por quem nutro admirao inestimvel, por
ter me aceito na sua escola e me introduzido no mundo da
reflexo sobre o direito e por todas as oportunidades que me
concedeu ao longo destes anos.
tese.
VII
VIII
Galileu Galilei
SUMRIO
ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A 2 EDIO ...............
XXV
LIVRO I
PRESSUPOSTOS DO CONSTRUCTIVISMO
LGICO-SEMNTICO
Captulo I
PROPOSIES PROPEDUTICAS
1. FUNDAMENTOS DE UMA TEORIA ..................................
6
9
13
18
20
24
29
34
37
40
40
43
XI
45
49
54
Captulo II
O DIREITO COMO OBJETO DE ESTUDO
1. SOBRE O CONCEITO DE DIREITO ...............................
59
63
63
66
66
68
71
72
75
76
78
79
79
81
83
85
86
88
89
93
Captulo III
DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO
1. DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO ...............
97
XII
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.
2.8.
107
109
111
114
116
119
123
Captulo IV
TEORIA DOS SISTEMAS
1. SOBRE OS SISTEMAS .......................................................... 127
1.1. Noo de sistema .............................................................. 128
1.2. Classificao dos sistemas ............................................... 131
2. DIREITO POSITIVO, CINCIA DO DIREITO E REALIDADE SOCIAL .........................................................................
2.1. Intransitividade entre os sistemas .................................
2.2. Direito positivo e Cincia do Direito como subsistemas
sociais ..................................................................................
2.3. Teoria dos sistemas...........................................................
2.3.1. Cdigo, programas e funo..................................
2.3.2. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e
fechamento operativo .............................................
137
139
141
144
145
147
Captulo V
SEMITICA E TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO
1. LNGUA, LINGUAGEM E FALA.......................................... 163
1.1. O signo ................................................................................ 165
1.2. Suporte fsico, significado e significao do direito
positivo e da Cincia do Direito...................................... 168
XIII
Captulo VI
O DIREITO E A LGICA
1. LGICA E LINGUAGEM .......................................................
1.1. Enunciado e proposio ..................................................
1.2. Formalizao da linguagem ............................................
1.3. Frmulas lgicas ...............................................................
1.4. Operaes lgicas .............................................................
185
187
189
192
196
200
200
203
207
Captulo VII
HERMENUTICA JURDICA E TEORIA DOS VALORES
1. TEORIAS SOBRE A INTERPRETAO ........................... 225
2. COMPREENSO E INTERPRETAO............................. 229
3. INTERPRETAO E TRADUO...................................... 233
4. INTERPRETAO DOS TEXTOS JURDICOS............... 235
5. SOBRE O PLANO DE CONTEDO DO DIREITO........... 239
XIV
242
245
251
254
257
260
LIVRO II
TEORIA DA NORMA JURDICA
Captulo VIII
A ESTRUTURA NORMATIVA
1. POR QUE UMA TEORIA DA NORMA JURDICA? ......... 281
2. QUE NORMA JURDICA? ................................................. 283
3. NORMA JURDICA EM SENTIDO ESTRITO .................. 286
4. HOMOGENEIDADE SINTTICA E HETEROGENEIDADE SEMNTICA E PRAGMTICA DAS NORMAS JURDICAS ........................................................................................ 290
5. ESTRUTURA DA NORMA JURDICA ...............................
5.1. Antecedente normativo ...................................................
5.2. O operador dentico .........................................................
5.3. O consequente normativo ...............................................
5.4. A implicao como forma sinttica normativa ............
295
298
301
303
307
XV
311
311
313
315
316
318
Captulo IX
CONTEDO NORMATIVO E CLASSIFICAO DAS NORMAS
1. CONTEDO NORMATIVO E TEORIA DAS CLASSES ... 327
1.1. Sobre a teoria das classes ................................................ 328
1.2. Aplicao das noes de classe para explicao do
contedo normativo ......................................................... 333
2. TIPOS DE NORMAS JURDICAS .......................................
2.1. Sobre o ato de classificar .................................................
2.2. Classificao das normas jurdicas ................................
2.2.1. Tipos de enunciados prescritivos S1 ................
2.2.2. Tipos de proposies isoladas S2 ......................
2.2.3. Tipos de normas jurdicas (stricto sensu) S3 ...
2.2.3.1. Normas de conduta e normas de estrutura
2.2.3.1.1. Normas de estrutura e suas respectivas normas secundrias ...
2.2.3.2. Normas abstratas e concretas, gerais e
individuais ...................................................
2.2.3.3. Tipos de normas jurdicas segundo as relaes estabelecidas em S4.......................
2.2.3.3.1. Normas dispositivas e derivadas,
punitivas e no-punitivas ..........
2.2.3.1.1.1. Conectivos lgicos das
normas dispositivas
derivadas e punitivas
e no-punitivas.........
2.2.4. Tipos de normas jurdicas em sentido amplo ....
2.2.4.1. Diferenciao quanto ao ncleo semntico (matria)...............................................
2.2.4.2. Diferenciao quanto ao veculo introdutor
XVI
339
339
343
345
347
355
355
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360
365
365
372
373
373
375
Captulo X
A REGRA-MATRIZ
1. QUE REGRA-MATRIZ? .....................................................
1.1. Normas de incidncia e normas produzidas como resultado da incidncia........................................................
1.2. A regra-matriz de incidncia ..........................................
1.3. Ambiguidade da expresso regra-matriz de incidncia ................................................................................
377
386
388
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400
379
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384
LIVRO III
TEORIA DA INCIDNCIA NORMATIVA
Captulo XI
INCIDNCIA E APLICAO DA NORMA JURDICA
1. TEORIAS SOBRE A INCIDNCIA DA NORMA JURDICA ...........................................................................................
1.1. Teoria tradicional ..............................................................
1.2. Teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO .............
1.3. Consideraes sobre as teorias.......................................
431
432
434
438
XVII
468
469
473
476
Captulo XII
APLICAO INTERPRETAO E TEORIA DA DECISO
1. INTERPRETAO E PRODUO DA NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA ..............................................................
1.1. Interpretao da linguagem do fato ..............................
1.2. Interpretao do direito ...................................................
1.2.1. O problema das lacunas .........................................
1.2.1.1. As lacunas na doutrina .............................
1.2.1.2. Completude sistmica ...............................
1.2.1.3. Integrao de lacunas ...........................
1.2.1.3.1. Analogia .......................................
1.2.1.3.2. Costumes .....................................
1.2.1.3.3. Princpios gerais do direito.......
1.2.1.3.3.1. Princpio como enunciado, proposio ou
norma jurdica..........
1.2.1.3.3.2. Princpio como valor
e como limite objetivo
1.2.1.3.3.3. Aplicao: entre regras e princpios.......
1.2.2. O problema das antinomias ..................................
1.2.2.1. Critrio hierrquico ...................................
1.2.2.2. Critrio cronolgico ...................................
1.2.2.3. Critrio da especialidade ..........................
XVIII
483
484
492
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495
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522
Captulo XIII
TEORIA DO FATO JURDICO
1. EVENTO, FATO E FATO JURDICO ................................... 531
2. AMBIGUIDADE DA EXPRESSO FATO JURDICO . 536
3. INTERSUBJETIVIDADE DO FATO JURDICO............... 541
4. CATEGORIAS DA SEMITICA OBJETO DINMICO E
OBJETO IMEDIATO............................................................... 545
5. FATO JURDICO E CATEGORIAS DA SEMITICA ....... 550
6. TEORIA DAS PROVAS NA CONSTITUIO DO FATO
JURDICO ................................................................................. 555
7. TEORIA DA LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO
E A RELAO ENTRE VERDADE E FATO JURDICO .... 563
8. TEMPO E LOCAL DO FATO X TEMPO E LOCAL NO
FATO .......................................................................................... 568
9. ERRO DE FATO E ERRO DE DIREITO ............................. 572
10. A FALSA INTERDISCIPLINARIDADE DO FATO
JURDICO ................................................................................ 575
11. FATOS JURDICOS LCITOS E ILCITOS ...................... 580
Captulo XIV
TEORIA DA RELAO JURDICA
1. RELAO JURDICA NO CONTEXTO DO DIREITO.... 587
2. FALCIA DA RELAO JURDICA EFECTUAL......... 592
3. TEORIA DAS RELAES .................................................... 596
4. RELAO JURDICA COMO ENUNCIADO FACTUAL ..... 602
4.1. Determinao do enunciado relacional ........................ 605
4.2. Aplicao das categorias da semitica .......................... 607
XIX
609
610
611
615
LIVRO IV
TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO
Captulo XV
ORDENAMENTO JURDICO
1. ORGANIZAO DO DIREITO POSITIVO ........................
1.1. Relaes de subordinao entre normas ......................
1.2. Relaes de coordenao entre normas .......................
1.3. Sistemas jurdicos federal, estaduais e municipais.....
1.4. Esttica e dinmica do ordenamento ............................
639
640
644
645
646
2. ORDENAMENTO E SISTEMA.............................................
2.1. Teorias sobre o ordenamento .........................................
2.1.1. Ordenamento como texto bruto ...........................
2.1.2. Ordenamento como sequncia de sistemas normativos......................................................................
2.2. Axiomas do ordenamento jurdico .................................
648
648
649
653
656
Captulo XVI
FONTES DO DIREITO
1. SOBRE O TEMA DAS FONTES DO DIREITO ................. 659
XX
679
681
681
683
684
686
Captulo XVII
VALIDADE E FUNDAMENTO DE
VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS
1. A VALIDADE E O DIREITO .................................................. 705
2. QUE VALIDADE? ............................................................ 708
3. TEORIAS SOBRE A VALIDADE ......................................... 711
3.1. Atos inexistentes, nulos e anulveis .............................. 712
3.2. Validade como relao de pertencialidade da norma
jurdica ao sistema do direito positivo........................... 715
XXI
Captulo XVIII
VIGNCIA, EFICCIA E REVOGAO DAS
NORMAS JURDICAS
1. VIGNCIA DAS NORMAS JURDICAS .............................
1.1. Vigncia plena e vigncia parcial ...................................
1.2. Vigncia das normas gerais e abstratas e das normas
individuais e concretas ....................................................
1.3. Vigncia das regras introdutoras e das regras introduzidas ................................................................................
751
754
755
758
XXII
XXIII
XXV
XXVI
XXVII
s atribuies de sentido, dentro delas as estipulaes axiolgicas to vivas no ato cognoscente dos objetos da cultura. bvio
que a dimenso pragmtica no poderia estar ausente, pois a
estabilidade das significaes uma funo do uso e as relaes
entre signo e seus utentes so estudadas naquela instncia. O
nome da teoria, contudo, foi firmado em reao espontnea
pelo eminente professor e sempre me pareceu mais fcil elucid-lo do que empreender qualquer tipo de acrscimo.
Para que se emita juzo de valor sobre este projeto preciso saber que a Autora dominou primeiro a adaptao de um
feixe de proposies teorticas ao campo do Direito Tributrio
para, somente depois, buscando os fundamentos e as articulaes que toda a proposta intelectual reclama, encontrar os
alicerces sistmicos que marcariam, de forma superior, o vulto
de uma Teoria Geral do Direito inserida, por inteiro, na Filosofia da Linguagem. Para compor o trabalho, procurou colocar-se
no lugar de quem se depara com a teoria, pela primeira vez, o
que no lhe custou muito, pois j passara por essa situao.
Pensou, ento, nas dificuldades que teve de enfrentar e como
conseguiu super-las, reduzindo complexidades e fazendo
progredir o raciocnio em direo aos pontos fixados como
propsitos derradeiros.
Pois bem. O conhecimento deste meio de aproximar-se
dos objetos da experincia, em especial do Direito, faz muito
est disposio de todos aqueles que se animaram a travar
contacto com a obra extraordinria do jusfilsofo pernambucano. A novidade, porm, se aloja na iniciativa de inserir o
mtodo proposto no contexto de uma concepo lingustica
mais acentuada, a qual, necessrio esclarecer, j est comodamente instalada nas dobras do pensamento do mestre, algumas vezes at de forma explcita. Com os temperamentos que
possamos aduzir, a viso de mundo de Lourival Vilanova surgiu
nos horizontes da linguagem, seja ela constituinte dos prprios
objetos ou mesmo por ela implicados mediata ou imediatamente, sobretudo na regio dos fatos sociais, inevitavelmente perpassados pelo elemento lingustico. Ainda que esteja subjacente
XXVIII
XXIX
gerais e abstratas e a regio material das condutas intersubjetivas, no incessante processo de positivao ou de determinao do Direito em busca da regulao dos comportamentos
sociais, h problemas interminveis e o rol de sugestes para
que eles sejam resolvidos se acumula nos depsitos das questes dificlimas, em face da incerteza do prprio pensar humano. A relatividade do conhecimento e os limites de expanso
da linguagem, dos quais somos eternos prisioneiros, levantam-se
como obstculos intransponveis s solues definitivas. Nem
por isso, contudo, a Autora deixa de propor caminhos e traar
paradigmas, empregando uma retrica expressiva que, sem
deixar de ser forte, abre espao admisso de outras interpretaes possveis. Usa, com desenvoltura, aquilo que entendemos ser a estratgia do respeito: acatar sempre as opinies
adversas, seja porque os julgamentos alheios meream nosso
respeito, seja porque, com tal atitude, teremos boas possibilidades de, em seguida, ser ouvidos e poder transmitir-lhes
nossas posies. nesse sentido que elogio a retrica da Autora: suave, mas insinuante; leve, porm persistente; didtica,
no entanto eficaz.
Por ter a amplitude de um curso, as conexes tornam-se
evidentes, pois estipula princpios e, deles, com coerncia, vai
construindo toda a escala de conceitos que se lhes subordinam.
Ademais, sua exposio persegue a clareza e, de espao a espao, prope ao leitor um diagrama sugestivo que facilita a
comunicao e faz descansar a mente do destinatrio com
outros artifcios de linguagem. Quando o grfico mais complexo, impe-se elucidao, o que a Autora promove, completando satisfatoriamente o teor da mensagem. Para alm disso,
retempera seu estilo mencionando doutrinadores de tomo.
Afinal de contas, difcil seguir uma linha metodolgica sem
socorrer-se das experincias dogmticas de um punhado de
professores que absorveram cuidadosamente o modelo e o tm
utilizado na prtica de suas atividades.
De outra parte, convm assinalar que muitos dos textos
que compem o livro j serviram de material de estudo, aps
XXX
XXXI
INTRODUO
Esta obra um convite ao ingresso no pensamento de
PAULO DE BARROS CARVALHO, na qual os pressupostos
e categorias do Constructivismo Lgico-Semntico so aplicados para construo de uma Teoria Geral do Direito sob tal
referencial.
O livro apresentado na forma de Curso, sendo que ao
final de cada captulo (desta quarta edio), o leitor encontrar um questionrio, referente matria tratada para testar
as informaes apreendidas e fomentar a discusso sobre os
temas.
Estruturalmente o livro dividido em quatro grandes
partes: Livro I Pressupostos do Constructivismo Lgico-Semntico, que se estende do captulo I ao VII, onde so fixadas as premissas em que se fundam o Constructivismo Lgico-Semntico e os pressupostos de uma Teoria Geral do Direito
sob este referencial; Livro II Teoria da Norma Jurdica, do
captulo VIII ao X, onde so estudados a estrutura e o contedo das unidades do sistema do direito positivo; Livro III Teoria da Incidncia Normativa, do captulo XI ao XIV, que trata
da aplicao das normas jurdicas e da produo de seus efeitos na ordem jurdica; e Livro IV Teoria do Ordenamento
Jurdico, do captulo XV ao XVII, dedicado s relaes que se
estabelecem entre as normas jurdicas na conformao do
sistema e a origem, validade, vigncia e eficcia dessas normas.
XXXIII
XXXIV
XXXV
tradicional que considera doutrina, lei, jurisprudncia e costume fontes do direito. No captulo dcimo stimo, nosso foco
volta-se questo da validade e do fundamento de validade
das normas jurdicas. Faremos uma reflexo sobre o conceito
de validade e os critrios utilizados para sua demarcao, bem
como, sobre a norma hipottica fundamental e sua funo
axiomtica na delimitao do sistema jurdico. E, no captulo
dcimo oitavo, o ltimo da obra, nossa anlise recair sobre os
conceitos de vigncia, eficcia e revogao das normas jurdicas.
Abordando todos esses temas, sempre com base nas lies
de PAULO DE BARROS CARVALHO, esperamos construir
uma Teoria Geral do Direito sob o enfoque do Constructivismo
Lgico-Semntico, que explique as categorias que se repetem
de maneira uniforme em todos os segmentos do direito.
XXXVI
LIVRO I
PRESSUPOSTOS DO CONSTRUCTIVISMO
LGICO-SEMNTICO
Captulo I
PROPOSIES PROPEDUTICAS
SUMRIO: 1. Fundamentos de uma teoria; 2.
Pressupostos do conhecimento; 2.1. Conhecimento em sentido amplo e em sentido estrito;
2.2. Giro-lingustico; 2.3. Linguagem e realidade;
2.4. Lngua e realidade; 2.5. Sistema de referncia; 2.6. Consideraes sobre a verdade; 2.7.
Autorreferncia da linguagem; 2.8. Teoria dos
jogos de linguagem; 3. Conhecimento cientfico;
3.1. Linguagem cientfica e o neopositivismo
lgico; 3.2. Pressupostos de uma teoria; 3.2.1.
Delimitao do objeto; 3.2.2. Mtodo; 4. Teoria
geral do direito.
linguagem da experincia para associ-la situao prtica vivenciada, pois sem tal associao a situao vivenciada no existir para ns como descrita pela teoria, mas como outra realidade.
Transportando tais consideraes para o mbito jurdico,
uma Teoria do Direito existe para conhecer o direito. Consiste
ela num conjunto de enunciados descritivos, precisos e coesamente ordenados, que nos diz o que o direito, permitindo-nos
identificar e compreender aquilo que denominamos realidade
jurdica. Em ltima anlise a finalidade de quem constri uma
teoria sobre o direito fornecer informaes que possibilitem
seu conhecimento queles que com ele operam. A realidade
prtica se esgota na sua ocorrncia, assim, no h como estud-la, j que o prximo caso ser sempre diferente. Por isso,
construmos as teorias, que nos do chance de conhecermos a
prtica seja qual for sua apresentao.
Muito embora o objetivo deste trabalho seja a construo
de uma Teoria Geral do Direito, antes de direcionarmos nossa
anlise ao direito, objeto central deste estudo, entendemos
ser importante darmos um passo atrs e voltarmos nossa ateno, ainda que rapidamente, questo do conhecimento, pois
como toda teoria visa conhecer seu objeto, o modo como concebemos ser processado tal conhecimento influencia diretamente toda e qualquer construo terica.
2. PRESSUPOSTOS DO CONHECIMENTO
Caracteriza-se, o conhecimento (na sua reduo mais
simples), como a forma da conscincia humana por meio da
qual o homem atribui significado ao mundo (isto , o representa intelectualmente). Neste sentido, conhecer algo ter conscincia sobre este algo, de modo que, se perde a conscincia o
ser humano nada mais conhece3.
A conscincia, funo pela qual o homem trava contato com suas vivncias interiores e exteriores, sempre de
algo, o que caracteriza sua direcionalidade. A apreenso
deste algo se faz mediante certa forma, que produzida por
determinado ato. Nestes termos, seguindo os ensinamentos
de EDMUND HUSSERL4 diferenciam-se: (i) o ato de conscincia (ex: perceber, lembrar, imaginar, sonhar, pensar,
refletir, almejar, etc.); (ii) o resultado deste ato, que a forma
(percepo, lembrana, imaginao, sonho, pensamento,
reflexo, etc.); e (iii) seu contedo, que o objeto captado
pela conscincia e articulvel em nosso intelecto (o percebido, o lembrado, o imaginado, o sonhado, o pensado, o refletido, etc.).
O desenho abaixo esclarece melhor tais conceitos:
Forma de conscincia
Contedo de conscincia
Ato de conscincia
objeto do conhecimento5. So trs faces diferentes do conhecimento humano: uma coisa o ato de conhecer; outra a forma,
o conhecimento por ele gerado; e outra ainda o contedo conhecido (objeto).
O ato de conhecer fundamenta-se na tentativa do esprito humano de estabelecer uma ordem para o mundo (exterior
ou interior) para que este, como contedo de uma conscincia,
torne-se inteligvel, ou seja, possa ser articulado intelectualmente (constituindo aquilo que a filosofia chama de racionalidade).
Todo contedo requer uma forma, que o meio mediante o qual ele aparece, de modo que, no h objeto articulvel
intelectualmente sem uma forma de conscincia que o apreenda. O conhecimento uma forma da conscincia, que se d
com a produo de outras formas de conscincia como a percepo, o pensamento, a lembrana, a memria, a intuio, e
que vai se consolidando na medida em que utilizamo-nos de
mais de uma delas (ex: percepo visual + lembrana + imaginao). Por esta razo, podemos dizer que existem vrias
etapas de conhecimento e que este gradativo, isto , se sedimenta aos poucos. Conforme seu contedo (o objeto) vai aparecendo sob diferentes formas de conscincia, ele vai se firmando em nosso intelecto.
Neste sentido, a palavra conhecimento apresenta o
vcio da ambiguidade procedimento/ato, forma/contedo. Conhecer um processo da conscincia humana, que se sedimenta num ato, que tem uma forma e um contedo.
LENIDAS HEGENBERG, em elaborado estudo, identifica trs etapas do conhecimento: (i) saber de; (ii) saber como;
e (iii) saber que6.
Segundo o autor, o saber de d-se mediante a habitualidade, com o acmulo de sensaes (adquiridas por nossos
5. In Investigaes lgicas, p. 54.
6. Saber de e saber que: alicerces da racionalidade, p. 24-30.
sentidos: viso, tato, olfato, audio e paladar) que nos permite identificar certos objetos sempre que eles se repetem. Consiste numa interpretao rudimentar, com a qual cada um de
ns se ajusta ao seu mundo e nele pode sobreviver. O saber
como uma espcie mais elaborada de conhecimento, que nos
permite executar aes de crescente complexidade e aparece
quando somos capazes de desenvolver esquemas estabelecendo associaes de causa e efeito. E o saber que alcanado em
funo de inferncias, que defluem do uso da razo acoplado
s aes, mediante ele atribumos uma lgica ao mundo.
Para exemplificar, com o saber de conhecemos a existncia de certos objetos: garfo, faca, abridor; com o saber como
apreendemos a utilizar tais objetos para realizar certas aes:
comer, cortar carne, abrir garrafa; e com o saber que conhecemos que se no formos cuidadosos com a faca ela pode nos
ferir, ou que para cortar a carne ela deve estar afiada. Primeiro o ser humano sabe de, depois sabe como e por fim sabe que
as coisas so. Nos dizeres do autor, medida que entramos
em contato com novos objetos (antes ignorados) aumentamos
o saber de. Nosso contato com as coisas se orienta em funo
de alguma ao a executar, com isso, ganha realce o saber como.
E, usando a capacidade de que fomos dotados, na condio de
humanos, estamos aptos a pensar, raciocinar, inferir, atingimos,
assim, com o auxlio da lgica, o saber que, o conhecimento,
que nos conduzir, enfim, sabedoria7.
10
11
12
2.2. Giro-lingustico
Desde o Crtilo de PLATO, escrito presumivelmente no
ano de 388 a.C., a Filosofia baseava-se na ideia de que o ato de
conhecer constitua-se da relao entre sujeito e objeto e que
a linguagem servia como instrumento, cuja funo era expressar a ordem objetiva das coisas10. Acreditava-se que por meio
da linguagem o sujeito se conectava ao objeto, porque esta
expressava sua essncia.
9. Tractatus Logico-Philosophicus, p. 111.
10. MANFREDO ARAUJO DE OLIVEIRA, Reviravolta lingustico-pragmtica
na filosofia contempornea, p. 17-114.
13
14
conhecimento j realizado e passa a ser condio de possibilidade para constituio do prprio conhecimento enquanto tal.
Este no mais visto como uma relao entre sujeito e objeto,
mas sim entre linguagens. Nos dizeres de DARDO SCAVINO,
a linguagem deixa de ser um meio, algo que estaria entre o
sujeito e a realidade, para se converter num lxico capaz de
criar tanto o sujeito como a realidade12.
No existe mais um mundo em si, independente da
linguagem, que seja copiado por ela, nem uma essncia nas
coisas para ser descoberta. S temos o mundo e as coisas na
linguagem; nunca em si. Assim, no h uma correspondncia
entre a linguagem e o objeto, pois este criado por ela. A linguagem, nesta concepo, passa a ser o pressuposto por excelncia do conhecimento.
O ser humano s conhece o mundo quando o constitui
linguisticamente em seu intelecto, por isso, HUMBERTO MATURANA e FRANCISCO VARELA afirmam que todo ato de
conhecimento produz um mundo13. Conhecer no significa mais
a simples apreenso mental de uma dada realidade, mas a sua
construo intelectual, o que s possvel mediante linguagem.
O grfico abaixo representa tal concepo:
Dado intelectual
(conhecido)
CADEIRA
Dado fsico
(perceptvel aos sentidos)
15
16
CADEIRA
Objeto feito
para sentar
Dado fsico
(perceptvel aos sentidos)
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20
21
Isto acontece porque, como sublinha JRGEN HABERMAS, quando o homem habita uma lngua ela projeta um
horizonte categorial de significao em que se articulam uma
forma de vida cultural e a pr-compreenso do mundo20. Determinantes, lxico e sintaxe de uma lngua formam um conjunto de categorias e modos de pensar que s seu, no qual se
articula uma viso do mundo e do qual s possvel sair
quando se passa a habitar outra lngua. assim com os dialetos, a fala, a escrita, a matemtica, a fsica, a biologia, a informtica, o direito21 e etc. Cada lngua cria um mundo e para
vivenciarmos outros mundos, faz-se necessrio mudar de lngua, ou seja, temos que trocar os culos de nosso intelecto.
Ao passar de uma lngua a outra, nossa conscincia vive
a dissoluo de uma realidade e a construo de outra. Atravessa, como ensina VILM FLUSSER, o abismo do nada, que
cria para o intelecto uma sensao de irrealidade22, pois as
coisas s tm sentido para o homem dentro de uma lngua.
Cada pessoa, entretanto, realiza tal passagem de sua maneira,
o que justifica as diferentes formas de traduo.
Ao conjunto de categorias e modos de pensar incorporados pela vivncia de uma ou vrias lnguas atribumos o nome
de cultura. E, neste sentido, dizemos que os horizontes culturais
do intrprete condicionam seu conhecimento, ou seja, sua
realidade.
Aquilo que chamamos de realidade , assim, algo social
antes de ser individual. UMBERTO ECO ilustra com clareza
tal afirmao trazendo o exemplo do caador que interpreta
pegadas da caa. O caador s conhece as pegadas porque
vivencia a lngua da caada. Nos dizeres do autor, os fenmenos naturais s falam ao homem na medida em que toda uma
20. Verdade e justificao: ensaios filosficos, p. 33.
21. Tudo que acontece com uma lngua se aplica s Cincias, que se constituem como lnguas particulares.
22. Lngua e realidade, p. 59.
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traseira abrir-se cinco segundos aps e a porta dianteira somente quarenta e cinco segundos depois.
O evento observado pelo viajante e pelo lavrador seria
exatamente o mesmo, mas como o lavrador no estaria dentro
do trem e, portanto, seu sistema de referncia no seria o mesmo do viajante, para ele, o fato das portas se abrirem seria
sucessivo, enquanto que para o viajante seria simultneo. Mas
qual destes fatos o verdadeiro? O que se poderia dizer sobre
a abertura das portas do trem? simultnea ou sucessiva? A
resposta, novamente, : depende. Primeiro temos que saber
qual o sistema de referncia adotado na formulao do fato,
pois, conforme o referencial, a resposta diferente. Nesse
sentido, sublinha PAULO DE BARROS CARVALHO, quando
se afirma algo como verdadeiro, faz-se mister que indiquemos
o modelo dentro do qual a proposio se aloja, visto que ser
diferente a resposta dada, em funo das premissas que desencadeiam o raciocnio27.
Cada pessoa dispe de uma forma particular de conhecimento em conformidade com um sistema de referncias
adotado e condicionado por seus horizontes culturais. Em
razo disso, no h que se falar em verdades absolutas, prprias
de um objeto, porque o mesmo dado experimental comporta
inmeras interpretaes. A verdade uma caracterstica da
linguagem, determinada de acordo com o modelo adotado,
pelas condies de espao-tempo e tambm, pela vivncia
scio-cultural de uma lngua. , portanto, sempre relativa.
Tudo pode ser alterado em razo da mudana de referencial (cultural ou propedutico). At aquilo que experimentamos empiricamente e parece-nos inquestionvel (que temos
como verdade absoluta), pode ser transformado. O pr do sol,
por exemplo, h algo que nos parece mais verdadeiro, do que
observar o sol baixar-se no horizonte e afirmar que ele se pe
quando no mais o enxergamos? Considerando, no entanto,
27. Idem, p. 3.
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juzo) fundamentada na justificao, que se aperfeioa mediante aquilo que denominamos de provas ou premissas (estruturadas na forma da conscincia que chamamos de raciocnio). Tanto as provas como as premissas, no entanto, nada
mais so do que outras crenas (proposies/juzos). Assim,
uma proposio verdadeira quando cremos na sua veracidade e cremos quando podemos comprov-la, justificando-a por
meio de outras proposies. Neste sentido, a realidade (como
ela ) a verdade em que se cr, ou seja, a totalidade das
afirmaes (proposies) sobre a qual se tem certo grau de
certeza.
Adotamos a concepo segundo a qual a verdade o
valor atribudo a uma proposio quando ela se encontra em
consonncia a certo modelo. Seguindo a linha das consideraes feitas acima, aquilo que chamamos de modelo no
passa de um conjunto estruturado de formulaes lingusticas.
Por esta razo, podemos dizer que a verdade se d pela relao
entre linguagens. pelo vnculo estabelecido entre uma proposio e as linguagens de determinado sistema que podemos
aferir sua veracidade ou falsidade. Considera-se verdadeira a
proposio condizente com o sentido comum, institudo dentro
de um modelo. Destaca-se, assim, a importncia da noo de
sistema de referncia para atribuio do valor verdade a qualquer afirmao.
Tradicionalmente, nos termos da filosofia da conscincia,
a verdade era tida como uma relao entre sentena e coisa.
Este conceito, entretanto, no se encaixa na concepo filosfica por ns adotada, segundo a qual a linguagem cria os objetos e, sendo assim, no existe qualquer relao entre sentena
e coisa, apenas entre sentena e outras sentenas. A verdade
no se descobre, pois no h essncias a serem descobertas,
ela se inventa, constri-se linguisticamente dentro de um sistema referencial, juntamente com a coisa. Por isso, a verdade
de ontem j no a verdade de hoje. O mundo de antigamente, por exemplo, era plano, atualmente redondo; o sol girava
em torno da terra, agora a terra gira ao redor dele; at pouco
30
tempo Pluto era um planeta, hoje no mais. Tudo isso porque, o valor de veracidade atribudo a uma proposio pode
ser alterado em razo do referencial adotado.
Enxergamos as coisas dentro de uma cultura particular,
prpria de nossa comunidade lingustica, de modo que, a constituio individual do objeto deve justificar-se numa interpretao estabelecida, aceita dentro desta comunidade. Todo
sistema de referncia, no entanto, mutvel, podendo sofrer
alteraes a qualquer momento. O ndio que sai de sua aldeia
para estudar na cidade grande, por exemplo, deixa de ver o
boitat, na forma azulada que sai de noite dos corpos de
animais mortos, para enxergar ali o gs metano exalado no
processo de putrefao. A verdade boitat altera-se para a
verdade gs metano devido mudana de referencial. Neste
sentido, toda proposio tomada como verdadeira falvel,
podendo ser sempre revista em conformidade com novos referenciais adotados. No caso do direito, voltando ao exemplo
trazido no item anterior, o estudante que segue uma linha (y
Teoria Tridimensional) e pretende estudar outra (x Constructivismo Lgico-Semntico) tem que mudar seu sistema de
referncia (ou ao menos aceitar a possibilidade de outro referencial), caso contrrio, nada far sentido para ele. o mesmo
que querer convencer o ndio, que nunca saiu da aldeia e,
portanto, no sofreu alterao de referencial, de que o boitat o gs metano.
A pergunta que verdade? aflige a humanidade desde
seus primrdios filosficos32. Vrias correntes do pensamento
32. Consta, inclusive, dos relatos bblicos que esta pergunta foi feita a Jesus
Cristo, quando interrogado por Pncio Pilatos, e que este, justamente, por
estar convicto da inexistncia de verdades absolutas, nem esperou resposta
para lavar suas mos e entregar Jesus para a crucificao. Pilatos perguntou:
Ento, tu s rei? Jesus respondeu: Tu o dizes, eu sou rei! Para isto nasci.
Para isto vim ao mundo: para dar testemunho da verdade. Todo aquele que
da verdade escuta minha voz. Pilatos, por fim lhe perguntou: Mas que
a verdade?. Dito isto saiu de novo ao encontro dos judeus e comunicou-lhes:
No acho nenhuma culpa nele (Joo18,37-38).
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O autor ainda chama ateno para o fato de que os enunciados tidos como verdadeiros no dizem o que uma coisa ,
seno o que pressupomos que seja dentro de uma cultura
particular, sendo este pressuposto, um conjunto de enunciados
acerca de outro pressuposto. O prprio sistema referencial,
dentro do qual so processadas e verificadas as informaes
tidas por verdadeiras, um conjunto de crenas, ou seja, de
outras proposies tomadas como verdadeiras. Acolhemos
certas crenas e as utilizamos como ponto de partida para o
desenvolvimento de novas proposies que, por consonncia
com aquelas so tomadas como verdadeiras. Uma crena, assim, sustenta-se sempre em outra, caracterizando-se as proposies verdadeiras como interpretaes que coincidem com
outras interpretaes prvias.
Transpondo todas estas consideraes para o estudo do
direito, a forma como cada pessoa enxerga a realidade direito
diferente. No existe um jeito nico, verdadeiro e certo. Existem vrios modelos, cada um construdo de acordo com um
sistema de referncia. Em regra, acabamos por adotar aquele
que melhor se enquadra a nossos referenciais, pois o que se
constitui como uma realidade (verdadeira) para ns.
34
Explicando: uma pessoa, por exemplo, diante do enunciado: as nuvens so brancas, pergunta: que nuvem? e
depara-se com a sentena: nuvem o conjunto visvel de
partculas de gua ou gelo em suspenso na atmosfera. Em
seguida questiona-se: e que branco?, obtendo a resposta
mediante outra sentena: branco a presena de todas as
cores. Ao indagar, ainda, por que as nuvens so brancas?,
depara-se com outro enunciado: as nuvens so brancas porque
refletem todas as cores. E, intrigada por saber que so cores?,
tambm se v diante de mais palavras: cores so sensaes
realidade objetiva e, portanto, o fundamento de toda linguagem encontra-se
nesta realidade objetiva.
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jogo (qual a linguagem produzida). Nesses termos, para habitarmos uma lngua temos que jogar seu jogo.
3. CONHECIMENTO CIENTFICO
Postulamos, nas primeiras linhas deste trabalho, que toda
teoria existe para conhecer seu objeto, mas no apenas conhec-lo ordinariamente e sim cientificamente. Conhecer algo
cientificamente significa jogar o jogo da linguagem cientfica,
observando, a cada jogada, as regras que lhe so prprias.
Desde os primeiros meses de vida, nosso intelecto volta-se
para a construo do mundo em que vivemos. Vagamente vamos experimentando sensaes, at que em algum momento
conseguimos isolar proposicionalmente as coisas e associ-las
a outras, da para frente este processo torna-se comum em toda
nossa existncia. assim que se d o conhecimento ordinrio,
constitudo pela linguagem natural (comum ou ordinria),
instrumento por excelncia da comunicao entre os indivduos, desenvolvida espontaneamente no curso de nossas vivncias. Este processo livre. No temos um comprometimento
rigoroso com as proposies por ns formuladas, nem nos
submetemos a regras de delimitao e aproximao do objeto. Mas basta visualizarmos uma teoria para percebermos
no ser este o tipo de linguagem que a constitui. As teorias
existem para conhecer rigorosamente seus objetos (e somente
eles), mediante regras prprias de aproximao que atribuem
rigor e credibilidade s proposies formuladas. Exigem,
assim, a produo de uma linguagem mais sofisticada: a cientfica, um discurso purificado, produzido a partir da linguagem natural.
40
Na segunda dcada do sculo passado, adquiriu corpo e expressividade uma corrente do pensamento humano voltada
natureza do conhecimento cientfico, denominada de Neopositivismo Lgico tambm conhecida como Filosofia Analtica
ou Empirismo Lgico. Tal corrente estruturou-se com a formao do Crculo de Viena, um grupo heterogneo de filsofos
e cientistas de diferentes reas (fsicos, socilogos, matemticos,
psiclogos, lgicos, juristas, etc.), profundamente motivados e
interessados em seus respectivos campos de especulaes, que
se encontravam, sistematicamente, em Viena, para discutir e
trocar experincias sobre os fundamentos de suas cincias.
Esta intensa troca de ideias possibilitou uma srie de concluses tidas como vlidas para os diversos setores do conhecimento cientfico e contriburam para formao uma Teoria
Geral do Conhecimento Cientfico (Epistemologia).
Os neopositivistas lgicos reduziram o estudo do conhecimento Epistemologia e esta anlise das condies para se
produzirem proposies cientficas. Para esta corrente, o discurso cientfico caracterizava-se por proporcionar uma viso
rigorosa e sistemtica do mundo. E nesse sentido, a preocupao da Epistemologia dirigia-se identificao dos pressupostos para a construo de uma linguagem rgida e precisa, isto
, uma linguagem ideal para as Cincias.
A linguagem era tomada como instrumento e controle do
saber cientfico na busca de modelos artificiais que permitissem
a purificao do conhecimento comum. Imaginava-se a possibilidade de abstrao de todos os valores e a reduo de todas
as Cincias a um modelo lgico.
Focados na linguagem, os neopositivistas lgicos contriburam ao apontar as regras do jogo da linguagem cientfica.
Como alguns de seus pressupostos temos que: (i) as proposies
cientficas devem ser passveis de comprovao emprica ou
legitimadas pelos termos que as compem, quando nada afirmam sobre a realidade (no caso das tautologias); (ii) devem
convergir para um mesmo campo temtico, permitindo a demarcao do objeto, o que lhe garante foros de unidade; (iii) a
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real, o sujeito constri um descontnuo-homogneo que o objeto48. As delimitaes constituidoras do objeto, no entanto, no
se operam sobre o dado-emprico, mas sobre nossa percepo
do mundo. Tudo que podemos saber sobre a realidade resume-se a sua significao. Neste sentido, no abstramos, nem classificamos, nem compreendemos o dado-fsico, mas sim a linguagem que o torna inteligvel para ns e que independe da existncia externa das coisas. O objeto do conhecimento no a coisa
concreta, experimentada fisicamente, sempre algo construdo
mentalmente, que se apresenta sob alguma forma de conscincia.
HEIDEGGER ensina que o sujeito vai ao objeto conhecer
aquilo que, previamente, j sabe49. Esta afirmao se justifica
porque s conseguimos abstrair aquilo que somos capazes de
perceber como algo. E se somos capazes de perceber algo dentre
as sensaes que nos cerca, porque j temos um mnimo de
conhecimento sobre este algo (ainda que apenas intuitivo), isto ,
porque este algo j se constitui como contedo de nossa conscincia. Ningum se prope a conhecer aquilo que desconhece por
completo. O sujeito s vai ao objeto se, em algum momento, o
capta como tal, ou seja, o fixa como contedo de alguma forma de
conscincia (percepo, intuio sensvel, emocional, intelectual).
Temos para ns que o objeto do conhecimento sempre
interior, apresenta-se, invariavelmente, sob determinada forma
de conscincia e constitui-se linguisticamente. Esta uma viso
antropocntrica dos objetos. Como explica PAULO DE BARROS CARVALHO, os filsofos separam de maneira clara duas
situaes: (i) objeto em sentido amplo, a coisa-em-si, perceptvel aos nossos sentidos (experimentada); e (ii) objeto em sentido estrito, epistmico, contedo de uma forma de conscincia;
por ser comum a confuso entre o objeto fsico, concretamente existente e o que est em nossa conscincia50, conforme representa o grfico a seguir:
48. Analtica do dever-ser, p. 8.
49. Conferncias e escritos filosficos, passim.
50. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 14.
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Objeto
(em sentido es trito)
Objeto
(em sentido amplo )
CADEIRA:
objet o com
encosto, feito
para sentar
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de seu conhecimento em diversos setores, aplicando tais informaes para construir formalmente seu objeto e testar suas
proposies, tudo isso dentro de uma forma lgico-comportamental prpria. Assim, mtodo e tcnica no se confundem.
Uma teoria pode ter um mtodo prprio, mas valer-se de diferentes tcnicas para reduzir as complexidades de seu objeto54.
CARLOS COSSIO, ao desenvolver sua doutrina egolgica do direito, retomou a teoria husserliana sobre os objetos,
identificando o ato gnoseolgico e o mtodo por meio do qual
aproximamo-nos de cada uma das quatro regies nticas55.
De acordo com a estruturao do autor, sintetizada na
obra de MARIA HELENA DINIZ, os objetos classificam-se em:
(i) naturais (ex: plantas, animais, rochas, minerais etc.); (ii)
ideais (ex: formas geomtricas, equaes matemticas, frmulas lgicas, etc.); (iii) culturais, construdos pelo homem tendo
em vista certa finalidade (ex: martelo, casa, cadeira, mesa, livro,
etc.); e (iv) metafsicos (ex: milagres, unicrnios, fadas, deuses,
anjos, etc.)56.
Os objetos naturais so reais, tm existncia no tempo e
no espao, esto na experincia e so neutros de valor, a explicao o ato gnosiolgico utilizado para sua aproximao
cientfica e o mtodo o emprico-indutivo. Os objetos ideais
so irreais, no tm existncia no espao e no tempo, no esto
na experincia e so neutros de valor, a inteleco (intuio
intelectual) o ato gnosiolgico utilizado para sua aproximao
cientfica e o mtodo o racional-dedutivo. Os objetos culturais57
54. O direito positivo, por exemplo, tomado como corpo de linguagem prescritiva tem como mtodo prprio, de acordo com as premissas filosficas
fixadas neste trabalho, o hermenutico-analtico. Mas dentro desta forma
lgico-comportamental, podemos nos valer de vrias tcnicas para estud-lo,
como a Semitica, a Lgica, a Axiologia, etc.
55. La Valoracin Jurdica y la ciencia del derecho, passim.
56. Compndio de introduo cincia do direito, p. 124.
57. Cossio divide os objetos culturais em: (i) mundanais, cujo suporte fsico
constitui-se de dados materiais (ex. carro, caneta, telefone, etc.); (ii) egolgicos,
50
so reais, tm existncia no tempo e no espao, esto na experincia e so valiosos (positiva ou negativamente), o ato gnosiolgico de aproximao cientfica a compreenso e o mtodo o emprico-dialtico. Os objetos metafsicos so reais, tm
existncia no tempo e no espao, no esto na experincia e
so valiosos (positiva ou negativamente), porm, no apresentam possibilidade de serem estudados cientificamente.
Apesar de considerarmos tal classificao elucidativa no
que tange variao do domnio dos objetos (quando entendidos em sentido amplo), acolhemo-a com certa ressalva, pois
adotamos a premissa de que nada existe fora da linguagem. De
acordo com a concepo que nos filiamos, as coisas (objeto do
conhecimento em sentido estrito), sejam elas naturais, ideais,
culturais e metafsicas, so constitudas proposicionalmente
pelo homem como contedo de um ato de conscincia, por meio
de abstraes na continuidade-heterognea de sensaes ou
intuies por ele experimentadas.
No temos acesso ao emprico (fsico), apenas linguagem
que o constitui, ou seja, a sua significao. Construmos e conhecemos os objetos mediante atribuio de sentido aos contedos que nos so perceptveis e tal atribuio condicionada
por nossos referenciais culturais (conhecimentos anteriores).
Nesses termos, a forma de aproximao, por excelncia, de
qualquer objeto a interpretao (considerado por ns como
mtodo em sentido amplo).
Conforme j frisamos, em diversas passagens desta
obra, tudo que sabemos do mundo resume-se a sua interpretao. Nessa perspectiva, GADAMER assevera: a forma de
realizao da compreenso a interpretao, todo compreender interpretar e toda interpretao se desenvolve em meio
a uma linguagem que pretende deixar falar o objeto e ao mesmo
tempo a linguagem prpria de seu intrprete58. Conhecemos
cujo suporte fsico constitui-se numa conduta humana (ex. compra e venda
de um bem, casamento, atropelamento, etc.).
58. Verdade e mtodo, p. 467.
51
52
Mas, de acordo com a proposta filosfica por ns adotada, fazemos este parntese para salientar que o interpretar desde
o incio e a valorao encontra-se sempre presente.
O mtodo, bem como as tcnicas utilizadas, est intimamente ligado s escolhas epistemolgicas do cientista e influi
diretamente na construo de seu objeto, demarcando o caminho percorrido para justificao de suas asseres. nesse
sentido que MIGUEL REALE afirma ser o problema do mtodo correlato ao problema do objeto60.
O fato de trabalharmos com os pressupostos do Neopositivismo Lgico de que o discurso cientfico construdo
mediante a depurao da linguagem natural, alcanada atravs
do denominado mtodo analtico, o qual se consubstancia na
decomposio (significativa) do discurso ordinrio, no nos
distancia em momento algum do modelo hermenutico.
Analiticamente, o comportamento cientfico exigido na
aproximao do objeto a reduo da linguagem ordinria que
o constitui, numa linguagem mais elaborada conceitualmente,
denominada cientfica. Quanto mais decomposta significativamente (analisada), mais precisa a linguagem se torna. O mtodo analtico, assim, reduz-se na traduo da linguagem natural
para uma linguagem cada vez mais precisa.
Seguindo as lies de VILM FLUSSER (aludidas nos
itens acima), a traduo ocorre mediante o aniquilamento intelectual da lngua traduzida e a construo de novas categorias
significativas na lngua tradutora. Pressupe, portanto, um
processo interpretativo, atravs do qual um novo sentido
atribudo. Nestes termos, toda anlise supe uma interpretao
e toda nova linguagem uma construo (cria uma nova realidade) o que s fortalece ser (dentro dos pressupostos filosficos aos quais nos filiamos) este o modo de aproximao, por
excelncia, de qualquer objeto.
60. Idem, p. 77.
53
54
linguagem escrita (textos das leis, da Constituio, das sentenas, dos atos administrativos, portarias, decretos, contratos,
boletins de ocorrncia, inquritos policiais, autos de infrao,
etc.). Dizemos, ento, que a Teoria do Direito uma metalinguagem em relao ao direito, ou seja, uma linguagem (cientfica) que fala sobre a linguagem jurdica.
Toda metalinguagem redutora da linguagem que lhe
objeto. Isto no diferente na Cincia do Direito. As redues
podem ter carter geral ou especfico, dependendo dos recortes metodolgicos realizados pelo cientista.
Dado sua complexidade, para melhor conhec-la, o cientista pode retalhar a linguagem jurdica em diversos segmentos
tendo em conta um fator comum, aprofundando sua anlise
em cada um deles. Deste modo, formam-se os denominados
ramos da Cincia do Direito (ex: Direito Constitucional, Trabalhista, Administrativo, Tributrio, Penal, Civil, Processual,
Ambiental, etc.), como ocorre na Medicina (ex: Cardiologia,
Urologia, Dermatologia, Pediatria, etc.), na Fsica (ex: Mecnica, Termologia, Ondulatria, Atmica, etc.) na Biologia (Bioqumica, Fisiologia, Ontogenia, etc.) e em todas as demais
Cincias. Cada um destes ramos consubstancia-se num recorte metodolgico sobre a linguagem jurdica, efetuado com o
objetivo de reduzir suas complexidades, para aumentar a especificidade cognoscitiva sobre o direito como um todo. Temos,
assim, a formao das Cincias Especficas do Direito.
De outro lado, tambm com o objetivo de reduzir sua
complexidade, o cientista pode abstrair da linguagem jurdica
um ncleo de conceitos que permanecem lineares e atravessam
universalmente todos os subdomnios do objeto, adquirindo,
em cada um deles, apenas um quantum de especificidade. So
os denominados, segundo as lies de LOURIVAL VILANOVA,
conceitos fundamentais61, responsveis pela uniformidade
da linguagem-objeto. Com a eleio destes pontos de interseco
61. Causalidade e relao no direito, p. 28.
55
que se repetem nos vrios ramos da Cincia do Direito, formado pelas Teorias Especficas, temos a generalizao e, com ela,
a formao de uma Teoria Geral do Direito.
Ressalva-se, porm, que embora a Teoria Geral do
Direito trabalhe com conceitos que se repetem em cada um
dos segmentos especficos das Cincias do Direito, ela no
se caracteriza como metalinguagem em relao quelas (a
exemplo da Epistemologia Jurdica). Apresenta-se no mesmo
nvel lingustico das Teorias Especficas: metalinguagem
do direito.
As redues cientficas do direito, tanto de carter geral
quanto especfico, incidem sobre a linguagem jurdica, ou seja,
sobre aquilo que o cientista entende ser a realidade jurdica.
Mas esta permanece una e indecomponvel. Os recortes, por
serem metodolgicos, s aparecem no campo das Cincias, ou
seja, da linguagem cientfica, no tem o condo de modificar
sua linguagem-objeto, pois tanto uma quanto outra pertencem
a jogos diferentes.
Nunca demasiado lembrar, tambm, que as redues
metodolgicas e, com elas, a constituio do objeto (formal),
so influenciadas pelas escolhas epistemolgicas do cientista. Muitos so os sistemas de referncia por intermdio do
qual a realidade jurdica pode ser examinada e concebida.
Existem inmeras formas de compreender o direito, de modo
que, no h uma Teoria absoluta que o explique. Cada uma
o projeta sob sua forma, de acordo com um dado modelo
referencial e na conformidade de seu mtodo. A nossa forma
(a ser apresentada neste trabalho) apenas mais um ponto
de vista, como tantos outros. Um ponto de vista que se amolda aos referenciais e s premissas pontuadas no decorrer
deste captulo.
Questes:
1. H diferena entre teoria e prtica? Justifique.
56
57
58
Captulo II
O DIREITO COMO OBJETO DE ESTUDO
SUMRIO: 1. Sobre o conceito de direito; 2.
Sobre a definio do conceito de direito; 2.1. As
definies; 2.2. Definio e direito; 3. Problemas da
palavra direito; 3.1. Ambiguidade; 3.2. Vaguidade;
3.3. Carga emotiva; 4. Teorias sobre o direito; 4.1.
Jusnaturalismo; 4.2. Escola da Exegese; 4.3. Historicismo; 4.4. Realismo Jurdico; 4.5. Positivismo;
4.6. Culturalismo Jurdico; 4.7. Ps-positivismo; 5.
Sobre o Constructivismo Lgico-Semntico; 6. O
direito como nosso objeto de estudos; 7. Consequncias metodolgicas deste recorte; 8. Mtodo
hermenutico-analtico.
59
62. Was Heit denken?, p. 58, apud Manfredo Arajo de Oliveira, Reviravolta
lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 204.
60
X
X
X
X
X
61
62
2.1. As definies
No demasiado reforar que o conceito de um vocbulo no depende da relao com a coisa, mas do vnculo que
mantm com outros vocbulos. Nestas condies, definir no
fixar a essncia de algo, mas sim eleger critrios que apontem
determinada forma de uso da palavra, a fim de introduzi-la ou
identific-la num contexto comunicacional. No definimos
coisas, definimos termos. Os objetos so batizados por ns
com certos nomes em razo de habitarmos uma comunidade
lingustica, ao definirmos estes nomes, restringimos suas
vrias possibilidades de uso, na tentativa de afastar os problemas de ordem semntica inerentes ao discurso. Por isso quanto
64. Introduccin al analsis filosfico, p. 142.
63
64
Terra, Marte, Jpiter, Saturno, Urano, Netuno definir denotativamente o termo, ao passo que enunciar: corpo celeste,
opaco, que brilha pela luz reflexa do Sol, arredor do qual descreve uma rbita com movimento prprio e peridico defini-lo conotativamente. Nota-se que as denominadas definies
denotativas so abertas, no determinam o conceito, elas o
induzem e, por isso clamam por uma definio conotativa.
esta ltima que nos autoriza usar a palavra planeta numa
frase, que aponta seu conceito, determinando porque algo
nominado planeta.
Nestes termos, no mbito cientfico, as definies tidas
como denotativas devem ser afastadas ou explicadas gradativamente por definies conotativas, porque, na verdade, elas
nada definem. Tal recomendao parece desnecessria, mas
basta um percurso despreocupado pela doutrina jurdica para
percebermos que diversos autores no se do conta deste tipo
de impropriedade, fazendo uso de definies denotativas como
se conotativas fossem. Um exemplo disso verificado na questo dos ramos do Direito. No so poucos os que, ao explicarem tal expresso, limitam-se a indicar significaes que a
denotam: Direito Constitucional, Administrativo, Tributrio,
Civil, Penal, etc., sem determinar a conotao de ramos do
Direito. Isto para os destinatrios da Teoria soa como uma
morbidade cognoscitiva: aprendemos apontar os diversos ramos do Direito, mas no sabemos o porqu deles serem ramos
do Direito, ou seja, no temos delimitado seu conceito.
Alm da diferenciao entre definies denotativas e
conotativas RICARDO GUIBOURG trabalha com a distino
entre definies: (i) verbais; e (ii) ostensivas66. De acordo com
seus critrios classificatrios, as primeiras identificam as caractersticas definitrias de uma palavra por meio de outras
palavras, enquanto as segundas apontam para o objeto portador de tais caractersticas (so sempre denotativas). Um professor universitrio, por exemplo, pode definir o conceito de
66. Idem, p. 55.
65
direito apontando para um compndio de legislao e dizendo: Isto direito. Trata-se de definio ostensiva.
Ainda segundo os critrios classificatrios do autor, as
definies podem ser: (i) informativas, quando descrevem o
costume lingustico de certa comunidade a respeito do uso da
palavra (ex: as presentes no dicionrio de uma lngua); e (ii)
estipulativas quando identificam a forma de uso da palavra por
uma pessoa em seu discurso67. este tipo de definio que permite a introduo de novos termos, requeridos pelo discurso
cientfico e a preciso daqueles ordinariamente j conhecidos.
66
67
Neste sentido, com muita preciso explica TREK MOYSS MOUSSALEM, que no possvel expurg-los definitivamente. Nos dizeres do autor, funciona da seguinte forma:
j que no conseguimos vencer nosso inimigo (ambiguidade,
vaguidade e carga emotiva), procuramos conviver com ele
pacificamente, caso contrrio, viver (em um mundo lingustico),
habitar uma linguagem, tornar-se-ia, insuportvel70.
Os problemas ambiguidade, vaguidade e carga emotiva no anulam a utilidade do idioma, prova disso que a
comunicao se estabelece mesmo com eles e muitas vezes
nem os percebemos, contudo, eles contaminam o conhecimento do direito, assim como de muitas outras realidades
e, por isso, devemos procurar afast-los no mbito das
Cincias.
Mas vejamos cada um destes vcios separadamente.
3.1. Ambiguidade
Ambiguidade caracterstica dos termos que comportam
mais de um significado, isto , que podem ser utilizados em
dois ou mais sentidos.
A ttulo de exemplo: a palavra cadeira pode ser empregada na acepo de assento com costas para uma pessoa ou
de disciplina, matria de um curso. A palavra casa pode
ser utilizada no sentido de moradia ou de buraco por onde
passa o boto. Sempre que o mesmo vocbulo apresenta duas
ou mais acepes, deparamo-nos com o vcio da ambiguidade.
Tal problema surge justamente porque no existe significado ontolgico ao termo, pois estes no tocam a realidade. O vnculo que se estabelece entre a palavra (suporte fsico)
e seu significado artificialmente construdo por uma comunidade de discurso e nada impede que a um mesmo suporte
70. Fontes do direito tributrio, p. 53.
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3.2. Vaguidade
Entende-se por vaguidade a falta de preciso no significado de uma palavra, vcio assinalado pela incapacidade de se
determinar, exatamente, quais objetos so abrangidos por seu
conceito, o que torna duvidosa sua utilizao.
A ttulo de exemplo: dizemos que uma pessoa jovem
quando tem menos de 30 anos e que velha se maior de 60. E
a pessoa que tem 40 jovem ou velha? Nota-se que, h aqui,
incerteza quanto aplicabilidade das palavras jovem e velho, o que GENARO CARRI denomina zona de penumbra74,
responsvel pelo problema da vaguidade dos termos. Tal zona
de penumbra constituda pela carncia de designao precisa,
caracterstica inerente a todos os vocbulos.
Como adverte RICARDO GUIBOURG, todas as palavras
so vagas e muitas so ambguas (todas ao menos potencialmente ambguas)75. Isto acontece porque a linguagem construda na medida de nossas necessidades. A linguagem comum,
por exemplo, por meio da qual se materializa o conhecimento
ordinrio, s no mais precisa porque nossas necessidades
cognoscitivas no requerem maior preciso. J a linguagem
cientfica requer maior preciso lingustica, pois o conhecimento cientfico mais apurado em relao ao ordinrio, de modo
que a designao das palavras aparece com maior rigor.
O remdio para a vaguidade est na definio. Tudo
uma questo de delimitao do conceito da palavra. Ao elegermos critrios conotativos do uso de um termo, estamos restringindo suas possveis denotaes e assim o tornando mais
preciso. Nos dizeres de LENIDAS HEGENBERG: nas sucessivas dicotomias, diminui-se a extenso da classe considerada e aumenta a compreenso. As divises prosseguiro at
que a classe tenha elementos melhor caracterizados, em
74. Notas sobre el derecho y lenguaje, p. 34.
75. Introduccin al conocimiento cientfico, p. 51.
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4.1. Jusnaturalismo
O jusnaturalismo a Escola mais antiga80. Na sua concepo, o direito uma ordem de princpios eternos absolutos
e imutveis cuja existncia imanente prpria natureza
humana. H um direito natural anterior ao conjunto de leis
postas e aprovadas pelo Estado.
Segundo tal corrente, desde que o homem se v em sociedade sabe comportar-se nela em razo da existncia de um
conjunto de ordens tidas como naturais, que regem suas relaes intersubjetivas. Muito antes do Estado produzir as leis, os
homens j eram sujeitos de relaes reguladas por esta ordem
natural baseada no senso de justia: plantavam, trocavam
produtos, constituam famlia, tinham escravos, transferiam
seus bens de ascendente para descendente. Para a corrente
jusnaturalista, este conjunto de ordens naturais constitui-se
no direito. As intervenes estatais, feitas por uma ordem legal,
limitam-se apenas a tornar estveis as relaes jurdicas j
existentes. Por isso a definio do conceito de direito no se
limita apenas ordem posta pelo Estado, mas a algo maior:
uma ordem natural. Neste contexto, as leis jurdicas pertencem
natureza e, embora algumas sejam consolidadas pelo poder
80. Vide MIGUEL REALE. Direito Natural/Direito Positivo, Saraiva, So
Paulo, 1984.
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estatal na forma de direito posto, o objeto das Cincias Jurdicas esta ordem natural, materializada nas leis do Estado.
O conceito de ordem natural, alterou-se substancialmente, acompanhando as modificaes filosficas do transcorrer histrico, de modo que podemos identificar trs fases do
Jusnaturalismo: (i) clssico; (ii) medieval; (iii) moderno.
O Jusnaturalismo clssico marcado pelo pensamento
grego pr-socrtico e tem fundamento na existncia de uma
lei natural. A ordem natural inerente essncia das coisas,
permanente e imutvel. Deste modo, da mesma forma que h
uma ordem intrnseca na natureza para os movimentos dos
corpos, para transformao da matria, existe uma ordem jurdica para o convvio em sociedade: o direito. Seus principais
representantes so SCRATES, PLATO e ARISTTELES.
No jusnaturalismo medieval, a ordem natural deixa de
ser o modo prprio das coisas para ser a vontade divina. Misturam-se o conceito de direito com o de justia divina. O
direito passa a ser visto como uma ordem ontolgica que expressa o justo, de modo que, a positivao das leis pelo Estado
est subordinada s exigncias de uma ordem normativa superior, a justia divina. Seus principais representantes so
SANTO TOMS DE AQUINO e SANTO AGOSTINHO.
E no jusnaturalismo moderno a ordem natural no se
encontra na essncia do convvio social ou na vontade divina.
o homem que ordena as coisas por meio da razo e assim o faz
com a sociedade. O direito passa a ser visto como uma ordem
racional, ou seja, o que a razo humana entende como justo. Seus
principais representantes so ROUSSEAU, HOBBES e LOCKE.
Em suma, na concepo jusnaturalista, direito uma
ordem natural e a funo do Estado, mediante a produo e
aprovao de leis, nada mais do que positivar normas j existentes como meio de se alcanar a justia social. H duas formas, no entanto, de conceber a ordem positivada: (i) a monista, que elimina qualquer outro direito que no o natural,
considerando que este uma mera exteriorizao daquele; e
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4.3. Historicismo
A Escola Histrica do Direito surgiu na Alemanha, na
primeira metade do sculo XIX, como reao poltica aos ideais burgueses e ao racionalismo de todas as formas, que marcaram a concepo da Escola da Exegese.
Solidificada no pensamento de SAVIGNY, essa corrente
contrape-se ao jusnaturalismo e ao empirismo exegtico,
concebendo o direito como produto da histria social, que se
fundamenta nos costumes de cada povo e no na racionalizao
do legislador. A ideia basilar a oposio codificao do direito, pois este tido como expresso ou manifestao da livre
conscincia social. O legislador no cria direito, apenas traduz
em normas escritas o direito vivo, latente no esprito popular
que se forma atravs da histria desse povo, como resultado
de suas aspiraes e necessidades82.
O Historicismo Jurdico substitui a lei pela convico
popular, manifestada sob a forma de costume, direcionando
o estudo do fenmeno jurdico ao ambiente social em que
produzido. O direito, para esta corrente, longe de ser criao da vontade estatal, produto do esprito popular, constitudo pelos costumes sociais. A anlise jurdica, neste sentido, volta-se aos estudos dos costumes, determinados pela
histria da sociedade.
Em suma, para historicismo jurdico o conceito de direito est atrelado revoluo histrica da sociedade. As normas
jurdicas aplicadas, no so as leis codificadas, mas o uso e o
costume de um povo.
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sociais. Influenciada pela filosofia da linguagem a Escola concebe o direito como meio de comunicao entre os seres humanos, mas atribui-lhe um enfoque sociolgico, considerando-o uma forma de controle do comportamento inter-humano (,
por isso, tambm denominada de realismo lingustico), determinado pela finalidade social. A Cincia do Direto concebida
como Cincia Social emprica (de observao experimental),
dado que as decises judiciais no se encontram apenas motivadas por normas jurdicas, mas tambm por fins sociais e
pelas relaes sociais relevantes para concretizao destes fins.
Sob a rubrica de realismo jurdico alguns autores, como
MIGUEL REALE, renem todas as teorias que consideram o
direito sob o prisma predominantemente (quando no exclusivo) social83, o que inclui o positivismo sociolgico, o historicismo jurdico e algumas tendncias da escola da livre investigao do direito. Ns restringimos o termo para designar o
pensamento das Escolas escandinava e norte-americana que
atribuem um enfoque emprico-social ao direito, mas voltado para sua efetivao.
4.5. Positivismo
O termo positivismo utilizado para designar duas
tendncias epistemolgicas, que tem como ponto comum o
afastamento do direito natural e o reconhecimento do direito positivo como aquele vigente e eficaz em determinada
sociedade, mas que muito se distanciam na delimitao do
conceito de direito. So as Escolas: (i) do positivismo sociolgico, ou sociologismo; e (ii) do positivismo jurdico.
O positivismo sociolgico adveio da teoria de AUGUSTO
COMTE, traduz-se num exagero da Sociologia Jurdica, que
concebe o direito como fenmeno social, objeto das Cincias
Sociais. A Cincia do Direito vista, neste contexto, como um
83. Filosofia do direito, p. 434.
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4.7. Ps-Positivismo
O ps-positivismo um movimento recente que mistura
tendncias normativistas e culturalistas, surgindo como uma
crtica dogmtica jurdica tradicional (positivismo), objetividade do direito e neutralidade do intrprete. Suas ideias
ultrapassam o legalismo estrito do positivismo sem, no entanto, recorrer s categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo.
Como uma de suas vertentes, podemos citar a escola do
Constitucionalismo Moderno, difundida no Brasil por LUIS
ROBERTO BARROSO88, cujos traos caractersticos so a
ascenso dos valores, o reconhecimento da normatividade dos
princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Tal
escola traz a discusso tica para o direito, exaltando os princpios constitucionais como sntese dos valores abrangidos no
ordenamento jurdico que do unidade e harmonia ao sistema.
O direito visto como uma mistura de regras e princpios89,
cada qual desempenhando papis diferentes na composio
da ordem jurdica. Os princpios, alm de atriburem unidade
ao conjunto normativo, servem como guia para o intrprete,
que deve pautar-se neles para chegar s formulaes das regras.
Num primeiro momento, pode parecer que nossa escola,
o Constructivismo Lgico-Semntico, por pautar-se em traos
positivistas (normativistas) e culturalistas, enquadra-se nesta
vertente de pensamento, o que no consideramos ser o mais
acertado. Para justificar tal posio basta pensarmos no que
o ps-positivismo, seno tudo aquilo que vem depois do positivismo. Algo muito genrico, que engloba qualquer tomada
de posio perante o direito posto posterior ao positivismo,
com traos deste movimento, mas misturando outras tendncias,
totalmente contraposto aos critrios delineadores de nossa
88. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
(ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo).
89. O que se deve sistematizao de RONALD DWORKIN, Taking rights
seriously.
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interrogativa, potica, etc.). Com o segundo critrio, separamos a classe das normas entre jurdicas (postas perante ato
de vontade de autoridade competente), das no-jurdicas
(morais, religiosas, ticas, etc.). E, por fim, com o terceiro
critrio isolamos a classe das normas jurdicas em vlidas
(presentes existentes) e no-vlidas (futuras e passadas
no-existentes). Constitumos, assim, a classe do direito positivo, nosso objeto de estudo.
Com este primeiro recorte, fixamos uma viso normativista do direito, determinamos o que o jurdico pela presena
de normas jurdicas e, assim, delimitamos o objeto da Cincia do Direito.
Dizer que h direito onde houver normas jurdicas vlidas
importa, desde logo, afastar do campo de interesse da Dogmtica Jurdica o direito passado (normas jurdicas no mais
vlidas) e o direito futuro (normas jurdicas ainda no-vlidas).
Tambm no interessa Cincia Jurdica as razes (polticas,
econmicas ou sociais) que lhe precedem, as consequncias
(polticas econmicas ou sociais) por ele desencadeadas, nem
os conceitos ticos ou morais que lhe permeiam, pois seu objeto se resume s normas jurdicas vlidas.
Esta primeira tomada de posio implica desprezar tudo
que no se configura norma jurdica da abrangncia do conceito de direito positivo. Como j vimos, cada Cincia existe
para conhecer seu objeto e nada mais. Neste sentido, Cincia
do Direito compete o estudo do direito posto, nada alm, nem
antes e nem depois dele. E, considerando-se que este consubstancia-se em normas jurdicas, o objeto de estudos da Cincia
do Direito so as normas jurdicas e s elas. Nada alm, nem
antes e nem depois delas.
Um estudo da evoluo histrica das normas jurdicas, por
exemplo, compete Histria do Direito. A anlise do fato social
por elas regulado realizada pela Sociologia do Direito. A relao das normas jurdicas com os homens (sociedade) foco de
uma Teoria Antropolgica do Direito. O estudo da situao
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8. MTODO HERMENUTICO-ANALTICO
Ensina MIGUEL REALE que cada mtodo deve
adaptar-se a seu objeto93. Em razo disso, afastam-se, pela
prpria ontologia objetal do direito, as vias racional-dedutiva (adequada ao plano dos objetos ideais) e emprico-indutiva (apropriada ao plano dos objetos naturais). O direito, tomado como objeto cultural, uma construo do ser
humano que, como explica PAULO DE BARROS CARVALHO,
est longe de ser um dado simplesmente ideal, no lhe
sendo aplicvel, tambm, as tcnicas de investigao do
mundo natural94. O ato congnoscente que o apreende a
compreenso e o caminho a ser percorrido a via emprico-dialtica.
Nosso trato com o direito revela uma tomada de posio
analtico-hermenutica, fundada nas proposies filosficas
fixadas no incio deste trabalho (captulo I), bem como na delimitao de nosso objeto (pontuada neste captulo).
Tomamos o direito como um corpo de linguagem e, nesse sentido, o mtodo analtico mostra-se eficiente para o seu
conhecimento. Com ele, e amparados nas Cincias da Linguagem e com auxlio da Lgica, realizamos a decomposio do
discurso jurdico, para estud-lo minuciosamente em seus
mbitos sinttico (estrutural), semntico (significativo) e pragmtico (prtico de aplicao) para construirmos a unicidade
do objeto por meio de seu detalhamento.
Mas, por outro lado, quando lidamos com os valores
imersos na linguagem jurdica, ou seja, com os fins que a
permeiam, pressupomos a hermenutica. Com ela entramos
em contato com o sentido dos textos positivados e com os
referenciais culturais que os informam. Quem se prope a conhecer o direito, ressalta PAULO DE BARROS CARVALHO,
93
94
Questes:
1. Explique a seguinte sentena: Em momento algum encontramos resposta para a pergunta que direito? Nossos esforos
voltam-se para a soluo das indagaes direito em que sentido
ou direito sob qual referencial?
2. Diferenar: (i) conceito e definio; (ii) caractersticas definidoras e concomitantes; (iii) definies conotativas e denotativas; (iv) definies verbais e ostensivas; (v) definies informativas e estipulativas.
3. Quais os problemas que prejudicam o conhecimento da palavra direito?
97. Para corroborar tal posicionamento, citamos uma passagem de PAULO
DE BARROS CARVALHO: nutro uma convico que me parece acertada: a
expanso dos horizontes do saber do exegeta do direito positivo s ser possvel por meio de um mtodo dogmtico, restritivo do contedo da realidade
semntica difusa, fundando este corte metodolgico em premissas slidas
(Apostila do curso de teoria geral do direito, aula 9).
95
4. Que ambiguidade? Que significa dizer que a palavra direito multiplamente ambgua? Como resolver este problema?
5. Que vaguidade? Por que a palavra direito vaga? Por
que se diz que a definio apenas um remdio, mas no uma
soluo para tal problema?
6. Por que a carga emotiva um problema na definio do
conceito de direito?
7. Explique, resumidamente, os pressupostos das escolas que
se voltaram realidade jurdica (jusnaturalismo, escola da
exegese, historicismo, realismo jurdico, positivismo sociolgico e normativo, culturalismo jurdico e ps-positivismo).
8. Que se entende por Constructivismo Lgico-Semntico?
9. Qual nossa concepo de direito? Quais os trs cortes
metodolgicos utilizados para defini-lo?
10. Quais as consequncias metodolgicas deste recorte?
11. Por que o mtodo hermenutico-analtico o eleito para
estudar o direito?
96
Captulo III
DIREITO POSITIVO E CINCIA
DO DIREITO
SUMRIO: 1. Direito positivo e Cincia do Direito; 2. Critrios diferenciadores das linguagens do
direito positivo e da Cincia do Direito; 2.1. Quanto funo; 2.2. Quanto ao objeto; 2.3. Quanto ao
nvel de linguagem; 2.4. Quanto ao tipo ou grau de
elaborao; 2.5. Quanto estrutura; 2.6. Quanto
aos valores; 2.7. Quanto coerncia; 2.8. Sntese.
97
produzidos por autoridade competente e outros contendo descries destas leis, produzidos pelos mais renomados juristas,
os quais denominamos de doutrina. Logo notamos que estes
ltimos referem-se aos primeiros. Ambos so textos jurdicos
e diante deles a distino nos salta aos olhos. Sem maiores
problemas podemos reconhecer a existncia de duas realidades: uma envolvendo os textos da doutrina e outra formada
pelos textos legislativos: Cincia do Direito ali e direito positivo aqui. Com este exemplo, fica fcil compreender que o estudo do direito comporta dois campos de observao e, por isso,
se instaura a confuso, que reforada pela ambiguidade do
termo direito, empregado para denotar tanto uma quanto
outra realidade.
Conforme alerta PAULO DE BARROS CARVALHO, os
autores, de um modo geral, no tm dado a devida importncia
s dessemelhanas que separam estes dois campos do saber
jurdico criando uma enorme confuso de conceitos ao utilizarem-se de propriedades de uma das realidades para definio
da outra98. O autor traz um bom exemplo em que tal confuso
pode atrapalhar o aprendizado, demonstrando a importncia
de se ter bem demarcada tal distino quando da definio do
conceito de direito tributrio. O ilustre professor enfatiza a
importncia de se considerar, em primeiro lugar, sob qual ngulo a definio ir se pautar: sob o campo do direito tributrio
positivo, ou sob o campo do Direito Tributrio enquanto Cincia e destaca que se esta separao no for feita, perde-se o
rigor descritivo, instaurando-se certa instabilidade semntica
que compromete a compreenso do objeto, dado que as caractersticas de tais campos no se misturam99.
Assim, de fundamental importncia destacar as diferenas que afastam estas duas regies, para no misturarmos
os conceitos atinentes Cincia do Direito ao nos referirmos
realidade do direito positivo, ou vice-versa.
98. Curso de direito tributrio, p. 1.
99. Curso de direito tributrio, p. 13.
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utilizar proposies descritivas ou cientficas para referirmo-nos significao dos enunciados da Cincia do Direito e
proposies normativas ou prescritivas quando tratarmos
do sentido dos textos do direito positivo. Mas independentemente da nomenclatura utilizada, necessrio que fixemos a
existncia das diferenas entre estas duas realidades jurdicas,
de modo que possamos separ-las e identific-las.
Uma coisa o direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, outra coisa a Cincia
do Direito enquanto conjunto de enunciados descritivos destas
normas jurdicas. So dois planos de linguagem distintos, cujas
diferenas devem estar bem definidas em nossa mente para
no incidirmos no erro de confundi-los.
100
move seu emitente e estabelecida de acordo com as necessidades finalsticas de sua produo.
Para implementar as relaes comunicacionais que permeiam o campo social, utilizamo-nos de diferentes funes
lingusticas, em conformidade com a finalidade que desejamos
alcanar em relao aos receptores das mensagens. Cada situao requer uma linguagem apropriada: quando, por exemplo,
nossa vontade relatar, indicar ou informar acerca de situaes
objetivas ou subjetivas que ocorrem no mundo existencial,
produzimos uma linguagem com funo descritiva; para expressar sentimentos, emitimos uma linguagem com funo
expressiva de situaes subjetivas; quando estamos diante de
uma situao que desconhecemos, produzimos uma linguagem
com funo interrogativa; e para direcionar condutas emitimos
uma linguagem prescritiva.
Condizente com esta distino PAULO DE BARROS
CARVALHO, indo alm da classificao proposta por ROMAN
JAKOBSON102, identifica dez funes lingusticas: (i) descritiva; (ii) expressiva de situaes objetivas; (iii) prescritiva; (iv)
interrogativa; (v) operativa; (vi) fctica; (vii) persuasiva; (viii)
afsica; (ix) fabuladora; e (x) metalingustica103. Analisemos
cada uma delas:
(i) Linguagem descritiva (informativa, declarativa, indicativa, denotativa ou referencial) o veculo adequado para
transmisso de informaes, tendo por finalidade relatar ao
receptor acontecimentos do mundo circundante (ex. o cu
azul, as nuvens so brancas e os pssaros voam). a linguagem
prpria para a constituio e transmisso do conhecimento
(vulgar ou cientfico). Apresenta-se como um conjunto de proposies que remetem seu destinatrio s situaes por ela
102. Lingustica e comunicao, p. 123.
103. Lngua e linguagem signos lingusticos funes, formas e tipos de
linguagem hierarquia de linguagens. Apostila de Lgica Jurdica do Curso de Ps-Graduao da PUC-SP, p. 17-30 e Direito tributrio, linguagem e
mtodo, p. 37-52.
101
102
comunicacional j estabelecido (ex. al; como vai?; um momento, por favor; at logo). Exerce papel puramente introdutrio,
mantenedor ou terminativo da comunicao. As oraes interrogativas que a integram, ressalva PAULO DE BARROS
CARVALHO, no visam obteno de respostas, a no ser
graduaes nfimas104.
(vii) Linguagem persuasiva constituda com a finalidade imediata de convencer, persuadir, induzir (ex. se eu fosse
voc, no emprestava o material). Dizemos finalidade imediata, porque as linguagens produzidas com outra funo sempre
tm um quantum de persuasivas neste sentido que PAULO
DE BARROS CARVALHO prefere a expresso propriamente
persuasivas. As oraes persuasivas so identificadas quando
o intuito de induzir o receptor a aceitar a argumentao posta
pelo emissor estabelecendo-se, assim, um acordo de opinies
mostra-se presente prioritariamente.
(viii) Linguagem afsica produzida com o animus de
perturbar a comunicao, visando obscurecer ou confundir
uma mensagem expedida por outrem perante terceiros (ex.
linguagem produzida por advogado de uma das partes para
tumultuar o andamento regular do processo). Pode ser utilizada na forma negativa ou positiva, quando a perturbao acaba
por preencher o discurso ao qual se dirige (ex. interpretao
equitativa).
(ix) Linguagem fabuladora utilizada na criao de
fices e textos fantasiosos ou fictcios. a linguagem das novelas, das fbulas, dos contos infantis, dos filmes, das anedotas,
das peas de teatro. Seus enunciados podem at ser susceptveis (em algumas circunstncias) de apreciao segundo critrios de verdade/falsidade, mas tal verificao, diferente do
104. Exemplifica o autor: Quando nos encontramos com pessoa de nossas
relaes e emitimos a pergunta como vai?, o objetivo no travarmos conhecimento com o estado de sade fsica ou psquica do destinatrio, mas
simplesmente saud-lo. Apostila do Curso de Extenso em Teoria Geral do
Direito, p. 55.
103
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105
agreguem. O carter dominante da linguagem do direito positivo o prescritivo, a vontade do legislador dirige-se regio
das condutas intersubjetivas com intuito de disciplin-las. Esta
sua finalidade primordial, ainda que ele se utilize de outras
funes elas aparecero apenas como instrumento para implementao das prescries.
A mesma advertncia fazemos linguagem da Cincia do
Direito, sua funo primordial a descritiva, mesmo que alguns
de seus enunciados reportem nossa percepo a outras funes,
como por exemplo, retrica. Alis, no demasiado sublinhar
que todos os discursos descritivos apresentam recursos persuasivos, essenciais para o convencimento do que se relata, mas a
funo predominante da linguagem cientfica continua sendo a
descritiva. A funo retrica utilizada apenas como instrumento para se atribuir autoridade informao que se deseja passar.
Fazemos estas ressalvas para enfatizar que, nos discursos
do direito positivo e da Cincia do Direito, conquanto possamos
identificar outras funes, so predominantemente dois os
animus que motivam o emissor da mensagem: (i) no direito
positivo, o prescritivo; e (ii) na Cincia do Direito, o descritivo.
O legislador, aqui entendido na sua acepo ampla de emissor
da mensagem jurdica, visando o direcionamento do comportamento de outrem, produz um texto cuja funo predominante a prescritiva, ao passo que o jurista, visando informar a
outrem acerca do direito positivo, produz um texto cuja funo
predominante a descritiva.
O direito positivo prescreve e a Cincia do Direito descreve. So dois planos lingusticos que no se confundem, o
primeiro disciplina condutas e o segundo informa sobre o
primeiro. Por mais que o legislador conceitue institutos jurdicos, o faz no primeiro plano107. Da mesma forma, por mais que
o cientista fale sobre o direito, no tem o condo de modific-lo
nem de prescrever novas condutas.
107. O direito positivo tambm nada estuda. O estudo compete Cincia do
Direito. Falamos isto porque no so poucos os autores que fazem esta confuso
106
107
descreve
linguagem da Cincia do Direito
CF
prescreve
LEI
LEI
B
condutas
intersubjetivas
(linguagem social)
108
Explicando: a linguagem do direito positivo (representada pela figura do meio texto constitucional e de leis) refere-se realidade social (linguagem social representada pela
figura de baixo dois sujeitos em interao), mas especificamente s condutas entre sujeitos, prescrevendo-as, enquanto
a Cincia do Direito (representada pela gravura de cima livro) refere-se ao direito positivo, descrevendo-o. Linguagem
objeto (Lo) ali e linguagem de sobrenvel aqui (Lm).
Assim, identificamos outro critrio caracterizador das
diferenas entre direito positivo e Cincia do Direito: o nvel
de suas linguagens.
109
qual incide. Sob o ponto de vista do giro-lingustico, a realidade construda pela linguagem e, neste sentido, todos os objetos, tomados como referncia material, so lingusticos. A
linguagem se autorrefere, de modo que, todo discurso tem como
objeto outro discurso.
A realidade social, dentro desta concepo, constituda
pela linguagem, o que faz ter o direito positivo, assim como a
Cincia que o descreve, um objeto lingustico: a linguagem
social. Enquanto a Cincia sobre ele incide descrevendo-o, ele
incide sobre a linguagem social, prescrevendo-a. Por isso,
tomado como linguagem objeto em relao Cincia do Direito e metalinguagem em relao linguagem social.
O grfico abaixo representa tal relao entre as linguagens do direito positivo, da Cincia do Direito e da realidade
social:
#INCIA DO $IREITO
,M METALINGUAGEM
DESCREVE
CF
DIREITO POSITIVO
,M METALINGUAGEM
!
LEI
DIREITO POSITIVO
,O LINGUAGEM OBJETO
!
LEI
PRESCREVE
LINGUAGEM SOCIAL
,O LINGUAGEM OBJETO
"
110
111
112
Desperta em nosso esprito, como primeira reao, o sentimento de admirao, seja pela organizao de seus elementos ou
pela organizao simtrica de seus contedos significativos.
Aplicando tais categorias ao estudo das linguagens do
direito positivo e da Cincia do Direito, temos aquela como
linguagem do tipo tcnica e esta como linguagem do tipo
cientfica.
O direito positivo produzido por legisladores (aqui entendidos em acepo ampla, como todos aqueles capazes de
produzir normas jurdicas ex: membros das Casas Legislativas, juzes, funcionrios do Poder Executivo e particulares).
Tais pessoas no so, necessariamente, portadores de formao
especializada daquilo que legislam, mesmo porque, como o
direito positivo permeia todos os segmentos do social, isto seria
impossvel. At os juzes, que possuem formao jurdica, necessitam entrar em outros campos do conhecimento para
exararem suas sentenas. Por esta razo, no podemos esperar
que a linguagem do direito positivo tenha um grau elevado de
elaborao prprio dos discursos produzidos por pessoas de
formao especializada, como o caso da linguagem da Cincia do Direito, elaborada por um especialista: o jurista.
Por outro lado, a linguagem do direito positivo no se
iguala ao discurso natural, aquele utilizado pelas pessoas para
se comunicarem cotidianamente, ela mais depurada, apresenta certo grau de especificidade, ao utilizar-se de termos
peculiares, mesmo no mantendo uma preciso linear, prpria
da linguagem cientfica. Com estas caractersticas ela se apresenta como uma linguagem do tipo tcnica.
J a Cincia do Direito rigorosamente construda, por
meio de um mtodo prprio. Seus enunciados so coerentemente estruturados e significativamente precisos. O cientista
trabalha com a depurao da linguagem tcnica do direito,
substituindo os termos ambguos por locues na medida do
possvel unvocas ou, ento, quando no possvel a estipulao de palavras unvocas, utiliza-se do processo de elucidao,
113
114
Submetendo as linguagens do direito positivo e da Cincia do Direito ao processo de formalizao, observa-se que as
relaes estruturais que as compem so bem diferentes e que,
por isso, a cada qual corresponde uma lgica especfica.
O direito positivo, por manifestar-se como um corpo de
linguagem prescritiva, opera com o modal dentico (dever-ser).
Isto quer dizer que suas proposies se relacionam na forma
implicacional: Se H, deve ser C em linguagem totalmente
formalizada H C, onde H e C so variveis e
constante. Em todas as unidades do direito positivo encontramos esta estrutura: a descrio de um fato, representado pela
varivel H que implica () uma consequncia representada
por C.
A relao entre as variveis, representada pela constante
implicacional , indica aquilo que LOURIVAL VILANOVA
denomina de causalidade jurdica112 e imutvel. J as significaes que preenchem as variveis H e C so mutveis
conforme as referncias conceptuais que o legislador trouxer
para o mundo jurdico. Nestes termos, PAULO DE BARROS
CARVALHO trabalha com as premissas da homogeneidade sinttica das unidades do direito positivo e da heterogeneidade semntica dos contedos significativos das unidades normativas113.
Toda linguagem prescritiva apresenta-se sobre esta mesma forma, sendo estruturada pela Lgica Dentica (do dever -ser
ou das normas)114, da qual a lgica jurdica espcie. E, assim
o porque todo comando que se pretenda passar tem, necessariamente, a forma hipottico-condicional (H C). Nestes
termos, o direito positivo, enquanto linguagem prescritiva que
, apresenta-se estruturado pela Lgica Dentica.
nem que no haja a possibilidade se falar sobre ele, ou seja, construir uma
lgica prpria daquela linguagem (passim).
112. Causalidade e relao no direito, p. 31.
113. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 7.
114. Desenvolvida por VON WRIGHT (1976).
115
Em razo do universo do comportamento humano regulado, as estruturas denticas operam com trs modalizadores:
obrigatrio (O), permitido (P) e proibido (V), que representam
os valores inerentes s condutas disciplinadas pela linguagem
prescritiva115 Se H deve ser obrigatrio / permitido / proibido
C. No h uma quarta possibilidade na regulao de condutas.
Neste sentido, quanto aos modalizadores estruturais do direito positivo aplica-se o princpio do quarto excludo.
Diferentemente, a linguagem da Cincia do Direito opera com o modal altico (ser). Suas proposies relacionam-se
na forma S P em linguagem formalizada S(P). Esta a
estrutura prpria das linguagens descritivas. Na Cincia do
Direito, todas as unidades significativas constituem-se sob a
mesma forma: S P onde S e P so variveis representativas das proposies sujeito e predicado, mutveis conforme
as referncias conceptuais construdos pelo cientista; e a
constante, identificadora da relao entre os contedos significativos das variveis S e P.
A sintaxe da linguagem descritiva, da qual a Cincia do
Direito espcie, estruturada pela Lgica Altica (apofntica,
das cincias ou clssica). Em razo da funo descritiva, as estruturas alticas S P operam com dois modalizadores: necessrio (N) e possvel (M), que representam os valores inerentes
s realidades observadas pela linguagem descritiva: S necessariamente / possivelmente P. No h uma terceira possibilidade, motivo pelo qual opera-se a lei do terceiro excludo.
116
117
118
119
As linguagens do conhecimento, dentre as quais a Cincia do Direito espcie, operam com a lei da no-contradio
que em termos lgicos representada pela frmula (p . p).
Isto porque, dentro do discurso descritivo, as contradies
constituem-se como obstculos coerncia da linguagem.
Havendo proposies contraditrias, certo que uma delas
falsa, pois, segundo a lei da no-contradio: uma coisa no
pode ser (p) e no ser (p) ao mesmo tempo. A presena de um
enunciado falso acaba com a harmonia necessria realizao
do critrio de verdade do discurso.
J as linguagens prescritivas convivem com antinomias,
podendo abrigar normas cujos contedos significativos so
contraditrios, isto , semanticamente incompatveis entre si.
possvel existir uma proposio normativa que obrigue determinada conduta e outra que no obrigue o mesmo comportamento, sendo ambas vlidas. Isto ocorre, porque o direito
positivo no trabalha com critrios de verdade, seus valores
so o da validade e no-validade, admitindo, assim, a existncia de antinomias.
Seguindo as lies de LOURIVAL VILANOVA, h contradies no plano das significaes do direito positivo sempre
que a um modo dentico se oponha o mesmo modo afetado
pela sua negao118. Neste sentido se contradizem as proposies normativas que: (i) probem e no probem a mesma
conduta (Vp . -Vp); (ii) obrigam e no obrigam a mesma conduta (Op . -Op); (iii) permitem e no permitem a mesma conduta (Pp . -Pp); (iv) probem a omisso de uma conduta, mas
no probem a sua omisso (V-p . -V-p); (v) obrigam a omisso
de uma conduta e ao mesmo tempo no obrigam a sua omisso
(O-p .-O-p); e (vi) aquelas que no permitem a omisso de uma
conduta ao mesmo tempo que a permitem (-P-p . P-p) 119.
118. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo, p. 299.
119. Considerando o quadro de oposies denticas, contradizem-se as proposies: (i) que obrigam certa conduta com aquelas que permitem sua no
120
121
positivo, p. 303-306.
122
vez que as contradies existentes tm a chance de serem sanadas no plano da sua aplicao. J a Cincia do Direito no.
Sua linguagem, pelas caractersticas do rigor e da preciso
prprias das linguagens descritivas, presa pela coerncia de
seus enunciados.
2.8. Sntese
Sintetizando as caractersticas vistas acima, temos:
(i) O direito positivo um corpo de linguagem com funo
prescritiva, que se dirige ao campo das condutas intersubjetivas com a finalidade de alter-las. Configura-se como linguagem objeto em relao Cincia do Direito e como metalinguagem em relao linguagem social. materializado numa
linguagem do tipo tcnica, que se assenta no discurso natural,
mas utiliza-se de termos prprios do discurso cientfico.
operado pela Lgica Dentica, o que significa dizer que suas
proposies estruturam-se sob frmula H C, onde a consequncia prescrita C aparece modalizada com os valores
obrigatrio (O), proibido (V) e permitido (P). Suas valncias
so validade e no-validade, o que no impede a existncia de
contradies entre seus termos.
(ii) A Cincia do Direito um corpo de linguagem com
funo descritiva, que tem como objeto o direito positivo, caracterizando-se como metalinguagem em relao a ele. objetivada num discurso cientfico, onde os termos so precisamente colocados. Sintaticamente operada pela Lgica Altica, o que significa dizer que suas proposies manifestam-se
sob a forma S P, onde o predicado P aparece modalizado
com os valores necessrio (N) e possvel (M). Suas valncias
so verdade e falsidade e seu discurso no admite a existncia
de contradies entre os termos.
O quadro a seguir resume tais diferenas:
123
critrios lingusticos
direito positivo
Cincia do Direito
funo
prescritiva
descritiva
objeto
condutas intersubjetivas
direito positivo
Nvel
linguagem objeto
metalinguagem
tipo
tcnica
cientca
lgica
dentica
(dever-ser)
altica / clssica
(ser)
modais
possvel (M)
ou necessrio(N)
valncias
vlidas ou no-vlidas
falsas ou verdadeiras
coerncia
admite contradies
no admite contradies
Questes:
1. Que direito positivo? E Cincia do Direito?
2. Que caracteriza a funo de uma linguagem? Diante do
enunciado: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
124
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (art. 1. da
CF) pode-se dizer que o direito positivo apresenta funo
descritiva?
3. Que metalinguagem? Por que dizemos ser o direito metalinguagem em relao linguagem social e a Cincia do Direito metalinguagem em relao ao direito positivo?
4. Que se pode dizer sobre o grau de elaborao da linguagem
do direito positivo e da Cincia do Direito?
5. Que se pode dizer sobre a estrutura da linguagem do direito
positivo e da Cincia do Direito?
6. Por que a linguagem do direito positivo submete-se aos valores de vlido e no-vlido e a linguagem da Cincia do Direito aos valores de verdade e falsidade?
7. Por que o direito positivo admite contradies e a Cincia
do Direito no?
8. Construa um quadro comparativo indicando as diferenas
entre a linguagem do direito positivo e da Cincia do Direito.
9. Diante dos fragmentos abaixo identifique tratar-se de: (i)
direito positivo; (ii) Cincia do Direito. Justifique sua resposta.
a) Prefeitura de Caxias, Lei Municipal n. 2.809, de 10/10/2002
Art. 1 Esta taxa de controle de obras tem como fato gerador
a prestao de servio de conservao de imveis, por empresa ou profissional autnomo, no territrio municipal.
Art. 2 A base de clculo dessa taxa o preo do servio prestado.
1 A alquota de 5%.
2 O valor da taxa ser calculado sobre o preo deduzido das
parcelas correspondentes ao valor dos materiais utilizados na
prestao do servio.
Art. 3 Contribuinte o prestador de servio.
125
126
Captulo IV
TEORIA DOS SISTEMAS
SUMRIO: 1. Sobre os sistemas; 1.2. Noo de
sistema; 1.2. Classificao dos sistemas; 2. Direito positivo, Cincia do Direito e realidade social;
2.1. Intransitividade entre os sistemas; 2.2. Direito positivo e Cincia do Direito como subsistemas
sociais; 2.3. Teoria dos sistemas; 2.3.1. Cdigo,
programas e funo; 2.3.1. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e fechamento operativo;
3. Dvidas quanto ao direito positivo ser um
sistema; 4. Sobre o sistema da Cincia do Direito;
5. Falsa autonomia dos ramos do direito; 6. Direito positivo e outros sistemas normativos.
1. SOBRE OS SISTEMAS
Quando pensamos no estudo do direito e atentamos para
a diferena entre a linguagem do direito positivo, da Cincia
do Direito, somos capazes de separar, segundo um denominador comum, de um lado os textos prescritivos do direito posto
e de outro os textos descritivos da dogmtica jurdica e de orden-los, estabelecendo vnculos de subordinao e coordenao, de modo que eles apaream para ns como duas realidades
distintas. Estamos, pois, diante de dois sistemas: o direito positivo e a Cincia do Direito.
127
Conjunto
de textos
descritivos do
direito positivo
Conjunto de textos
prescritivos jurdicos
S
direito positivo
S
Cincia do Direito
128
Nestes termos, o conceito de sistema apresenta denotao um pouco mais estrita do que a ideia de conjunto ou de
classe. Sob o aspecto lgico, todo sistema se reduz a uma classe.
As classes so entidades ideais, resultantes da aglutinao de
elementos em razo de critrios comuns. O elemento p pertence classe K se e somente se satisfizer os critrios de existncia
de K. Transpondo tais consideraes ideia de sistema: o
elemento x pertencer ao sistema S se e somente se satisfizer
seus critrios de existncia, de modo que, a relao que se estabelece entre o elemento x e o sistema S de pertinencialidade
(x S) se o elemento x no se adequar ao critrio de existncia do sistema, a ele no pertence. Os sistemas, no entanto, so
mais do que classes de objetos. So conjuntos de objetos que se
relacionam entre si e no apenas que apresentam caractersticas
comuns. So classes, mas com estruturao interna, onde os
elementos se encontram vinculados uns aos outros mediante
relaes de coordenao e subordinao.
O conceito de sistema, nestes termos, mais complexo
do que as aglutinaes de elementos que se combinam em
razo de conotaes comuns, como por exemplo, a classe dos
mamferos, dos rios, dos rgos digestivos, dos planetas, etc.
Para termos um sistema, preciso que os elementos de uma
classe se apresentem sobre certa estrutura, que se relacionem
entre si em razo de um referencial comum. o caso, por
exemplo, do sistema ferrovirio de um pas, que diferente do
conjunto de suas ferrovias. A ideia de sistema implica uma
estrutura, onde todas as ferrovias se interligam. O mesmo podemos dizer do sistema reprodutor ou digestivo, que no se
confunde com o conjunto dos rgos reprodutores ou digestivos. Na forma de sistema tais rgos encontram-se relacionados sobre um vetor comum e no apenas agrupados.
Falamos assim, em sistema, quando elementos e relaes
se encontrem sob uma referncia comum122. TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JR. chama de estrutura o complexo de relaes que
122. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas do direito positivo, p. 173.
129
se estabelecem dentro de um sistema e, de repertrio, ao conjunto de elementos que o formam123. Utilizando-nos da sua
terminologia, h sistema quando repertrio e estrutura encontram-se sob um denominador comum.
Devemos ressalvar, contudo, que seguindo as premissas
por ns fixadas, no h sistema fora do homem e, consequentemente, no h sistema sem linguagem. O ser humano vai
sistematizando a realidade que o cerca, porque sob a forma de
sistema ela lhe compreensvel. Os sistemas no esto no
mundo existencial esperando para serem descobertos so,
construdos pelo homem por meio de associaes lingusticas,
so resultado de arranjos estruturais e, portanto, pressupem
necessariamente, a linguagem.
Em termos lgicos, o sistema a forma mais aprimorada
das associaes lingusticas. No h outra estruturao que o
transponha. Nada impede, porm, que sob vetores comuns
sejam eles agrupados e estruturados na forma de outro sistema,
no qual apaream como subsistemas.
Ainda com relao ao conceito de sistema, alguns autores
trabalham com o critrio da coerncia interna dos elementos.
Nesta linha de raciocnio, s existiria sistema se os elementos
conectados e estruturados em razo de um princpio comum
fossem absolutamente harmnicos entre si, isto , caso no se
contradissessem. Sob esta ptica, somente a Cincia do Direito se caracterizaria como sistema.
No comungamos de tal opinio. Os sistemas existem
independentemente de seus elementos se contradizerem ou
no. claro que toda forma estrutural pressupe um mnimo
de harmonia que torna possvel a relao entre seus termos,
mas tal harmonia, no nosso entender, no precisa ser absoluta,
de modo a no se admitir a presena de conflitos. Mesmo porque, para que duas proposies sejam consideradas contraditrias preciso que entre elas se estabelea uma relao e que
123. Introduo ao estudo do direito, p. 165.
130
tenham como base um referencial comum, isto , que pertenam ao mesmo sistema, caso contrrio, no h contradio.
Como ensina TREK MOYSS MOUSSALLEM, falar em
conflito ou incoerncia s tem sentido se for no interior de um
mesmo sistema, conflitos intersistmicos so extralgicos124.
Nestes termos, existem sistemas que comportam contradies e aqueles que no as admitem porque trabalham com
referncias de verdade e falsidade, de modo que, a coerncia,
ou compatibilidade dos elementos, no tomada como nota
essencial na definio de seu conceito125.
131
132
Sinopticamente:
Sistemas
Reais
Proposicionais
Nomolgicos
Nomoempricos
Descritivos
Prescritivos
133
134
que se destinam realizao de certas atividades (i.e. previdencirio, judicirio, poltico); etc. Neste sentido, tal diviso,
apesar de elucidativa, no resiste a uma anlise mais apurada.
Desta forma, preferimos separar os sistemas nomoempricos em: (i) descritivos; e (ii) no-descritivos, tomando-se como
critrio serem seus elementos proposies informativas, neste
caso os sistemas prescritivos e no-prescritivos figuram como
subespcies destes ltimos (ii.a e ii.b respectivamente). Assim,
resolvemos o problema dos sistemas inquisitivos, fabuladores
e de todos os demais que no se enquadram na espcie dos
descritivos, nem dos prescritivos. Em quadro sinptico:
Comunicacionais
Sistemas
No-comunicacionais
Nomolgicos
Nomoempricos
Descritivos
No-descritivos
Prescritivos
No-prescritivos
135
cientficos. Enquanto as Cincias tidas por naturais (ex. Biologia, Fsica, Qumica) se preocupam com a descrio de fenmenos cujos dados brutos perceptveis aos nossos sentidos no
apresentam materializao lingustica (ex. plantas, animais,
luz, calor, som, gua), a Cincia do Direito volta-se a um conjunto de elementos materializados na forma de textos, inseridos
num processo comunicacional (social) o direito positivo. Com
base nesta diferena especfica podemos ainda separar os sistemas cientficos em duas espcies: sociais, aqueles cujo objeto so mensagens escritas, faladas ou gesticuladas, integrantes
de um processo comunicacional; e no-sociais, aqueles que
tomam como objeto fenmenos naturais, no integrantes de
um processo comunicacional ainda que, como tais, s sejam
conhecidos linguisticamente.
Com relao ao direito positivo, pensando-o dentro desta classificao, ele se caracteriza como sistema prescritivo,
um conjunto de proposies voltadas a disciplinar condutas
intersubjetivas. No entanto, de se ressalvar, que ele no o
nico pertencente categoria dos prescritivos, ao lado dele
figuram sistemas como os religiosos, morais, ticos, etc. (tambm voltados regular condutas). A diferena especfica que
suas prescries gozam de coercitividade estatal, ou seja, dispem do aparato do Estado para serem adimplidas.
Vejamos tais especificaes em quadro sinptico:
Cientcos
No-cientcos
Descritivos
Nomoempricos
(comunicacionais)
Prescritivos
No-descritivos
Sociais
No-sociais
No-Jurdicos
No-prescritivos
136
Jurdicos
(Cincia do Direito)
No-Jurdicos
137
positivo; e (iii) a Cincia do Direito131. Todos os corpos estruturados, de linguagens distintas, que no se misturam, embora
se relacionem semntica e pragmaticamente.
O desenho abaixo deixa claro tal separao e as relaes
existentes entre eles:
Cincia do Direito
descreve
HC
direito positivo
LEGISLADOR
CF
H C, H C,
H C
A
LEI
A
LEI
B
prescreve
Linguagem social
PAULO DE BARROS CARVALHO
138
139
140
141
142
143
144
145
146
A previso normativa determina quais e como as informaes da sociedade so processadas em linguagem jurdica.
O que no estiver previsto nas normas do sistema, permanecer como comunicao meramente social, passvel de processamento por outro subsistema, porm irrelevante para o
direito144. A linguagem social s passa a ser linguagem jurdica quando o prprio sistema a seleciona e lhe confere tratamento jurdico por meio de suas estruturas (cdigo e programa).
Neste sentido, a programao assegura uma abertura cognitiva ao sistema em relao a seu ambiente, pois ela que colhe
as informaes que so processadas no cdigo lcito e ilcito,
para dentro do sistema. Ao mesmo tempo, juntamente com o
cdigo binrio, a programao assegura o fechamento operativo do direito, organizando a produo de sua comunicao,
pois todas as informaes de seu ambiente s nele ingressam
quando colhidas por normas jurdicas e qualificadas no cdigo
que lhe prprio (como lcitas ou ilcitas).
2.3.2. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e fechamento
operativo
A dualidade programao/cdigo faz com que os sistemas
sociais constituam-se ao mesmo tempo, como sistemas abertos
e fechados. So abertos porque sua programao permite que
neles ingressem informaes de seu ambiente e fechados porque possuem um cdigo de comunicao prprio. Cada sistema,
assim, utilizando-se desta dualidade, dispe de um critrio
(programa) e uma forma (cdigo) de processar informaes do
seu ambiente. O sistema jurdico, por exemplo, vai buscar fora
dele (no seu ambiente sociedade) a comunicao que deseja
disciplinar e a traz para dentro dele como comunicao jurdica atribuindo-lhe tratamento normativo ao qualific-la na
forma lcita ou ilcita. Neste sentido, aberto cognitivamente,
144. GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, Coisa julgada em matria tributria,
p. 68.
147
148
149
150
151
Cincia do Direito
(texto bruto)
Proposies
descritivas
Cincia do Direito
(sentido)
interpreta
descreve
ALUNO
direito positivo
(texto bruto)
s#&
s,%)
A
Proposies
prescritivas
s,%)
direito positivo
(sentido)
interpreta
B
PAULO DE BARROS CARVALHO
152
153
Figura 2
objeto-formal(S)
anlise no-jurdica
objeto-formal (S)
anlise jurdica
cientista
observando e
descrevendo
cientista
observando e
descrevendo
outros sistemas
(poltico, econmico,
moral, etc.)
154
155
Pensar o contrrio, por exemplo, seria o mesmo que admitir que o corte metodolgico da Cardiologia tem o condo
de isolar o corao da unidade do corpo humano e entend-lo
como autnomo. Nota-se que a separao apenas didtica, o
corte feito para que se possa melhor conhecer o corao, mas
este uma parte do corpo humano, que se relaciona com todas
as demais unidades e assim deve ser entendido.
Neste sentido, ALFREDO AUGUSTO BECKER firma seu
posicionamento de que a separao dos diversos ramos do Direito apenas didtica: Pela simples razo de no poder existir
regra jurdica independente da totalidade do sistema jurdico,
a autonomia (no sentido de independncia) de qualquer ramo
do direito positivo sempre e unicamente didtica155.
O grfico representa tal concepo:
Ramos do Direito
(Civil, Penal, Tributrio, etc.)
Cincia do Direito
v
direito positivo
156
157
158
159
160
Questes:
1. Que sistema?
2. Efetue uma proposta de classificao dos sistemas.
3. Em que se constitui a intransitividade entre os sistemas do
direito positivo, da realidade social e da Cincia do Direito?
4. Por que o direito positivo se caracteriza como subsistema
social?
161
162
Captulo V
SEMITICA E TEORIA
COMUNICACIONAL DO DIREITO
SUMRIO: 1. Lngua, linguagem e fala; 1.1. O
signo; 1.2. Suporte fsico, significado e significao
do direito positivo e da Cincia do Direito; 2. Semitica e direito; 3. Teoria comunicacional do direito; 4. O direito como texto; 4.1. Texto e contedo; 4.2. Dialogismo contexto e intertextualidade.
163
arquitetura, pintura, msica, etc.), desde que se preste comunicao entre sujeitos157.
Enquanto sistema convencional de signos, a lngua
uma instituio social, isto significa que atos individuais isolados no tm o condo de modific-la, sua alterao pressupe uma evoluo histrica158. Apesar de ser social, a lngua
um depsito que est dentro de ns, imerso no inconsciente humano como um sistema de signos e de regras de utilizao destes signos.
A diferena entre lngua e fala aparece na obra de FERDINAND DE SAUSSURE. Segundo o linguista, consiste a fala
num ato individual de seleo e atualizao da lngua159. Seleo porque por meio dela o homem escolhe, dentre a infinidade de signos e regras contidos em seu inconsciente (lngua), as
palavras e as relaes a serem estabelecidas entre elas, de
forma que lhe parece mais apropriada. E atualizao porque
ao utilizar-se deste ou daquele signo, bem como desta ou daquela estruturao os mantm presentes, como elementos de
uma lngua.
Enquanto a lngua caracteriza-se como uma instituio
social, depositada no nosso inconsciente dentro de um processo histrico-evolutivo, a fala tem carter pessoal, ela traz consigo a individualidade manifesta nas escolhas daquele que
se utiliza da lngua. A lngua algo esttico que se movimenta
(transforma) por meio da fala. J a fala algo dinmico, ela
a lngua em movimento.
com a prtica da fala que a lngua vai sendo depositada
dentro de ns e que ela se mantm viva no seio de uma sociedade. Enquanto a lngua com suas regras e signos determina
157. Para o estudo do direito interessa-nos a lngua idiomtica.
158. Diferente da lngua a sua gramtica (da lngua idiomtica), consistente
nas regras que a convencionam. A gramtica de uma lngua pode ser alterada
de um dia para outro, no a lngua.
159. Curso de lingustica geral, p. 18.
164
1.1. O signo
Falar em lngua, linguagem e fala remete-nos a outro
termo: o signo. Num conceito mais genrico, o signo tudo que
representa algo para algum, um objeto, um desenho, um dado
fsico, um gesto, uma expresso facial, etc. Num conceito mais
especfico, adotando-se as terminologias de EDMUND HUSSERL, o signo uma relao tridica entre: (i) um suporte fsico; (ii) um significado; e (iii) uma significao161.
O suporte fsico a parte material do signo, apreendida
pelos nossos sentidos, aquilo com o qual temos contato fisicamente (ex: os gestos da mmica; as ondas sonoras da fala, as
marcas de tinta no papel da escrita, as roupas do vesturio,
160. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 32.
161. H um grande descompasso entre os autores a respeito das denominaes atribudas aos termos (elementos) do signo e ao fato de ser tal relao
tridia ou bilateral. CARNAP utiliza-se da terminologia indicador e indicado;
SAUSSURE significante e significado; UMBERTO ECO significante, referente
e significado; PEIRCE signo, objeto e interpretante; MORIS veculo sgnico,
denotatum e designatum (PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de
Lgica Jurdica do Curso de Ps-Graduao da PUC-SP, p. 12-13).
165
etc.). Ele refere-se a algo que est no mundo (concreto, imaginrio, subjetivo, emprico, atual, passado ou futuro), denominado de seu significado, entendido como a representao individualizada do suporte fsico. E suscita na mente de quem o interpreta uma noo, ideia ou conceito, que sua significao162.
A palavra gato, por exemplo, um signo: As marcas de
tinta G A T O gravadas no papel o seu suporte fsico. Este
suporte fsico refere-se a uma realidade individualizada, por
ns conhecida como um mamfero, domesticado, da espcie
dos felinos seu significado. E, suscita na mente de quem o
l e o interpreta um conceito (ideia), varivel de pessoa para
pessoa, de acordo com os valores inerentes a cada um, que a
sua significao.
A ilustrao abaixo ajuda-nos a visualizar melhor esta
noo de signo:
SIGINIFICAO
h'!4/v
SUPORTE FISICO