Introduccin a las Relaciones Obligatorias Plurisubjetivas

I) Prolegmeno. II) Aspectos que se toman en cuenta en las relaciones plurisubjetivas: 1) La naturaleza de
la prestacin; 2) La forma de organizacin de los sujetos que conforman la pluralidad. III) Vinculacin
entre la naturaleza de la prestacin y la forma de organizacin de los sujetos. IV) Pluralidad mixta.

I)

Prolegmeno

La relacin jurdica se estructura como una relacin bipolar, donde se interrelacionan

dos situaciones jurdicas, las cuales tienen como titular a, por lo menos, un sujeto de
derecho. En este sentido, es una relacin intersubjetiva.
Las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupan los sujetos de derecho
tuteladas por el ordenamiento jurdico en cuanto expresiones de un inters merecedor
de tutela.
En la relacin obligatoria se interrelacionan dos situaciones jurdicas: una situacin de
ventaja: el crdito y una situacin de desventaja: la obligacin (o deuda); en tal sentido,
el deudor (titular de la obligacin) debe realizar una conducta (prestacin) para
satisfacer el inters del acreedor (titular del crdito) y ste tiene el derecho de exigir la
realizacin de esa conducta.
La titularidad supone un vnculo entre la situacin jurdica y el sujeto, de tal manera que el
sujeto de derecho es titular de una situacin jurdica. Por tanto, no es correcto decir que el
acreedor es propietario de un crdito, sino, debe decirse, titular del crdito.
Tanto el crdito (situacin jurdica de ventaja) como la obligacin (o deuda como
situacin jurdica de desventaja) pueden tener como titular a un solo sujeto de derecho, en
cuyo caso se habla de relaciones obligatorias subjetivamente simples. Cuando existe
pluralidad de titulares en cualquiera o en ambas situaciones jurdica entonces hablamos de
relaciones obligatorias subjetivamente complejas o plurisubjetivas. Como seala
ORLANDI: Subjetivamente simples son aquellas en las cuales interviene un solo sujeto
como deudor y un solo sujeto como acreedor. En las obligaciones subjetivamente
complejas, en cambio, () interviene una pluralidad de sujetos (es decir dos o ms) en la
misma parte de la relacin, es decir todos como deudores o todos como acreedores: es
decir sirve y es suficiente para distinguirlas de las obligaciones subjetivamente simples1.

ORLANDI, Mauro. La responsabilit solidale. Profili delle obbligazioni solidali risarcitorie. Milano:
Giuffr, 1993, p. 3-4. Ver al respecto tambin BUSNELLI, Francesco Donato. LObbligazione
Soggettivamente Complessa. Milano: Giuffr, 1974.
1

Entonces cuando se presenta una pluralidad de deudores o una pluralidad de acreedores

tenemos entre ellos (deudores o acreedores) un vnculo de comunin entre ellos que se
traduce en una cotitularidad de la situacin jurdica deudora o de la situacin jurdica
acreedora.
La pluralidad de sujetos puede existir desde el momento en que la relacin obligatoria se
constituye y se habla de pluralidad originaria, as por ejemplo cuando Primus y Secundus
se obligan a entregar un determinado bien a Tertius.
Tambin puede producirse durante la vigencia de dicha relacin por una sucesin mortis
causa, por ejemplo: Primus se obliga a entregar un determinado bien a Tertius. Antes de la
entrega fallece Primus (sucesin mortis causa). Si Primus deja como sucesores a Secundus y
Brutus, aparece una pluralidad de sujetos. Del mismo modo se pueda dar por una sucesin
por actos entre vivos, verbigracia: Primus cede su crdito a Secundus y Brutus. En estos dos
ltimos casos se habla de pluralidad sobreviniente.
La pluralidad puede presentarse en la situacin acreedora y recibe el nombre de
"pluralidad activa". Tambin puede presentarse en la situacin deudora y recibe el nombre
de "pluralidad pasiva". Si la pluralidad se presenta en ambos polos entonces se le
denomina "pluralidad mixta".
II)

Aspectos que se toman en cuenta en las relaciones plurisubjetivas

Cuando se desarrolla el tema de las relaciones obligatorias con pluralidad de sujetos es

necesario tener en consideracin dos aspectos:
1)

La naturaleza de la prestacin; y

2)

La forma de organizacin de los sujetos que conforman la pluralidad.

1)

La naturaleza de la prestacin

De acuerdo a su naturaleza la prestacin puede ser divisible o indivisible2.

Conforme con el artculo 1175 del Cdigo Civil3:

Si bien el Cdigo Civil habla de obligaciones divisibles e indivisibles debe tenerse en cuenta que es la
prestacin la que puede ser divisible o indivisible (VILLAA AZEVEDO, lvaro. Teoria Geral das
Obrigaes. 3. Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981, p. 94). En el mismo sentido
HINESTROSA: La divisibilidad o indivisibilidad de una obligacin depende, pues, de la naturaleza de la
prestacin, es decir, de su objeto: cosa o acto (HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones.
Tomo I. 2 edicin. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 317).
2

La obligacin es indivisible cuando no resulta susceptible de divisin

o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de
la prestacin o por el modo en que fue considerada al constituirse.
En tal sentido la divisibilidad o indivisibilidad es una caracterstica objetiva de la relacin
obligatoria, en cuanto se refiere a la naturaleza de la prestacin 4. Como seala CRISTBAL
MONTES5 al preguntarse sobre el carcter divisible o indivisible de una determinada
obligacin el punto de referencia a utilizar debe ser el de su prestacin. La conducta
debida por el deudor, en conexin con las cosas o servicios en que materializan pueden
admitir su fraccionamiento o rechazar cualquier posibilidad de divisin. Por tanto, siendo
una caracterstica objetiva, la divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin puede
presentarse tambin en las relaciones obligatorias subjetivamente simples, as por
ejemplo, para el caso de la resolucin parcial del contrato6. Sin embargo, asumen especial
relevancia, en el caso de las relaciones obligatorias subjetivamente complejas7.
Como lo establece el artculo 1175 del Cdigo Civil la prestacin es divisible cuando
resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial, contrariamente entonces, la
prestacin ser indivisible cuando no sea susceptible de divisin o de cumplimiento
parcial:
a)

Por la naturaleza de la prestacin ("indivisibilidad natural" o ex natura);

b)

Por acuerdo de las partes ("indivisibilidad convencional" o ex voluntate).

Cuando la prestacin, an siendo divisible por naturaleza, deviene
indivisible por acuerdo de las partes (pacto de indivisin). La doctrina
italiana habla, en este caso, de indivisibilidad subjetiva, contraponindola
a indivisibilidad objetiva (indivisibilidad natural). La indivisibilidad subjetiva
puede resultar de la intencin expresa o tcita de las partes o del fin que
ellas se propongan; y,

c)

Por mandato de la ley ("indivisibilidad legal"). Cuando la prestacin, an

El artculo 1175 del Cdigo Civil peruano se inspira en el artculo 1316 del Cdigo Civil italiano el cual
seala: La obligacin es indivisible, cundo la prestacin tiene por objeto una cosa o un servicio que no es
susceptible de divisin por su naturaleza o por el modo en el cual ha sido considerada por las partes
contratantes.
4
Al respecto RUBINO citado por CRISTBAL MONTES, ngel. Las obligaciones indivisibles. Madrid:
Tecnos, 1991, p.11.
5
CRISTBAL MONTES, ngel. Ob. Cit., p.11.
6
Ver respecto a la resolucin parcial, BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 Responsabilit. Milano:
Giuffr, 1994, p. 302 y siguientes. Tambin ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. En: Trattato di Diritto
Privato. Milano: Giuffr, 2001, p. 975 y siguientes.
7
Ver al respecto ORLANDI, Mauro. Ob. Cit., p. 6. CRISTBAL MONTES, ngel. Ob. Cit., p. 13 y siguientes.
3

siendo divisible por naturaleza, deviene indivisible por disposicin de la ley8.

El Cdigo Civil argentino, en varios artculos, ha determinado en qu casos, cierta clase de
prestaciones son divisibles o indivisibles9. Aunque esta metodologa legislativa adoptada
por VLEZ SARSFIELD10 ha sido criticada por un grupo de juristas argentinos argumentando
que este tema debi ser tarea de la doctrina, nos proporciona pautas que son de utilidad
para el anlisis del artculo 1175 de nuestro Cdigo Civil y determinar en qu casos la
prestacin es divisible y en qu casos es indivisible:
1)

Las prestaciones de dar

1.1

Son divisibles por su naturaleza las siguientes prestaciones de dar11:

1.1.1

Dar sumas de dinero;

1.1.2

Dar cantidad de bienes fungibles (ejemplo: la de entregar 50 kg.

de azcar);

1.1.3

Dar bienes inciertos no fungibles, siempre que el nmero de

unidades comprendidas en la prestacin, sea igual al nmero de
sujetos o a su mltiplo (ejemplo: ser divisible la entrega de 9 toros
de lidia si hay 3 deudores o 3 acreedores).

1.2

Son indivisibles:
1.2.1

La prestacin de dar un bien cierto12.

La indivisibilidad se verifica en la medida que la cosa no es
susceptible de ser fraccionada porque ello supondra su

El artculo 1316 del Cdigo Civil italiano, similar al artculo 1175 del Cdigo Civil peruano no contempla
la indivisibilidad legal.
9
Ver al respecto CAZEAUX, Pedro y Flix TRIGO REPRESAS. Compendio de derecho de las obligaciones.
Tomo I. La Plata: Librera Editora Platense, 1986, p. 616. SALVAT al respecto comenta que el Cdigo Civil
argentino ha reglamentado los diversos casos en que las obligaciones son divisibles o indivisibles
(SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General. 3 edicin.
Buenos Aires: Librera y Casa Editora de Jess Martnez, 1935, p. 317).
10
VLEZ SARSFIELD sigue este mtodo basado en el Esboo de TEXEIRA DE FREITAS (artculo 973 y 974).
11
Artculo 669 del Cdigo Civil argentino: Las obligaciones de dar son divisibles, cuando tienen por
objeto la entrega de sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando teniendo por objeto la entrega de
cosas inciertas no fungibles, comprenden un nmero de ellas de la misma especie, que sea igual al nmero
de acreedores o su mltiplo.
12
Artculo 679 del Cdigo Civil argentino: Toda obligacin de dar un cuerpo cierto es indivisible. En el
mismo sentido el artculo 1.151 del Cdigo Civil espaol: Para los efectos de los artculos que preceden,
se reputarn indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles
de cumplimiento parcial. Como advierte CRISTBAL MONTES el trmino cierto no debe ser asimilado a
determinado sino a cosas infungibles (CRISTBAL MONTES, ngel. Ob. Cit., p. 63-64).
4

destruccin en su entidad fsica, as por ejemplo, un cuadro, un

caballo, etc. (indivisibilidad material); o si la descomposicin de la
cosa en partes importa una grave prdida de utilidad o de valor,
es decir cuando las porciones singulares, separadas del todo,
tienen una utilidad o un valor notablemente inferior, as por
ejemplo, una piedra preciosa (indivisibilidad econmico-funcional);
o cuando las partes singulares no tienen los requisitos de la ley
para su utilizacin autnoma (indivisibilidad jurdica) 13.
El Cdigo Civil argentino, al igual que el peruano y el italiano, se
aparta del Code Civil que en su artculo 1217 estableca:
Lobligation est divisible ou indivisible selon quelle a
pour objeto u une chose qui dans sa livrason, ou fait qui
dans lexcution, esto u nest pas susceptible de divisin,
soit matrielle, soit intellectuelle.
En efecto, el artculo transcrito habla de divisibilidad material o
intelectual. La referencia a la divisibilidad intelectual permite a
algunos autores franceses sostener que la obligacin de transferir
la propiedad de una cosa cierta (dar) es divisible, ya que la
propiedad es divisible por cuotas ideales, as, por ejemplo, si
Primus, Secundus y Tertius se obligan a transferir la propiedad del
caballo Silver, cada uno podra cumplir la prestacin transfiriendo
la parte indivisa de su derecho (1/3 cada uno)14.
No obstante, si bien la obligacin de transferir la propiedad de una
cosa cierta puede ser divisible, no lo es el hecho material de la
entrega, por tanto, en el ejemplo anterior, el caballo Silver no
podra ser entregado por partes sin destruir su identidad fsica, por
lo que la prestacin, objeto de la obligacin de transferir la
propiedad de una cosa cierta, debe considerarse indivisible.
Qu pasa respecto a una relacin obligatoria con prestacin de
dar un predio? Acaso el predio no es susceptible de divisin?

13

BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. Ob. Cit., p. 753.

Ver al respecto CAZEAUX, Pedro y Flix TRIGO REPRESAS. Ob. Cit., p. 616 y siguientes. Tambin
CRISTBAL MONTES, ngel. Ob. Cit., p. 62 y siguientes.
14

DUMOLIN se refera a este supuesto como un caso de

indivisibilidad de pago (individuum solutione), que se da cuando la
cosa debida es por s misma divisible, mas no puede ser pagada
por partes15.
HINESTROSA, refirindose al Cdigo Civil colombiano, seala:
Debindose por varios un objeto de por s divisible, cuando
menos intelectualmente, pero cuya particin ocasionare grave
perjuicio al acreedor, el tratamiento, por orden legal, es semejante
al de la indivisibilidad: quien lo tenga habr de entregarlo, y los
varios deudores son obligados a entenderse entre s para
cancelar la totalidad, sin que el acreedor pueda verse constreido
a recibirlo por partes, pues pese a ser fraccionamiento hara
perder inters o valor a la prestacin, que as no correspondera al
ttulo ni satisfara al acreedor. Aqu son pertinentes los ejemplos
del solar cuya superficie total es indispensable para la destinacin
pretendida por el acreedor: construccin de tantas casas, o
establecimiento de una fbrica o taller de tales dimensiones, y del
fundo que, por topografa, parcelado vendra a desmerecer o a no
ser econmicamente aprovechable en debida forma por su
beneficiario16.
Al respecto el inciso 5 del artculo 1583 del Cdigo Civil de
Colombia establece:
Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores
es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptense los casos
siguientes:
(..)
5) Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya
divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los
codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o pagarla l mismo, salvo su accin para ser
indemnizado por los otros.
(..).
15

DUMOLIN citado por POTHIER (POTHIER, Robert Jospeh. Tratado de las Obligaciones. Lima: Heliasta,
2007, p. 168).
16
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Ob. Cit., p. 323.
6

Cuando la prestacin comprende la entrega de dos o ms cosas

ciertas la doctrina argentina seala las siguientes directivas17:
a)

Si la intencin de las partes resulta clara respecto a la forma

de cumplimiento debe respetarse lo convenido. En tal
sentido, si las cosas han sido consideradas en su unidad
(ejemplo: una biblioteca) deber considerarse indivisible.

b)

Si las partes de comn acuerdo hacen la distribucin de las

cosas, deber respetarse lo convenido.

c)

A falta de claridad de la intencin de las partes, deber

seguirse el rgimen de las cosas inciertas no fungibles18.
Segn BORDA19, esta solucin se acepta siempre que se
trate de cosas de valor semejante pero no si son de
diferente valor.

1.2.2

La prestacin de dar bienes inciertos no fungibles cuando el nmero

de unidades comprendidas en la prestacin no coincide con el
nmero de sujetos o su mltiplo (ejemplo: la entrega de 10 toros de
lidia y hay 3 deudores o 3 acreedores).

2)

Las prestaciones de hacer

Las prestaciones de hacer, en principio, se consideran indivisibles, pero se admiten

algunas excepciones20. Son divisibles cuando se trata de un hacer que debe prestarse de
acuerdo a cierto tiempo o medida21. Ejemplo: obligacin de construir 1000 mts. de una
carretera. En este sentido el artculo 670 del Cdigo Civil argentino seala:
Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la
prestacin de hechos, determinados solamente por un cierto nmero
de das de trabajo, o cuando consisten en un trabajo dado, segn
determinadas medidas expresadas en la obligacin, como la
construccin de un muro, estipulada por metros; pero cuando la
construccin de una obra no es por medida, la obligacin es
indivisible.
17

CAZEAUX, Pedro y Flix TRIGO REPRESAS. Ob. Cit., p. 617.

GALLI citado por CAZEAUX, Pedro y Flix TRIGO REPRESAS. Loc. Cit.
19
BORDA citado por CAZEAUX, Pedro y Flix TRIGO REPRESAS. Loc. Cit.
20
Artculo 680 del Cdigo Civil argentino.- Son igualmente indivisibles las obligaciones de hacer, con
excepcin de las comprendidas en el artculo 670.
21
CAZEAUX, Pedro y Flix TRIGO REPRESAS. Ob. Cit., p. 618.
18

En este mismo sentido el segundo prrafo del artculo 1.151 del Cdigo Civil espaol:
() Las obligaciones de hacer sern divisibles cuando tengan por
objeto la prestacin de un nmero de das de trabajo, la ejecucin de
obras por unidades mtricas, u otras cosas anlogas que pos su
naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial ().
3)

Las prestaciones de no hacer

En las prestaciones de no hacer la regla es la indivisibilidad, pero no se descartan casos

de divisibilidad22. De acuerdo con el artculo 671 del Cdigo Civil argentino:
En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de
la obligacin se decide por el carcter natural de la prestacin, en
cada caso particular.
En el mismo sentido el ltimo prrafo del artculo 1.151 del Cdigo Civil espaol seala:
() En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad e indivisibilidad
se decidir por el carcter de la prestacin en cada caso particular.
2)

La forma de organizacin de los sujetos que conforman la pluralidad

La pluralidad de sujetos puede organizarse de cinco formas bsicas:

1)

Parciaria o fraccionariamente (organizacin parciaria o fraccionada);

2)

Solidariamente (organizacin solidaria);

3)

Mancomunadamente

conjuntamente

(organizacin

man-

comunada);
4)

Colectivamente (organizacin colectiva); y,

5)

Disyuntivamente (organizacin disyuntiva).

El Cdigo Civil, en el Libro de Obligaciones, se refiere slo a la organizacin solidaria y a la

organizacin parciaria a la cual llama, impropiamente, mancomunada. En efecto, como
seala DAZ DE LEZCANO comentando el Cdigo Civil espaol, la utilizacin de la palabra
mancomunidad con el significado del texto legal, como tambin lo hace nuestro Cdigo
Civil, se aleja de su significacin etimolgica, ms propia para designar a las obligaciones

22

CAZEAUX, Pedro y Flix TRIGO REPRESAS. Ob. Cit., p. 618.

8

conjuntas o en mano comn23.

2.1) Organizacin parciaria o fraccionada24
La organizacin parciaria puede darse en el lado activo (crdito) o en el lado pasivo
(deuda).
Cuando la pluralidad activa se organiza de manera parciaria a cada acreedor le
corresponde una parte de la prestacin. Como seala DEZ-PICAZO refirindose a la
pluralidad activa la figura de los crditos parciarios se produce en todos aquellos casos en
los cuales el derecho a la prestacin se descompone o se fragmenta en varios derechos
de crdito independientes, que recaen cada uno de ellos sobre una parte de la prestacin
inicial, atribuyendo un derecho subjetivo independiente a cada uno de los sujetos25.
Cuando la pluralidad pasiva se organiza de manera parciaria cada deudor debe una parte
de la prestacin. DEZ-PICAZO refirindose a la pluralidad pasiva seala: la deuda es
parciaria cuando la prestacin, como consecuencia de la deuda, se divide en tantas
deudas u obligaciones cuanto son los deudores. En ellas se aplica la regla concursu partes
fiunt26.
Como sintetiza HINESTROSA: cada deudor no debe sino su cuota y cada acreedor no
puede pretender sino la suya27.
2.2) Organizacin solidaria
La organizacin solidaria puede darse en el lado activo (solidaridad activa) o en el lado
pasivo (solidaridad pasiva).
Cuando la pluralidad activa se organiza de manera solidaria cada acreedor tiene derecho
23

DAZ DE LEZCANO, Ignacio. La no presuncin de solidaridad en las obligaciones. Estudio en torno a

la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 13. En el Per CRDENAS
QUIRS propone referirse a las relaciones obligatorias parciarias distinguindolas de las relaciones
obligatorias mancomunadas (CRDENAS QUIRS, Carlos. Hacia la Reforma del Libro VI del Cdigo
Civil. En: Thmis, Revista de Derecho. No. 30, p. 145).
24
La doctrina clsica sealaba que existan dos especies de obligaciones mancomunadas: 1)
mancomunadas simples o a prorratas y 2) mancomunadas solidarias. Las primeras son a las que nos
referimos como parciarias y a las segundas como solidarias (ver CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil
espaol, comn y foral. Tomo III. Madrid: Reus S.A., 1978, p. 131. Tambin PUIG PEA, Federico.
Tratado de Derecho Civil Espaol. Tomo IV. Volumen I. 2 edicin. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1974, p. 49-50). Actualmente nadie duda que la mancomunidad (parciarias) y la
solidaridad son trminos contrapuestos.
25
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Quinta edicin.
Madrid: Editorial Civitas, 1996, p. 180.
26
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Ob. Cit., p. 197.
27
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Ob. Cit., p. 314.
9

al ntegro de la prestacin. Como seala DEZ-PICAZO refirindose a la pluralidad activa: El

crdito es solidario cuando cada uno de los acreedores, actuando individualmente, se
encuentra facultado para exigir y para recibir del deudor la totalidad de la prestacin debida
y el deudor pagando a un solo acreedor se libera enteramente de la obligacin28.
Cuando la pluralidad pasiva se organiza de manera solidaria cada uno de los deudores
debe el ntegro de la prestacin.
2.3) Organizacin mancomunada o conjunta
Cuando la pluralidad activa se organiza de manera mancomunada todos los acreedores en
conjunto (en mano comn29 o zur gesammtem hand) tienen derecho a la totalidad de la
prestacin. La colectividad o los acreedores en conjunto son titulares del crdito de tal
manera que ste slo puede ser ejercitado conjuntamente por todo el grupo.
De acuerdo con DEZ-PICAZO refirindose a la pluralidad activa: Hablamos de crditos
conjuntos o en mano comn en todos aquellos casos en que el derecho de crdito
pertenece a una colectividad o grupo de acreedores y ha de ser ejercitado conjuntamente
por ellos, de modo que todos los acreedores juntos, en mano comn, son acreedores de la
totalidad de la prestacin30.
Cuando la pluralidad pasiva se organiza de manera mancomunada (o conjunta) todos los
deudores en conjunto (en mano comn o zur gesammtem hand) deben el ntegro. La deuda
es de titularidad conjunta y por tanto hay un patrimonio comn que se constituye como
garanta genrica del acreedor.
Respecto a la pluralidad pasiva el autor espaol seala: La deuda con pluralidad de
deudor es mancomunada o colectiva cuando el acreedor slo puede exigir el cumplimiento
de la prestacin al conjunto o grupo de deudores colectivamente considerados y cuando
los deudores slo pueden liberarse llevando a cabo la prestacin conjuntamente 31.
Las obligaciones mancomunadas o conjuntas, presuponen la existencia de un patrimonio
separado32, por cuanto no slo la deuda sino tambin la responsabilidad es mancomunada
28

DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Ob. Cit., p. 186.
Con esta terminologa ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martin WOLF. Derecho de Obligaciones.
Volumen I. En: Tratado de Derecho Civil. Segundo Tomo. Traduccin de la 35 edicin alemana por Blas
Prez Gonzlez y Jos Alguer. Barcelona: Librera Bosch, 1933, p. 427.
30
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Ob. Cit., p. 182.
31
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Ob. Cit., p. 199.
32
En principio, un sujeto de derecho tiene slo un patrimonio, excepcionalmente, sin embargo, "...puede
presentarse una separacin de distintas masas patrimoniales del mismo titular; en este caso, junto a un
29

10

(no responde el patrimonio de cada uno de los sujetos sino el patrimonio de ambos
separado del propio).
En este sentido ENNECCERUS seala: Los crditos que pertenecen a un patrimonio
especial, cuyos titulares sean varios en mano comn, son crditos en mano comn de los
partcipes en el patrimonio especial. Tales patrimonios especiales son el de la sociedad, la
herencia comn antes de la divisin y los bienes comunes en las comunidades conyugal y
continuada. De igual modo, las deudas que gravan semejante patrimonio especial son
obligaciones en mano comn de los partcipes en el patrimonio especial, pero slo en tanto
se trate de la satisfaccin de las mismas sobre los objetos pertenecientes a ese patrimonio
especial33
En nuestro ordenamiento jurdico sera el caso de la sociedad conyugal sujeta al rgimen
de la sociedad de gananciales, cuando ambos cnyuges contratan conjuntamente. En este
caso ambos cnyuges son deudores en mano comn y, del cumplimiento de la
obligacin contrada responden los bienes sociales34.
Otro caso, aunque discutible por las imprecisiones del Cdigo Civil, sera el de la herencia
indivisa. En efecto, el artculo 871 del Cdigo Civil seala:
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las
deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la
particin, cada uno de los herederos responde de esas deudas en
proporcin a su cuota hereditaria.
El artculo citado distingue dos etapas sucesivas por las que pasa la masa hereditaria: la
indivisin y la particin35. El artculo citado al referirse a la etapa de la indivisin incurre en
una imprecisin, puesto que de la obligacin slo puede ser titular el sujeto de derecho y
no la masa hereditaria, en tal sentido, los obligados al pago de la deuda, cuya titularidad se

patrimonio principal o patrimonio regular, al que se aplican los preceptos ordinarios, posee aqul uno o
varios patrimonios especiales..." (LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Editorial Revista de
Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1978, p. 414). Los patrimonios separados son
"...patrimonios para un fin determinado especialmente con referencia a la responsabilidad por deudas..."
(ENNECCERUS, citado por BUSTAMANTE SALAZAR, Luis. El Patrimonio. Dogmtica Jurdica. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago, 1979, p. 87). El patrimonio separado slo puede ser conformado por disposicin
legal.
33
ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martin WOLF. Ob. Cit., p. 428.
34
El artculo 65 del Cdigo Procesal Civil se refiere a la representacin procesal del patrimonio autnomo.
La sociedad conyugal es considerada como un patrimonio autnomo.
35
Ver LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima:
Editorial Desarrolla, 1981, p. 187.
11

transmite conforme al artculo 1218 del Cdigo Civil36, son los herederos. Cuando hay
pluralidad de herederos cul es la forma de organizacin que adoptan? Pues parecera
por el sentido del artculo citado que es en mano comn (mancomunada) y entonces la
masa hereditaria, que mientras se encuentra indivisa es un patrimonio separado del
patrimonio de cada heredero, se constituye como garanta genrica de los acreedores.
Del mismo modo la titularidad de los crditos que se transmiten conforme al artculo 1218
del Cdigo Civil37, en caso de pluralidad de herederos, es en mano comn
(mancomunada).
De acuerdo con el artculo 871 del Cdigo Civil, producida la particin, los herederos
asumen la organizacin parciaria, incluso en el caso que la obligacin o el crdito que se
transmiten del causante hubieran sido solidarios conforme a lo sealado en el artculo
1187 del Cdigo Civil38.
FERRERO COSTA al comentar el artculo 871 del Cdigo Civil seala: la deuda persigue
a los bienes: primero, en propiedad del causante, despus en condominio de los
herederos, y ms tarde, en propiedad individual de cualquiera de ellos cuando se
efecta la particin39.
Hay imprecisiones en lo afirmado por FERRERO COSTA. En efecto, el causante es titular,
no propietario, de la situacin jurdica pasiva (obligacin). Mientras la masa hereditaria
se encuentra indivisa los herederos son cotitulares, no copropietarios40, de la obligacin
y luego, al producirse la particin, los herederos son titulares, no propietarios, de la
obligacin. Discrepando con FERRERO COSTA, LOHMANN LUCA DE TENA afirma que
mientras la masa hereditaria se encuentra indivisa la obligacin de pagar las deudas

36

La obligacin se trasmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohbe la ley o se
ha pactado en contrario.
37
Si bien el artculo 1218 del Cdigo Civil se refiere a la obligacin, debe entenderse que lo que es
objeto de sucesin mortis causa es tanto la titularidad de la situacin jurdica de deuda (obligacin) como la
titularidad de la situacin jurdica de crdito en su casosalvo cuando es inherente a la persona, lo
prohbe la ley o se ha pactado en contrario.
38
Si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los herederos en proporcin a sus
respectivas participaciones en la herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los acreedores solidarios.
En tal sentido, si Primus, Secundus y Tertius deben solidariamente a Brutus la suma de S/ 300,000, si
fallece Primus y lo suceden Maximiliano y Cayo, Brutus slo podr exigir a cada uno de los herederos S/
150,000.
39
FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. 6 edicin. Lima: Grijley, 2005, p. 729.
40
Como advierte DEZ-PICAZO la cotitularidad de un derecho de crdito se rige por las reglas de las
obligaciones mancomunadas y solidarias (DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial. Volumen Tercero. Cuarta edicin. Madrid: Editorial Civitas, 1996, p. 902).
12

del causante no ser de la masa impersonal, sino de los herederos, quienes son los
titulares del patrimonio compuesto por este conglomerado de activos, pasivos y
derechos41. Concordamos con LOHMANN LUCA DE TENA que mientras la masa
hereditaria se encuentra indivisa los obligados a pagar las deudas del causante son los
herederos, pero no estamos de acuerdo cuando seala que en la etapa de indivisin
todos los herederos responden en forma solidaria porque todos son titulares de este
patrimonio en forma conglomerada42. Como hemos sealado, mientras la masa
hereditaria se encuentra indivisa, los herederos estn obligados en mano comn 43.
2.4) Organizacin colectiva
Segn BIANCA las obligaciones colectivas son obligaciones cuya prestacin debe ser
ejecutada conjuntamente por parte de todos los deudores o a favor de todos los
acreedores44, en el primer caso se habla de obligaciones colectivas pasivas y en el
segundo de obligaciones colectivas activas. Un ejemplo de obligacin colectiva pasiva es
el caso de las obligaciones asumidas por los integrantes de un tro musical, donde el
inters del acreedor se ve satisfecho por la participacin de todos los deudores. Un
ejemplo de obligacin colectiva activa sera la obligacin asumida por una agencia de
turismo frente a los integrantes de una comitiva de familiares.
Para CARINGELLA y DE MARZO las obligaciones colectivas, son aquellas que deben
ser cumplidas contemporneamente por una pluralidad de sujetos, as, por ejemplo, un
equipo de ftbol o una orquesta45.
BUSNELLI al explicar lo que l denomina obligaciones subjetivamente complejas de
actuacin conjunta seala que las singulares prestaciones debidas (en virtud de un
nico contrato) por una pluralidad de deudores (o a favor de una pluralidad de
acreedores) se encuentran ligadas por un vnculo de conexin tan intenso que pierde su
autonoma para fusionarse en una nica prestacin, caracterizada por la necesidad de
41

LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. En: Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil. Volumen XVII, Tomo III. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002, p. 296.
42
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ob. Cit., p. 301.
43
El artculo 851 del Cdigo Civil seala: Mientras la herencia permanece indivisa ser administrada
por el albacea, o por el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador
judicial.
44
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. Ob. Cit., p. 767. En el mismo sentido MAGGI,
Paolo. Le obbligazioni divisibili e indivisibili. En: Le Obbligazioni. Diritto Sostanziale e processuale.
A cura di Pasquale Fava. Tomo II. Milano: Giuffr, 2008, p. 1441.
45
CARINGELLA, Francesco y DE MARZO, Giuseppe. Manuale di Diritto Civile. II Le obbligazioni. Milano:
Giuffr, 2007, p. 209.
13

un cumplimiento contextual por parte de la pluralidad de deudores (o frente a la

pluralidad de acreedores). El ejemplo comn, es aqul relativo a la obligacin de un
conjunto musical (tro, cuarteto, etc.) o de una compaa de autores, de ejecutar un
cierto programa que importe la contempornea actuacin de todos46.
HINESTROSA respecto a las obligaciones colectivas dice: Una hiptesis singular de
obligaciones coligadas con pluralidad de deudores es la de las prestaciones conjuntas o de
actividad simultnea o sucesiva de todos ellos, en las que la colaboracin prevenida,
objeto de la relacin jurdica, implica la participacin de todos: un conjunto, grupo, un
equipo47. De acuerdo con HINESTROSA este supuesto est previsto en el artculo 1591 del
Cdigo Civil colombiano:
Si de dos codeudores de un hecho que deba ejecutarse en comn, el
uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, este slo
ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del
hecho resultaren al acreedor.
La disciplina de las obligaciones colectivas se ha derivado a la de las obligaciones
indivisibles, no obstante, la indivisibilidad a la que se refieren las obligaciones colectivas
tienen un significado distinto al que identifica a las obligaciones indivisibles (una suerte de
indivisibilidad impropia). En efecto, de acuerdo con el artculo 1176 del Cdigo Civil
cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor comn (pluralidad activa) la ejecucin
total de la prestacin indivisible y el acreedor comn puede exigir a cualquiera de los
deudores (pluralidad pasiva) la ejecucin total de la prestacin indivisible. En las
obligaciones colectivas la prestacin slo puede ser ejecutada por todos los deudores y
slo puede ser efectuada a favor de todos los acreedores48.
2.5) Organizacin disyuntiva o disyunta
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS se refieren a las obligaciones subjetivamente disyuntas
diciendo: "En ellas aparecen inicialmente varios sujetos sea del lado activo o del lado
pasivo, pero con la particularidad de que los diferentes sujetos que figuran en cada
extremo de la obligacin, estn en alternativa, supeditados a una opcin que debe hacerse
entre ellos, de modo que el elegido ser en definitiva el titular del crdito o el obligado a la

46

BUSNELLI, Francesco Donato. Ob. Cit., p. 14.

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Ob. Cit., p. 359.
48
En este sentido ver BUSNELLI, Francesco Donato. Ob. Cit., p. 15 y 16.
47

14

deuda49. En este caso los sujetos se presentan de manera disyuntiva, unidos por la
partcula o, as, por ejemplo, Primus o Secundus se obligan entregar a Tertius S/ 10,000.
POTHIER asimilaba una obligacin de este tipo a la solidaridad50. De la misma opinin es
SALVAT quien seala: el establecer que el crdito existe a favor de uno u otro acreedor o
que la deuda pesa sobre uno u otro deudor, sin agregar limitacin alguna, parece lgico
pensar que las partes han querido que cada acreedor o cada deudor tenga el derecho a
exigir o la obligacin de pagar ntegramente la prestacin debida, lo cual constituye,
precisamente, el carcter esencial de la solidaridad51.
BUSSO, en cambio, las considera como obligaciones de sujeto indeterminado y no como
de sujeto mltiple. Para el autor argentino en las obligaciones disyuntivas, los sujetos no
adquieren el carcter de acreedores o deudores hasta que no se practique la eleccin.
Hasta tanto no se determine la persona del acreedor o deudor, los diversos beneficiarios o
los diversos obligados, no son en realidad acreedores o deudores, sino candidatos a
acreedores o deudores. Una vez hecha la opcin slo revestir la correspondiente calidad,
aqul que haya sido designado52.
La no presuncin de solidaridad
En las relaciones obligatorias plurisubjetivas, el Cdigo Civil, en su artculo 118353,
sanciona la no presuncin de solidaridad:
La solidaridad no se presume. Slo la ley o el ttulo de la obligacin
la establecen en forma expresa.
De acuerdo al Cdigo Civil, entonces, la solidaridad tiene como fuente:
a)

La voluntad (solidaridad voluntaria o convencional); o,

b)

La ley (solidaridad legal).

Corresponde precisar, como lo hace PUIG PEA que: la solidaridad activa no puede
derivarse nada ms que de la convencin entre las partes54, pues, en efecto, los
49

CAZEAUX, Pedro y Flix TRIGO REPRESAS. Ob. Cit., p. 700.

POTHIER, Robert Joseph. Ob. Cit., p. 141.
51
SALVAT, Raymundo. Ob. Cit., p. 400.
52
BUSSO citado por CAZEAUX, Pedro y Flix TRIGO REPRESAS. Ob. Cit., p. 702.
53
Se inspira en el artculo 1202 del Cdigo Civil francs.
54
PUIG PEA, Federico. Ob. Cit., p. 54. Para PUIG BRUTAU la solidaridad tambin puede derivar de la
valorizacin del juzgador ante las circunstancias que concurren y con independencia de la voluntad de los
interesados y cita jurisprudencia espaola donde se ha impuesto la solidaridad, as, por ejemplo, en la
responsabilidad de los que deben una restitucin por cobro indebido; responsabilidad por daos derivados
50

15

supuestos de solidaridad legal son bsicamente referidos a la solidaridad pasiva.

Si tenemos en consideracin que el Cdigo Civil, en el Libro de Obligaciones, slo se
refiere a la organizacin solidaria y a la organizacin parciaria, entonces, lo que debe
entenderse es que si la solidaridad no ha sido establecida en forma expresa, por la
voluntad o por la ley, la organizacin de la pluralidad se entiende parciaria.
Qu quiere decir el artculo 1183 del Cdigo Civil cuando seala que la solidaridad debe
ser establecida, por la ley o por el ttulo de la obligacin, en forma expresa?
Al respecto, un sector de la doctrina espaola, comentando el artculo 1137 de su Cdigo
Civil55, considera que el trmino expreso que recoge dicho artculo no debe ser entendido
en el sentido que la solidaridad debe ser expresa, excluyendo la tcita. As los traductores
de ENNECCERUS, refirindose al Cdigo Civil espaol, sealan: No es necesario que se
emplee precisamente el trmino obligacin solidaria, pues basta que los trminos usados,
por su significacin gramatical o lgica, evidencien la voluntad de los contratantes de deber
prestar o de poder pedir ntegramente las cosas objeto de la obligacin. Por ello no
creemos que el trmino expresamente que se lee en el artculo 1.137 haya de
interpretarse de una manera rigurosa en el sentido que parece ser el literal de que la
manifestacin de voluntad, relativa a la solidaridad, haya de ser expresa, con exclusin de
la tcita, en forma que venga a eliminar toda interpretacin de la voluntad, ni que el
precepto del artculo 1.137 sea algo ms que una presuncin; es decir, que sea un
requisito especial en cuanto a la forma de manifestacin de voluntad56.
HERNNDEZ GIL explica el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: el requisito
de que la solidaridad ha de determinarse expresamente, segn declara el artculo 1.137
del Cdigo civil, lo ha interpretado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de
que no es preciso que se utilice necesariamente el trmino solidaridad ni ninguno otro
determinado. Lo que interesa no son las palabras que se utilicen, sino la idea que estas
palabras expresen y la voluntad que, en consecuencia, se incorpore a la misma y se
exteriorice. Como la idea esencial a la solidaridad es la de realizar o exigir totalmente la
de un acto ilcito realizado por dos o ms conjuntamente, entre otros (PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos
de Derecho Civil. Tomo I. Volumen II. Derecho General de las Obligaciones. Barcelona: Bosch, 1959, p.
188-189).
55
Artculo 1137 del Cdigo Civil espaol: La concurrencia de dos o ms acreedores o de dos o ms
deudores en una sola obligacin no implica que cada uno de aqullos tenga derecho a pedir, ni cada uno
de stos deba prestar, ntegramente, las cosas objeto de la misma. Slo habr lugar a esto cuando la
obligacin expresamente lo determine, constituyndose con el carcter de solidaria.
56
PREZ GONZLES, Blas y Jos ALGUER en notas a ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martin WOLF.
Ob. Cit., p. 445. Tambin ver DAZ DE LEZCANO, Ignacio. Ob. Cit., p. 31.
16

prestacin por cualquiera de los deudores o acreedores, si tal idea se pone de manifiesto a
travs de ciertos giros o en el conjunto de los utilizados, es visto que la relacin
obligatoria ha de reputarse constituida con el carcter solidaria57
Al respecto HERNNDEZ GIL opina que: La tesis es acertada. Primero, por la consideracin
general de que entender la diccin expresamente en el sentido de literalmente,
constituira un arcaico formalismo, extrao por dems a nuestro derecho, basado en el
sistema espiritualista de la libertad de emisin del consentimiento. Y segundo, porque,
como hemos visto, un criterio semejante es el que, en orden a la solidaridad, rige en los
ordenamientos jurdicos ms rigoristas. Pero, adems, es que hay dentro del propio
Cdigo civil elementos que atestiguan plenamente cmo para l una voluntad o una
declaracin de voluntad expresa referida a la produccin de un determinado efecto
jurdico, no implica la utilizacin del giro o giros con que aqul se designe. Y luego,
concluye: En suma, el requisito de la constitucin expresa de la solidaridad, lo que
demanda es aquello que tcnicamente se entiende por declaracin expresa de voluntad. Y
una declaracin de voluntad es expresa cuando se exterioriza mediante actos dirigidos a
darla a conocer, bien porque el acto consista en la palabra oral, bien por la escritura, bien
en un signo cualquiera directamente encaminado a tal fin. Lo esencial es que el medio de
exteriorizacin frecuentemente la palabra tenga precisamente la finalidad de
declarar una determinada voluntad (que, por tanto, es expresa)58.
En este punto creemos que lo sealado por HERNNDEZ GIL respecto al artculo 1.137 del
Cdigo Civil espaol resulta de aplicacin a nuestro artculo 1183; en tal sentido, el trmino
expresa no significa que deba aparecer la palabra solidaridad sino que de la voluntad
exteriorizada se pueda determinar la intencin de las partes; as por ejemplo, decir que
cualquiera de los acreedores podr exigir el ntegro de la prestacin al deudor comn. No
creemos en cambio que la solidaridad pueda ser establecida de manera tcita59.
Se dice que la solidaridad es legal cuando existe en virtud de una disposicin legal.

57

HERNNDEZ GIL, Antonio. Derecho de Obligaciones. Obras Completas Tomo 3. Madrid: Espasa-Calpe,
1988, p. 401.
58
HERNNDEZ GIL, Antonio. Ob. Cit., p. 401-402. En este mismo sentido DEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. Ob. Cit., p. 171.
59
Artculo 141 del C.C: La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. (). Es tcita cuando la
voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su
existencia.
No puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el
agente formula reserva o declaracin en contrario.
17

Podemos citar como casos de solidaridad legal los previstos en el artculo 198360 y en el
artculo 198761 del Cdigo Civil. Asimismo, en la legislacin nacional: el artculo 29 de la
Ley No. 2718162.
Cundo el artculo 1183 del Cdigo Civil se refiere a ley lo hace en su sentido formal o
material? En nuestra opinin lo hace en su sentido material, por lo tanto, es posible que la
solidaridad sea establecida por un Decreto Supremo, este sera el caso, por ejemplo, del
artculo 39 del D.S. No. 033-2001-MTC (artculo 39 del Texto nico Ordenado del
Reglamento Nacional de Trnsito Cdigo de Trnsito, aprobado mediante D.S. No. 0162009-MTC)63.
Segn ALBALADEJO, en la solidaridad legal bastar que de la interpretacin de la ley se
deduzca que la quiso el legislador, sin que sea preciso que la solidaridad haya sido
declarada por ste de forma expresa64. De la misma forma para SOTO NIETO la solidaridad
de origen legal tampoco requiere de precisar un expreso pronunciamiento y podra
descubrirse libremente a travs del normal ejercicio interpretativo e integrador del Derecho.
La labor hermenutica de un texto normativo nos permitir descubrir el propsito del
legislador de situar al acreedor en las condiciones ms favorables, garantizndole al
mximo la percepcin de su crdito, sustrayndole a la contingente insolvencia de alguno
de los coobligados65.
El fundamento de la regla adoptada por el artculo 1183 de nuestro Cdigo Civil es el
principio favor debitoris por cuanto, como seala Ignacio DAZ DE LEZCANO, la solidaridad

60

Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente. Empero, aqul que pag la totalidad
de la indemnizacin puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporcin segn la
gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de
responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes iguales.
61
La accin indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el dao, quien responder
solidariamente con el responsable directo de ste.
62
La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito causados por vehculos automotores es
objetiva de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. El conductor, el propietario del vehculo y,
de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los
daos y perjuicios causados.
63
El que ejecute trabajos en la va pblica, est obligado a colocar y mantener por su cuenta, de da y de
noche, la sealizacin de peligro y tomar medidas de seguridad adecuada a la naturaleza de los trabajos.
Debe adems dejar reparadas dichas vas en las mismas condiciones en que se encuentre el rea
circundante, retirando la sealizacin, materiales y desechos oportunamente.
Sern solidariamente responsables de los daos producidos en accidentes por incumplimiento de lo
dispuesto en el prrafo anterior, quienes encarguen la ejecucin de la obra y los que la ejecuten.
64
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II. Volumen I. 5 edicin. Barcelona: Bosh, 1980, p. 90.
65
SOTO NIETO, Francisco. Caracteres fundamentales de la solidaridad pasiva. En: Revista de Derecho
Privado, p. 798,
18

es entre todos los regmenes de pluralidad de sujetos el ms grave y oneroso66.

OSTERLING y CASTILLO comentando el artculo 1183 del Cdigo Civil sealan que ste
adopta el principio de no presuncin de la solidaridad por considerar que la solidaridad no
es una situacin normal en las obligaciones. Lo normal es que una obligacin sea
mancomunada. Toda obligacin, a menos que la ley, el pacto o la voluntad unilateral la
constituyan en solidaria, nace mancomunada67.
El artculo 1209 del Cdigo Civil de 1936, antecedente del artculo 1183, sealaba68:
La concurrencia de dos o ms acreedores de dos o ms deudores, en
una sola obligacin, no implica que cada uno de aqullos tenga
derecho a pedir, ni cada uno de stos deba prestar ntegramente las
cosas objeto de la misma. Slo habr lugar a esto cuando la ley o la
obligacin expresamente lo determine constituyndola con el carcter
de solidaria.
LEN BARANDIARN comentando el artculo trascrito afirmaba: Se presume la
mancomunidad, porque la solidaridad importa una regla de excepcin. Si la prestacin en
que consiste la obligacin es divisible, lo natural es que los acreedores o los deudores
concurran por iguales partes; la facultad de cualesquiera de aqullos de exigir el total del
crdito, o el deber de cualesquiera de stos de hacer un pago ntegro, significan un
especial beneficio para los acreedores en el primer caso, y un especial gravamen para los
deudores en el segundo caso69.
En efecto, como adelantamos, para los comentaristas nacionales el principio de la no
presuncin de la solidaridad se explica como aplicacin del principio favor debitoris. Para
nosotros el principio favor debitoris parte de una falacia, el considerar que el deudor es la
parte ms dbil de la relacin, de tal manera que las normas jurdicas brindan la
solucin menos gravosa para el deudor70.
66

DAZ DE LEZCANO, Ignacio. Ob. Cit., p. 22.

OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones. En: Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil. Volumen XVI. Primera Parte. Tomo III. Lima: Pontificia Universidad Catlica
del Per, Fondo Editorial, 1994, p. 212.
68
Este artculo tiene como antecedente el artculo 1137 del Cdigo Civil espaol: La concurrencia de dos
o ms acreedores o de dos o ms deudores en una sola obligacin no implica que cada uno de aqullos
tenga derecho a pedir, ni cada uno de stos deba prestar, ntegramente, las cosas objeto de la misma. Slo
habr lugar a esto cuando la obligacin expresamente lo determine, constituyndose con el carcter de
solidaria.
69
LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Obligaciones. Tomo II. Buenos
Aires: Ediar, 1956, p. 124.
70
No debe confundirse la proteccin de la dignidad del deudor con el principio favor debitoris. El
ordenamiento jurdico proporciona al acreedor frente al deudor remedios para el caso de lesin de crdito.
67

19

Nosotros, en cambio, creemos que el legislador debe adoptar la solucin a la que las
partes normalmente arribaran de regular un determinado aspecto de su relacin. Para
explicarnos es necesario tener en cuenta que la mayora de normas del Libro de
Obligaciones y del Libro de Contratos (Fuentes de las Obligaciones) tienen carcter
supletorio y para entender la funcin de una norma supletoria resulta adecuado recurrir a la
nocin de contrato perfecto.
El contrato perfecto o tambin llamado contrato completo es aquel contrato en el cual
las partes han previsto todas las posibles contingencias que pueden sobrevenir durante
la vigencia de la relacin contractual; en otras palabras las partes han previsto todos los
riesgos posibles y los han asignado. En palabras de SCHFER y OTT: Estamos ante un
contrato perfecto cuando las partes contratantes, antes de concluir un contrato, se han
puesto de acuerdo sobre la imputacin de todos los riesgos asociados a su ejecucin 71.
Dentro de esta idea el contrato perfecto es el contrato ideal, puesto que al contener
una descripcin de todos los riesgos y su imputacin, resulta inatacable. No obstante,
su alto costo lo hace irreal. Efectivamente, el costo de la informacin requerida para
prever cualquier eventualidad y la imputacin de los riesgos sera tan alto que lo hace
inviable.
En tal sentido, los contratos son normalmente contratos incompletos o imperfectos; es
decir, contratos en los cuales las partes no requieren prever todos los riesgos ni
asignarlos o casos en los cuales las contingencias son muy difciles de prever,
especialmente cuando se trata de contratos de larga duracin72.
Hay varias razones para que las partes dejen los contratos incompletos. Unas estn
No obstante, ello no significa que el acreedor pueda hacer uso de cualquier mecanismo de cobranza de las
deudas pues ello supondra un abuso de derecho (artculo II del Ttulo Preliminar del C.C).
71
SCHFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil. Madrid:
Tecnos, 1991, p. 261. Ver tambin POLINSKY, Mitchell. Introduccin al Anlisis Econmico del
Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, p. 42 y siguientes.
72
Como seala BULLARD: Desde un punto de vista econmico no hay nada imprevisible. Todo es
previsible a un costo determinado y ms adelante aade: Para los economistas, nada es imposible de
prever. Algunos eventos son ms caros de prever que otros. Aquello que comnmente es considerado
imprevisible es un evento cuyo costo de previsin es tan alto que no resulta razonable considerarlo en el
contrato, pues los costos de previsin superan los beneficios de dicha previsin (BULLARD GONZLEZ,
Alfredo. Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impracticabilidad comercial. Derecho y
Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, p. 261-262).
WILLIAMSON advierte que en los contratos de larga duracin, ejecutados en condiciones de incertidumbre,
surgen problemas de varias clases, uno no todas las contingencias futuras para las que se requieren
adaptaciones pueden preverse desde el principio, otro las adaptaciones apropiadas no sern evidentes
para muchas contingencias mientras no se materialicen las circunstancias (WILLIAMSON, Oliver. Las
instituciones econmicas del capitalismo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1989, p. 78).
20

relacionadas al esfuerzo y los costos de anticipar posibles contingencias, de negociar su

solucin y describirlas adecuadamente. Las partes no tendern a especificar
condiciones por la baja probabilidad que acontezcan o por su irrelevancia, porque la
prdida esperada de este tipo de exclusin ser mnima, mientras que los costos de
incluir los trminos sern sufridos con seguridad73.
Otra razn envuelve el costo de hacer cumplir una condicin contractual. Si el costo de
proveer evidencia a los jueces que una contingencia relevante o una condicin ha
ocurrido, es lo suficientemente alto, entonces no valdr la pena incluir los trminos
contractuales.
Una tercera razn es que algunas contingencias o algunas variables no pueden ser
verificadas por los jueces, si hay una asimetra de informacin entre las partes y los
jueces entonces de incluir la contingencia o la variable en el contrato, una de las
partes, generalmente, encontrara de su inters reclamar acerca de la contingencia o de
la variable, generando problemas (as, por ejemplo, si contrato los servicios de Primus y
se especifica en el contrato que ste no tendra que ejecutar la prestacin si le duele el
estmago, l argumentara que tuvo dolor de estmago en caso de no ejecutar la
prestacin, lo cual sera muy difcil de ser verificado por los jueces).
COOTER y ULLEN definen a las lagunas como las contingencias o sucesos que no son
tomadas en cuenta por los contratantes. GUERINONI entiende por laguna del contenido
de un contrato la falta de una explcita previsin, por parte de los contratantes en
ocasin de la conclusin del contrato, de una regla necesaria para la actuacin en
concreto de la relacin contractual74.
Las lagunas pueden ser deliberadas o no deliberadas. Son no deliberadas
cuando las partes no regulan, en la conclusin del contrato, un determinado aspecto de
su relacin ni prevn algn mecanismo de sucesiva determinacin de dicho aspecto,
dejando as (ms o menos conscientemente) incompleto el contrato y (ms o menos
conscientemente) prefiriendo que este aspecto sea disciplinado por las normas legales

73

Como sealan COOTER y ULLEN Los riesgos remotos no justifican el costo de negociar y redactar los
trminos de su asignacin (COOTER, Robert y ULLEN, Thomas. Derecho y Economa. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1998, p. 256).
74
GUERINONI, Ezio. Incompletezza e completamento del contratto. Milano: Giuffr, 2007, p. 1.
21

mediante el procedimiento de integracin75.

Siguiendo a GUERINONI, la laguna no deliberada puede ser el fruto de76:
1) Un mero olvido de los contratantes de regular un aspecto del acuerdo, en su
lgica, secundario;
2) Sabedores las partes de la existencia de normas supletorias (o imperativas) que
colman la laguna y, por tanto, su implcita aceptacin a la operacin de tales
normas. Lo que se sustancia en el hecho de no disponer una reglamentacin
alternativa;
3) La eleccin estratgica de uno de los contratantes, el cual, conociendo, a
diferencia de la otra parte (o de las otras partes) la norma dispositiva que se
aplicara, prefiere no tratar aquel aspecto para poder despus hacer valer la
norma dispositiva, que probablemente le ser a l ms beneficiosa respecto a
aquella que podra darse como fruto o resultado de una negociacin sobre tal
punto.
Las lagunas deliberadas

son aquellas en las que las partes son perfectamente

conscientes que una parte del contenido del contrato debe ser sucesivamente
determinado para la actuacin de la relacin contractual y as prevn en el contrato, un
mecanismo para completar las lagunas como: i) un sucesivo acuerdo; ii) la
determinacin de una sola de las partes; y, iii) la decisin de un tercero 77.
Los aspectos no previstos por las partes son suplidos por las normas del Libro de
Obligaciones y del Libro de Contratos (Fuentes de las Obligaciones) del Cdigo Civil, en
tal sentido, se dice que dichas normas son supletorias a la voluntad de las partes. Como
dice BULLARD: La razn por la que existen normas supletorias es para evitar que las
partes se vean compelidas a negociar y redactar todos los trminos de un contrato. Ello
los llevara a tener que prever todas las posibles contingencias que podran
presentarse, con el consiguiente desperdicio de tiempo y dinero. De no existir normas
supletorias, todos los contratos tendran una extensin, por lo menos, equivalente a la
que tiene la parte de contratos del Cdigo Civil. Los costos de la negociacin necesaria

75

GUERINONI, Ezio. Ob. Cit., p. 3. Respecto a la integracin del contrato ver BIANCA, Massimo. Diritto
Civile. 3 Il Contratto. Ob. Cit., p. 470 y siguientes. Tambin ROPPO, Vincenzo. Ob. Cit., p. 485 y
siguientes.
76
GUERINONI, Ezio. Ob. Cit., p. 3
77
GUERINONI, Ezio. Ob. Cit., p. 4.
22

para lograr ello seran sustantivos78.

Las normas del Libro de Obligaciones y del Libro de Contratos (Fuentes de las
Obligaciones) del Cdigo Civil constituyen la reconstruccin del contrato perfecto por
el legislador. Como sealan SCHRF y OTT: La tarea del ordenamiento jurdico de
reconstruir una regulacin contractual perfecta segn la pauta del contrato perfecto nos
remite de golpe al Derecho dispositivo. Este tiene preparadas reglamentaciones
supletorias para determinados tipos bsicos de relaciones contractuales en caso de
que las partes no hayan llegado a acuerdos sobre determinados puntos que necesiten
regularse79.
En tal sentido, para que cumpla la funcin de reducir los costos de transaccin el
legislador debe brindar la solucin a la que las partes habran arribado de haber previsto
el riesgo. De no ser as, obligara a las partes a pactar en contrario y como indica
BULLARD: El pacto en contrario tiene que ser excepcional. Si el pacto en contrario
fuese la regla general, entonces la realidad nos est diciendo que el legislador se
equivoc a la hora de establecer la norma supletoria80.
De la misma opinin es SALINAS RIVAS: Las normas contractuales deben disearse
para actuar como normas suplementarias a la voluntad de las partes; slo operan en
caso de que las partes no pacten en contra de ellas y luego aade: Ms an, si
seguimos la teora de los costos de transaccin, fundamento conceptual del Anlisis
Econmico del Derecho y criterio determinante para la adopcin de reglas legales
(desde una perspectiva economicista), la norma suplementaria debiera coincidir con la
norma que convencionalmente hubieran pactado las partes ex ante (al momento de
celebrar el contrato) si los costos de transaccin hubieran sido lo suficientemente bajos
como para permitir la negociacin directa entre las partes81.

78

BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Cundo es bueno incumplir un contrato? La teora del incumplimiento
eficiente. En: Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Lima: Palestra,
2003, p. 241. Al respecto CRASWELL seala: La mayor parte del Derecho Contractual est formado por
normas supletorias o por reglas que se aplican cuando las partes omiten considerar un asunto, en uno u otro
sentido, en sus contratos (CRASWELL, Richard. Libertad de Contratacin. En: Law & Economics. El
Anlisis Econmico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor de Ronald Coase. Lima,
UPC, 2002, p. 135).
79
SCHFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Ob. Cit., p. 282.
80
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Cundo es bueno incumplir un contrato? La teora del incumplimiento
eficiente. En: Ob. Cit., p. 242.
81
SALINAS RIVAS, Sergio. El Rol del Estado en la Contratacin Privada: A Propsito del Principio de
Proteccin del Deudor en el Cdigo Civil Peruano. En: Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?
Lima: UPC, 2001, p. 107. En este sentido AYRES, Ian y GERTNER, Robert. Cubriendo vacos en contratos
23

Asimismo, PATRN SALINAS seala que otra funcin del Derecho Contractual es
proveer un stock de clusulas tipo aplicables en caso de que las partes no se hayan
puesto de acuerdo sobre un supuesto especfico. Si las partes estn de acuerdo con la
solucin brindada por el Derecho Contractual, simplemente no negociarn sobre este
extremo, reducindose as los costos de transaccin previa a la celebracin de un
contrato, facilitndose el proceso de intercambio 82.
El carcter supletorio de las normas del Libro de Obligaciones y del Libro de Contratos
(Fuentes de las Obligaciones) supone que son las partes las llamadas a autorregular
sus propios intereses sin necesidad que el Estado les indique cundo ni en qu
trminos deben contratar83.
En tal sentido, en la prctica se observa que cuando hay pluralidad de deudores las
partes establecen la solidaridad, esta es la prctica general del comercio. Por tanto,
para que el Cdigo Civil cumpla la funcin de reducir los costos de transaccin,
consideramos que, en los casos de pluralidad de deudores debera presumirse la
solidaridad. Tal solucin se aprecia en el artculo 1294 del Cdigo Civil italiano84:
Los codeudores son tenidos como solidarios, si de la ley o del ttulo
no resulta lo contrario.
Como puede apreciarse en el Cdigo Civil italiano en caso de pluralidad pasiva se
entiende que se trata de una organizacin solidaria. En cambio, ello no ocurre en la
pluralidad activa, que se entiende parciaria.
BIANCA al respecto seala: Los deudores estn obligados solidariamente cuando las
obligaciones a) derivan de la misma fuente, y b) tiene como objeto una nica prestacin,
an con diversas modalidades. En presencia de estos presupuestos el vnculo de
solidaridad se constituye en base a la regla general de la as llamada presuncin de
solidaridad, salvo que resulte de manera diversa del ttulo negocial o de la ley 85.
incompletos: una teora econmica sobre reglas supletorias. En: Thmis, Revista de Derecho. No. 47, p.
196.
82
PATRN SALINAS, Carlos. Mentiras Verdaderas?: Reflexiones en Torno de la Regulacin del Derecho
Contractual. En: Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima: UPC, 2001, p. 138.
83
Al respecto el artculo 1354 del Cdigo Civil seala: Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
84
Del mismo modo el artculo 427 del BGB: Si varios se obligan mediante contrato conjuntamente a una
prestacin divisible, en la duda responden como deudores solidarios. Advirtase que en el caso alemn,
se entiende que hay solidaridad slo en caso de duda. En el Per CRDENAS QUIRS plantea tal solucin
(CRDENAS QUIRS, Carlos. Ob. Cit., p. 145).
85
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 LObbligazione. Ob. Cit., p. 703.
24

HERNNDEZ GIL en Espaa dice: En el orden econmico y de la seguridad del trfico se

encuentran razones justificativas para conceder un ms amplio cauce a la solidaridad.
Si las transformaciones del derecho se operan, como creemos, en razn de exigencias
y conveniencias sociales, la mejor prueba de lo apuntado la constituyen los
ordenamientos jurdicos que pueden ofrecerse como demostrativos de una rectificacin
del criterio antiguo86.
La solidaridad pasiva cumple una funcin de garanta, "se garantiza al acreedor en la
medida en que todos los deudores asumen la total responsabilidad del cumplimiento del
deber de cada uno de ellos"87. En efecto, como BIANCA seala: Funcin de la solidaridad
pasiva es la garanta del acreedor. El vnculo solidario, precisamente, est dirigido a hacer
ms segura o ms fcil la realizacin del derecho del acreedor y luego aade: La
solidaridad pasiva evita, adems, al acreedor la incomodidad de ejercitar una pretensin
respecto a cada uno de los deudores y por la respectiva cuota88. En efecto, la solidaridad
pasiva permite al acreedor dirigirse contra cualquiera de los deudores por el ntegro, con lo
cual asegura su prestacin incluso si alguno de los deudores es insolvente, por cuanto,
cada uno de los deudores asume el riesgo de la insolvencia del otro.
En este mismo sentido DAZ DE LEZCANO dice, refirindose a la solidaridad pasiva, que
es mucho ms utilizada por la indirecta finalidad de garanta que cumple89.
Al respecto HINESTROSA afirma: La solidaridad pasiva cumple la funcin de otorgar al
acreedor la garanta ilimitada de varios sujetos (varios patrimonios) simultnea y
plenamente responsables para con l: la insolvencia de cualquiera de los deudores grava
a los dems. Esa es su razn de ser histrica y econmica. De ah su empleo intenso,
como el ms elemental de los respaldos del crdito, que la ha hecho prcticamente
universal, y que dio lugar o pretexto a la mencionada presuncin introducida en el derecho
privado por la va del ordenamiento mercantil90. No obstante el autor colombiano es de
la opinin que: El mero hecho de que abunden las estipulaciones de solidaridad pasiva

86

HERNNDEZ GIL, Antonio. Ob. Cit., p. 406.

DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Primero. Segunda edicin.
Madrid: Tecnos, 1986, p. 432.
88
En este sentido BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 LObbligazione. Ob. Cit., p. 695. En el mismo
sentido MAGGI, Paolo. Le obbligazioni solidali. En: Ob. Cit., p. 1357.
89
DAZ DE LEZCANO, Ignacio. Ob. Cit., p. 14.
90
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Ob. Cit., p. 342-343. El autor
colombiano se refiere a la legislacin colombiana, pero como hemos visto la presuncin de solidaridad es
recogida tambin en algunos cdigos civiles como el italiano.
87

25

no tiene por qu mover al legislador a imponerla91.

SOTO NIETO nos dice: La situacin del acreedor experimenta sensible mejora cuando
encuentra ante s a una pluralidad de codeudores, todos y cada uno de obligados a la
satisfaccin total e ntegra de la prestacin empeada. Este fortalecimiento de vnculos
obligatorios, dando paso a un ius electionis por parte del acreedor para la realizacin de su
crdito, es signo de seguridad y garanta. La asuncin total de la deuda por los varios
coobligados multiplica las posibilidades de su efectiva y completa satisfaccin92, con la
solidaridad pasiva se produce pues, a criterio del profesor espaol, un reforzamiento del
crdito.
Sin embargo, es necesario tener claro que el hecho que la solidaridad cumpla una funcin
de garanta no significa que cualquier obligacin solidaria tenga causa nica en la
garanta93. Esto ltimo slo ocurrir cuando la obligacin es contrada en inters exclusivo
de uno de los deudores (segundo prrafo del artculo 1204 del Cdigo Civil), en cuyo caso,
estamos en el caso de la fianza94.
La solidaridad activa, en cambio, tiene un inters prctico muy escaso. De acuerdo con
PUIG BRUTAU la solidaridad activa es bastante inslita, pues sin duda ofrece poco atractivo
para un grupo de acreedores la posibilidad de que la prestacin debida se pague a uno
solo de ellos95.
III)

Vinculacin entre la naturaleza de la prestacin y la forma de organizacin de

los sujetos

Como hemos dicho anteriormente, al tratar el tema de las obligaciones con pluralidad de
sujetos debe tenerse en cuenta dos aspectos; la naturaleza de la prestacin (divisibles e
indivisibles) y la forma de organizarse de la pluralidad (solidarias y parciarias, de acuerdo
con nuestro Cdigo Civil). Esto puede dar lugar a las siguientes hiptesis:
1)

Organizacin parciaria y prestacin divisible;

91

HINESTROSA, Fernando. Notas sobre las Obligaciones Solidarias en el Cdigo Civil Peruano y otros
Cdigos Latinoamericanos. En: Dez Aos del Cdigo Civil Peruano. Balance y Perspectivas. Congreso
Internacional. Tomo II. Lima: Universidad de Lima, 1995, p. 89.
92
SOTO NIETO, Francisco. Ob. Cit. p. 783.
93
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 LObbligazione. Ob. Cit., p. 695.
94
Un modelo tpico de obligacin solidaria contrada en inters exclusivo de uno slo de los deudores es la
fianza. No obstante, una parte de la doctrina niega que la fianza solidaria ingrese en el esquema de la
solidaridad (ver al respecto BARCHI VELAOCHAGA. Luciano. Apuntes sobre la fianza en el Cdigo Civil
peruano. En: Ius et Veritas No. 39, diciembre 2009, p. 34 y siguientes).
95
PUIG BRUTAU, Jos. Ob. Cit., p. 177. En este mismo sentido ALABALDEJO seala: La solidaridad activa
es de escasa utilidad (ALBALADEJO, Manuel. Ob. Cit., p. 99). Tambin es de esta opinin CASTN
TOBEAS, Jos. Ob. Cit., p. 139.
26

2)

Organizacin parciaria y prestacin indivisible;

3)

Organizacin solidaria y prestacin divisible;

6)

Organizacin solidaria y prestacin indivisible.

1)

Organizacin parciaria y prestacin divisible: regla aplicable

En este caso se aplican las reglas de la organizacin parciaria. El artculo 1182 del Cdigo
Civil remite a las normas sobre divisibilidad, tcnicamente lo correcto habra sido remitir a
las normas sobre organizacin parciaria, pero entendemos que por una cuestin de
espacio se opt por remitir a las normas sobre divisibilidad.
Las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las
obligaciones divisibles.
2)

Organizacin parciaria y prestacin indivisible: regla aplicable

En este caso no se aplican las reglas de la organizacin parciaria pues, como hemos
visto stas slo se aplican cuando la prestacin es divisible; por tanto, se aplicarn las
reglas de la indivisibilidad.
Siendo la prestacin indivisible el crdito y la deuda son ntegros (artculo 1176 del Cdigo
Civil96) asimilndose a la solidaridad (artculo 118597 y 118698 del Cdigo Civil), es por ello
que el artculo 1181 del Cdigo Civil remite a algunas normas de la solidaridad que son
aplicables a las indivisibles:
Artculo 1181.- Las obligaciones indivisibles se rigen, adems, por
los artculos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199,
1203 y 1204.
().
En este sentido BIANCA seala: En el mbito de las obligaciones plurisubjetivas una
particular previsin normativa es reservada a las obligaciones indivisibles. La indivisibilidad
es una calificacin que se refiere al objeto de la obligacin, pero ella adquiere una
96

Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores la ejecucin total de la
obligacin indivisible. El deudor queda liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a
alguno de ellos, si ste garantiza a los dems el reembolso de la parte que les corresponda en la
obligacin.
97
El deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido
demandado slo por alguno.
98
El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos
simultneamente.
().
27

relevancia especfica en presencia de una pluralidad de deudores o de acreedores en

cuanto crea entre estos sujetos un vnculo de solidaridad. Las obligaciones indivisibles son
por tanto tradicionalmente consideradas al lado de las obligaciones solidarias, de las
cuales en realidad constituyen un subtipo99.
La identificacin de la regla de la indivisibilidad con la de la solidaridad se encuentra
recogida en el artculo 1.317 del Cdigo Civil italiano, el cual seala 100:
Las obligaciones indivisibles se regulan por las normas relativas a
las obligaciones solidarias, en cuanto aplicables, salvo lo dispuesto
por los siguientes artculos.
Del mismo modo el artculo 431 del BGB establece:
Si varias personas adeudan una prestacin indivisible, son
responsables como deudores solidarios.
La regla de la indivisibilidad es similar a la de la solidaridad en la medida que cada uno de
los sujetos implicados tendr derecho a exigir todo (pluralidad activa) y el deber de cumplir
todo (pluralidad pasiva), no obstante, CRISTBAL MONTES precisa que el resultar obligado
por la totalidad no es consecuencia de la pluralidad de sujetos existentes en la
obligacin, sino que dimana de la condicin indivisible de lo debido 101. Dicho de otra
manera en la indivisibilidad el deudor debe todo, no por la forma como se organiza la
pluralidad de deudores sino por la naturaleza de la prestacin.
Para TRABUCCHI: La funcin prctica de la solidaridad consiste en un reforzamiento del
derecho del acreedor, en parte como garanta, en parte como favorecimiento de la
exaccin del crdito; la indivisibilidad, por el contrario, atiene a hacerse posible la
realizacin unitaria de la prestacin102.
La indivisibilidad es ms radical que la solidaridad porque opera incluso entre los
herederos del deudor o del acreedor, as el artculo 1177 del Cdigo Civil dispone103:

99

BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. Ob. Cit., p. 692.

A diferencia de lo que ocurre con el artculo 1317 del Cdigo Civil italiano, el artculo 1181 del peruano
seala qu normas de la solidaridad rigen tambin para la indivisibilidad (ver al respecto OSTERLING
PARODI, Felipe. Obligaciones. 8 edicin. Lima: Grijley, 2007, p. 201).
101
CRISTBAL MONTES, ngel. Ob. Cit., p. 34.
102
TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo II. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1967, p. 35.
103
Norma inspirada en el artculo 1318 del Cdigo Civil italiano y en el artculo 535 del Cdigo Civil
portugus.
100

28

La indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del

acreedor o del deudor.
Mientras tanto el artculo 1187 del Cdigo Civil, aplicable a la solidaridad, seala:
Si muere uno de los herederos solidarios, la deuda se divide entre los
herederos en proporcin a sus respectivas participaciones en la
herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los acreedores
solidarios.
El hecho que la indivisibilidad opere incluso respecto a los herederos mientras ello no
ocurre con la solidaridad parece explicarse en el hecho que la indivisibilidad depende de la
naturaleza de la prestacin. En efecto, si por ejemplo, Primus se obliga a entregar a
Secundus, Tertius y Brutus el caballo Silver, estamos frente a una prestacin indivisible. Si
alguno de los sujetos fallece, obviamente, la prestacin seguir siendo indivisible. No
obstante, recordemos que la indivisibilidad tambin puede darse por el modo en que fue
considerada al constituirse (indivisibilidad ex voluntate).
La indivisibilidad tiene algunas reglas particulares, as los artculos 1176, 1178, 1179 y
1180 del Cdigo Civil.
3)

Organizacin solidaria y prestacin divisible: regla aplicable

En este caso priman las reglas de la solidaridad.

4)

Organizacin solidaria y prestacin indivisible: regla aplicable

Cuando la prestacin es indivisible y la organizacin es solidaria, de acuerdo con el

segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil, se aplican las normas de la solidaridad
y el artculo 1177 del Cdigo Civil que es una regla de la indivisibilidad:
Artculo 1181.- ().
Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican las normas de la
solidaridad, as como lo dispuesto por el artculo 1177.
El artculo transcrito no es preciso. Veamos.
CRDENAS QUIRS sostiene que se aplican las normas de la solidaridad, con excepcin
del artculo 1187, as como lo dispuesto por el artculo 1177104. Discrepamos con
CRDENAS QUIRS. En esta combinacin la aplicacin del artculo 1177 del Cdigo Civil no
104

CRDENAS QUIRS, Carlos. Ob. Cit., p. 145. Posicin similar tienen OSTERLING PARODI y CASTILLO
FREYRE (ver OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. Cit., p. 195).
29

excluye la aplicacin del artculo 1187, en nuestra opinin ambos artculos se

complementan. En efecto, la solidaridad no se transmite a los herederos pero la
indivisibilidad si opera respecto de stos. Veamos el siguiente ejemplo: Primus, Secundus
y Tertius se obligan solidariamente a entregar a Brutus el caballo Silver (prestacin
indivisible). Si fallece Primus y lo suceden Maximiliano y Cayo, Brutus podr exigirle el
ntegro de la prestacin (la entrega del caballo) tanto a Maximiliano como a Brutus, no
porque sean solidarios pues la solidaridad no se transmite de acuerdo con el artculo
1187, sino porque la prestacin es indivisible conforme al artculo 1177. Ms bien, y
esto es lo ms peligroso, al excluir el artculo 1187 se generara la duda respecto a si la
solidaridad no se transmite a los herederos cuando la prestacin es divisible, pero que
si se transmite cuando la prestacin es indivisible.
Por otro lado, en nuestra opinin, en esta combinacin no slo resultar de aplicacin el
artculo 1177 sino tambin los artculos relativos a los modos de extincin parcial de la
relacin obligatoria distintos al pago105 (1178 y 1179) que, en este caso, s excluyen la
aplicacin de los artculos referidos al mismo tema (extincin parcial) dentro de las reglas
de la solidaridad (1189, segundo prrafo del 1190 y 1191)106. Veamos el siguiente ejemplo:
Primus,Secundus y Tertius se obligan solidariamente a entregar a Brutus el caballo Silver
(prestacin indivisible). Si se produce la consolidacin entre Primus y Brutus, esta no
extingue la obligacin respecto de Secundus y Tertius. En este caso el acreedor slo
podr exigirles la prestacin indivisible a Secundus y Tertius (que son solidarios)
reembolsndoles el valor de la parte que le correspondi en las relaciones internas 107 o
garantizando el reembolso (artculo 1178). Si en cambio, la prestacin fuera divisible
(ejemplo, dar S/. 300,000), la obligacin seguir siendo solidaria respecto a Secundus y
Tertius pero solo por S/ 200,000, asumiendo que en las relaciones internas a cada
deudor le correspondiera S/ 100,000 (artculo 1191)108.
OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE sostienen que el artculo 1200 y el artculo 1201
son normas propias de la solidaridad que resultan inaplicables si la obligacin es, adems
105

Novacin, compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin. Ver al respecto el artculo 1320 del
Cdigo Civil italiano.
106
En este sentido ver OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. Cit., p. 195.
107
Las relaciones internas son las que se establecen entre los acreedores (pluralidad activa) o entre los
deudores (pluralidad pasiva) en las combinaciones en las que resultan de aplicacin las reglas de la
solidaridad o las de la indivisibilidad (ver artculo 1203 del Cdigo Civil). En la combinacin donde resulta
aplicable la regla de las parciarias (o de las divisibles de acuerdo a nuestro Cdigo), no se presentan
relaciones internas.
108
Advirtase que frente a un caso de indivisibilidad convencional la aplicacin del artculo 1178 nos lleva
a una solucin semejante a la del artculo 1191.
30

de solidaria, indivisible.
Creemos que la afirmacin de los juristas nacionales requiere algunas precisiones.
Veamos. El artculo 1200 del Cdigo Civil109 se refiere a la renuncia a la solidaridad.
Tericamente es posible que, frente a un supuesto de solidaridad pasiva con prestacin
indivisible, el acreedor renuncie a la solidaridad110. Veamos el siguiente ejemplo:
Primus,Secundus y Tertius se obligan solidariamente a entregar a Brutus el caballo Silver
(prestacin indivisible). En esta hiptesis se aplican las reglas de la solidaridad. Si
Brutus renuncia a la solidaridad respecto a la totalidad de los deudores (renuncia de
carcter general111), entonces, los deudores se convierten en parciarios y se aplicar la
regla de la indivisibilidad y los deudores seguirn debiendo el ntegro.
La renuncia a la solidaridad tambin puede ser de efectos limitados112 (primer prrafo
del artculo 1200). Tericamente, tambin en este caso, es posible la renuncia a la
solidaridad. Veamos el ejemplo: Primus,Secundus y Tertius se obligan solidariamente a
entregar a Brutus el caballo Silver (prestacin indivisible). Brutus podra renunciar a la
solidaridad respecto de Primus manteniendo la accin solidaria contra Secundus y Tertius,
pero, siendo la prestacin indivisible, la situacin de Primus no habra cambiado,
seguira obligado por el ntegro.
Como puede observarse en la hiptesis de organizacin solidaria y prestacin indivisible
es posible la renuncia a la solidaridad, no obstante, como ya vimos, en este caso el
deudor beneficiado seguir obligado por el ntegro, lo que hace que la renuncia a la
solidaridad en esta combinacin carezca de sentido puesto que sta tiene como
finalidad que el beneficiado slo deba su parte113 y para que ello ocurra la prestacin
debe ser divisible.
109

El acreedor que renuncia a la solidaridad a favor de uno de los deudores, conserva la accin solidaria
contra los dems.
El acreedor que otorga recibo a uno de los deudores o que acciona judicialmente contra l, por su parte y
sin reserva, renuncia a la solidaridad.
110
Como seala DEZ-PICAZO, siendo la solidaridad una situacin establecida en favor del acreedor, ste
puede renunciar a ella (DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen
Segundo. Ob. Cit., p. 233). En el mismo sentido BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. Ob.
Cit., p. 748. La renuncia a la solidaridad se da siempre del acreedor frente a una solidaridad pasiva.
111
La renuncia puede ser de carcter general, cuando se produce respecto a la totalidad de los deudores o
puede ser con efectos limitados, de manera que la renuncia se hace a favor de uno o alguno de los deudores
pero el acreedor conserva la accin solidaria contra otros deudores (DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Ob. Cit., p. 233).
112
Ver supra (111).
113
CARINGELLA, Francesco y DE MARZO, Giuseppe sealan que el beneficiario de la renuncia queda
obligado slo al pago de su cuota (CARINGELLA, Francesco y DE MARZO, Giuseppe. Ob. Cit., p. 228).
31

El segundo prrafo del artculo 1200 prev los supuestos de renuncia tcita a la
solidaridad114 que presupone que la prestacin sea divisible (por su parte), por tanto,
es inaplicable cuando la organizacin es solidaria y la prestacin indivisible.
El artculo 1201 del Cdigo Civil115 vincula el tema de las relaciones internas116 (artculo
1203117) con el tema de la cobertura de la insolvencia (artculo 1204118) en el caso que
produzca una renuncia a la solidaridad. Lo que el artculo 1201 establece es que la
renuncia a la solidaridad no implica una renuncia a la cobertura de la insolvencia; esto
significa que, en las relaciones externas, el beneficiario de la renuncia de la solidaridad,
slo debe su parte, como parciario, pero en las relaciones internas mantiene la
cobertura de la insolvencia, como solidario. En tal sentido, el artculo presupone que la
prestacin es divisible, por lo que resulta inaplicable cuando la organizacin es solidaria
y la prestacin indivisible.
De acuerdo con lo expresado, el segundo prrafo del Cdigo Civil debe ser ledo de la
siguiente manera: Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican los artculos 1177,
1178 y 1179 y, adems, las normas de la solidaridad, en lo que resulte aplicable.
Cuadro Resumen
Organizacin de la
pluralidad
parciaria

Naturaleza de la
prestacin
divisible

parciaria
solidaria
solidaridad

indivisible
divisible
indivisibilidad

Regla aplicable
divisibilidad
Art. 1182 C.C
indivisibilidad
solidaridad
solidaridad
Art. 1181 (2o. prrafo)

Artculos del Cdigo

Civil
Art. 1172 a Art. 1174
Art. 1175 a Art. 1181
Art. 1183 a Art. 1204
Arts. 1177, 1178 y 1179
y los Arts. de la
solidaridad en cuanto
sean aplicables (*)

114

La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tcita. (CARINGELLA, Francesco y DE MARZO,

Giuseppe. Ob. Cit., p. 229).
115
Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto de uno de los deudores, y alguno de los otros es
insolvente, la parte de ste se distribuye a prorrata entre todos los codeudores, comprendiendo a aqul que
fue liberado de la solidaridad.
116
Las relaciones externas son las que se dan entre los deudores y el acreedor (en la pluralidad pasiva) y
entre los acreedores y el deudor (en la pluralidad activa). Las relaciones internas son las que se establecen
entre los deudores (pluralidad pasiva) o entre los acreedores (pluralidad activa).
117
En las relaciones internas, la obligacin solidaria se divide entre los diversos deudores o acreedores,
salvo que haya sido contrada en inters exclusivo de alguno de ellos.
Las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto
que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso.
118
Si alguno de los codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo con
sus intereses en la obligacin.
Si el codeudor en cuyo inters exclusivo fue asumida la obligacin es insolvente, la deuda se distribuye,
por porciones iguales entre los dems.
32

IV)

Pluralidad mixta

Como hemos dicho, cuando la pluralidad se presenta en ambos extremos del vnculo
jurdico estamos ante los que se ha denominado "pluralidad mixta", situacin bastante
poco frecuente.
El Cdigo Civil slo regula los supuestos de pluralidad pasiva y de pluralidad activa, no
regula los supuestos de "pluralidad mixta" por lo que en stos debe aplicarse las normas
generales estudiadas. CASTN TOBEAS, refirindose a la solidaridad mixta seala: No
hay que decir de ella en especial, porque su doctrina es una combinacin de la expuesta
sobre la solidaridad activa y pasiva119.
En la pluralidad mixta al tener en cuenta la naturaleza de la prestacin y la forma de
organizacin las combinaciones posibles son las siguientes:
Pluralidad Activa
parciaria

Prestacin
divisible

Pluralidad Pasiva
parciaria

parciaria

indivisible

parciaria

solidaria

divisible

solidaria

solidaria

indivisible

solidaria

parciaria

divisible

solidaria

parciaria

indivisible

solidaria

solidaria

divisible

parciaria

solidaria

indivisible

parciaria

Regla aplicable
Tanto en la pluralidad activa como
en la pasiva se aplicar la regla de
las parciarias.
Tanto en la pluralidad activa como
en la pasiva se aplicar la regla de
la indivisibilidad.
Tanto en la pluralidad activa como
en la pasiva se aplicar la regla de
la solidaridad.
Tanto en la pluralidad activa como
en la pasiva se aplicar la regla de
la solidaridad (*).
En la pluralidad activa se aplica la
regla de las parciaras y en la pasiva
se aplicar la regla de las solidarias
(*).
En la pluralidad activa se aplica la
regla de las indivisibles y en la
pasiva se aplicar la regla de las
solidarias.
En la pluralidad activa se aplica la
regla de las solidarias y en la pasiva
se aplicar la regla de las
parciarias.
En la pluralidad activa se aplica la
regla de las solidarias (*) y en la
pasiva se aplicar la regla de las
indivisibles.

Luciano Barchi Velaochaga, Magster en Derecho con

mencin en Derecho Civil. Candidato a Doctor en Derecho.
Profesor de Derecho Civil.
119

CASTN TOBEAS, Jos. Ob. Cit., p. 142.

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