art.
C.
C.C.
C.O.T.
C. Co.
C.P.
C.P.C.
C.P.P.
C. del T.
D.F.L.
D.L.
D.S.
F.M.
G.T.
M.P. o M. de P.
N
ob. cit.
pg.
RDJ.
Rep. o Repertorio
sec.
sem.
sigte(s)
t.
vol.
artculo
Cdigo
Cdigo Civil1
Cdigo Orgnico de Tribunales
Cdigo de Comercio
Cdigo Penal
Cdigo de Procedimiento Civil
Cdigo de Procedimiento Penal
Cdigo del Trabajo
Decreto con Fuerza de Ley
Decreto Ley
Decreto Supremo
Fallos del Mes
Gaceta de los Tribunales2
Memoria de Prueba (tesis de licenciado)
Nmero
obra citada
pgina
Revista de Derecho y Jurisprudencia2
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencias Chilenas3
Seccin
Semestre
Siguiente(s)
Tomo
Volumen
1 Salvo mencin expresa en contrario, toda referencia a un Cdigo se entiende a los chilenos; un artculo mencionado sin expresar ley o Cdigo, corresponde a nuestro Cdigo Civil.
2 La G.T. y RDJ. se han refundido actualmente en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Todo fallo citado por su publicacin
en esta revista se entiende referido a la Segunda Parte de la misma, que es la
destinada a jurisprudencia.
3
Vase Bibliografa.
PRLOGO
DE LA PRIMERA EDICIN
PRLOGO
LASDE
ESTAFAS
LA PRIMERA EDICIN
zar la publicacin del presente libro, donde se contienen las explicaciones del curso que profesamos en 1952, en versin de nuestro
brillante alumno don Ren Abeliuk. Debemos confesar que tenamos cierto temor al dar este paso. Quizs contribua a ello lo que
siempre le hemos escuchado a un distinguido profesor: Yo no
tengo ms hijos que los que engendro y no los que me atribuyen,
queriendo con ello significar que slo se haca responsable de las
obras escritas bajo su firma, pero no de los apuntes sobre sus
clases que circulan.
Sin embargo, despus de leer la versin de nuestras clases
hecha por el seor Abeliuk, nos convencimos de que se trata de
un trabajo serio, donde se han tomado las ideas con bastante
fidelidad. Es posible que el libro adolezca de defectos, debido,
primordialmente, a la ndole del trabajo. Hay materias que tienen
ms desarrollo que otras, porque tal le acontece al profesor en sus
clases, muchas veces por la premura del tiempo; y pueden observarse repeticiones de conceptos, lo que, en el desarrollo de la
materia, es algo indispensable, pero que en un libro, por cierto,
no es conveniente.
Si queremos enjuiciar la presente obra con breves palabras,
podemos decir: ella va dedicada especialmente a los alumnos de
las Escuelas de Derecho para preparar los exmenes; no obstante,
tambin puede ser de utilidad a los abogados, quienes podrn
encontrar en sus pginas las ideas bsicas para el planteamiento
de una tesis jurdica; pero, sin duda, necesitarn consultar otras
obras para una defensa adecuada y eficaz.
MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA
10
PRLOGO
A LA QUINTA EDICIN
Cada vez que se agota una nueva edicin de este libro, me asalta la
tentacin de transformarlo en una obra sobre sucesiones.
Pero finalmente termino por dejarla a un lado, fundamentalmente por dos razones:
La primera, es un homenaje al profesor Somarriva, que tanto
influy en el Derecho Civil chileno y, por cierto, con quien me
lig una relacin de afecto imborrable.
La segunda es que una obra jurdica que en Chile llegue a una
quinta edicin, no puede abandonarse as no ms.
De ah que nuevamente estemos ofrecindola conservando la
forma del libro, pero que en verdad es la edicin en que ms
modificaciones he tenido que hacer para ponerla a tono con la
legislacin de hoy.
En efecto, se han tenido que incorporar las reformas de las
leyes Nos 18.802 y 19.335, amn de otras, como la Ley N 18.776,
del ao 1989, que modific el Cdigo Orgnico de Tribunales,
pero que repercuten en el Libro III del Cdigo Civil.
Entre stas, las de la citada Ley N 19.335, que reform el
rgimen matrimonial, introduciendo en nuestra legislacin el de
participacin de gananciales.
Igualmente se estudian hoy en el Parlamento otras reformas
en materia de filiacin que tambin tendrn una influencia enorme en materia sucesoria, adems que el proyecto introduce tambin algunas modificaciones en el Libro III del Cdigo Civil; entre
ellas, suprimir la porcin conyugal y transformar al cnyuge sobreviviente en legitimario.
Pero si se espera a que se aprueben todas las reformas en
estudio o trmite, nunca se podra poner al da este libro que,
estamos convencidos, presta una gran utilidad a estudiantes y abo11
* Las ediciones posteriores a la quinta incorporan las modificaciones posteriores a ella; la sexta, especialmente la Ley de Filiacin (la que fue de tal magnitud que oblig a modificar toda la numeracin de la obra), y la sptima, las
modificaciones a la posesin efectiva.
12
PRLOGO
A LA SPTIMA EDICIN
14
CAPTULO I
GENERALIDADES
DERECHO SUCESORIO
GENERALIDADES
DERECHO SUCESORIO
GENERALIDADES
dades para suceder, y en el caso especfico de las legtimas y mejoras, el causante puede desheredar a un legitimario, pero fundado
en algunas de las causales que establece la ley.
6. Formas de suceder a una persona. Se puede suceder a una
persona por testamento o por la ley. El artculo 952, en su inciso
primero, dispone que si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.
En consecuencia, la sucesin por causa de muerte puede ser
tanto testamentaria como abintestato. En la sucesin testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento, distribuye sus
bienes y designa a sus herederos y legatarios.
En la intestada o abintestado, es el legislador quien indica a
las personas que van a suceder al causante. Por eso se la llama
tambin sucesin legal. Al reglamentar la sucesin intestada, el
legislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone en
el caso de que ste hubiere hecho testamento. Los herederos en
la sucesin intestada se llaman legtimos; los rdenes de sucesin
de los herederos legtimos comienzan con los parientes ms prximos del causante, y terminan con los ms alejados; se inician con
los hijos legtimos y concluyen con los colaterales hasta el sexto
grado inclusive.
En conformidad al inciso final del artculo 952, la sucesin
puede ser parte testada y parte intestada; ello ocurrir en el caso
de que el causante en el testamento no haya dispuesto de todos
sus bienes. Dice el precepto que la sucesin en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada.
Cronolgicamente es indiscutible que primero hizo su aparicin en la humanidad la sucesin intestada y, con posterioridad,
bastante tiempo despus, la testamentaria. En efecto, en los comienzos de las sociedades humanas no existi la propiedad privada, sino que cierta forma de propiedad colectiva, que perteneca a
la tribu o a la familia y administraba el jefe de este grupo tnicosocial. Al fallecer el jefe, sus sucesores pasaban a administrar esta
propiedad colectiva.
Posteriormente nace la sucesin testamentaria como consecuencia de dos hechos:
1 Del aparecimiento de la propiedad privada como una reaccin del individualismo en contra del grupo social, y
2 De un mayor desarrollo jurdico de los pueblos; en efecto,
la sucesin intestada es primaria, de modo que aun los pueblos
21
DERECHO SUCESORIO
primitivos estaban en situacin de captarla y entenderla. El testamento supone mayores conceptos jurdicos para ser comprendido, y por ello aparece con posterioridad.
En cambio, jurdicamente tiene primaca la sucesin testamentaria, ya que la intestada se aplica precisamente cuando por cualquier motivo no existe testamento, es decir, se recurre a las reglas
de la sucesin intestada a falta de testamento. Y en la sucesin
abintestato, como acabamos de decirlo, el legislador trata de interpretar la voluntad del que no test. Otra cosa distinta es que en la
prctica abunde ms la sucesin intestada que la testamentaria.
7. Los pactos sobre sucesin futura. Hemos dicho que en nuestro
pas slo hay dos formas de suceder a una persona: en virtud del
testamento o de la ley. Nuestro legislador no acepta la sucesin
contractual, esto es, que se suceda a una persona en virtud de una
convencin celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento. Son los llamados pactos sobre sucesin futura.
El artculo 1463 repudia expresamente dichos pactos. Dice el
precepto en su primer inciso que el derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de
la misma persona. De llegar a celebrarse tales pactos, la ley les
seala como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito.
El precepto transcrito habla de donacin o contrato, siendo
que en realidad la donacin no es sino una especie de contrato; lo
que quiso decir el legislador es que la prohibicin abarca tanto a
los actos onerosos como a los gratuitos, relativos al derecho de
suceder por causa de muerte a una persona que an vive.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su
sucesin toda clase de actos. As, por ejemplo, Pedro, hijo de
Juan, no puede ceder a Antonio sus derechos hereditarios mientras viva su padre; fallecido ste, puede ya hacerlo libremente.
El inciso segundo del precepto en estudio seala el nico caso
de excepcin en que el legislador acepta la celebracin de un
pacto sobre sucesin futura. Es el contemplado en el artculo 1204,
cuyo examen haremos ms adelante (N 525). Consiste en que un
legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de
mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad
de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. Porque el causante, al sealar las personas a quienes favorece con dicha asignacin forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en
cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se
22
GENERALIDADES
reparte entre todos los legitimarios que tengan derecho a concurrir a ella. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario
que lo celebra una parte en la cuarta de mejoras.
La prohibicin de otorgar estos pactos sobre sucesin futura
tuvo su origen en el Derecho Romano; de ah pas al Cdigo
francs, y de ste al nuestro. Se le da un doble fundamento; se
dice que tales pactos son inmorales y peligrosos; inmorales, porque en ellos se especula con la muerte de una persona, y peligrosos, dado que pueden impulsar al interesado a atentar contra la
vida del causante. Estos argumentos, en realidad, no son muy
decisivos, porque son muchos los contratos e instituciones jurdicas en que est en juego la vida de una persona y, sin embargo, el
legislador los acepta expresamente. As ocurre en el usufructo,
que se extingue por la muerte del usufructuario; la renta vitalicia
tambin depende de la vida de las personas, etc.
Por ello la legislacin actual, aunque con ciertas limitaciones,
tiende a aceptar estos contratos. As, el Cdigo alemn distingue
tres clases de pactos sobre sucesin futura:
1 El pacto de institucin, en que una persona se compromete a dejar como heredero a otra; este pacto puede ser recproco;
2 El pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles derechos hereditarios en la sucesin del
causante;
3 El pacto de disposicin, por el cual el futuro heredero en
vida del causante, dispone de sus derechos en la sucesin, los
enajena a un tercero.
El Cdigo alemn prohbe nicamente esta ltima clase de pactos sobre sucesin futura, y acepta los de institucin y renuncia.
Sin embargo, el moderno Cdigo italiano, en su artculo 458,
volvi al criterio tradicional declarando nula toda convencin
por la que alguno dispone de la propia sucesin y todo acto por
el cual alguien dispone de los derechos que le pueden corresponder sobre su sucesin no abierta todava o renuncia a los mismos.
Entre nosotros se ha resuelto que es pacto de sucesin futura y
nulo aquel en que una persona se compromete a designar a otra
partidor y administrador proindiviso en la herencia de una persona viva, obligndose a pagarle como honorario un 50% de lo que
herede.1
23
CAPTULO II
8. Acepciones de la expresin sucesin por causa de muerte. Suele usarse esta expresin tanto en un sentido subjetivo como objetivo.
Desde un punto de vista objetivo, la sucesin de una persona es
la masa de bienes, el caudal hereditario, dejada por ella al morir. Y
as, por ejemplo, se habla de la cuantiosa sucesin de tal persona.
Se emplea la expresin sucesin, en un sentido subjetivo, para
designar a los herederos del causante, y as, por ejemplo, se dice
que la sucesin del causante la componen sus tres hijos legtimos.
Pero, con ms propiedad, la sucesin por causa de muerte es
la transmisin del patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin determinadas. En tal
sentido la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio; el artculo 588, que enumera los distintos modos de
adquirir el dominio, menciona expresamente entre ellos la sucesin por causa de muerte.
Seccin primera
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO
DE A DQUIRIR EL DOMINIO
9. Concepto y explicacin. A base de los artculos 588 y 951 podemos
definir la sucesin por causa de muerte como un modo de adquirir
el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de
sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio,
como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal
caballo o cosas indeterminadas de un gnero determinado, como cuarenta
fanegas de trigo.
24
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
y, en consecuencia, el legatario de gnero en definitiva va a adquirir tambin especies o cuerpos ciertos. La determinacin de los
legados de gnero en especie se hace al efectuarse la tradicin y
en la forma que veremos ms adelante.
Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisicin del dominio en los legados de especie y de gnero trae consigo consecuencias del ms alto inters, que por el momento nos
limitaremos a indicar y en las cuales insistiremos ms adelante
(Nos 362 y 363):
1 En cuanto a la accin de que goza el legatario.
Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo
en el momento en que se produce el fallecimiento del causante,
puede perseguir el bien legado, invocando la accin reivindicatoria, incluso, en contra de los herederos, porque es un propietario
que no est en posesin.
Pero creemos que no existe inconveniente alguno para que el
legatario de especie ejercite en contra de los herederos, en vez de
la accin reivindicatoria, la accin personal de que goza como
todo acreedor.
En cambio, como el legatario de gnero no se hace dueo por
el solo fallecimiento del causante, slo goza de una accin personal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado.
No puede, a diferencia del de especie, ejercitar una accin real.
2 En cuanto a la adquisicin de los frutos.
El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los
frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante (artculo 1338, nmero 1), conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Y el modo por el cual se hace dueo
de los frutos es la accesin.
En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de gnero
desde el fallecimiento del causante, sino desde que los herederos
le efecten la tradicin o queden constituidos en mora de cumplir el legado (artculo 1338, nmero 2).
Por ejemplo, el testador lega a Pedro $ 100; pasado un ao
desde el fallecimiento del causante, Pedro reclama su legado;
no puede exigir los frutos civiles producidos por la cosa legada
durante ese ao, o sea, los intereses de los $ 100, porque los
frutos le pertenecen slo desde el momento en que los herederos efecten la entrega del legado, o se constituyen en mora de
cumplirlo.
34
Seccin tercera
DE LA APERTURA DE LA SUCESIN
21. Concepto. El Cdigo trata de la apertura de la sucesin en el
artculo 955 dentro del Ttulo I del Libro III, a cuyo estudio
estamos abocados, y en el Ttulo VII del mismo Libro, intitulado precisamente De la apertura de la sucesin y de su aceptacin, repudiacin e inventario. Examinaremos en esta seccin
el artculo 955, para referirnos ms adelante a las disposiciones
del Ttulo VII relativas a esta materia (Nos 566 y siguientes).
Podemos definir la apertura de la sucesin como el hecho que
habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se
los transmite en propiedad. En consecuencia, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por causa de muerte.
22. Momento en que se produce la apertura de la sucesin. El artculo 955, en su parte pertinente, dispone que la sucesin en los
bienes de una persona se abre en el momento de su muerte. O
sea, que la apertura de la sucesin se produce al fallecimiento del
causante. Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la
apertura de la sucesin. En el caso de la muerte presunta, la
apertura de la sucesin se produce al dictarse el decreto de posesin provisional de los bienes (artculo 84); si no ha existido posesin provisional, al dictarse el decreto de posesin definitiva
(artculo 90).
23. Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del causante. Es el fallecimiento del causante lo que da origen a la apertura de la sucesin y a la sucesin por causa de
muerte. De ah que pueda tener gran importancia determinar el
momento preciso en que se produjo el deceso de una persona, y
por ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones, en
que se anota incluso la hora del fallecimiento de las personas.
Determinar el momento preciso de la muerte puede tener
importancia en varios aspectos:
1 El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer
el causante.
El momento preciso de la muerte del causante determina cules son sus herederos; las incapacidades e indignidades para suceder, de que hablaremos ms adelante, deben ser entendidas en
relacin con el momento del fallecimiento. Dicho de otra mane35
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
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39
DERECHO SUCESORIO
Seccin cuarta
DE LA DELACIN DE LAS ASIGNACIONES
27. Concepto. El artculo 956, en su primer inciso, define la delacin
de una asignacin como el actual llamamiento que la ley hace para
aceptar o repudiar la asignacin. Deferida la asignacin nace, entonces, para el asignatario, el derecho de aceptarla o repudiarla.
28. Momento en que se defiere la asignacin. Regla general. Segn el
inciso segundo del precepto citado, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona
de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente.
La delacin de las asignaciones se produce entonces, al igual
que la apertura de la sucesin, al fallecimiento del causante; doctrinariamente, importa no confundir ambas instituciones. La delacin es una consecuencia de la apertura de la sucesin; es como
una oferta que el legislador hace al asignatario para que acepte o
repudie la asignacin.
De modo que fallecido el causante, debemos distinguir cronolgicamente tres etapas en una sucesin:
1 La apertura de la sucesin, que habilita a los herederos
para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite
en propiedad;
2 La delacin de las asignaciones, que se produce aunque
slo sea un instante despus de la apertura, y que es el actual
llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignacin, y
3 La tercera etapa est constituida por el pronunciamiento
del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignacin.
40
DERECHO SUCESORIO
Seccin quinta
EL DERECHO DE TRANSMISIN
30. Concepto. Hemos visto que producida la delacin de la asignacin el asignatario est en situacin de pronunciarse respecto de
su herencia o legado, ya sea aceptndola o repudindola. Pero
puede ocurrir que despus de deferida la asignacin fallezca el
asignatario; en tal caso hay tres situaciones posibles:
1 Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la
asignacin que le ha sido deferida; entonces, de acuerdo al artculo 1239 es como si nunca hubiera sido asignatario y nada transmite a sus herederos de dicha asignacin que repudi;
2 Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento,
haya alcanzado a aceptar la asignacin deferida; en esta situacin
va a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la
asignacin, y
3 Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En tal evento
transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o
repudiar la asignacin.
Es lo que se denomina derecho de transmisin, y que de acuerdo al inciso 1 del artculo 957 consiste en que si el heredero o
legatario, cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
Este derecho de transmisin no es una institucin excepcional
en el campo jurdico, sino lisa y llanamente una aplicacin del
principio general de que el heredero adquiere por sucesin por
causa de muerte el haz hereditario, esto es, el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecan al causante. Si el heredero o
legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignacin determinada, en la universalidad de la herencia va comprendida la facultad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignacin, y esta
facultad, conforme a las reglas generales, la adquieren por sucesin por causa de muerte los herederos.
31. Campo de aplicacin del derecho de transmisin. Reglas generales.
Antes de entrar al estudio particular de este derecho, debemos
tener presentes tres principios fundamentales respecto de la aplicacin del derecho de transmisin, a saber:
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DERECHO SUCESORIO
44
45
DERECHO SUCESORIO
Seccin sexta
IMPUESTO DE HERENCIAS Y DONACIONES
36. Nociones generales. Aunque esta materia no pertenece propiamente a nuestro estudio por su carcter tributario, daremos nociones generales sobre ella y a lo largo de esta obra nos referiremos
a disposiciones de la ley respectiva por la ntima relacin que
guarda con el derecho sucesorio.
El artculo 959, N 3, del Cdigo Civil establece como baja general de la herencia los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria. Hoy en da, como veremos en su oportunidad, no existen tales impuestos (vase N 96), sino que una contribucin que se
paga sobre el valor lquido de la respectiva asignacin o donacin.
Establece este impuesto la Ley N 16.271, de 10 de julio de
1965, que reemplaz a la antigua Ley N 5.427, de 1934, y que ha
sido modificada por el Decreto Ley N 3.545, de 7 de enero de
1981, y por las Leyes de Filiacin Nos 19.585, de 26 de octubre de
1998, y 19.903, de 10 de octubre de 2003.
Para determinar el monto del impuesto que grava la asignacin, la ley, en su artculo 2, toma en cuenta dos elementos: su
monto y la relacin de parentesco que una al causante con el
heredero o legatario. El precepto citado establece una escala progresiva en cuya virtud las asignaciones pagan un impuesto de 1%
en la parte que no exceda de 80 unidades tributarias anuales,
hasta llegar a una tasa de 25% por la parte que exceda de 1.200
unidades tributarias anuales.
La relacin de familia determina exenciones parciales y recargos del impuesto determinado segn la tabla progresiva a que se
ha hecho referencia. As, las asignaciones que correspondan al
cnyuge, a los ascendientes o adoptantes, o a cada hijo o adoptado, o a la descendencia de ellos estarn exentas de impuesto en la
parte que no exceda de 50 unidades tributarias anuales, comenzando a operar la escala progresiva a partir de esa suma.
La disposicin fue modificada por la Ley de Filiacin N 19.585
de 26 de octubre de 1998, en razn de la supresin de la legitimidad en los parentescos.
Tratndose de parientes colaterales de 2, 3 4 grado la parte
exenta alcanza a slo cinco unidades tributarias anuales, pero la
escala progresiva en el exceso se aplica recargada en un 20%.
Por ltimo si el parentesco del asignatario con el causante es
ms lejano o no existiere parentesco alguno, la escala se aplica sin
exenciones y recargada en un 40%.
46
Para determinar la asignacin lquida del asignatario se efectan previamente las bajas generales de la herencia (ver Nos 93
a 100). La ley en su artculo 5 se preocupa de la incidencia en el
impuesto de los gravmenes que puedan afectar a la asignacin
misma.
El impuesto se expresa en unidades tributarias mensuales, segn su valor vigente a la fecha de la asignacin de la respectiva
asignacin, y se cancela tambin en unidades tributarias mensuales segn su valor en pesos a la fecha en que se efecte el pago del
tributo.
El artculo 18 contempla las asignaciones que por su naturaleza
estn exentas del impuesto de herencia.6 Otras leyes establecen
exenciones que constituyen franquicias tributarias encaminadas al
fomento de determinadas actividades econmicas: por ejemplo, a
favor de los bosques y derechos en sociedades que tengan por objeto plantar bosques artificiales (Leyes Nos 9.979, de 3 de octubre de
1951, y 11.575, de 14 de agosto de 1954), diversas exenciones relacionadas con la construccin de habitaciones de acuerdo a las leyes
9.135, de 30 de octubre de 1948 (comnmente llamada Ley Pereira) en su artculo 3, y D.F.L. 2, de 31 de julio de 1959, sobre
viviendas econmicas (comnmente, Plan Habitacional), en sus artculos 16, 19, 21 y 36, y, para no seguir enumerando, depsitos en
el Banco del Estado hasta cierto monto, Banco Central, etc.
Finalmente, digamos que no estn afectos a impuesto de herencia los frutos de los bienes asignados, pues lo gravado es la
asignacin misma tal como exista a la poca de la delacin de la
herencia, ni tampoco se aplica la ley a los seguros de vida, cuotas
mortuorias ni a los desgravmenes hipotecarios establecidos en
forma de seguro de vida, por la simple razn de que si bien dependen de la muerte de una persona, no constituyen donaciones
o asignaciones por causa de muerte (artculo 20).7
6 La ley enumera las asignaciones y donaciones efectuadas a favor de la
beneficencia pblica (hoy Fondo Nacional de Salud), a las Municipalidades y a
las corporaciones o fundaciones de derecho pblico costeadas o subvencionadas
por el Estado; las pensiones alimenticias a personas a quienes el causante o
donante est obligado por ley, las destinadas al culto, las que tienen exclusivo
objeto de beneficencia, difusin de la instruccin o el adelanto de la ciencia en
el pas y las destinadas a un fin de bien pblico y cuya exencin sea decretada
por el Presidente de la Repblica.
7 Tampoco constituyen herencia los fondos de desahucio que correspondan
a un empleado: Corte Suprema, 14 de junio de 1979, Revista Fallos del Mes,
N 247, pg. 139.
47
DERECHO SUCESORIO
7 bis
Vanse las anteriores ediciones de esta obra, tomo I, N 37, pg. 44.
48
CAPTULO III
DERECHO SUCESORIO
51
DERECHO SUCESORIO
Seccin primera
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
45. Por sucesin por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el
derecho real de herencia. Hemos ya hablado en el captulo anterior
de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir; es
ella el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; el
fallecimiento del causante da origen a la sucesin por causa de
muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de
herencia.
Y en este caso la adquisicin del derecho real de herencia se
produce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el
heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sin
embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el
derecho de herencia que ya adquiri, y tanto la aceptacin como la
repudiacin operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleci el causante.
Cabe entonces preguntarse por qu razn el legislador establece la institucin de la aceptacin, siendo que el heredero adquiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento del
causante. Las razones son dos:
1 Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es
principio universal que nadie puede adquirir derechos en contra
de su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho de
herencia, es como si nunca hubiera sido heredero;
2 Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero; antes bien, la sucesin puede encontrarse excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidad
del asignatario. Por esta razn, el legislador permite al heredero
repudiar la asignacin.
52
Prrafo 1
La posesin de la herencia
46. La posesin de la herencia. Sus clases. La sucesin por causa de
muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la
herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la
posesin legal, lo que podramos denominar posesin real y la
posesin efectiva de la herencia. Trataremos de las dos primeras
en este prrafo, destinndole uno especial a la posesin efectiva.10
47. La posesin legal de la herencia. Est establecida en el artculo 722, que dispone: La posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no
haberla posedo jams.
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador
presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al artculo 700, integran la posesin, vale decir, el elemento
material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente animus. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos
elementos, y siempre la ley presumir su existencia; as lo revela el
hecho de que la posesin legal exista aun cuando el heredero
ignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesin legal ser
siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesin
especialsima, que otorga el legislador presumiendo la existencia
del corpus y animus. Se ha fallado que ella slo corresponde al
heredero verdadero, pero no al putativo.11
Debemos tener presente, finalmente, que la posesin legal del
heredero no es la misma posesin del causante, sino que aqul
adquiere su propia posesin de la herencia al fallecimiento de
ste. As aparece de manifiesto con el encabezamiento del ar10
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DERECHO SUCESORIO
tculo 722, que nos dice que la posesin de la herencia se adquiere, y de relacionar este precepto con el artculo 717, en conformidad al cual la posesin del sucesor comienza con l, salvo que
quiera aadir la posesin de su antecesor a la suya, caso en que se
la apropia con sus calidades y vicios. En este aspecto, nuestro
Cdigo evolucion con respecto al Cdigo francs y tambin en
relacin a los proyectos anteriores a su redaccin definitiva. En el
Cdigo Napolenico es la misma posesin del causante la que se
contina en el heredero. Lo mismo deca el proyecto de 1853,
cuyo artculo 869 (equivalente al actual 722) comenzaba diciendo
que la posesin se transmite al heredero desde el momento de
deferirse la herencia. El Cdigo definitivo cambi de criterio y no
dice que la posesin se transmita, sino que se adquiere. Se comprende entonces que el legislador otorgue de pleno derecho esta
posesin al heredero, pues de no ser as existira una laguna en
materia posesoria, ya que si la posesin del heredero es distinta de
la del causante y sta termina con su fallecimiento, si no naciera
automticamente la del heredero existira un espacio de tiempo
en que no habra posesin.
48. Posesin real o material. La llamamos as para diferenciarla
de la legal, que es una presuncin del legislador. Equivale a la
posesin definida por el artculo 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto
en el verdadero heredero como en uno falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente
con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede
ocurrir que junto a la posesin terica del heredero exista un
falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo
de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero
sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para
adquirir la herencia por prescripcin, como lo veremos ms adelante, en este mismo captulo.
Prrafo 2
La posesin efectiva. Generalidades
49. Concepto. La posesin efectiva es una institucin de carcter
netamente procesal y original de nuestra legislacin. Es aquella que
54
se otorga por resolucin judicial o admsinistrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal, fundamentalmente,
en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial o resolucin de la Direccin Regional
respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Esto ltimo proviene de la dictacin de la Ley N 19.903, de
10 de octubre de 2003, sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia y adecuaciones de la
normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia, que modific profundamente la institucin, estableciendo, como veremos,
una distincin entre las sucesiones testamentarias y las abiertas en
el extranjero, y las intestadas abiertas en Chile. Para las primeras,
en general, se aplica el procedimiento antiguo con ciertas variantes, y, por ende, casi todo lo que se sealaba en las ediciones
anteriores de esta obra. Esta ley tiene un Reglamento N 237, de 4
de marzo de 2004 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de abril de 2004.
En cambio, si la sucesin es intestada y abierta en Chile, se
cambia el procedimiento, y todo se efecta ante la Direccin de
Registro Civil, incluso la inscripcin de la posesin efectiva, procurndose adems que ella corresponda a todos quienes tengan derecho a la herencia.
La razn de este cambio es que las personas de menores
recursos, y especialmente en los campos, suelen no hacer las
posesiones efectivas por la necesidad de consultar a un abogado con los costos respectivos, complicndose as la mantencin
de la historia de propiedad raz. Muchas veces esta laguna se
sanea recurriendo al D.L. N 2.695 que fija normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella, lo que puede significar privar
de su propiedad o de su herencia a quienes tienen derecho a
ellas. Para atender esta necesidad social, se le otorga esta facultad al Registro Civil, que tiene oficinas en todo el pas, pero
con algunas complicaciones que iremos desarrollando en el
presente prrafo.12
50. La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero. Al definir
la posesin efectiva dijimos que ella se da a quien tiene la apariencia de heredero, y nos basamos para hacer dicha afirmacin en el
12
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DERECHO SUCESORIO
hecho de que la posesin efectiva no confiere de un modo definitivo e incontrovertible la calidad de heredero. As lo ponen de
manifiesto los siguientes antecedentes:
1 El artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil; nos dice
que tratndose de una sucesin testamentaria se dar la posesin
efectiva al heredero que presente un testamento aparentemente
vlido en que se le instituya heredero. La ley exige que el testamento sea vlido slo en apariencia, indudablemente, porque en
base a ese testamento no se otorgar la calidad indiscutible de
heredero;
2 El falso heredero que est en posesin efectiva de la
herencia adquiere sta por prescripcin de cinco aos, y si
tiene que adquirir por prescripcin, a pesar de habrsele dado
la posesin efectiva, es porque sta no le otorga definitivamente la herencia.
Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, hay
normas tanto en la ley como en el reglamento que procuran obtener que la posesin efectiva se otorgue a todos los que tengan la
calidad de herederos.
As, el art. 6 de la ley N 19.903 dispone:
La posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio
de Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia de acuerdo a las reglas generales.
Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos
en Chile.
En consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abiertas, en Chile hay una mayor certeza en cuanto a los herederos,
pero ello no llega a destruir los derechos del verdadero heredero
para impugnar a quienes se les ha otorgado la posesin efectiva
mediante las acciones que estudiaremos en este libro.
51. Importancia de la posesin efectiva. A pesar de lo dicho, la
posesin efectiva tiene una gran importancia en materia civil, a
travs de los siguientes aspectos:
1 Sirve para conservar la historia de la propiedad raz.
Como lo veremos en seguida, la resolucin de posesin efectiva otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el Registro
del Conservador de Bienes Races. Mediante esta inscripcin se
sabe quines son los herederos, lo que contribuye a conservar la
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DERECHO SUCESORIO
1 Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil, y
2 Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas, y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la
justicia ordinaria de acuerdo a las reglas establecidas en el prrafo 3
(De la dacin de la posesin efectiva de la herencia), del Ttulo
VIII (De los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa
de muerte), del Libro IV (De los actos judiciales no contenciosos), del C.P.C., arts. 877 a 883 inclusives, con las modificaciones
y dems elementos que le introdujo la misma Ley N 19.903, y al
Captulo IV (De la posesin efectiva), de la Ley N 16.271 sobre
Impuesto a las Herencias, arts. 25 a 28.
Segn el inciso 2 del art. 1 de la Ley N 19.903 tomando
conocimiento de una posesin efectiva cuyo trmite corresponde
a los tribunales de justicia, el Servicio devolver la solicitud para
que sea tramitada ante el juez de letras correspondiente.
Si la sucesin es parcialmente testada, en nuestra opinin y
del Servicio de Impuestos Internos, la posesin efectiva se tramita
ante la justicia ordinaria.
Prrafo 3
Posesiones efectivas otorgadas por la justicia
52 bis. Tramitacin de la posesin efectiva judicial. Puntos que abarca.
Aunque esta materia es ya tpicamente procesal, por su relacin
con las sucesiones, daremos una nocin de ella a travs de los
siguientes puntos:
1 Solicitud de posesin efectiva;
2 Quines la piden;
3 Inventario de los bienes;
4 Auto de posesin efectiva y trmites posteriores;
5 Inscripcin del auto de posesin efectiva;
6 Oposicin a la concesin de la posesin efectiva;
7 Revocacin de la posesin efectiva.
En los nmeros siguientes haremos un breve examen de estos
puntos, a la luz de las disposiciones legales y de las decisiones de
nuestros tribunales.
53. 1 Solicitud de posesin efectiva. Esta solicitud se presenta, segn el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ante el juez
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De acuerdo al artculo 32 de la Ley N 16.271, toda modificacin del inventario acompaado o practicado, cuando se refiere a
bienes races, deber protocolizarse ante el mismo notario que
protocoliz el inventario primitivo, y anotarse en el Registro Conservatorio al margen de la inscripcin respectiva.
58. 6 Oposicin a la posesin efectiva. La gestin de posesin
efectiva es de carcter no contencioso, pues est tratada en el
Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, que se refiere precisamente a los actos de jurisdiccin voluntaria. Le es aplicable, en
consecuencia, el artculo 823, en virtud del cual un legtimo contradictor puede oponerse a que se conceda la posesin efectiva a
quien la est solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser contencioso y se sujeta a los trmites del juicio correspondiente, que
generalmente ser el ordinario. Si la oposicin se hace por quien
no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano, dictar
resolucin sobre el negocio principal. O sea, el asunto slo se
hace contencioso si la oposicin la deduce un legtimo contradictor; en caso contrario se rechaza de plano.
Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debe
entenderse por legtimo contradictor para los efectos de la posesin efectiva: es aquel cuyo derecho a la herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en
igualdad de condiciones con el solicitante la posesin efectiva de
la herencia que pretende. Ahondando el concepto, el mismo fallo
establece que a un heredero abintestato slo puede serle legtimo
contradictor otro de mejor derecho o uno testamentario, y a uno
testamentario, quien presente un testamento que modifique o revoque el anterior o un abintestato que hubiere obtenido por sentencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnacin del testamento
o indignidad del heredero.15
Nuestros tribunales han tenido oportunidad de dictar otros
fallos de gran inters determinando en casos especficos quines
son y quines no son legtimos contradictores.
As, han declarado, por ejemplo, que es legtimo contradictor
para oponerse al otorgamiento de la posesin efectiva del heredero testamentario el que invocando la nulidad de la clusula testamentaria pasara a ser heredero abintestato.16 Sin embargo, esta
opinin ha sido rechazada por otros fallos, que han dicho que no
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que el causante fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero y en que la posesin efectiva ha de pedirse en Chile por lo
dispuesto en el art. 149 del C.O.T. y en la Ley sobre Impuesto de
Herencia, se deben otorgar por la justicia ordinaria.
Como dijimos, la ley no se ha colocado en la situacin de una
sucesin parte testada y parte intestada, pero creemos que lgicamente ella se asimila a las testamentarias.
La ley no consider limitar la actuacin del Registro Civil a
una mera frmula para las herencias de baja cuanta, posiblemente por los fracasos anteriores y por la tendencia que ella refleja
hacia una investigacin para incluir en la posesin efectiva a todos
quienes deben figurar en ella, lo que slo es posible para el Registro Civil. Quizs si el peor error de la ley sea el registro especial
que se abre en el Registro Civil, algo semejante a lo que ha ocurrido con los vehculos motorizados.
En los nmeros siguientes analizaremos las principales disposiciones de esta posesin efectiva, marcando las diferencias con la
posesin efectiva judicial.
60 bis. Tramitacin ante el Registro Civil. Para analizar esta materia distinguiremos en este mismo nmero los siguientes aspectos:
1 Solicitud: Los arts. 2 y siguientes de la ley establecen la
tramitacin de estas posesiones efectivas. Ella comienza por una
solicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por el
Servicio en el que debern individualizarse todos los herederos,
indicndolos por sus nombres, apellidos, roles nicos nacionales,
domicilio y calidades en que heredan, pudiendo tramitarse electrnicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el
Reglamento en su art. 23, que seala que ello deber someterse a
las disposiciones de la Ley N 19.799, de 12 de abril de 2002. El
art. 3, incisos 2, 3 y 12 del Reglamento seala las menciones que
debe contener la solicitud. Ella podr presentarse por cualquier
persona que invoque la calidad de heredero ante cualquier oficina del servicio y la posesin efectiva ser otorgada por resolucin
fundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil e
Identificacin, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trmite (art. 2, inc. 1). Si se presentare ms de una
solicitud todas se acumularn a la ms antigua y se devolvern los
aranceles a quienes hubieren presentado las posteriores. Estos
aranceles estn fijados en el art. 11 de la ley.
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Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos
en Chile.
Por su parte el art. 17 del Reglamento seala las causales de
rechazo de la posesin efectiva, sealando que, entre otras, sern
la de no haberse acreditado la calidad de heredero o de aquellos
en que su filiacin debe acreditarse judicialmente, etc. El rechazo,
segn el art. 18, debe notificarse al interesado y de acuerdo al
art. 19 de este rechazo podr pedirse reposicin, ante la misma
autoridad que la dict, dentro del plazo de 5 das hbiles contados
desde la notificacin, debiendo ella resolverse dentro de 10 das.
4 Publicaciones: De acuerdo al art. 7 de la ley y 21 del Reglamento, la resolucin que concede la posesin efectiva ser publicada en extracto por el Servicio en un diario regional correspondiente a la regin en que se inici el trmite de la posesin efectiva,
el da 1 o 15 de cada mes, o el da hbil siguiente, si stos recayeren en da sbado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y al
Reglamento mantendr a disposicin del pblico un ejemplar de
las publicaciones en cada una de sus oficinas, pero el Reglamento
las limita a las de la regin respectiva. Sin embargo, agrega que
tambin podrn ser consultadas en la pgina web del Servicio,
dejndose constancia, adems, en forma electrnica o por otro
medio que determine el Director Regional respectivo.
5 Inscripciones: De acuerdo con el art. 8 de la ley, e inc. 1 del
art. 22 del Reglamento, efectuada la publicacin referida, el Director Regional competente ordenar inmediatamente la inscripcin de la resolucin en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que contendr todas las menciones sealadas en el inc. 3 del art. 5. A
este Registro Nacional de Posesiones Efectivas se refiere el Ttulo
II de la ley, y lo detallan los arts. 32 y 33 del Reglamento.
El art. 32 dispone lo siguiente:
La inscripcin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se har por medios automatizados y en l se inscribirn las
resoluciones que concedan la posesin efectiva, emanadas de la
Direccin Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en
los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el
extranjero.
El art. 33 establece las menciones que debe contener la inscripcin, que son 11. Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento
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respectiva solicitud se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que establece la ley.
Anteriormente, la ley estableca que la determinacin del impuesto de herencia poda hacerse en cuatro situaciones diferentes, una de las cuales era justamente la tramitacin de la posesin
efectiva. Las otras se referan a la particin, en cualquiera de las
formas que sta poda hacerse, y todo ello previo informe del
Servicio de Impuestos Internos.
Para estos efectos, dividiremos la materia en tres aspectos:
1 Valorizacin de los bienes;
2 Pago provisional del impuesto de herencia, y
3 Pago definitivo del impuesto de herencia.
62. 1 Valorizacin de los bienes. El artculo 46 de la ley de impuesto de herencia establece que para determinar el monto sobre
el cual debe pagarse el impuesto de herencia se considerar el
valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia,
pero si dentro de los 9 meses siguientes se licitaren bienes de la
misma en subasta pblica con admisin de postores extraos, se
tomar como base para determinar el monto imponible el valor
en que hayan sido subastados, y si no hay postores, el del ltimo
mnimum fijado para el remate. Sin embargo, si el remate se
produce una vez pagado definitivamente el impuesto de herencia,
ste slo se puede revisar a peticin de los interesados.
Esta materia fue profundamente modificada por la Ley
N 19.903, que incluso reemplaz en el epgrafe del Captulo VI
en que est contenido este art. 46, la expresin tasacin por valorizacin, y agreg un art. 46 bis, simplificndose as el sistema.
Incluso en el prrafo anterior se agreg para el caso de licitacin,
que debe tratarse de los bienes de la misma herencia.44
Para determinar la valorizacin de los bienes de la herencia, el
art. 46 contiene 6 categoras de bienes, pero la verdad es que hay
que hacer hoy por hoy primero otra distincin, entre los bienes
que se valorizan conforme al art. 46 bis, y aquellos que tienen otra
forma de valorizacin.
1 Bienes sujetos al art. 46 bis.
Dice este precepto:
Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece regla de valorizacin, sern considerados en su valor corriente en
44 Vase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente
la 6, tomo I, N 64, pg. 66.
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cial de impuesto de herencias; de pago total de impuesto de herencia; de exencin de impuesto a las donaciones; de pago del
impuesto a las donaciones, y de prescripcin de las acciones para
revisar, liquidar y girar el impuesto a las herencias.
En cuanto a las posesiones efectivas que se tramitan ante el
Registro Civil, el inciso final del art. 60 de la Ley de Impuesto a las
Herencias dispone que: al presentar la solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o
exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud, se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que
establece esta ley.
Prrafo 6
Requisitos para que los asignatarios puedan disponer
de los bienes asignados
65. Enunciacin. Para que los herederos queden en situacin de
disponer de los bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos:
A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requisito que es comn tambin a los legatarios, y
B) Efectuar ciertas inscripciones.
Estudiaremos estos dos requisitos en los nmeros siguientes.
66. 1 Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditarios
sin pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia. As se desprende
de lo dispuesto en el artculo 54 de la Ley N 16.271 que prohbe
a los notarios autorizar escrituras pblicas de adjudicaciones de
bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn
que hagan los asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sin
que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del
impuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado su
pago, o autorizacin para enajenar determinados bienes otorgada
por el Servicio de Impuestos Internos; ste slo las conceder
cuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Esto
ltimo lo dispone el artculo 56 de la ley. Tampoco puede, sin
dicho requisito, pactarse indivisin hereditaria (artculo 57).
Esta limitacin no se aplica a las adjudicaciones hechas en
juicios particionales constituidos legalmente, siempre que el partidor sea abogado nombrado por la justicia ordinaria o sta haya
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En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los herederos podrn disponer de consuno, o sea, de comn acuerdo, de
los inmuebles hereditarios. Pero mientras no practiquen la tercera
inscripcin, no podrn disponer particularmente de ellos.47
No debe olvidarse que si la posesin efectiva se ha tramitado
ante el Registro Civil, igualmente estas inscripciones especiales
deben efectuarse en el Conservador de Bienes Races respectivo.
3 El acto de particin o adjudicacin.
En tercer lugar, es necesario, segn el nmero tercero del artculo 688, efectuar la inscripcin que seala el inciso tercero del
artculo 687, el cual dispone: Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que
antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble. Dicho en
otros trminos, debe inscribirse la adjudicacin de los diferentes
inmuebles hecha en virtud de la particin, a nombre del correspondiente adjudicatario. Mediante la adjudicacin, el inmueble que
antes perteneca a la comunidad, pasa a radicarse en manos del
heredero, quien podr ya disponer libremente de l.
69. Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la
propiedad raz, y no constituyen tradicin. El artculo 688 est ubicado
en el prrafo 3 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Civil, prrafo
intitulado: De las otras especies de tradicin. Esta ubicacin dada
por el legislador al precepto en estudio es errada, ya que las inscripciones sealadas no constituyen tradicin. No pueden, en ningn caso, constituir tradicin, por cuanto los bienes del causante
los adquieren los herederos por otro modo de adquirir: la sucesin por causa de muerte, y jurdicamente no es posible que un
mismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir.
Las inscripciones del 688 se exigen solamente como un medio
de conservar la historia de la propiedad raz en el Registro del
Conservador. A no mediar ellas, sera incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante aparezca despus inscrito
a nombre del adjudicatario o de un extrao. Si se omitiera la
47
De acuerdo a una sentencia publicada en Fallos del Mes N 463, sentencia N 2, pgina 800, la inscripcin especial de herencia no es una posesin para
los efectos del art. 700 del Cdigo Civil, y por ende, no constituye presuncin de
dominio, y slo tiene por objeto habilitar a los herederos para enajenar de
consuno el bien raz hereditario.
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los inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones correspondientes y realizarlas con posterioridad. En tal evento, la
tradicin que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, segn lo dispone el artculo 682.
As, por ejemplo, Pedro, heredero que no ha practicado las
inscripciones del 688, vende un inmueble hereditario a Juan, y
despus de haberle efectuado la tradicin por la inscripcin en el
Registro del Conservador, practica las inscripciones hereditarias.
En tal caso, Juan es propietario no slo desde que se efectan las
inscripciones, sino desde que se efectu la tradicin, pues sta se
sanea con efecto retroactivo. Vemos as cmo la voluntad de las
partes ha saneado el vicio, cosa que no puede ocurrir en la nulidad absoluta.
3 En cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso
del tiempo (diez aos), y la omisin de las anotaciones en estudio
jams puede sanearse en dicha forma, ya que el inciso primero del
artculo 688 establece que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no practique
las inscripciones hereditarias. La palabra mientras demuestra
que pase el tiempo que pase, si no se practican las inscripciones
indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles.
El legislador ha querido forzar por todos los medios a los
herederos para que practiquen las inscripciones hereditarias, con
el fin de conservar la historia de la propiedad raz, y este objetivo
se vera burlado si por el tiempo se saneara la omisin.
73. B) La sancin del 688 sera la nulidad de la tradicin, siendo
vlido el contrato. La segunda doctrina sentada por la Corte Suprema es una variante de la primera: si los herederos disponen de los
inmuebles hereditarios sin haber efectuado las inscripciones en
cuestin, el contrato es perfectamente vlido, siendo nula la tradicin. Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte Suprema
sobre este punto;52 el contrato que fue declarado vlido era una
compraventa.
El fundamento del fallo citado estriba en que el artculo 688
habla de disponer, y por disponer, como lo vimos, debe entenderse enajenar; la forma de enajenar un inmueble es la tradicin,
ya que del solo contrato no nacen derechos reales. Al celebrar un
contrato sobre un inmueble no se est disponiendo de l, y por
tanto ste ser vlido.
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Respecto de la doctrina sustentada por este fallo, deben tenerse presentes dos cosas: 1 Que es errado en lo que respecta a que
la tradicin sea nula, porque vimos que la sancin del 688 no
puede jams ser la nulidad absoluta; 2 Que para el caso para el
cual fue dictado (el contrato de compraventa) es equivocado respecto a que dicho contrato pueda celebrarse sin antes efectuarse
las inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en el artculo 1810:
pueden venderse todas las cosas, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha mantenido la doctrina de la validez de estos contratos.53 Estamos de acuerdo con
ellos, por cuanto estimamos que la sancin por la omisin de las
inscripciones hereditarias no es la nulidad, pero estimamos que
en virtud del artculo 1810, los herederos no pueden celebrar compraventas respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efectuar las anotaciones del 688.
74. C) La sancin del 688 est indicada en el artculo 696, o sea, el
adquirente queda como mero tenedor. La Corte Suprema sent su doctrina definitiva sobre el problema que nos ocupa en un fallo,54
confirmado por resoluciones posteriores. Este quinto fallo considera que la sancin del 688 no est en el artculo 10 del Cdigo,
pues ste seala como sancin de los actos prohibidos por la ley la
nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sancin,
situacin que se presenta en esta ocasin. En efecto, el artculo 696,
ubicado en el mismo prrafo que el 688, dispone que los ttulos
cuya inscripcin se prescriben en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena. Y como el artculo 688 est indudablemente
comprendido entre esos artculos anteriores, debe aplicrsele la
sancin del 696.
En conformidad a esta interpretacin, la persona a quien se le
hace la tradicin de alguno de los bienes comprendidos en la
herencia no inscrita, no queda como dueo ni como poseedor,
sino que solamente como un mero tenedor. Es sta la solucin
53 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos I, seccin 1, pg. 54; XXIII,
seccin 1, pg. 612, y XXVII, seccin 1, pg. 78.
54 dem, tomo X, seccin 1, pg. 54. Los fallos que mantienen la doctrina
sealada, tambin de la Revista, tomos XXIII, seccin 1, pg. 129, y XXVIII,
seccin 1, pg. 205, por va de ejemplo.
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La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, solucion expresamente el problema modificando el artculo 1749 del Cdigo. Esta
ley derog la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal y en el inciso tercero del precepto
agreg la enajenacin o gravamen de los derechos hereditarios de
la mujer entre los actos que el marido no puede ejecutar sin la
autorizacin de su cnyuge.
Dice la disposicin: el marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de
sta. La ley se inclin por las tesis de exigir el consentimiento de
la mujer, pero no se pronunci sobre la discusin anterior, ya que
no distingue si en los bienes de la herencia cedida existen o no
bienes races. Al revs, al exigir el consentimiento de la mujer
para la cesin de derechos hereditarios como acto especfico, permite sostener que la regla general es la contraria, esto es, que no
se aplican las formalidades habilitantes.
El inciso sexto establece la forma en que debe prestarse la
autorizacin de la mujer: ella debe ser especfica, con lo cual la
Ley N 18.802 resolvi la discusin que al respecto exista desde la
dictacin de la Ley N 10.271, esto es, si la autorizacin deba ser
especfica o poda tambin ser genrica.
En cuanto a la forma, la autorizacin para la cesin debe ser
otorgada por escritura pblica o interviniendo la mujer directa y
expresamente en el acto o contrato de que se trata.
La autorizacin podr prestarse en todo caso por medio de
mandato especial por escritura pblica. La autorizacin puede ser
suplida por el juez en caso de negativa injustificada de la mujer,
con conocimiento de causa y citacin de ella y, en caso de impedimento, siempre que de la demora se siguiere perjuicio.
La sancin por la infraccin de este requisito est contemplada en el artculo 1757 y es la nulidad relativa.
El precepto ha sido objeto de crtica por dos razones:
sentencia publicada en la RDJ., t. 58, sec. 1, pg. 108, haba declarado que el
marido no requera ni autorizacin judicial ni consentimiento de la mujer para
ceder sus derechos hereditarios. Don Ramn Mesa Barros, en su Manual de
Derecho Civil Fuentes de las Obligaciones, N 280, pg. 203, y Jos Ramn
Gutirrez, en Cesin de Derechos Hereditarios, RDJ., t. VII, 1 parte, pg. 7,
sostienen que la cesin de derechos hereditarios debe cumplir las formalidades
habilitantes. La tesis contraria la sustenta don Manuel Somarriva, como se hace
en el texto.
98
99
DERECHO SUCESORIO
los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando
de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo del artculo 138).
En esta situacin la mujer obliga a los bienes del marido y sociales de la misma manera que si el acto fuera de l, y los suyos propios
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
3. En el artculo 1754, referido a la enajenacin y gravamen de
los bienes races propios de la mujer, se agreg un inciso final del
siguiente tenor: la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos del artculo 145. Esto es, se contemplaba slo el impedimento del marido. La Ley N 19.335 reemplaz la referencia al artculo 145 por la
de los artculos 138 y 138 bis, que son las situaciones ya examinadas,
pero tampoco repar en el caso de que sea la mujer la que acte
autorizada por el marido. Incluso una sentencia de la Corte Suprema de 12 de enero de 1995 rechaz un recuso de queja en contra
de un fallo de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Concepcin
que estim prohibitivo el inciso final del artculo 1754 y, por ende,
sancionado con nulidad absoluta. Es obvio que esta sentencia infringe en forma incomprensible la expresa disposicin del artculo 1757, que establece que la sancin por la infraccin, entre
otros, de los requisitos del artculo 1754, es la nulidad relativa.
Cabra sostener que la mujer no podra efectuar una cesin de
derechos hereditarios autorizada por el marido, porque la disposicin transcrita se lo prohbe. Pero no nos parece ese el sentido de
la norma, y lo que est diciendo es que, aun cuando ahora es
plenamente capaz, ella no puede realizar por s sola estos actos.
Por eso creemos que, no obstante la omisin legislativa, la
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede realizar
estos actos autorizada por el marido. La regla general en el derecho es la capacidad para ejecutar toda clase de actos o contratos, y
la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo el
rgimen matrimonial por el marido hace excepcin a este principio, por lo que es de interpretacin restringida. Si el marido puede otorgarle a la mujer un mandato para que la mujer ejecute este
acto, ya que no hay prohibicin alguna al respecto y las prohibiciones son de derecho estricto, no se advierte por qu no podra
autorizarla para estos efectos.
El punto no se discuta antes de la Ley N 18.802: la mujer
poda actuar respecto de sus bienes propios de dos maneras: representada por su marido o autorizada por ste. Resultara absur100
101
DERECHO SUCESORIO
102
jurdica del adagio popular de que hay que estar a las duras y a
las maduras; como el cesionario se beneficia con el activo de la
herencia, tambin lo perjudica el pasivo de ella. La Corte Suprema as lo ha declarado.65
Debemos tener presente, eso s, que como el acreedor hereditario o testamentario no ha sido parte en esta convencin, el
profesor Somarriva crea que no le afecta el cambio de deudor.66
El artculo 1635 dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novacin si el acreedor no expresa su voluntad de
dar por libre el primer deudor, caso en el cual nos encontramos
ante una delegacin imperfecta. El seor Somarriva llegaba a la
conclusin de que el acreedor puede dirigir su accin a su arbitrio, ya sea en contra del cedente o del cesionario.
En efecto, como l no ha sido parte en la tradicin de los
derechos hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el
cedente, pudiendo por tanto dirigirse en su contra. Claro que si el
cedente se ve obligado a pagar la deuda, puede repetir en contra
del cesionario, ya que le cedi a ste tanto el activo como el pasivo
de la herencia, en virtud de lo que dispone el artculo 1910. Pero
no hay inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija directamente en contra del cesionario,
quien no tendr derecho a repetir en contra del cedente, pues le
afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia.
84. Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario. El cedente puede haber aprovechado en beneficio propio parte de la
herencia, o haber incurrido en gastos con ocasin de aqulla. En
tal caso, las partes deben reembolsarse recprocamente dichos beneficios y gastos, como consecuencia del principio tantas veces
repetido de que en la tradicin de los derechos hereditarios se
cede toda la herencia o una cuota de ella.
Es lo que dispone el artculo 1910 en sus dos primeros incisos:
si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar
su valor al cesionario. El cesionario, por su parte, ser obligado a
65
103
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
de heredero, ya que al falso heredero no le basta con que le otorguen dicha posesin, pues para llegar a ser tal deber invocar la
prescripcin de cinco aos establecida por los preceptos citados.
Un fallo declara que el plazo de prescripcin de cinco aos se
cuenta desde la inscripcin y no desde la dictacin del auto de
posesin efectiva.67 En cuanto a la de 10 aos se cuenta desde que
un heredero ilegtimo o falso ha entrado en posesin material de la
herencia.68
90. La prescripcin de cinco aos es ordinaria. Razones e importancia. La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripcin de
cinco aos debe ser calificada de ordinaria. Las razones son las
siguientes:
1 El artculo 2512 expresamente designa como prescripcin
extraordinaria a la de diez aos; si sta es extraordinaria, la de
cinco aos debe ser ordinaria, y
2 El art. 704 comienza diciendo que sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo
el decreto o resolucin, etc. El justo ttulo evoca la idea de posesin regular, la que no conduce a la prescripcin ordinaria.69
106
69 bis
69 ter
107
CAPTULO IV
LOS ACERVOS
LOS ACERVOS
sociedad que tena el causante con otra persona y el de indivisiones anteriores, como si, por ejemplo, el causante tena un bien
determinado en copropiedad con otro, etc.
Para liquidar la herencia es previo separar los bienes que no
pertenecen al causante, generalmente liquidando la sociedad conyugal para apartar lo que corresponda al cnyuge sobreviviente como
partcipe en sta. As lo seala el citado artculo 1341. Volveremos
sobre este punto al tratar este precepto en la particin (N 768).
En los regmenes matrimoniales de separacin de bienes y
participacin de gananciales no se presenta confusin de patrimonios, dado que no existen bienes comunes. Sin embargo, este
ltimo, introducido en nuestra legislacin por la Ley N 19.335,
de 23 de septiembre de 1994, tiene una repercusin en los acervos
que veremos en el N 100.
93. El acervo ilquido y las bajas generales de la herencia. El acervo
ilquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero
sin haberse efectuado an las bajas generales de la herencia contempladas en el artculo 959 del Cdigo. Est compuesto, entonces, por los bienes propios del causante, los bienes que constituyen
propiamente la herencia. Es lo que queda despus de separar del
acervo comn los bienes de otra persona, generalmente despus
de deducir lo que corresponde al cnyuge sobreviviente por captulo de sociedad conyugal.
En el acervo ilquido no se han efectuado an las bajas generales que prescribe el artculo 959. Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley. Las bajas generales estn contempladas, como
decamos, en el artculo 959 del Cdigo Civil, complementado
por el artculo 4 de la Ley N 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual, en ciertos aspectos, como
veremos, completa y modifica al artculo 959.
La disposicin del Cdigo Civil fue modificada por la Ley de
Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, como consecuencia
de haberse derogado la porcin conyugal.
El inciso primero del artculo 959 dispone que en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que
el difunto ha dejado, incluso los crditos hereditarios, y a continuacin enumera hoy 4 bajas generales de la herencia.
En los prximos nmeros examinaremos las siguientes situaciones en relacin con stas:
109
DERECHO SUCESORIO
70
110
LOS ACERVOS
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DERECHO SUCESORIO
N 5.427 (hoy Ley N 16.271) derog dicho decreto-ley, suprimiendo este impuesto que grava a toda la masa hereditaria y dejando
sin aplicacin esta parte del artculo 959 del Cdigo. Por esta razn, el artculo 4 de dicha ley no contempla entre las bajas generales de la herencia los impuestos fiscales que gravan toda la masa
hereditaria, pues dichos impuestos no existen.
97. 4 Las asignaciones alimenticias forzosas. Las sealan como baja
general de la herencia los nmeros 4 de los artculos 959 del Cdigo
y 4 de la Ley N 16.271, en concordancia con el artculo 1168, que
estudiaremos ms adelante. En consecuencia, son bajas generales de
la herencia las asignaciones alimenticias forzosas, que son aquellas
que por ley deba el causante. Volveremos sobre este punto al tratar
las asignaciones forzosas, entre las cuales figuran los alimentos que
deba por ley el causante (Nos 437 y siguientes).
No constituyen una baja general de la herencia las asignaciones alimenticias voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a
la parte de libre disposicin, al igual que los legados (ver N 377).
98. 5 Derogacin de la porcin conyugal. Como dijimos, el N 5
del art. 959 estableca como baja general de la herencia la porcin conyugal a que hubiere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimos. La Ley de
Filiacin N 19.585 de 26 de octubre de 1998, suprimi este nmero como una consecuencia de la desaparicin de esta institucin en nuestro derecho.
Hoy por hoy el cnyuge sobreviviente es legitimario (N 448),
y su asignacin se determina y paga del acervo lquido, como
todas las dems.
En cambio, en el Cdigo Civil la porcin conyugal se descontaba como baja general de la herencia, despus de deducidas las
bajas 1 a 4, por un equivalente a una cuarta parte de ella, como
ltima baja general de la herencia, y salvo que concurriera con
descendientes legtimos.
Sin embargo, la Ley de Filiacin no obstante modificar otras
disposiciones de la Ley N 16.271 de Impuesto de Herencia, Asignaciones y Donaciones, olvid derogar el N 5 de su art. 4 que
todava dispone como baja general la porcin conyugal a que
hubiere lugar sin perjuicio de que el cnyuge asignatario de dicha
porcin pague el impuesto que le corresponda.
Sin embargo, debe considerarse derogada tcitamente, y podr corregirse de acuerdo a la facultad que el art. 8 de la Ley
112
LOS ACERVOS
DERECHO SUCESORIO
LOS ACERVOS
DERECHO SUCESORIO
116
CAPTULO V
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
PARA SUCEDER
103. Requisitos para suceder por causa de muerte. Estos requisitos deben ser estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo.
Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las asignaciones por causa de muerte
mismas para ser vlidas, y desde un punto de vista subjetivo, son
los que deben concurrir en el asignatario.
El asignatario debe reunir tres requisitos:
1 Debe ser capaz de suceder;
2 Debe ser digno de suceder;
3 En conformidad al artculo 1051, debe ser persona cierta y
determinada.
Para respetar el orden del Cdigo, nos corresponde tratar la
capacidad y dignidad para suceder, requisitos que se aplican tanto a
la sucesin testamentaria como intestada. Al hablar de las asignaciones testamentarias, nos ocuparemos de los restantes requisitos.72
Seccin primera
CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE
104. Por regla general, todas las personas son capaces para suceder. Excepciones. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para
recibir asignaciones por causa de muerte. El artculo 961 dispone que
ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado indigna o incapaz. De modo que la regla general es la
capacidad para suceder por causa de muerte. Es, por lo dems, la
72
117
DERECHO SUCESORIO
Tanta importancia asigna el legislador a los derechos de la criatura que an no ha nacido qu los consagr constitucionalmente.
El artculo 19 N 1 inciso 2 de la actual Constitucin Poltica de la
Repblica dispone: la ley protege la vida del que est por nacer.
En este caso se amparan sus derechos hereditarios.
La segunda parte del inciso primero del artculo 962 la citamos en otra oportunidad (N 34). Dice: salvo que se suceda por
derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado, o sea, basta existir al momento de
abrirse la sucesin del transmitente o transmisor. Aplicando los
principios estudiados del derecho de transmisin, hubiramos llegado a idntica conclusin, aunque la ley nada hubiera dicho.
Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz
de suceder tiene algunas excepciones, tanto en el sentido de que
en ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como
que en otras deben cumplirse, adems, otros requisitos. Estas excepciones son:
1 Caso del asignatario condicional.
El inciso segundo del artculo 962 dispone que si la herencia
o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso
existir al momento de cumplirse la condicin. La condicin suspensiva (ya lo hemos dicho) suspende la adquisicin del derecho;
el asignatario condicional slo adquiere la herencia o legado al
cumplirse la condicin, y es lgico, entonces, que tenga que existir en ese momento. El inciso segundo del artculo 1078 dice expresamente que si el asignatario muere antes de cumplirse la
condicin, no transmite derecho alguno a sus herederos. Y no les
transmite derecho alguno, porque hasta ese momento slo tena
una expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herencia
o legado necesitaba existir al cumplirse la condicin.
2 Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se
espera que existan.
El inciso tercero del artculo 962 dispone que si se deja una
asignacin a una persona que no existe, pero se espera que exista,
la asignacin es vlida, siempre que dicha persona adquiera existencia en el plazo mximo de 10 aos contados desde la apertura
de la sucesin. Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 1.000
a cada uno de los hijos de Pedro, y al fallecer el causante, Pedro
carece de descendencia. La asignacin es vlida, siempre que ste
llegue a tener hijos en el plazo de diez aos subsiguientes a la
apertura de la sucesin.
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DERECHO SUCESORIO
74
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126
Seccin segunda
LAS INDIGNIDADES PARA S UCEDER
115. Concepto y carcter excepcional. Las indignidades consisten en la
falta de mritos de una persona para suceder. Las indignidades deben
estar expresamente establecidas por el legislador, dado que el
artculo 961 nos dijo que eran capaces y dignos para suceder todos aquellos a quienes la ley no haya declarado incapaces o indignos (ver N 104).
Las causales de indignidad son once, de las cuales las principales son las cinco contempladas en el artculo 968. A las indignidades se equiparan tres situaciones contempladas por la ley.
116. Las indignidades del artculo 968. Este precepto contempla,
como hemos dicho, cinco casos de indignidad. Dispone: son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
127
DERECHO SUCESORIO
76
77
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El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante; es una
abierta ingratitud en contra de ste, o, cuando menos, una actitud
que despierta sospechas. Por estos motivos el legislador declara indigno al asignatario, pero por una razn muy humana se exime de
esta obligacin de denunciar al cnyuge y parientes del homicida.
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, reemplaz en el inciso
tercero del artculo 969 la expresin marido por cnyuge, en su
afn de igualar en el Cdigo la situacin del varn y la mujer.
118. 7 No solicitar nombramiento de guardador al causante. El artculo 970, en sus diferentes incisos, dispone que es indigno de
suceder al impber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi
que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta
omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador. Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los
dems. Transcurrido el ao, recaer la obligacin antedicha en
los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven
bajo tutela o curadura. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo
toman la administracin de sus bienes.
El legislador castiga aqu a los herederos abintestato que, estando autorizados por el legislador para provocar el nombramiento de guardador del incapaz, no lo hacen, por la negligencia que
ello implica respecto de los intereses del causante.
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, elimin en el inciso
cuarto del precepto la expresin bajo potestad marital como
consecuencia de la eliminacin por la misma ley de la incapacidad
relativa de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
Hoy no existe, pues, la potestad marital y de ah la modificacin
de esta indignidad.
119. 8 Excusa ilegtima del guardador o albacea. El artculo 971
dispone que son indignos de suceder el tutor o curador que,
nombrados por el testador, se excusaren sin causa legtima.
El albacea que, nombrado por el testador, se excusare, sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios
forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el
juez la excusa, entran a servir el cargo.
130
Respecto del albacea, la regla est repetida por el inciso segundo del artculo 1277 (ver N 673). La jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es indigna la persona que
muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere al
rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.78
En lo que se refiere al guardador, el artculo 971 est complementado por el 530, que dispone que las excusas aceptadas por el
juez privan al guardador de la asignacin que se le haya hecho en
remuneracin de su trabajo, y las sobrevinientes de una parte
proporcional de ella.79
120. 9 Es indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes del
causante a un incapaz para suceder. El artculo 972 dispone: es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser
inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa.
El fundamento de esta indignidad estriba en que las incapacidades son de orden pblico y no pueden ser renunciadas por el
testador. Se dice, sin embargo, que el legislador hizo mal en hacer
de esta causa fuente de indignidad y no de incapacidad, porque
como indignidad puede ser perdonada por el testador, burlndose la intencin del legislador de impedir que el incapaz adquiera
los bienes de la asignacin.
121. 10. Albacea removido por dolo. Fuera del Ttulo I del Libro
III existen, como hemos dicho, algunas causales de indignidad.
Una de ellas es la que contempla el artculo 1300: el albacea removido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en la
herencia (ver N 691).
122. 11. Partidor que prevarica. El otro caso de indignidad, ubicado
fuera del Ttulo I, es el del artculo 1329, que dispone que el partidor, en caso de prevaricacin declarada por juez competente, se hace
indigno de suceder en los trminos del artculo 1300 (ver N 805).
78
131
DERECHO SUCESORIO
123. Situaciones que se asemejan a las indignidades. Las anteriormente estudiadas son las causales de indignidad declaradas tales
por el legislador. Hay cuatro situaciones contempladas por diferentes preceptos del Cdigo que pueden ser equiparadas a la
indignidad:
1 La del menor que se casa sin el consentimiento de un
ascendiente.
Segn el artculo 114, el menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, puede
ser desheredado por todos sus ascendientes, y en caso de que la
sucesin sea intestada, pierde la mitad de los bienes que le hubieran correspondido abintestato. Este caso puede ser considerado
como un desheredamiento legal parcial, pero tambin como una
causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su testamento.
2 El que se casa teniendo el impedimento de las segundas
nupcias.
El artculo 124 dispone en sntesis que el que teniendo hijos
de un precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo guarda
desee pasar a nuevas nupcias, deber proceder a efectuar un inventario solemne de los bienes que corresponden a los hijos. Si el
viudo o divorciado o anulado no lo hiciere as, pierde el derecho
de suceder como legitimario o heredero abintestato a los hijos
(artculo 127). Es un caso muy semejante a la indignidad, ya que
el hijo puede perdonarla en su testamento.80
3 El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial
por su culpa.
Como veremos ms adelante, el artculo 994 hace perder
sus derechos hereditarios abintestato al cnyuge que hubiera
dado lugar a la separacin judicial por su culpa (Nos 165 y
siguientes). Esta situacin tambin se equipara a las causales de
indignidad porque el otro cnyuge puede disculparla en su
testamento. 80 bis
80
132
DERECHO SUCESORIO
por la indignidad; en cambio, los herederos del asignatario indigno adquieren la asignacin con el vicio de la indignidad.
125. Paralelo entre las incapacidades e indignidades. Incapacidades
e indignidades tienen varias caractersticas en comn: ambas son
inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carcter
excepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las disposiciones comunes de los artculos 978 y 979, que se estudian en la
seccin siguiente.
Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas
instituciones:
1 La fundamental estriba en que las incapacidades son de
orden pblico y las indignidades estn establecidas en atencin al
inters particular del causante. De este hecho derivan una serie de
otras diferencias, que ya hemos esbozado, y que se estudian en los
nmeros siguientes;
2 La incapacidad no puede ser perdonada por el testador,
quien, en cambio, puede renunciar a la indignidad y, an ms, la
ley presume su perdn si el causante deja una asignacin al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva
causal (artculo 973);
3 El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno s la adquiere y slo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial.
4 La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente.
La declaracin judicial se limita a constatar la existencia de la
incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La indignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a peticin del
que tenga inters en excluir al indigno.
5 Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la indignidad;
6 La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala
fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
7 El incapaz no adquiere la asignacin, mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra;
nosotros sealbamos que no adquira por prescripcin sino transcurridos diez aos en la posesin de la asignacin. En cambio, el
indigno adquiere la herencia o legado por posesin de cinco aos;
8 Finalmente, las incapacidades, por regla general, son absolutas: los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud
producidas entre el causante y el indigno, pudiendo ste suceder a
135
DERECHO SUCESORIO
otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. As,
los establecimientos que carecen de personalidad jurdica a nadie
pueden heredar; en cambio, el que por fuerza o dolo obtuvo una
disposicin testamentaria, bien puede suceder a otra persona.
Seccin tercera
DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES
E INDIGNIDADES
126. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos. Excepcin. El artculo 979 dispone: la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos
que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn
ningn derecho a alimentos.
La ltima parte del precepto concuerda con el artculo 324,
segn el cual se extingue el derecho a alimentos en caso de injuria atroz. Este precepto dispone en el inciso 2 que slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968.81 Esta
ltima disposicin debe su actual redaccin a la Ley N 19.585 de
26 de octubre de 1998, pero a la misma conclusin se llegaba
anteriormente.82
En efecto, como segn el art. 324 anterior a la reforma, el
derecho a alimentos se extingue en caso de injuria atroz, y el art.
979, declara que en el caso del art. 968 el indigno carece del
derecho de cobrar alimentos, quera lisa y llanamente decir que
los cinco nmeros del art. 968 constituyen injuria atroz.
Sin embargo, hay un cambio ya que antes se pensaba que no
slo los casos del art. 968 constituan injuria atroz, y as un fallo
publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI,
seccin 1, pg. 39, haba declarado que como la injuria atroz no ha
sido definida por la ley, debe entenderse en su sentido natural y
obvio y, en consecuencia, exista en otras situaciones fuera del 968.
127. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepcin su
incapacidad o indignidad. Alcance del artculo 978. Este precepto, de
interpretacin poco clara, dispone que los deudores hereditarios
81
Ver N 114.
Vase al respecto la anterior edicin de la presente obra, en su N 128,
pg. 119.
82
136
137
SEGUNDA PARTE
LA SUCESIN INTESTADA
128. Enunciacin. En este captulo analizaremos la evolucin histrica de la sucesin intestada y su concepto y campo de aplicacin.
129. Evolucin histrica. La sucesin intestada ha experimentado una marcada evolucin.
Primero, la Ley de Adopcin N 7.613, de 21 de octubre de
1943, al darle al adoptado los mismos derechos hereditarios del
hijo natural, sin modificar el texto de los arts. 980 y siguientes,
coloc a este heredero abintestato en varios rdenes de sucesin,
creando de paso una posible contradiccin, ya que no era legitimario, pero su concurrencia como hijo natural, que s lo era,
poda llegar a vulnerar las asignaciones forzosas.
La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, modific el texto
mismo del Ttulo II del Libro III, mejorando la situacin hereditaria de los hijos naturales y del cnyuge sobreviviente.
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, al
suprimir la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, tuvo que
cambiar nuevamente las disposiciones de la sucesin intestada.
En ella las reformas fundamentales de esta ley se refieren a
quienes son herederos abintestato, personalmente o representados por su descendencia cuando tiene lugar este derecho, y como
concurren a la herencia, con una evidente simplificacin en ambas materias.
La Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, en la
lnea de eliminar las distinciones entre las distintas filiaciones,
asimila a todos los adoptados a una sola categora que produce los
mismos efectos de toda filiacin determinada.
Ello significa una nueva modificacin en la materia.
138
LA SUCESIN INTESTADA
La Ley de Matrimonio Civil N 19.947, de fecha 17 de noviembre de 2003, modifica la situacin del cnyuge, para adecuarla a la
nueva reglamentacin de la separacin judicial y del divorcio.
130. Concepto y aplicacin. Despus de dar las reglas aplicables a
ambas sucesiones, el Cdigo trata, en el Ttulo II del Libro III,
arts. 980 y siguientes, las Reglas Relativas a la Sucesin Intestada.
En esta parte nos ocuparemos, pues, de esta forma de suceder.
Podemos definir la sucesin intestada como aquella que regla
el legislador. Y el legislador regla la sucesin del causante en los
tres casos que indica el art. 980:
1 Cuando el difunto no dispuso de sus bienes;
2 Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, y
3 Cuando la disposicin no ha tenido efectos.
Analizaremos cada una de estas situaciones.
1 El difunto no dispuso de sus bienes.
Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer
lugar, la ms comn de aplicacin de la sucesin intestada, esto es,
cuando el causante no ha hecho testamento para ningn efecto.
Tambin se aplica la sucesin intestada cuando el causante ha
hecho testamento, pero en l no dispone de sus bienes. En efecto,
es muy posible que el testador otorgue un testamento con otras
finalidades que no sean la disposicin de sus bienes; en todo testamento cabe distinguir las disposiciones y declaraciones del testador. Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con el solo
objeto de efectuar en l declaraciones, como, por ejemplo, para
nombrar partidor o albacea o guardador por testamento, reconocer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus bienes,
se aplica este primer caso del art. 980.
En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su
testamento a instituir legados; en este caso, los herederos sern los
intestados.
2 El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme
a derecho.
Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algn
requisito de forma o de fondo.
Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesin intestada, y
3 El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no
han tenido efecto.
Ello acontecer si el heredero testamentario ha repudiado la
herencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el
139
DERECHO SUCESORIO
asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. En su reemplazo concurrirn los herederos abintestato, salvo que operen
el acrecimiento o la sustitucin.
Como se puede apreciar a travs de los casos analizados, las
reglas de la sucesin intestada tienen un campo bastante extenso de
aplicacin, contrariamente a lo que podra pensarse a primera vista.
131. En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes,
sexo ni primogenitura. Los arts. 981 y 982 disponen que la ley no
atiende para reglar la sucesin intestada al origen de los bienes, al
sexo ni a la primogenitura. No se hacen diferenciaciones al respecto.
Estos preceptos tienen una explicacin histrica: en la legislacin anterior el Cdigo Civil, al reglar la ley la sucesin del causante, se hacan diferencias entre los bienes adquiridos por el
causante de la lnea paterna o materna y se les gravaba con reservas y restricciones; tambin se hacan distinciones segn el sexo
del asignatario, y exista el derecho de primogenitura.
El Cdigo Civil suprimi todas estas arcaicas diferenciaciones
y lo dijo expresamente para manifestar el cambio de criterio en la
legislacin y evitar posibles dificultades.
140
CAPTULO I
EL DERECHO DE REPRESENTACIN
DERECHO SUCESORIO
EL DERECHO DE REPRESENTACIN
DERECHO SUCESORIO
De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar
descendencia, sobrevivindole su padre y los abuelos maternos (la
madre haba muerto con anterioridad), no se aplica el derecho de
representacin, y el padre excluye totalmente de la herencia a los
abuelos maternos; stos no concurren a la sucesin en representacin de la madre, porque el derecho de representacin recibe
aplicacin slo en la lnea descendente, pero no en la ascendente.
138. 3. rdenes de sucesin en que opera la representacin. El derecho de representacin no opera en todos los rdenes de sucesin,
sino solamente en los dos casos del art. 986, segn el cual hay
siempre lugar a la representacin:
1. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el
nieto representa al hijo; y
2. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que
equivale a decir que el sobrino representa al hermano fallecido y
concurre a la herencia de su to.
Concluye el precepto diciendo que fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. O sea, dicho a manera de
sntesis, la representacin opera en la descendencia de los hijos y
de los hermanos del causante.
Antes de la dictacin de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de
1998, sobre Filiacin, la representacin operaba en cuatro casos:
en favor de la descendencia legtima del difunto; en favor de la
descendencia legtima del hijo natural; en favor de la descendencia legtima de los hermanos legtimos; y en favor de la descendencia legtima de los hermanos naturales.
La gran modificacin en el derecho de representacin, pues,
es que ste operaba slo a favor de la descendencia legtima del
representado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia de
filiacin, lo hace a favor de todos sus descendientes. Para estos
efectos, por descendientes del causante y del representado debe
entenderse a todos los que tengan esa calidad jurdica, segn el
examen que haremos al respecto al hablar de los herederos abintestato (Nos 150 y sgtes.).
139. La representacin en la lnea descendente es indefinida. El derecho de representacin se circunscribe a los dos casos sealados,
pero dentro de ellos no tiene lmites; puede ser tanto de primero
como de segundo o tercer grado, etc. As lo pone de manifiesto el
inciso final del art. 984: se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido
144
EL DERECHO DE REPRESENTACIN
145
DERECHO SUCESORIO
EL DERECHO DE REPRESENTACIN
repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de sta, oponerse a la ejecucin por medio
de una tercera.
142. Efectos de la representacin. Se puede suceder a una persona
por estirpes o por cabezas, dice el art. 985 del Cdigo Civil. Se
sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en este
caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la
porcin a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda
por estirpes, y todos los representantes, cualquiera que sea su
nmero, llevan dividida por partes iguales la porcin del representado.
Por ejemplo, el causante ha dejado una herencia de $ 3.000, y
tres hijos; stos suceden por cabezas, correspondindole a cada
uno $ 1.000. Pero si uno de los hijos es indigno y tiene dos hijos,
nietos del causante, stos suceden por estirpes y llevan en conjunto los $ 1.000 que correspondan al hijo indigno; a cada uno de
los nietos toca una parte igual, o sea, $ 500.
El art. 985 dispone que los que suceden por representacin
heredan en todos casos por estirpes. Esto significa que se aplica
siempre la representacin aun cuando los herederos pudieran
concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambin
nuestra jurisprudencia. Por ejemplo, el causante deja un hermano, que ha fallecido antes que l, teniendo dos hijos, sobrinos del
causante. Estos podran heredar por derecho propio, pero de acuerdo a la disposicin en estudio, suceden por estirpes. La importancia estriba en que como consecuencia de esto, los sobrinos,
sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque
de grado ms cercano (vase N 178).
143. Aplicacin de la representacin al impuesto de herencias. Sabemos
que el impuesto de herencias de la Ley N 16.271 es progresivo,
segn la cuanta de la asignacin. Pues bien, el artculo tercero de
dicha ley aplica los principios de la representacin a la determinacin de la tasa imponible cuando se sucede en virtud de este
derecho.
En cuanto a la progresin por el monto imponible, en conformidad al inciso 2 del art. 3 de la Ley N 16.271, pagan el impuesto que habra correspondido al representado. De modo, por
ejemplo, que en el caso anterior, si son los sobrinos que suceden
por representacin y los derechos del representado equivalan a
147
DERECHO SUCESORIO
EL DERECHO DE REPRESENTACIN
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto del
representado.
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con
el vicio de la indignidad, no as en la representacin;
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la
herencia del transmitente; en cambio, se puede representar a la
persona cuya herencia se ha repudiado.
3. El derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin
testada como a la intestada; el de representacin slo a la abintestato;
4. Se puede adquirir por transmisin tanto una herencia como
un legado. Por representacin slo se adquieren herencias, mas
no legados, como consecuencia de que este derecho slo opera
en la sucesin intestada;
5. En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor
debe haber sobrevivido al causante; en la representacin bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante, y
6. Por transmisin puede adquirir una herencia cualquiera
persona que invoque la calidad de heredero del transmisor; en
cambio, slo pueden adquirir por representacin las personas que
enumera el art. 986.
Como consecuencia de las diferencias sealadas, no hay posibilidad de colusin entre estos derechos.
149
CAPTULO II
El inciso segundo del precepto agrega que los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, que es la
citada ley de adopcin. Debe tenerse presente, para evitar posibles
confusiones, que la mencionada ley no contemplaba como heredero abintestato al adoptante, lo cual se justificaba, porque, conforme lo declara la propia Ley N 7.613, la adopcin se estableci
en beneficio exclusivo del adoptado (art. 1).84
Al respecto hoy rige la actual Ley de Adopcin N 19.620, de 5
de agosto de 1999, que estudiamos al tratar esta institucin y volveremos sobre el punto al hablar del adoptado como heredero
abintestato (Nos 157 a 160).
Con la modificacin de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de
octubre de 1998, tambin hoy el precepto habla de ascendientes,
sin hacer distincin entre ellos, no obstante que los arts. 203 y 994
inciso 2 privan de derechos hereditarios a aquellos padres cuya
filiacin haya sido determinada con su oposicin y salvo que el
hijo, alcanzada su plena capacidad, perdone esta especie de indignidad (N 173).
Finalmente, la misma Ley de Filiacin tambin modific el
precepto para adecuarlo a esta eliminacin de la distincin de
filiaciones, afectando a la enumeracin de los descendientes, ascendientes y hermanos.
Ah donde la ley hablaba de descendientes legtimos y naturales, hoy slo lo hace de descendientes; donde deca ascendientes
legtimos y padres naturales, actualmente slo habla de ascendientes, y donde mencionaba a los colaterales legtimos y hermanos naturales, ahora nicamente se refiere a los colaterales.
147. Los rdenes de sucesin. Concepto y clasificacin. La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos
abintestato, es decir, sus derechos en la sucesin intestada, a travs de los llamados rdenes de sucesin.
Podemos definir los rdenes de sucesin como aquel grupo
de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la suce-
84
La Ley N 10.271 no enmend la expresin padres naturales del primitivo Cdigo, aunque ella misma limit el derecho hereditario a los padres que
hubieran reconocido voluntariamente a los hijos, sin que esta limitacin se reflejara en la enumeracin del art. 983. Hoy el problema desapareci, al eliminarse
la distincin de las filiaciones.
Sobre adopcin, vase La filiacin y sus efectos, de Ren Abeliuk, tomo I,
Nos 151 y siguientes, pgs. 223 y sgtes.
151
DERECHO SUCESORIO
sin, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes.
Debemos advertir, antes de entrar al estudio de los rdenes de
sucesin, que esta materia es hoy muy diferente a lo que fue en el
Cdigo primitivo. Las modificaciones tuvieron su origen primero
en la tantas veces citada Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, cuyo
objeto fue mejorar los derechos hereditarios de los hijos naturales
y del cnyuge sobreviviente, en desmedro de los que el Cdigo
asignaba a los ascendientes y hermanos.
Pero la mayor modificacin se ha producido como consecuencia de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998.85
Antes de su dictacin se distinguan los rdenes de sucesin
regular, correspondientes a la herencia del difunto que era hijo
legtimo, de los rdenes de sucesin irregular, que procedan cuando el causante no tena esa calidad.
El Cdigo slo se preocupaba en el primitivo art. 983 del caso
en que el difunto era hijo natural y por ello el precepto est hoy
derogado por la Ley de Filiacin. El Cdigo Civil no reglamentaba
especficamente la sucesin del causante que haba sido hijo simplemente ilegtimo, pero ella se conclua aplicando las reglas generales de la sucesin regular, adaptndolas a la situacin especial
de esa filiacin. Hoy ninguna de estas distinciones tiene lugar.
Pero tambin la Ley de Filiacin mejor los derechos del cnyuge sobreviviente, continuando as la lnea de la Ley N 10.271,
que no hace sino recoger las tendencias actuales en la constitucin de la familia.
Habitualmente se les da a estos rdenes de sucesin la denominacin del heredero que los define y cuya ausencia nos hace pasar
al siguiente. Estas denominaciones de uso corriente han ido cambiando de acuerdo a la evolucin histrica que hemos reseado.
148. Enunciacin de los rdenes de sucesin. Podemos distinguir
hoy por hoy los siguientes rdenes de sucesin:
1. De los descendientes;
2. Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes;
3. De los hermanos;
4. De los dems colaterales, y
5. Del Fisco.
Los examinaremos en las secciones siguientes.
85 Para la situacin antigua vase la anterior edicin del presente libro, t. I,
Parte 2, Cap. II, Nos 148 y sgtes.
152
Seccin primera
PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES
149. Personas que lo componen. A l se refiere el art. 988, cuyo texto
actual, tras las reformas antes sealadas, dispone:
Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que
hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos.
A este orden de sucesin se le seguir llamando de los descendientes, por cuanto son stos los que determinan su aplicacin.
Con ellos concurren el cnyuge sobreviviente y el adoptado. Destinaremos un prrafo a cada uno de estos herederos.
Prrafo 1
Los descendientes
150. Enunciacin. Decamos que en primer lugar forman este orden
de sucesin los descendientes. Mientras haya un solo descendiente
que concurra a la herencia, no se pasa a los rdenes siguientes. De
modo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes excluyen a todos los dems herederos abintestato de la sucesin.
El Cdigo actualmente habla de los hijos. En el Cdigo original se refera exclusivamente a los hijos legtimos, dejando afuera a los llamados hijos naturales, y con mayor razn, por cierto, a
los simplemente ilegtimos.
Esta solucin, que ya constitua un atraso a la poca de dictarse el Cdigo Civil, tard casi cien aos en corregirse, pues fue la
Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, la que permiti su concurrencia en el primer orden de sucesin, pero con una doble limitacin: la porcin del hijo natural era la mitad de la que
corresponda al hijo legtimo, pero adems la porcin de los hijos
naturales en conjunto no poda exceder de la cuarta parte de los
bienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada.
La disposicin actual no hace distincin de ninguna especie
entre los hijos y, en consecuencia, se aplica a todos ellos, ya sea su
filiacin matrimonial o no matrimonial.
La nica condicin es que ella est determinada en la forma
establecida en los actuales arts. 183 y siguientes del Cdigo.
En consecuencia, dentro de la expresin hijos quedan incluidos:
153
DERECHO SUCESORIO
154
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
dientes legtimos, pero lo haca por su porcin conyugal. En efecto, como hemos dicho, esta asignacin tan especial del cnyuge
sobreviviente variaba justamente segn si ste concurra con estos
herederos privilegiados o no.
En el primer caso, equivala a la legtima rigorosa de un hijo, y
se pagaba de la mitad legitimaria.
En los dems casos, la porcin conyugal era baja de la herencia, y equivala a una cuarta parte de los bienes (Nos 448 y sgtes.).
En ambos casos se imputaban a la porcin conyugal todos
los bienes del cnyuge sobreviviente a cualquier ttulo que los
tuviera, esto es, ya sea que fueran bienes propios de l o que
correspondieran a gananciales de la sociedad conyugal en liquidacin por el mismo fallecimiento del causante, o a ttulo
testamentario.
Por ello se deca que la porcin conyugal tena un carcter
alimenticio, y corresponda al cnyuge pobre. La verdad es que
estaba destinada principalmente a cubrir la situacin del cnyuge
sobreviviente que no reciba suficientes gananciales, porque la
mayor parte de los bienes del difunto eran propios de ste y no
pertenecan a la sociedad conyugal. Como consecuencia de esto,
el cnyuge sobreviviente al fallecimiento del causante tena un
brusco e injusto deterioro en su situacin econmica.
Por otra parte, como una manera de reparar la incapacidad de
la mujer casada, a partir de la dcada del 30 se fueron introduciendo sucesivas reformas destinadas a corregir esta situacin. A
ello obedeci la institucin del patrimonio reservado de la mujer
casada y la facilidad para pactar separacin de bienes.
Por estas razones y la mayor participacin de la mujer en el
trabajo, y tambin otras de ndole tributario, el rgimen de separacin de bienes fue adquiriendo una mayor difusin. En ste, a la
disolucin del matrimonio por el fallecimiento de alguno de los
cnyuges, el marido o mujer separado de bienes slo tena en la
sucesin de su cnyuge los derechos hereditarios que ste le asignara por testamento, y si nada reciba por este captulo, nicamente la porcin conyugal, y siempre que no tuviera bienes propios
iguales o superiores a ella.
La introduccin del sistema de participacin de gananciales,
en virtud de la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, no ha
alterado mayormente el cuadro sealado, pues este rgimen ha
tenido poca difusin, por las complejidades de que adolece.
La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, encar esta nueva
realidad social, y mejor la situacin del cnyuge elevando la por162
DERECHO SUCESORIO
Para mayor crtica, dicha ley en sus arts. 21 y siguientes reglamenta las separaciones de hecho, pero no se preocupa del problema que, por cierto, era mucho ms grave antes de dictarse dicha
ley, que estableci por primera vez entre nosotros el divorcio con
disolucin del vnculo.
Desgraciadamente el Senado rechaz una indicacin para que
en caso de separacin prolongada se disminuyeran los derechos
hereditarios del cnyuge sobreviviente.
Veremos ms adelante que en los dems rdenes de sucesin
la existencia de las mejoras hace que el cnyuge, si no concurren
otros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la herencia,
con lo que la libertad de testar en Chile, que ya era reducida,
prcticamente ha desaparecido.
Afortunadamente el caso es un poco rebuscado, porque hoy
es ms bien rara una sucesin con tantos hijos.
Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las
siguientes situaciones:
a) Se est repartiendo la mitad legitimaria. El cnyuge, a partir del sptimo hijo, llevar de todos modos a lo menos la cuarta
parte de la mitad legitimaria y el resto se dividir por partes iguales entre los hijos.
Por ejemplo, si la mitad legitimaria son $ 90.000, ella se divide
por nueve, en el caso propuesto, pero con esto el cnyuge tiene
$ 20.000, que se le suben a $ 22.500, que es la cuarta parte de la
mitad legitimaria, y el resto, o sea, $ 67.500, se reparte por partes
iguales entre los siete hijos;
b) Es la herencia toda la que est intestada. La situacin es la
misma anterior y vale el mismo ejemplo, slo que en este caso el
cnyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $ 45.000, y
el saldo, de $ 135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos;
c) La sucesin es parte testada y parte intestada.
En este caso el art. 988 resolvi el problema, que, en cambio,
era muy confuso en la reforma a la Ley N 10.271 respecto de la
limitacin que tenan los hijos naturales para llevar en conjunto
ms de la cuarta parte de la porcin en que se aplican las reglas
de la sucesin intestada.
A la sucesin parte testada y parte intestada nos referimos en el
Captulo III (Nos 189 y sgtes.), pero, en todo caso, en la parte testada
se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales.
Por ejemplo, el causante otorg testamento y dispuso de la
cuarta de mejoras para un nieto. Estn intestadas las tres cuartas
165
DERECHO SUCESORIO
87 Concordaba este precepto con el art. 1173 del Cdigo, hoy derogado, el
cual dispona que si el cnyuge haba dado lugar al divorcio por su culpa, perda
el derecho a la porcin conyugal. Hoy concuerda con la parte final del inc. final
del art. 1182 (ver N 448). De ms est decir que este ltimo precepto tambin
ha sido modificado por la Ley de Matrimonio Civil para adecuarlo a las nuevas
instituciones matrimoniales (vase al respecto las anteriores ediciones de este
libro, especialmente, la 6, tomo I, N 165, pg. 149).
166
DERECHO SUCESORIO
87 bis
El art. 174 del Cdigo Civil ha quedado con un error, puesto que habla
del cnyuge divorciado, evidentemente refirindose al de la antigua Ley de Matrimonio Civil. En efecto, le reconoce al cnyuge divorciado el derecho de alimentos, en circunstancias que en el divorcio de acuerdo al art. 60 de la ley
actual, ste no da derecho a ellos. Esto es ms grave an porque los arts. 173 y
175 fueron modificados para adecuarlos a la actual legislacin. Lo mismo deber
hacerse con el art. 174.
168
DERECHO SUCESORIO
repetirse la situacin que ya exista en la antigua Ley de Matrimonio Civil, y que la ley N 10.271 haba querido eliminar.
168. 6 Situacin del cnyuge divorciado con disolucin del vnculo.
Esta situacin es indita en nuestra legislacin, porque por primera vez ella acepta el divorcio en los trminos internacionales, esto
es, con disolucin del vnculo. Lo contempla la Ley N 19.947 en
su captulo 6, que comienza con el art. 53, que seala:
El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en
modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
A contrario sensu afecta a todo lo dems y desde luego a los
derechos hereditarios, esto es, no hay herencia abintestato respecto de los cnyuges, simplemente porque ya no son cnyuges, sino
que tienen el estado civil de divorciados. Para que no quepa duda
alguna el art. 60 lo dice con todas sus letras: El divorcio pone fin
a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo siguiente.
Segn el artculo anterior, el divorcio produce efectos desde
que quede ejecutoriada la sentencia que lo declara, y respecto de
terceros, desde que se subinscriba al margen de la inscripcin del
matrimonio en el Registro Civil. Esta situacin no se asemeja a las
inhabilidades, pues lo que pasa es que ya no son cnyuges, y si el
causante quiere de todos modos dejarle algo por testamento lo
har en calidad de cualquier heredero ajeno a las asignaciones
forzosas, esto es, con cargo a la parte de libre disposicin de la
herencia.
Seccin segunda
SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTES
Y EL CNYUGE SOBREVIVIENTE
169. Enunciacin. Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos:
Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el
cnyuge y una para los ascendientes. A falta de stos, llevar todos
los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes.
170
DERECHO SUCESORIO
173
DERECHO SUCESORIO
174. 5. El adoptante. El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero abintestato del adoptado, porque la institucin siempre se ha concebido en beneficio de ste.
Ello fue muy claro durante la vigencia de la Ley N 7.613, ya
que su art. 24 consideraba heredero abintestato al adoptado, pero
no al adoptante. La Ley N 10.271, segn sabemos, enumer al
adoptado en el art. 983 entre los herederos abintestato, pero, por
la razn antes apuntada, no al adoptante.
En el caso de la legitimacin adoptiva de la Ley N 16.346,
sta, en su art. 5 N 2, estableca expresamente que los legitimantes adoptivos no eran herederos abintestato del legitimado
adoptivo.
En la adopcin simple de la Ley N 18.703 no haba derechos
hereditarios para el adoptado, y menos para el adoptante.
La adopcin plena creaba una duda, porque otorgaba la calidad de hijo legtimo de los adoptantes, haciendo caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado. Sin embargo, como
hemos dicho, la ley no enumeraba al adoptante entre los herederos abintestato.
Como hemos sealado, la Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de
agosto de 1999, en su art. 45 derog todas las leyes sobre adopcin anteriores a ella.
Ahora bien, esta ley crea dos tipos de problemas respecto del
adoptante:
A. Si el adoptante es heredero abintestato, y
B. La situacin de los adoptantes que lo sean en virtud de las
leyes anteriores a la actualmente vigente.
175. 5 A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado. Como
hemos dicho, el art. 37 de la Ley de Adopcin establece los efectos de la adopcin, y confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley. Al mismo tiempo declara extinguidos los vnculos del adoptado con su filiacin de origen, para todos los efectos
civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.
Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripcin de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.
La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categora
de heredero abintestato y menos la de legitimario. No est enumerado entre ellos en los preceptos respectivos del Cdigo Civil.
Adems ha dicho expresamente que es el adoptado el que
adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes. A contrario
174
DERECHO SUCESORIO
Respecto de la adopcin simple de la Ley N 18.703, ellos tampoco tenan derechos hereditarios, pero su situacin ha cambiado, segn lo que diremos a continuacin.
Queda el problema de los adoptantes conforme a la Ley
N 18.703, que hayan adoptado en forma plena. Ello depender
de la conclusin a que se llegue respecto de la adopcin actualmente vigente.
El adoptante de la Ley N 7.613 y el simple de la Ley N 18.703
tienen la posibilidad de otorgar el pacto a que se refiere el art. 45 de
la Ley de Adopcin vigente, y a que nos hemos referido varias veces.
Este pacto le otorga a su adopcin los mismos efectos de la
actual. Si en ella tienen derechos hereditarios, tambin los adquieren en virtud de este pacto.
Si la conclusin es a la inversa, tampoco la tendrn, no obstante este pacto.
Y por ello decamos que si la conclusin es que s tienen estos
derechos, nos parece evidente que igualmente les correspondern
al adoptante de la adopcin plena de la Ley N 18.703, porque si
el legislador se los otorg a los adoptantes simples de dicha ley, y a
los de la Ley N 7.613, no se refiri expresamente al adoptante
pleno de la Ley N 18.703, porque estim que ste los tena. Lo
contrario significara una discriminacin injusta.
Seccin tercera
TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS
177. Aplicacin de este orden. Contempla el tercer orden de sucesin
el art. 990. Lo denominamos de los hermanos, por ser stos los
que fijan el orden, pues mientras haya uno de ellos nos quedamos
en el tercer orden, y no se pasa a los siguientes.
Se aplica este orden a falta de descendientes, cnyuge sobreviviente y ascendientes; por ello el art. 990 comienza diciendo: si el
difunto no hubiese dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, etc. Habiendo descendientes, tiene lugar el primer orden, y
si hay ascendientes o cnyuge, nos quedamos en el segundo. A
falta de todos estos, se pasa al tercer orden.
En este tercer orden de sucesin concurren slo los que le
dan su denominacin.88
88 Antes de la reforma de la Ley N 10.271 se llamaba de los hermanos
legtimos, pues ellos fijaban el orden.
176
En conformidad al art. 986 (ver N 138), la representacin opera aqu en favor de la descendencia de los hermanos, de manera
que, como lo veremos, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos,
etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya uno solo
de ellos.
De ms est decir que esta es otra transformacin profunda de
la Ley de Filiacin. Anteriormente se pasaba a este orden a falta
de descendientes y ascendientes legtimos y concurran cnyuge
sobreviviente, hijos naturales y hermanos legtimos. Ahora los hijos naturales son simplemente hijos y concurren y fijan el primer
orden de sucesin, y el cnyuge sobreviviente excluye totalmente
a los hermanos, de acuerdo a lo ya sealado respecto a la evolucin de la familia en la actualidad.
178. Situacin de los hermanos de doble o simple conjuncin. Los
hermanos pueden ser de doble y simple conjuncin. Son de doble
conjuncin aquellos que son hijos de un mismo padre o madre;
son hermanos de padre y madre, y, segn el art. 41, se llaman
hermanos carnales. Los de simple conjuncin son slo hermanos
ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por parte
del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la
madre, maternos.
El inciso final del art. 990 contiene interesantes reglas al respecto. En principio, en la sucesin toman parte no slo los hermanos carnales, sino que tambin los solamente paternos o maternos.
Pero si concurren hermanos carnales y hermanos slo paternos o
maternos, la porcin de estos hermanos ser la mitad de la del
hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos
paternos o maternos llevarn toda la herencia o toda la porcin
hereditaria de los hermanos.
En la legislacin anterior a la Ley de Filiacin, los causantes
que eran legtimos no transmitan herencias abintestato sino a sus
hermanos legtimos, pero no a los naturales. En cambio, el causante que era hijo natural tena por herederos a aquellos de los
hermanos que fueren hijos legtimos o naturales del mismo padre,
o de la misma madre o de ambos (art. 993, inciso 5). Esta injusticia legislativa desaparece con la actual legislacin, que no discrimina entre la filiacin matrimonial y la que no lo es.
177
DERECHO SUCESORIO
Seccin cuarta
CUARTO ORDEN: DE LOS COLATERALES
179. Cundo se pasa a este orden. Se refiere a este cuarto orden de
sucesin el art. 992, y pertenece a los dems colaterales.
Dice el inciso primero del precepto: a falta de descendientes,
ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros
colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.
Por cierto que esta redaccin deriva de la Ley de Filiacin
N 19.585, de 26 de octubre de 1998, que elimin del precepto la
referencia a los hijos naturales, dado que ya no existen categoras
de hijos. Quizs si hubiera sido ms lgico poner al cnyuge antes
que a los ascendientes, ya que tiene mayores derechos hereditarios que stos.
Al respecto hay que tener presente que, segn lo ha declarado
reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque ste
sea uno solo. Esto es, la representacin excluye la aplicacin del
cuarto orden de sucesin, aun cuando los hijos de los hermanos del
causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre
la representacin, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando
no concurran hermanos, excluyen a los dems colaterales.89
180. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales. Los colaterales concurren a la sucesin intestada del causante conforme al
art. 992, esto es:
1. Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de
grado ms lejano.
As lo seala el inciso 1 del precepto en estudio, como una
consecuencia de que el derecho de representacin no tiene lugar
en la lnea colateral, sino en favor de la descendencia del hermano y no ms all. No opera, pues, en este orden, segn lo dicho en
el nmero anterior.
Lo repite a mayor abundamiento el inciso final del art. 992:
el colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn
siempre a los otros.
89 Gaceta de los Tribunales de 1865, sentencia N 550, pg. 233; de 1908,
tomo II, sentencia N 139, pg. 245; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 48, seccin 2, pg. 54 (vase el N 142).
178
2. Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden ms all del sexto grado.
Dice el mismo inciso: hasta el sexto grado inclusive.
Los vulgarmente llamados primos en segundo grado son colaterales en sexto grado.
Basndose en esta disposicin y otras del Cdigo, estimamos
que el parentesco ms lejano en la lnea colateral es el sexto
grado, ya que ms all de l no hay derechos hereditarios.
3. Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple
conjuncin.
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, cambi el criterio del mero Cdigo Civil. Dice el inciso 2 del artculo
992 actual:
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo
son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales
de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del
difunto por parte de padre y por parte de madre.
Realmente el cambio no tiene otra justificacin que prolongar
las distinciones entre los distintos parientes, pero en todo caso
armoniza con la situacin de los hermanos.
La regla tercera antigua del art. 992 dispona exactamente lo
contrario: que los colaterales de simple conjuncin, esto es, los
que son slo parientes del difunto por parte de padre o por parte
de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de
doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre.
181. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. Respecto al art. 992, se presenta un problema sin mayor trascendencia y de fcil solucin. El legislador dice que son herederos
abintestato los colaterales; cabe entonces preguntarse si cuando el
legislador habla de colaterales se refiere slo al parentesco por
consanguinidad o tambin al por afinidad.
El problema fue llevado a nuestros tribunales. Una persona,
que era cuado del difunto, pretendi derechos hereditarios en la
sucesin abintestato de ste, alegando que el art. 992, al hablar de
colaterales, no distingua entre parientes por consanguinidad y
por afinidad y, en consecuencia, se aplicaba a ambas clases de
parientes.
En sentencia de 31 de julio de 1951 la Corte de Apelaciones
179
DERECHO SUCESORIO
90
180
herencia quedan sin dueo y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano. Es indiscutible que nuestra legislacin acepta la doctrina del Estado como heredero (arts. 983 y
995). La jurisprudencia as lo ha declarado.91
En los dems rdenes de sucesin, el Fisco est representado
en la masa hereditaria por el impuesto de herencia que establece
la Ley N 16.271.
Nuestra Corte Suprema ha determinado que, disputada una
herencia entre el Fisco y los colaterales, stos deben acreditar su
parentesco.92
Seccin sexta
LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESIN INTESTADA
183. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato abiertas en Chile. El Cdigo Civil no hace diferencia
alguna entre los chilenos y extranjeros en materia de sucesin abintestato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: los extranjeros son
llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y segn las mismas reglas que los chilenos.
El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del
art. 57, segn el cual el Cdigo Civil no hace diferencia alguna
entre chilenos y extranjeros respecto de los derechos que se reglan en l, lo cual no dej, por cierto, de ser una novedad a la
poca de su dictacin.
184. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el
extranjero. Generalidades. Segn el art. 955, la sucesin se abre en el
ltimo domicilio del causante, y se rige por la ley del pas en que
ste tuvo su ltimo domicilio. Pues bien, puede acontecer que una
persona fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero,
pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chilenos. En este caso, se hace excepcin al principio del art. 955 y los
chilenos tienen en esa sucesin, regida por la ley extranjera, los
derechos que les reconoce la ley chilena.
Y ello es as, porque si la persona cuya sucesin se abre en el
extranjero es chilena, rige el art. 15, segn el cual los chilenos en
91 Revista
92
181
DERECHO SUCESORIO
182
93
183
DERECHO SUCESORIO
Como puede advertirse, la norma se limita al cnyuge y parientes chilenos, y el Fisco no tiene ninguna de las dos calidades.
De manera que en la sucesin de un chileno abierta en el extranjero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y por ende,
tampoco podr hacerlo en la sucesin de un extranjero.95
187. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los
herederos chilenos que la nuestra. Puede presentarse el caso en que la
ley extranjera reconozca a los herederos chilenos mayores derechos que la ley patria. Por ejemplo, puede suceder que la ley
chilena diga que le corresponde al cnyuge sobreviviente un cuarto de herencia, y la extranjera, la mitad. Al respecto, es evidente
que el cnyuge en el pas en que se abre la sucesin puede hacer
valer los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace
efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, deber sujetarse a la ley chilena o podr asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, debemos recurrir al espritu de
la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar
a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el
extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la situacin reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es ms
favorable que la nacional, parece lgico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el
art. 998 y acogerse a la regla general del art. 955.
188. Situacin en las sucesiones testamentarias. El precepto en estudio est ubicado entre las reglas de la sucesin abintestato y
comienza diciendo en la sucesin abintestato de un extranjero,
etc. Pero de acuerdo con la doctrina unnime de los tratadistas,
este precepto debe aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los
sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin
en una y otra sucesin.
Por otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el precepto
se aplica a las legtimas, pues el art. 1184 determina que stas se
95 Vase Sucesin Legal, N 112, pgs. 119 y siguientes, nica obra que analiza
el tema. Sin embargo, ya no rigen los argumentos de orden pblico internacional salvo casos muy puntuales, por ejemplo, de una propiedad fronteriza, porque
los dems los ha superado la globalizacin.
185
DERECHO SUCESORIO
186
CAPTULO III
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
190
CAPTULO I
CONCEPTO DE TESTAMENTO
193. Concepto. Trata del testamento el Ttulo III del Libro III del
Cdigo, artculos 99 (que lo define) y siguientes.
El origen etimolgico del trmino deriva de dos expresiones
latinas: testatio mentis, que quieren decir testimonio de la voluntad, y en efecto, en el testamento se manifiesta la ltima voluntad del que lo otorga.
El artculo 999 consigna una definicin de testamento que da
una idea muy adecuada de esta institucin. Dice el precepto: el
testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de
sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en l, mientras viva.
Analizaremos detalladamente esta definicin en los nmeros
siguientes, pues ella contempla las caractersticas fundamentales
del testamento.
194. El testamento es un acto jurdico unilateral. El artculo 999
comienza diciendo que el testamento es un acto. Debemos agregar que es un acto jurdico unilateral.
Es un acto jurdico porque es una declaracin de voluntad
llamada a producir efectos jurdicos, hecha con la intencin de
generar dichos efectos, ya que da lugar a la sucesin por causa de
muerte. Y es un acto jurdico unilateral, el caso ms tpico de esta
clase de actos, puesto que para nacer a la vida jurdica requiere de
la sola voluntad del testador.
195. El testamento es un acto ms o menos solemne. La definicin
contina diciendo que el testamento es un acto ms o menos solemne. Completan esta parte de la definicin los artculos 1000 y 1002.
193
DERECHO SUCESORIO
CONCEPTO DE TESTAMENTO
196. El testamento es un acto personalsimo. La definicin contina diciendo que el testamento es un acto en que una persona
dispone de sus bienes, etc. Habra que agregar: es un acto de una
sola persona, como lo dice expresamente el inciso primero del
artculo 1003.
Es sta una peculiaridad del testamento, pues los dems actos
de la vida jurdica admiten la participacin de varias personas; as,
el reconocimiento de hijo natural, que tambin es un acto unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; igual cosa ocurre en la legitimacin; en la compraventa pueden intervenir muchas
personas, etc. En el testamento, en cambio, slo concurre una persona; por ello se dice que el testamento es un acto personalsimo.
Este carcter personalsimo del testamento trae consigo dos
consecuencias jurdicas de inters:
1 La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias.
El legislador rechaza los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o ms personas.
Dice el inciso segundo del artculo 1003: sern nulas todas las
disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms
personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes o de una tercera persona.
Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias. Ellas estn
definidas en el artculo 1059, que concuerda, pues, plenamente,
con el artculo 1003 citado. Dice el primero que las disposiciones
captatorias no valdrn. Se entendern por tales aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin de que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen
bajo la prohibicin de los artculos 1003 y 1059 los testamentos
otorgados por dos personas, el mismo da, la una en pos de la
otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se
instituyan recprocamente herederos.96
2 En el testamento no cabe la representacin jurdica.
Como el testamento es un acto personal del testador, el artculo 1004 (el ms breve del Cdigo) dispone que la facultad de
testar es indelegable.
En la vida jurdica todos los actos pueden realizarse por medio de representantes, pero en el testamento, dado su carcter
96 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXVII, seccin 1, pg. 49,
y LXII, seccin 1, pg. 379.
195
DERECHO SUCESORIO
CONCEPTO DE TESTAMENTO
197
DERECHO SUCESORIO
CONCEPTO DE TESTAMENTO
sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin con las formalidades establecidas en el Reglamento. ste,
que, como hemos dicho, est publicado en el Diario Oficial de 8
de abril de 2004 con el N 237 del Ministerio de Justicia, destina
su Ttulo 6, arts. 34 a 37 inclusive ambos, a establecer las normas referidas.
Por su parte el art. 14 de la ley dispone:
El hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento
deber anotarse en el registro especial respectivo, en la oportunidad establecida en el art. 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
El registro a que se refiere el inciso anterior contendr las
nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de los notarios u otros funcionarios pblicos
que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol nico
nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.
En consecuencia, podemos advertir que ha habido tres perodos al respecto:
Uno, en que los testamentos slo se inscriban en el Registro
Conservatorio de Bienes Races una vez abierta la sucesin y en el
trmite de posesin efectiva.
Dos, la vigencia del antiguo art. 439 del C.O.T., y
Tres, a partir de la vigencia de la Ley N 19.903, del 11 de abril
de 2004, en que los testamentos se inscriben en el Registro Civil.
Esto tiende a impedir que por desconocimiento o mala fe se tramite como intestada una posesin efectiva que no lo es, y que, en
consecuencia, la herencia termine en manos de quienes no son
los herederos.
La ley hace obligatoria la inscripcin en el registro de testamento de tres tipos de ellos: los testamentos abiertos, los cerrados
y los testamentos protocolizados.
En los nmeros siguientes iremos viendo qu es el testamento
abierto y el cerrado y cules se tienen que protocolizar en una
notara.
Qu sancin tiene el otorgamiento de un testamento que
no se inscriba finalmente por cualquier motivo en el Registro?
Entendemos que dicho Registro es una mera medida de publicidad que tiene por objeto permitir a los posibles asignatarios
ubicar si el causante ha dejado algn testamento. De manera
que la omisin no produce, en mi concepto, ningn efecto en la
validez misma del testamento, sino que es una trasgresin administrativa que se sanciona en el o los funcionarios que incurrieron en la falta.
199
DERECHO SUCESORIO
200
CAPTULO II
200. Clasificacin. Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos externos o solemnidades, y
los que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en
s mismas.
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su
voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo
testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae
consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del
testamento.
Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias nicas, sino que varan conforme a las clases de testamento.
Su sancin es igualmente la nulidad integral de ste.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas
se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su
infraccin no produce sino la nulidad de la respectiva clusula
testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las dems disposiciones que no se vean afectadas por algn vicio legal. As, por
ejemplo, si el testador, infringiendo el artculo 1061, hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposicin ser
nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos
legales, ser vlido.
En este captulo estudiaremos los requisitos internos del testamento. De las solemnidades nos ocuparemos en el siguiente al
tratar la clasificacin del mismo, y de los que deben incidir en las
disposiciones testamentarias, al comentar stas, ms adelante
(Nos 299 y siguientes).
201
DERECHO SUCESORIO
Seccin primera
CAPACIDAD PARA TESTAR
201. Por regla general todas las personas son capaces para testar. Excepciones. En el derecho la regla general es la capacidad, y la excepcin la incapacidad. As lo dice el artculo 1446 respecto de los
actos o contratos; el 1795 en la compraventa, y el 961 respecto de
la capacidad para suceder. Nada de extrao tiene entonces que
en el testamento se aplique el mismo principio y sean hbiles para
testar todos a quienes la ley no declara incapaces.
As se desprende del artculo 1005, que en sus cinco numerandos (reducidos a cuatro por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de
1943), establece las diversas causales de incapacidad, para decir
en su inciso final: las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Y son incapaces para otorgar testamento:
1 El impber;
2 El que actualmente no estuviere en su sano juicio;
3 El demente bajo interdiccin, y
4 El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su
voluntad.
En los nmeros siguientes analizaremos estas causales de incapacidad.
202. 1 Incapacidad del impber. No hay ninguna novedad en el
hecho de que el impber no pueda otorgar testamento, puesto
que es un absolutamente incapaz, a quien el legislador presume
enteramente carente de voluntad. Y en el testamento, al igual que
en el matrimonio, tiene una importancia trascendental la voluntad, como se ver ms adelante (N 207).
203. 2 Incapacidad de los que estuvieren actualmente privados de
razn. El nmero cuarto de artculo 1005 dice que no son hbiles
para testar los que actualmente no estuvieren en su sano juicio
por ebriedad u otra causa.
La expresin actualmente indica que la falta de razn debe
ser referida al momento en que se otorgue el testamento. Por ello
el artculo 1016 exige expresar en el testamento abierto que el
testador se encuentra en su sano juicio, el artculo 1023 ordena al
escribano dejar constancia, en la cartula del testamento cerrado,
de igual circunstancia, y el artculo 1038 dispone que los testigos
202
99
203
DERECHO SUCESORIO
La interdiccin tiene, eso s, una gran importancia, en relacin con lo que dispone el artculo 465 del Cdigo. Si el demente
est colocado en interdiccin, no ser necesario probar la demencia para anular el testamento. En cambio, si el demente no est
bajo interdiccin, los que impugnen el testamento invocando esta
causal debern probar la falta de razn.
205. 4 Incapacidad de los que no pueden manifestar claramente su voluntad. El nmero quinto del precepto declara inhbil a todo el que de
palabra o por escrito no pudiere expresar claramente su voluntad.
Dentro de este nmero queda incluido el sordomudo que no
puede darse a entender por escrito, quien es adems absolutamente incapaz.
La Corte Suprema resolvi que una persona totalmente sorda
y analfabeta no puede otorgar testamento.104 Por ser analfabeta
no poda otorgar testamento cerrado (artculo 1022), y por ser
sorda no poda suscribir uno abierto, pues no estaba en situacin
de dar cumplimiento al trmite de la lectura (artculo 1917).
Concuerda con la causal en estudio el artculo 1060, que dispone: no vale disposicin testamentaria alguna que el testador no
haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una
seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. En
este caso, no se ha manifestado claramente la voluntad del testador, por lo que el legislador teme que ella se haya visto influenciada por otras personas.
206. La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. El
testador debe ser capaz al tiempo de otorgar el testamento. As lo
dispone el artculo 1006, el cual establece tambin las consecuencias que derivan de esta circunstancia:
1 El testamento otorgado por una persona que al momento
de testar era inhbil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa
a ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapacidad. As, por ejemplo, en el caso del impber: si una persona
otorga testamento a los once aos, y fallece a los veinticinco, aunque al fallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamento
ser siempre nulo.
2 A la inversa, si la persona al momento de testar era hbil
para hacerlo, pero despus pasa a ser incapaz, no se invalida el
104
204
DERECHO SUCESORIO
206
207
CAPTULO III
214. La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est revestido. Enunciacin. Al comentar la definicin de
testamento del artculo 999, y al hablar de los requisitos externos
de ste, dijimos que la gran clasificacin de los testamentos emana, precisamente, de las solemnidades de que est revestido. Y es
as como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (inciso segundo del
artculo 1008). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inciso
final del artculo 1008, parte primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que
los testigos tengan conocimiento de ellas (inciso final del artculo 1008,
parte final).
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser
extendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podr
ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (artculos 1027 y 1028).
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley (inciso tercero del artculo 1008).
Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el martimo (artculo 1030).
Iremos estudiando estos diferentes testamentos en el orden
enunciado.
208
Seccin primera
D EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
216. Requisitos comunes a todo testamento solemne. Enunciacin. Todo
testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe
cumplir con dos solemnidades generales, a saber:
1 La escrituracin (artculo 1011).
La escritura es solemnidad comn a todo testamento solemne,
cualquiera que sea su forma.
2 La presencia de testigos.
En todo testamento solemne deber concurrir el nmero de
testigos hbiles exigidos por la ley. Este nmero es variable: la
regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.
217. Habilidad de los testigos. Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser hbiles
para ser tales.
Al respecto, el artculo 1012 dispone que no podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile:
2 Los menores de dieciocho aos.
3 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4 Todos los que actualmente se hallaren privados de razn;
5 Los ciegos;
6 Los sordos;
7 Los mudos;
8 Los condenados a alguna de las penas designadas en el
artculo 267, nmero cuarto, y, en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
La Ley N 19.585 sobre filiacin olvid modificar este precepto, ya que la remisin al art. 267, corresponde a la antigua numeracin del Cdigo Civil, antes de la dictacin de dicha ley. De
209
DERECHO SUCESORIO
210
este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Pero, segn el inciso final
del precepto, la habilidad putativa no podr servir sino a uno
solo de los testigos.
Este precepto es una aplicacin del principio que nos legaron los
romanos de que el error comn constituye derecho (error comunis
facit jus). Tambin lo es de la llamada teora de la apariencia.
Pondremos un ejemplo para explicar la idea: hace de testigo
en un testamento un joven de diecisiete aos, incluido en la inhabilidad del nmero segundo del artculo 1012, casado y a quien
todos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece al
testigo, pero si hay otro que tambin es hbil en forma putativa, el
testamento ser nulo.
219. Otros requisitos de los testigos: algunos de ellos deben saber leer y
escribir y tener cierto domicilio. Adems de ser hbiles, los testigos
deben cumplir otros requisitos contemplados en el inciso final del
artculo 1012.
1 Dos testigos a lo menos debern estar domiciliados en la
comuna o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento.
Este requisito se refera anteriormente al departamento en
que se otorgaba el testamento. Como esta divisin geogrfica fue
suprimida, la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific el
artculo 1012, adaptndolo a la situacin actual del territorio jurisdiccional de los notarios, que es igual al de los jueces de letras
(artculo 400 del C.O.T.).
2 Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo
menos deber saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos debern cumplir este requisito.
Prrafo 1
El testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo
220. Concepto y formas de otorgarlo. Como ya dijimos, el testamento
solemne abierto, pblico o nuncupativo es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
Por ello el inciso primero del artculo 1015 dispone que lo
que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si
lo hubiere, y a los testigos.
211
DERECHO SUCESORIO
documentos privados, esto es, desapareci la posibilidad de autorizar testamentos abiertos que obligaban a llevar protocolos.
222. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja
suelta. ndice general de testamentos. El testamento otorgado ante un
juez, ya sea el de letras o, antes, el de subdelegacin, necesariamente ser dado en hoja suelta, pues ninguno de dichos funcionarios lleva protocolos en que insertar los testamentos.
A la inversa, ante el oficial del Registro Civil el testamento
abierto deba ser siempre otorgado en el protocolo, que para
estos efectos deba llevar el funcionario citado. En efecto, el artculo 86 de la ley respectiva dispona expresamente que los oficiales del Registro Civil debern llevar registros pblicos para los
efectos de autorizar testamentos abiertos y los dems instrumentos que ante ellos se otorgan. Un fallo de nuestros tribunales
(apoyado en la antigua Ley de Registro Civil de 1884) declar
nulo el testamento otorgado por el oficial de dicho registro en
hoja suelta.107 La Ley N 19.477, como hemos visto, derog esta
facultad del Oficial del Registro Civil, por lo que no existe ahora
este caso de testamento abierto otorgado fuera del protocolo.
En el caso del notario, la situacin no es tan clara como las
examinadas, pero debemos llegar a la conclusin de que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja
suelta.
Lo ms frecuente ser que el testamento se otorgue en el
protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el
protocolo mismo es instrumento pblico en cuanto a testamento,
pero tambin lo es en cuanto a escritura pblica. En efecto, en
este caso, el testamento no es sino una escritura pblica, ya que
cumple con todos los requisitos de sta.
Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues puede tambin otorgarse en hoja suelta.
Las siguientes razones as lo comprueban:
1 El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse
escrito previamente, lo cual est indicando que bien puede el
testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldra a que ste saliese de la notara, cosa jurdicamente imposible;
2 Los artculos 866 del Cdigo de Procedimiento Civil y 420,
nmero 2, del Cdigo Orgnico de Tribunales, como pronto lo
107
213
DERECHO SUCESORIO
108
214
tida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar dicho
reconocimiento, y si alguno de ellos est ausente, los presentes
abonarn sus firmas; en caso necesario y siempre que el juez lo
estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notara
(artculo 1020).
Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse
una persona a la publicacin del testamento, aunque tenga inters en ello.109 La razn de este fallo estriba en que la publicacin
no reconoce validez al testamento, y deja a salvo las acciones de
nulidad que pueden hacerse valer en su contra.
El artculo 1020 fue modificado por la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989, suprimiendo la referencia al subdelegado y reemplazando la expresin juez de primera instancia por juez de letras.
224. Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta. Si el testamento abierto se otorg ante notario pblico y fue incorporado
a su protocolo, o ante oficial de Registro, lo que se har valer (por
ejemplo, para solicitar la posesin efectiva) ser una copia del
testamento otorgado en el registro pblico, la cual ser dada por
el funcionario respectivo.
Pero si el testamento no se ha otorgado ante oficial de Registro
Civil o en el protocolo del notario, o sea, se ha otorgado ante el
notario en hoja suelta, ante el juez (y anteriormente tambin ante
el juez de subdelegacin) o sin intervencin de funcionario alguno
y en presencia de cinco testigos, ser necesario antes de proceder a
la ejecucin del testamento, efectuar su protocolizacin.
109 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2, pg. 72. En sentencia publicada en la misma Revista, tomo LX, sec. 2, pg. 49, se ha resuelto
que no hay plazo para llevar a cabo la publicacin, ya que slo una vez efectuada
se discutir la validez del testamento.
En otra sentencia, publicada en la Revista, tomo LXV, sec. 2, pg. 51, se
rechaza una demanda de nulidad fundada en que los testigos declararon distinto
en la publicacin que en el otorgamiento del testamento.
Finalmente, se declar vlido el testamento otorgado ante juez de distrito, o
sea, ante funcionario incompetente, si concurran 5 testigos: Revista, tomo LX,
sec. 2, pg. 2.
215
DERECHO SUCESORIO
110
216
217
DERECHO SUCESORIO
entre ambas clases de hijos, pero como todo reconocimiento voluntario pas con la Ley N 10.271 a conferir al hijo la calidad de
natural, se suprimi dicha diferenciacin, y el precepto dice ahora
solamente: los nombres de cualesquier otros hijos del testador.
La Ley de Filiacin N 19.585 no tuvo que modificar esta frase,
pero s eliminar de la frase de los hijos habidos o legitimados en
cada matrimonio, la expresin legitimados, pues esta institucin fue suprimida por esta ley. La Ley N 18.776, por su parte,
reemplaz la expresin departamento por comuna, para adecuar el precepto a la nueva divisin geogrfica del pas.
El inciso segundo del precepto dispone que se ajustarn estas
declaraciones a lo que, respectivamente, declaren el testador y
testigos. Se expresarn, asimismo, el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento, y el nombre, apellido y oficio del escribano si asistiere alguno.
Esta parte del precepto est completada por el artculo 414 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Segn el 1016, debe dejarse constancia en el testamento del lugar, da, mes y ao de su otorgamiento. Pues bien, segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, en lo
referente al otorgamiento de testamentos, rige lo dispuesto en el
Cdigo Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y
lugar en que se autoricen. O sea, se agrega la mencin de la hora
del otorgamiento. El problema de la sancin por la omisin de este
requisito lo examinaremos al hablar de la nulidad de los testamentos solemnes (N 248). En todo caso, se ha fallado que este requisito no se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos.113
El mismo artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
con la redaccin que le dio la Ley N 18.181 de 26 de noviembre
de 1982 dispone que la identidad del testador deber ser acreditada en la forma establecida para las escrituras pblicas. Agrega
que no regir esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas as lo aconsejen.
De acuerdo al artculo 412 del mismo Cdigo con la redaccin
que le dio la citada ley, es nula la escritura pblica en que los
otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las
formas establecidas en el artculo 405.
227. Otorgamiento mismo del testamento abierto. Se refieren a esta
materia los artculos 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del
113
218
testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituracin y lectura del testamento, y su firma.
1 Escrituracin y lectura del testamento.
El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse
escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o
que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz
por el escribano, si lo hubiere, o, a falta de escribano, por uno de
los testigos, designado por el testador a este efecto.
O sea, el testamento, una vez escrito, es ledo en alta voz por el
funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene
ninguno, o sea, se trata de un testamento otorgado ante cinco
testigos, por aquel de stos que designe el testador. Como lo ha
declarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a l le
corresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, no
puede ser ledo por un testigo.114 Tambin han dicho nuestros
tribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos
en que no se indica cul de stos debe leerlo.115
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.
Dice al efecto el inciso final del artculo 1017: mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria, oirn todo el tenor de sus disposiciones. El precepto est
en perfecta armona con el inciso final del artculo 1015: el testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un
mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se
present un problema que ha sido definitivamente resuelto por la
jurisprudencia: la dificultad consista en determinar si es necesario, para la validez del testamento, dejar constancia en ste de
haberse cumplido con la solemnidad de su lectura.
Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en
el testamento de dicha circunstancia, y daban como razn que el
testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a s mismo, y esta exigencia no se cumple si l no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley.
Pero ms acertada es la doctrina contraria, por dos razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba
de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el
114
219
DERECHO SUCESORIO
testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla.
b) Por una razn de texto legal. El artculo 1019, al referirse al
testamento del ciego (el cual slo puede otorgar testamento abierto)
(N 230), exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la circunstancia de haber sido ledo. Si la ley en el caso especfico del testamento del ciego exige expresamente que se deje constancia
de la lectura del testamento, y nada dice en el artculo 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del
testamento, no siendo necesario que ste d fe de ella.
La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda
doctrina.116 An ms, ha declarado que el testamento es nulo si se
prueba no haber sido ledo, a pesar de dejarse constancia en l de
que as se hizo.117 Este fallo no hace sino confirmar que una cosa
es la solemnidad y otra muy distinta su prueba.
Se ha fallado que determinar si el testamento abierto fue ledo
en alta voz por el notario es una cuestin de hecho del pleito, que
no puede revisarse por la va de la casacin.118
Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al inciso primero del artculo 1015: lo que constituye esencialmente
el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
2 Firma del testamento.
Es la segunda etapa de su otorgamiento. El artculo 1018 dispone que ledo el testamento termina el acto por las firmas del
testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no
sepa o no pueda firmar.
En el primer caso, se mencionar en el testamento la circunstancia de que el testador no sabe o no puede firmar, expresndose la
causa. No es necesario que alguien firme por el testador.119 La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresar
la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal
es que se deje constancia de cul fue el motivo por el cual no firm:
si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar
la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.120
116 Por va ejemplar: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos I, seccin 1,
pg. 108; V, seccin 1, pg. 120; XVI, seccin 1, pg. 243, y IV, seccin 1, pg. 144.
117 Gaceta de los Tribunales de 1924, sentencia N 114, pg. 532.
118 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, seccin 1, pg. 144.
119 dem.
120 dem, tomos V, seccin 2, pg. 34, y VI, seccin 1, pg. 493.
220
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En el caso del testamento del ciego, debe hacerse una doble lectura de l:
a) La primera, por el funcionario pblico que interviene en
el acto, y
b) La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.
3 En el testamento se dejar constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.
La razn en estas precauciones tomadas por el legislador es el
deseo de ste, en vista del defecto de que adolece el testador, de
rodear su testamento de las mayores garantas posibles, a fin de
que sea la expresin exacta de su voluntad.
231. Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Segn el
inciso primero del artculo 1024: cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. Dicho en otra forma, no puede otorgar testamento abierto.
Dentro de la expresin utilizada por el precepto caben dos
categoras de personas:
1 El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito, y
2 El extranjero que no conociere el idioma del notario y
testigos que concurren al otorgamiento del testamento (N 240).
Prrafo 2
Testamento solemne cerrado o secreto
232. Concepto. Hemos ya dicho que el testamento cerrado o secreto
es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias (artculo 1008, inciso final).
233. Personas ante quienes debe otorgarse. El artculo 1021 dispone
que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
De modo que el testamento cerrado debe ser siempre otorgado
ante funcionario pblico. Este funcionario deber ser ya un notario, ya un juez de letras. No poda ser el oficial del Registro Civil en
las comunas donde no haya notario, pues el artculo 86 de la Ley
N 4.808, hoy derogado, slo lo facultaba para autorizar testamen222
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123
Gaceta de los Tribunales de 1901, tomo II, sentencia N 3.321, pg. 1473.
Gaceta de los Tribunales de 1886, sentencia N 811, pg. 457, y Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, seccin 1, pg. 449.
125 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, seccin 1, pg. 275.
Se ha resuelto tambin que, en este caso, no es necesario proceder a la
apertura de ambos sobres: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI,
seccin 1, pg. 393.
126 dem, tomo XXIX, seccin 1, pg. 8.
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Nuestra jurisprudencia ha decidido tambin que no cabe oposicin a la apertura del testamento. No existe inters alguno en
dicha oposicin, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la
validez del testamento, y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad.138
Finalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, el
funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamento
es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuacin judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.139
244. Protocolizacin del testamento cerrado. Reconocidas las firmas y
la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.
Segn el artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales, adems
de protocolizarse el testamento mismo, tambin se protocolizan los
antecedentes que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura.
Desde el momento de la protocolizacin, segn el artculo 420,
N 1 del mismo cuerpo de leyes, el testamento adquiere el carcter de instrumento pblico. Pero lo que har valer el interesado,
por ejemplo, para pedir la posesin efectiva, ser una copia de la
protocolizacin, pues el testamento mismo queda protocolizado.
Prrafo 3
De la nulidad del testamento solemne
245. La omisin de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad. Dice el inciso primero del artculo 1026: el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno. De modo que, por regla
general, cualquiera solemnidad que se omita en el testamento
trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo cual se comprende,
pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar la
voluntad libre y espontnea del testador. Por lo dems, el artculo 1026 no hace sino aplicar el artculo 1682, segn el cual es
causal de nulidad absoluta la omisin de algn requisito o forma138
139
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247. Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento. Tanto en el testamento abierto como en la cartula del cerrado el Cdigo Civil exige que se indique el lugar del
otorgamiento del testamento.
Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qu se entiende para estos efectos por lugar: si el sitio especfico en que se
otorga el testamento, o sea, el oficio del notario, una casa particular, un hospital, etc., o el lugar geogrfico del otorgamiento.
Un fallo estableci que al hablar de lugar el Cdigo Civil no se
refiere al lugar geogrfico en que se otorga el testamento, sino a la
casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en
que haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De modo que no
hay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario.150
Otros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje, aldea,
ciudad o departamento. As, no es preciso indicar que el testamento
fue otorgado en un hospital; y si en un testamento otorgado ante un
juez de subdelegacin, cuando exista este funcionario, se indica como
lugar del otorgamiento Llay-Llay, se cumple con el requisito exigido
por la ley.151 Es sta la tesis predominante en la jurisprudencia.
Esta igualmente en general ha considerado, aplicando el inciso 2 del artculo 1026, que este testamento no es nulo si no existe
duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.152
Pero resulta que el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales tambin contiene la exigencia de que en los testamentos
se mencione el lugar en que se otorguen. Y el artculo 426, N 3,
dispona que no se considerar pblica o autntica la escritura en
que no conste la designacin exacta de la hora y sitio de su otorgamiento, si se trata de un testamento. Este precepto estaba ubicado
en el prrafo 7 del Ttulo XI del citado cuerpo de leyes, prrafo
intitulado Los notarios. El nmero 5 de este prrafo que contiene al artculo 426, se refiere a la falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testamentos notariales.
Por eso se haba fallado que si se omite la indicacin del lugar
del otorgamiento del testamento, la sancin es la que sealaba el
Cdigo Orgnico de Tribunales, esto es, no se consideraba escritura pblica el testamento.153 Analizaremos esta tesis al estudiar,
150
234
en el nmero siguiente, la sancin por la omisin de la designacin de la hora del otorgamiento del testamento.
En todo caso, como lo haba declarado la jurisprudencia,
esta sancin slo era aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante notario pblico (y agreguemos, en el protocolo de
ste), pues es el nico que constituye escritura pblica154 y no
se aplicaba, en consecuencia, a los otorgados ante juez de subdelegacin.155
La Ley N 18.181 modific el Cdigo Orgnico de Tribunales
y ya el artculo 426 no contempla, entre los casos en que no se
considera pblica o autntica a la escritura, el N 3 antiguo referente a los testamentos. En consecuencia, ha quedado en claro
que frente a la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento, rige en todo y por todo el artculo 1026 del
Cdigo Civil sin variante alguna. El problema queda limitado a la
omisin de la indicacin de la hora del testamento, que veremos
en el nmero siguiente.
248. Sancin por la omisin de la indicacin de la hora del otorgamiento del testamento. Como dijimos anteriormente, el Cdigo Civil
no exiga que se dejara constancia de la hora del otorgamiento
del testamento, exigencia que slo est establecida en el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisin de
esta exigencia no cabe en el artculo 1026, pues este precepto se
refiere a las solemnidades de los artculos precedentes.
En el caso del lugar, el artculo 1026 del Cdigo Civil es aplicable porque el Cdigo tambin contempla esa exigencia. Precisamente lo que presenta problemas es que el Cdigo Orgnico de
Tribunales la reitere.
De ah que el problema de la sancin por la omisin de la hora
de otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria. En algunas oportunidades ha dicho que el
testamento sera vlido.156 La Corte Suprema, en otra ocasin, lo
consider nulo, aplicando la disposicin del artculo 426, N 3, del
Cdigo Orgnico de Tribunales, hoy suprimido por Ley N 18.181.157
154
235
DERECHO SUCESORIO
158
236
Prrafo 1
Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera
251. Requisitos de este testamento. De lo preceptuado por el artculo 1027 se infiere que son tres los requisitos que para tener
valor en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera, a saber:
1 Debe otorgarse por escrito.
El precepto en estudio comienza diciendo que valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, etc. A contrario sensu, quiere decir que el testamento verbal otorgado en
pas extranjero carece de valor en Chile. Y esta excepcin se justifica ampliamente, pues el testamento verbal es peligroso, dado
que en muchos casos se finge un testamento verbal inexistente. Si
eso pasa con testamentos verbales otorgados en Chile, ms peligroso an hubiera sido reconocerles valor a los efectuados en el
extranjero.
2 Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades
exigidas por la ley extranjera.
237
DERECHO SUCESORIO
El artculo 1027 dice que valdr en Chile el testamento otorgado en pas extranjero si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el derecho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce.
Pero, por excepcin, hay ciertos casos en que la prueba va a recaer sobre el derecho, como en el evento de que se quiera aplicar
en nuestro pas una ley extranjera. De ah lo preceptuado por el
artculo 1027.
3 Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
As concluye diciendo el precepto en estudio. La autenticidad
de un instrumento consiste, segn el artculo 17 del Cdigo, en el
hecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera en
que en l se expresan. Se prueba en conformidad a las reglas
establecidas en el artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil,
sobre legalizacin de las firmas de las personas que intervienen en
el instrumento.
252. El artculo 1027 aplica el principio del locus regit actum. El
precepto en referencia constituye una aplicacin de los artculos
17 y 18 del Cdigo Civil, el primero de los cuales consagra el
principio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige el
acto). El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo
con las leyes del pas respectivo, est bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto.
El artculo 1027 contiene, sin embargo, una excepcin al principio de que la ley del lugar rige el acto, pues pone una pequea
limitacin: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al
verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero. Esta excepcin
se justifica plenamente por las razones vistas en el nmero anterior.
253. Validez en Chile del testamento olgrafo otorgado en el extranjero. Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a
los testamentos olgrafos, esto es, a aquellos que han sido escritos,
fechados y firmados de puo y letra por el testador, sin necesidad
de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Cdigo no
reconoce validez al testamento olgrafo otorgado en Chile. Pero
el otorgado en pases extranjeros que le reconocen eficacia, valdr en nuestro pas?
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en
Chile, pues el artculo 1027 exige probar la autenticidad del testa238
239
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
Seccin tercera
DEL TESTAMENTO M ENOS S OLEMNE O PRIVILEGIADO
258. Concepto y clases. Se ocupa de esta clase de testamentos el
prrafo cuarto del Ttulo III, Libro III del Cdigo, artculos 1030 y
siguientes.
Segn el artculo 1008 el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideracin a circunstancias
especiales, determinadas expresamente por el legislador.
Al tenor del artculo 1030, son testamentos privilegiados: 1 El
testamento verbal; 2 El testamento militar, y 3 El testamento
martimo.
259. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado. La ley
establece las siguientes formalidades generales para todos los testamentos privilegiados, cualquiera que sea su clase:
1 La presencia de testigos.
Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, deben otorgarse ante testigos. La presencia de stos es, pues, una
solemnidad comn a todo testamento, solemne o menos solemne,
abierto o cerrado, verbal, militar o martimo.
Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igualmente hbiles; pero en este caso las inhabilidades son menos que
en los testamentos solemnes. El artculo 1031 prescribe que en los
testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de
sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos que vea,
oiga y entienda al testador, y que no haya sido condenada en la
forma indicada en el nmero octavo del artculo 1012 en relacin
con el artculo 267, nmero sptimo. En los testamentos escritos
los testigos deben saber leer y escribir. O sea, que las personas
inhbiles son:
1 Los que estn privados de razn;
2 Los menores de dieciocho aos;
3 Los ciegos;
4 Los sordos;
5 Los mudos;
6 Los que no entiendan el idioma del testador;
7 Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro aos
de presidio o reclusin, y
8 Los analfabetos en los testamentos escritos.
242
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DERECHO SUCESORIO
Prrafo 2
El testamento militar
268. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artculos 1041 a 1047 del prrafo en estudio.
Tampoco la ley ha definido este testamento, pero a base de lo
dispuesto por el artculo 1041 podemos esbozar el siguiente concepto de l: testamento militar es aquel que se otorga en tiempo de
guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de
tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a
dicho cuerpo.
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el
hecho de que en condiciones de guerra se hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley.
Naturalmente no tiene hoy en da aplicacin prctica alguna,
pero podra llegar a tenerla en caso de conflicto blico.
269. Personas que pueden testar militarmente. Estn indicadas en
el artculo 1041, y son:
1 Los militares y dems individuos empleados en un cuerpo
de tropas de la Repblica;
2 Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo, y
3 Las personas que van acompaando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.
270. Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento. La
ley transforma en funcionarios pblicos para estos efectos a la
oficialidad del Ejrcito y, en ciertos casos excepcionales, incluso a
otras personas.
En efecto, segn el precepto citado en el nmero anterior,
por regla general el testamento militar debe ser recibido por alguna de las siguientes personas: 1 Un capitn u oficial de grado
superior a ste; 2 Un intendente del ejrcito; 3 Un comisario
(cargo que ha desaparecido hoy de nuestras fuerzas armadas), y 4
un auditor de guerra.
Pero existen ciertas situaciones excepcionales en que ni siquiera ser posible la concurrencia de alguna de estas personas. Por
ello el inciso final del artculo 1041 dispone que si el testador
estuviere enfermo o herido, su testamento podr ser recibido por
el capelln, mdico o cirujano que lo asista, y si se hallare en un
250
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
278. Cuntos testigos requiere el testamento militar cerrado? Tampoco ha dicho la ley el nmero de testigos que se requiere para el
testamento militar cerrado. Cierto es que se remite a las normas
del testamento solemne cerrado, pero la referencia del artculo 1047 se hace solamente al 1023, el cual no es el precepto
que indica el nmero de testigos de este ltimo testamento. Es el
artculo 1021 al cual no se ha remitido el 1047, el que exige para
el testamento cerrado solemne la concurrencia de tres testigos. A
pesar de esta omisin, creemos que debe llegarse a la misma conclusin tanto por la aplicacin analgica de dicho precepto como
por ser la regla general en nuestra legislacin la presencia de tres
testigos en los testamentos (ver N 274).
279. Caduca el testamento militar cerrado? El artculo 1044 antes
transcrito establece de una manera general la caducidad del testamento militar. Sin embargo, algunos han pretendido negarle aplicacin al testamento militar cerrado, basndose en dos argumentos:
1 La ubicacin del precepto entre las normas especiales del
testamento militar abierto;
2 En el artculo 1046 la ley expresamente dijo que caducaba
el testamento militar verbal. Nada dijo, en cambio, respecto del
cerrado, lo que comprueba la aseveracin hecha.
Sin embargo, no nos parece sta la interpretacin adecuada,
porque el artculo 1044 habla del testamento militar en general
y no permite el distingo efectuado. Lo que se dice de su ubicacin no es efectivo, porque tanto el precepto anterior a l como
el que lo sigue hablan del testamento militar en general. En
seguida, si el legislador se refiri especialmente a la caducidad
del testamento militar verbal fue para establecer una norma diferente a la del artculo 1044, lo que slo indica que respecto del
cerrado rige la norma general. Finalmente, el principio que gobierna todos los testamentos privilegiados es su caducidad. Por
estas razones, concluimos que el testamento militar cerrado tambin caduca si pasan noventa das desde que cesaron las circunstancias que habilitan para testar militarmente sin haber fallecido
el testador.
280. 3 Testamento militar verbal. Dispone el artculo 1046: cuando una persona, que puede testar militarmente, se halle en peligro inminente podr otorgar testamento verbal, de acuerdo con
las reglas generales del testamento militar, o sea, de los artculos
1041 a 1045. Pero el testamento verbal militar participa tambin
254
DERECHO SUCESORIO
En conformidad al artculo 1055 tambin puede otorgarse testamento martimo en alta mar en los buques mercantes que navegan bajo bandera chilena.
O sea, que se puede testar martimamente tanto en barcos de
guerra como mercantes, pero siempre que se encuentren en alta mar.
283. Quines pueden otorgar testamentos martimos? Respecto del
testamento martimo otorgado en buque de guerra, la respuesta la
da el artculo 1051: pueden hacerlo no slo los individuos de la
oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a
bordo del buque chileno de guerra en alta mar.
El Cdigo Civil no dice quines pueden otorgar testamento
martimo en las naves mercantes. El artculo 898, nmero 14, del
Cdigo de Comercio, haba reparado la omisin, y sealaba que
podan hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave,
pertenezcan o no a la tripulacin.
De modo que, en general, cualquiera persona que iba a bordo
poda testar martimamente.
La Ley N 18.680, de 11 de enero de 1988, reemplaz ntegramente el Libro III del Cdigo de Comercio en que se contena
esta disposicin.
Se complementa con la Ley de Navegacin que es el D.L.
2.222, de 21 de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial del
31 del mismo mes y ao.
Estas normas no contemplan ninguna disposicin como la del
antiguo Cdigo de Comercio, y solamente el art. 54 de la Ley de
Navegacin seala que:
El capitn ser ministro de fe respecto de los hechos que
ocurrieren a bordo y que sea necesario certificar, como nacimientos, defunciones y otros.
El reglamento determina las formalidades a que se sujetar el
capitn en el ejercicio de esta funcin.
284. Clasificacin de los testamentos martimos. El testamento martimo que se otorga en una nave de guerra puede extenderse de
acuerdo con las reglas de los artculos 1048 a 1052, caso en que la
doctrina habla de testamento martimo abierto, como testamento
martimo cerrado (artculo 1054) o como verbal (artculo 1053).
Los testamentos martimos otorgados en naves mercantes slo
pueden ser abiertos.
Veremos en los nmeros siguientes las particularidades de cada
uno de estos testamentos.
256
DERECHO SUCESORIO
259
CUARTA PARTE
261
CAPTULO I
292. Requisitos subjetivos y objetivos. Referencia. Ya en otra oportunidad (ver N 103) dijimos que los requisitos para suceder a una
persona son del orden subjetivo y de carcter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario; los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las
propias asignaciones.
Los requisitos subjetivos para suceder son: 1 Ser capaz de suceder; 2 Ser digno de suceder al causante, y 3 Ser persona cierta
y determinada.
La capacidad y dignidad para suceder las trata el Cdigo en las
Reglas generales; nosotros, para respetar el orden legal, las estudiamos en la Primera Parte de esta obra, Captulo VI. Nos remitimos, pues, a lo dicho en los nmeros 106 a 129.
En el Ttulo IV del Libro III, relativo a las Asignaciones testamentarias, prrafo 1 (Reglas generales), el legislador reglamenta los restantes requisitos para suceder. Nos corresponde, pues,
ocuparnos de la determinacin y certidumbre del sujeto y de los
requisitos propios de las asignaciones en s mismas.
Seccin primera
CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN DEL ASIGNATARIO
293. El asignatario debe ser persona cierta. Dice el inciso primero del
artculo 1056 en su primera parte que todo asignatario deber
ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica.
En cuanto a la certidumbre, el Cdigo insiste en este concepto
en los artculos 962 y 963, segn los cuales el asignatario para ser
263
DERECHO SUCESORIO
capaz debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin (ver Nos 105 a 108).
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en
trminos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a
quien ha querido el testador referirse. En tal evento, el artculo 1065
dispone que ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales
existe la duda, tendr derecho a la asignacin.
Por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $ 1.000 a
su amigo Pedro, y el causante tena dos amigos de ese nombre; la
asignacin efectuada puede referirse tanto al uno como al otro.
En tal caso, ninguno de ellos lleva la asignacin, porque no hay
una manifestacin clara de la voluntad del testador.
294. El asignatario debe estar determinado o ser determinable. Enunciacin de las excepciones a este principio. La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de ste,
pero el artculo 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el testamento
contenga indicaciones claras que permitan su identificacin. Por
ello es que afirmamos que el asignatario debe estar determinado o
ser determinable: esta determinacin posterior del asignatario debe
emanar de disposiciones claras del testamento.
La jurisprudencia se ha encontrado frente a algunos casos de
aplicacin de este precepto. En uno de ellos se institua herederos
en el testamento a los hijos de Abdonia; la persona de los asignatarios no estaba determinada, pero se reconoci validez al testamento, pues no era difcil precisarla, ya que Abdonia era una
persona ligada por amistad al testador.174
En otra ocasin un testador dej un inmueble a sus hijos en
usufructo, para que a su fallecimiento pasase a la propiedad de los
herederos abintestato del testador. La Corte Suprema declar que
en esta disposicin estaban determinados los nudos propietarios,
pues el testamento contena los datos necesarios para identificar a
los asignatarios; en efecto, no presentaba mayores dificultades individualizar a los herederos abintestato del causante.175
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminacin del asignatario; son tres las situaciones en que, no obstante
174
175
264
DERECHO SUCESORIO
266
DERECHO SUCESORIO
268
El artculo 1058 dispone que la asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este
error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. Esta disposicin pone en claro que el error slo afecta a la clusula testamentaria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error
vicia la asignacin cuando es determinante. En efecto, el precepto
dice que el error anula la disposicin si aparece claro que sin l no
hubiere tenido lugar. Finalmente, slo el error de hecho produce
el efecto de invalidar la asignacin, no as el de derecho, en lo cual
no se hace sino aplicar la regla general del artculo 1452: el error
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Del artculo 1057 se desprende que an el error en la persona
vicia la asignacin; es sabido que el error en la persona no anula los
actos jurdicos, sino cuando ellos se celebran en consideracin a la
persona misma, caso en el cual reciben el nombre de intuito personae. Pues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito personae y de all que el error en cuanto a la persona del asignatario vicie la
disposicin. El caso sera el siguiente: por ejemplo, la testadora estuvo
a punto de naufragar, siendo salvada por Pedro; deja un legado a
Juan en la creencia de que fue ste quien le salv la vida. Aplicando
los principios estudiados, la asignacin se tiene por no escrita.
Pero segn lo preceptuado por el artculo 1057, el error en el
nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no
hubiere duda acerca de la persona. Quiere decir entonces que no
es nula la asignacin testamentaria si no existe duda respecto de
la persona fsica del asignatario, aun cuando concurra un error
respecto a su nombre o calidad. Algo semejante ocurre en la tradicin: el error en el nombre no es capaz de anular esta convencin
(inciso segundo del artculo 676).
La jurisprudencia haba calificado de error en cuanto a la
calidad de la persona la circunstancia de creer legtimo a un hijo a
quien se dejaba una asignacin, no sindolo en realidad. Valid la
disposicin, en cuanto haba error slo en la calidad del asignatario, lo que no bastaba para anularla segn el artculo 1057.178
301. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias. Enunciacin. Los restantes preceptos del prrafo 1 del Ttulo IV dan una
serie de reglas y contemplan diversos casos de ineficacia de las
178 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos III, seccin 2, pg. 122,
y IV, seccin 2, pg. 100. Hoy en da en vez de legtimo habra que hablar de
hijo de filiacin matrimonial.
269
DERECHO SUCESORIO
disposiciones testamentarias, basadas fundamentalmente en el principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad libre
y espontnea, exenta de vicios e influencias extraas, del testador.
En defensa de este principio, el legislador invalida una serie de
disposiciones testamentarias en que teme se ha atentado en contra de la voluntad del causante.
Estos preceptos en su mayora han sido analizados por nosotros en otras oportunidades, de modo que para completar el estudio del prrafo 1 nos limitaremos a recordarlos.
302. Nulidad de las disposiciones captatorias. El artculo 1003 declara que el testamento es un acto de una sola persona. En concordancia con dicha disposicin, el artculo 1059 establece que
las disposiciones captatorias no valdrn. Se entendern por tales
aquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos.
Esta disposicin la comentamos ya al analizar la definicin de
testamento, en relacin con el carcter personalsimo de ste (ver
nmero 196).
303. Falta de manifestacin clara de la voluntad. El nmero quinto
del artculo 1005 declara inhbiles para testar a los que, de palabra
o por escrito, no pudieren expresar claramente su voluntad. En
armona con dicho precepto, el artculo 1060 establece que no
vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado
a conocer de otro modo que por s o no, o por una seal de
afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. No hay manifestacin clara de la voluntad del testador y el legislador teme que
sta se haya visto influenciada por factores extraos (ver N 205).
304. Eleccin del asignatario por otra persona. Segn el artculo 1004,
la facultad de testar es indelegable. Como habra en ello una delegacin de esta facultad, el artculo 1063 declara que la eleccin de
un asignatario, sea de entre cierto nmero de personas, sea absolutamente, no depende del puro arbitrio ajeno.
Tambin analizamos este precepto en la definicin de testamento, en relacin con el carcter personalsimo de ste (ver N 196).
305. Incapacidad del notario y testigos del testamento. El artculo 1061
establece la incapacidad del notario, o del funcionario que haga
sus veces, de sus respectivos cnyuges, parientes y dependientes;
de los testigos y de los cnyuges y parientes de stos (ver N 111).
270
DERECHO SUCESORIO
273
DERECHO
SUCESORIO
CAPTULO
II
310. Enunciacin. Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ngulos. Estas divisiones son:
1 Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos de la asignacin se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las modalidades, las
cuales son la condicin, el plazo y el modo;
2 Asignaciones a ttulo universal o herencias, y asignaciones
a ttulo singular o legados, y
3 Asignaciones voluntarias o forzosas.
Las primeras son aquellas que el testador est en libertad de
efectuar o no, segn su arbitrio o deseo. Las forzosas est en la
obligacin de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio
de sus disposiciones expresas.
En este captulo nos ocuparemos de la dos primeras clasificaciones. Las asignaciones forzosas el legislador las trata en otro
Ttulo (el V del Libro III) por su importancia y porque se aplican
tambin a la sucesin intestada. Nos ocuparemos de ellas en la
parte siguiente de esta obra.
Seccin primera
D E LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES
311. Generalidades. Dijimos que la primera clasificacin de las asignaciones testamentarias era en puras y simples y sujetas a modalidades. Respecto de las primeras, nada tenemos que insistir; en
cambio, en lo referente a las asignaciones sujetas a modalidades,
existen en el Cdigo normas especiales, que vamos a examinar en
esta seccin.
274
Prrafo 1
Asignaciones condicionales
312. Concepto. El artculo 1070 dispone que las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales, y que asignacin condicional es en el testamento aquella que depende de una condicin,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin
del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si
acaece el negativo.
En base a este precepto y al artculo 1473, que da un concepto
de las obligaciones condicionales, se puede definir la condicin
como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extincin de un derecho.
Los elementos de la condicin son entonces: 1 Debe tratarse
de un hecho futuro, y 2 Debe ser incierto, como tendremos oportunidad de insistir en este mismo prrafo y en el siguiente.
313. Disposiciones que rigen las asignaciones condicionales. Gobiernan estas asignaciones tres clases de disposiciones legales:
1 Las normas especiales del prrafo 2 del Ttulo IV del Libro III.
2 Las contenidas en el Ttulo IV del Libro IV, sobre obligaciones condicionales. As lo establece el inciso final del artculo 1070: las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las modificaciones y excepciones que van a expresarse.
Como contrapartida, el artculo 1493 establece que las disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el Ttulo IV del
Libro IV.
275
DERECHO SUCESORIO
3 Finalmente, segn el artculo 1079, si la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un fideicomiso, se aplican
las reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Ttulo VII
del Libro II del Cdigo.
314. La condicin debe consistir en un hecho futuro. Consecuencias. Decamos que, segn la propia definicin del artculo 1070, la condicin debe consistir en un hecho futuro e incierto. Respecto al primer
aspecto, los artculo 1071 y 1072 se ponen en el caso de que las
condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con
relacin al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no escrita, o sea, la asignacin es pura y simple.
Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Pero bien puede haber ocurrido que la condicin fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento,
pero se cumpli en vida del testador. En este caso, el artculo 1072
formula un distingo segn si el testador supo o no que haba
ocurrido el hecho.
Si el testador supo que haba ocurrido el hecho, preciso es
distinguir segn si ste es de los que admiten repeticin o no. Si la
permite, se presumir que el testador exige la repeticin. Si no, se
tendr la condicin como cumplida.
Finalmente, si el testador no supo que se haba cumplido la
condicin, sta se mirar como cumplida, cualquiera que sea la
naturaleza del hecho, es decir, admita o no repeticin.
315. Condicin de no impugnarse un testamento. La condicin impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto de
forma (artculo 1073). Por ejemplo, el testador deja un legado a
Pedro, pero agrega que si pretende atacar de nulidad el testamento, caducar la asignacin. Si Pedro impugna el testamento por
faltas de las disposiciones testamentarias, la condicin est cumplida y Pedro pierde su asignacin. Pero si lo hace por vicios de
forma, entonces la ley dispone que no caduca la asignacin. Y ello
porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades
del testamento.
316. Condicin de no contraer matrimonio. El Cdigo se preocupa
de otra condicin especial en los artculos 1074 y 1075, los cuales
276
DERECHO SUCESORIO
ban de mala fe (artculo 1490); y si se trata de bienes races, cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica (artculo 1491).
319. Asignacin condicional suspensiva pendiente. La condicin suspensiva pendiente suspende la adquisicin de la cosa asignada. Es
caracterstica propia de la condicin, por su misma incertidumbre, que produzca este efecto.
Por ello el inciso primero del artculo 1078 dispone que las
asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin,
sino el de implorar las medidas conservativas necesarias. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la magra facultad
de solicitar medidas conservativas o precautorias. Iguales disposiciones se aplican a las obligaciones condicionales y al fideicomiso.
De este principio se derivan varios corolarios de inters, algunos ya estudiados:
1 El asignatario debe existir al momento de cumplirse la
condicin.
Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no
tiene existencia natural o legal al momento de la apertura de la
sucesin; el asignatario condicional debe existir adems al tiempo
de cumplirse la condicin (artculo 962).
2 La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida
la condicin.
La delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento
que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. En las asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la condicin (artculo 956).
3 El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.
Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condicin, nada transmite a sus herederos (inciso segundo del artculo 1078), lo que es lgico, pues para ser capaz de suceder, el
asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse
la condicin; si fallece antes de cumplirse sta, nada adquiere y
nada puede transmitir a sus herederos. Por eso se explica que el
artculo 1492, luego de establecer la solucin inversa respecto de
las obligaciones condicionales, disponga que esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos. Ni el asignatario condicional ni el donatario condicional
transmiten su expectativa a sus herederos; en cambio, el acreedor
condicional la traspasa a los suyos.
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DERECHO SUCESORIO
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Prrafo 2
Asignaciones testamentarias a da
322. Generalidades y concepto. Dispone el artculo 1080, que encabeza el prrafo tercero de las asignaciones testamentarias a da: las
asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das
de que dependa el goce actual o; extincin de un derecho y se
sujetarn entonces a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones
a plazo, con las explicaciones que siguen.
El plazo, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, su
exigibilidad. El derecho mismo a la asignacin existe, pero el
asignatario no puede exigirla desde ya. Por ejemplo, el testador
deja $ 1.000 a Pedro, a quien se le entregarn un ao despus de
la muerte del causante. Fallece ste y Pedro adquiere su asignacin, pero la exigibilidad del derecho est en suspenso; pasado el
ao fijado por el testador, Pedro puede cobrar los $ 1.000. No le
es posible hacerlo antes.
En las asignaciones a plazo rigen las reglas especiales del
prrafo 3 y las del Ttulo V del Libro IV del Cdigo sobre obligaciones a plazo. A la inversa, a stas se aplican tambin las
normas de las asignaciones testamentarias a da (artculo 1498).
Aunque la ley no lo dice en este caso expresamente, como ocurre en las asignaciones condicionales, si la asignacin a plazo
lleva envuelta la constitucin de un usufructo, se aplicarn ade281
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DERECHO SUCESORIO
cundo va a ocurrir el hecho de que pende la restitucin. Aplicamos el artculo 1087 y llegamos a la conclusin de que para
Pedro la asignacin es un usufructo. Pero Juan no es el nudo
propietario, sino que es fideicomisario. En efecto, su asignacin
es desde da cierto pues la muerte de Pedro es un hecho que
tiene que ocurrir, pero indeterminado, porque no se sabe cundo se va a producir el fallecimiento de Pedro. Aplicando el artculo 1085, nos hallamos ante una asignacin condicional, porque
la ley exige a Juan existir al fallecimiento de Pedro y, en consecuencia, estamos frente a un fideicomiso. En este ejemplo, los
nudos propietarios y los propietarios fiduciarios son los herederos abintestato del testador, o sea, del que ha constituido el
usufructo y el fideicomiso.
Pero estas reglas no son inmutables, porque hay que atender en todo caso a la intencin, al espritu del testador y no a
las palabras con que se exprese. En efecto, bien puede suceder
que en el fideicomiso sea la muerte del propietario fiduciario
la condicin de la cual penda la restitucin. As se desprende
de la parte final el artculo 739, que dispone: toda condicin
de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms
de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Puede
acontecer entonces en el fideicomiso que el evento de que
penda la restitucin sea la muerte del propietario fiduciario.
En tal caso, la asignacin es hasta da cierto pero indeterminado, o sea, el mismo ejemplo anterior, y no habra, sin embargo,
usufructo con fideicomiso, sino slo fideicomiso, en virtud del
artculo 739. Cmo distinguir entonces en el caso de que el
evento del cual dependa la restitucin sea la muerte de una
persona si se trata de un usufructo o un fideicomiso? Como
decamos, en definitiva, para decidir si nos encontramos frente
a una u otra institucin, hay que estarse a la intencin del
testador.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de resolver algunos
casos prcticos. As, la Corte Suprema se pronunci sobre la siguiente situacin: dijo el testador que donaba su casa a la hermana
tal, a cuyo fallecimiento pasara a sus otras hermanas. Es el mismo
caso del ejemplo anterior, y sin embargo la Corte Suprema dijo
que no haba usufructo con fideicomiso, sino que la hermana a
quien se donaba la casa era propietaria fiduciaria, y las otras hermanas, fideicomisarias. Nuestro ms alto tribunal se bas en que
el testador en su testamento habl de donacin, lo cual daba a
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heredero ni legatario, ni tiene vnculo jurdico alguno con el causante.196 As no es nula la asignacin si el beneficiado no goza de
personalidad jurdica, o no es persona determinada.
La solucin dada por nuestro ms alto tribunal puede ser peligrosa, pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se
hagan por interpsita persona (artculo 966). En la prctica, la asignacin modal puede llevar envuelta la interposicin de personas a
fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el
testador puede dejar como asignatario a Pedro, con la carga de
entregar una pensin peridica al sacerdote que hubiere confesado
al causante durante su ltima enfermedad. En tal evento, es evidente la interposicin de personas, con el fin de burlar la ley.
Frente a esta situacin habr que determinar en cada caso en
particular, para la validez de la asignacin modal, si hubo nimo
fraudulento del testador al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intencin dolosa de su parte.
335. Caractersticas del modo. El modo presenta algunas caractersticas interesantes. En primer lugar, el artculo 1089 nos dice que el
modo no es una condicin suspensiva; en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante
la asignacin sujeta a la carga del modo. La ley dice expresamente
que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
El artculo 1091 agrega: para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.
La segunda caracterstica que presenta el modo est contemplada en el artculo 1095: la obligacin modal es transmisible por
regla general. Dispone el precepto que si el modo consiste en un
hecho tal, que para el fin de que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. De manera que, por regla general, la obligacin modal es transmisible, salvo si se impone en consideracin a
la persona del asignatario.
336. Incumplimiento del modo. De la clusula resolutoria en general.
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el
testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:
196 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos VI, seccin 1, pg. 481; XI,
seccin 1, pg. 21; XII, seccin 1, pg. 107, y LIII, seccin 1, pg. 325.
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345. Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal. Los herederos y las asignaciones a ttulo universal presentan las siguientes
caractersticas:
1 Pueden ser testamentarias y abintestato.
Los herederos o asignatarios a ttulo universal pueden ser testamentarios o abintestato, segn que el ttulo para suceder emane
del testamento o de la sola ley.
Los legatarios, en cambio, slo puede ser testamentarios; el
legado supone siempre una declaracin del testador en orden a
establecerlo; requieren de un testamento.
2 Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal
por la muerte del causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal
por causa de muerte. Si no existe condicin suspensiva, se hacen
dueos de la asignacin por el solo fallecimiento del causante; si
hay condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se
cumple.
Segn los artculos 722 y 688, los herederos tambin adquieren la posesin legal de los bienes hereditarios por la muerte del
causante (N 47).
3 Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma
indirecta.
Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o
indirecta. Pueden hacer suya la asignacin universal personalmente o por derecho de representacin cuando ste proceda.
Los herederos pueden tambin adquirir a ttulo universal por
transmisin.
4 Los herederos gozan de ciertas acciones.
El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. En primer lugar, la accin de peticin de
herencia, que les concede el artculo 1264 y es la accin propia
del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de una herencia que est siendo poseda por un falso heredero (ver Nos 629 y siguientes).
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificacin
del testamento en la parte que perjudica su legtima mediante la
accin de reforma del testamento establecida en el artculo 1216
(Nos 543 y siguientes).
5 Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria.
297
DERECHO SUCESORIO
Existiendo varios asignatarios a ttulo universal por el fallecimiento del causante, nace la indivisin hereditaria, a la que se
pone fin ejerciendo la accin de particin establecida en el artculo 1317 (ver Nos 710 y siguientes).
6 El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del
causante o en una cuota de l.
El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en
una cuota de ella; no hereda bienes determinados. Y el heredero
no sucede slo en todos los derechos transmisibles del causante
en el activo de la herencia, sino que tambin en el pasivo. Le
afectan, como se ver en la parte dcima de esta obra, las deudas
de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador
las imponga a determinadas personas.
Pero como lo hacamos notar en otra oportunidad (ver N 16),
el heredero sucede en los derechos y obligaciones transmisibles
del causante. La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores. Como derechos intransmisibles
citbamos los personalsimos (uso, habitacin, alimentos) y el de
usufructo; como obligaciones intransmisibles, las intuito personae.
7 Los herederos representan a la persona del causante.
El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurdico de su persona; as lo dice expresamente el artculo 1097. Merced a esta verdadera representacin jurdica, se
evita la estagnacin de las relaciones jurdicas del causante, como
lo destacamos en otra oportunidad (ver N 2). Por ello en los
contratos se dice que el que contrata para s tambin lo hace para
sus herederos.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del
difunto en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es rico
en consecuencias jurdicas. Citaremos las ms importantes:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio
seguido contra o por el causante.
No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la
identidad legal que exige la ley. As lo declar la Corte Suprema
en un juicio de reivindicacin seguido contra el causante, y ganado por ste, y reiniciado contra los herederos. Nuestro ms alto
tribunal acogi la excepcin de cosa juzgada.198 Igualmente, los
herederos no podran iniciar nuevos juicios en asuntos promovidos por el causante y fallados en vida de ste.
198
298
299
DERECHO SUCESORIO
300
DERECHO SUCESORIO
llamadas a la herencia por partes iguales, son herederos universales, porque no existe determinacin de cuota.201
Otra sentencia resolvi el siguiente caso: dijo el testador en su
testamento que legaba al albacea el 10% de su fortuna. La Corte
Suprema declar que el albacea era en este caso heredero de
cuota; era heredero, a pesar de haber sido designado como legatario por el testador, porque no suceda en bienes determinados,
sino en una cuota de la herencia, y el artculo 1097 dice expresamente que los asignatarios a ttulo universal son herederos con
cualquier palabra que se les llame y aunque se les designe como
legatarios. Y era heredero de cuota porque se le fijaba como parte
en la herencia el 10% de los bienes.202
350. Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.
La nica importancia de esta clasificacin estriba en que entre los
herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no as
respecto de los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en
sntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan,
se juntan, aumentan los de los otros asignatarios (ver Nos 394 y
siguientes). Como se ver en su oportunidad, es requisito sine qua
non para que opere el acrecimiento que los asignatarios lo sean
sin determinacin de cuota (ver N 400).
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a Pedro, Juan y
Diego. Al fallecer el testador, Diego ha dejado de existir. En tal
caso, opera el acrecimiento y la parte de Diego se la reparten
Pedro y Juan; acrece a sus asignaciones respectivas. Pero si el
testador dej a estas tres personas un tercio de sus bienes para
cada una, si falta alguna de ellas, su porcin no acrece a la de los
dems herederos de cuota, sino que va a pertenecer a los herederos abintestato.
Y la razn de esta diferencia estriba en que el testador manifest claramente su voluntad, limitando la parte que deba llevar
cada heredero de cuota.
351. Sntesis de los principios que gobiernan la clasificacin de los
herederos en universales y de cuota. Resumiendo lo dicho respecto de
los herederos universales y de cuota, podemos sentar tres principios generales:
201
202
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DERECHO SUCESORIO
12
B
4
12
C
3
12
D
3
12
16
B
4
16
C
3
16
D
3
16
Y en esta forma a cada cual le corresponde la parte proporcional a que fue llamado en la herencia. Recordemos, sin embargo,
305
DERECHO SUCESORIO
herederos forzosos. A la inversa, los descendientes, los ascendientes y el cnyuge son, a la vez, herederos forzosos y abintestato.
Seccin tercera
LAS ASIGNACIONES A T TULO SINGULAR
357. Concepto. Lo contempla el artculo 951, que encabeza este Libro III de la Sucesin por Causa de Muerte, en su inciso tercero.
Dispone el precepto que la asignacin es a ttulo singular cuando
se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. La asignacin se llama legado y el asignatario, legatario (ver Nos 18 a 20).
358. Caractersticas del legatario y los legados. Los asignatarios a
ttulo singular y los legados tienen caractersticas propias que los
diferencian de las herencias. Algunas de ellas las hemos ya analizado al hablar de los legatarios (ver N 18). Las ms importantes son:
1 Los legatarios no representan al causante.
As lo dice expresamente el artculo 1104: los legatarios no
representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que las
que expresamente se les confieran o impongan. Responden de
las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.
2 Los legatarios suceden en bienes determinados.
En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota
de ellos, sino que en bienes determinados, ya sea en especie o
cuerpo cierto o genricamente.
3 Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
Otra caracterstica de los legados es que necesariamente deben ser testamentarios; suponen en todo caso una manifestacin
de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato. Como una
consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el derecho de representacin, porque ste es propio de las herencias y
de la sucesin abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley; entre ellos no figuran los legados.
4 Los legados pueden adquirirse por transmisin.
El legado, eso s, puede adquirirse por transmisin, pues el
artculo 957, que contempla este derecho, comienza diciendo: el
307
DERECHO SUCESORIO
heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se
le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado. El precepto deja bien en claro
que puede adquirirse por transmisin una herencia o legado, pero
que un legatario no puede adquirir por transmisin, pues el fundamento de este derecho es que se adquiere la universalidad de la
herencia en la cual va comprendida la facultad de aceptar o repudiar la asignacin respecto de la cual el transmitente no se alcanz
a pronunciar (ver N 31).
359. La posesin en los legados. En ellos no existe posesin legal ni
efectiva, sino nicamente la del artculo 700. Decamos en otra oportunidad (N 46) que la posesin en las herencias poda ser de tres
clases: legal (N 47), material o real (N 48) y efectiva (Nos 49 y
siguientes). Pues bien, cabe preguntarse entonces qu ocurre con
la posesin en los legados. En primer lugar, debemos advertir que
el problema se plantea slo respecto de los legados de especie o
cuerpo cierto y no en los de gnero, pues estos ltimos se adquieren solamente desde que los herederos los cumplen.
Como lo advertimos en otra oportunidad, en los legados de
especie o cuerpo cierto no existe ni la posesin legal ni la efectiva,
sino nicamente la del artculo 700 del Cdigo.
No existe posesin legal, pues los artculos 688 y 722 que la
establecen la refieren nicamente a la herencia. Y ello se justifica
ampliamente, pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicacin del principio de que los herederos son los continuadores
de la persona difunta y suceden en todos los elementos activos de
su patrimonio. El legatario, en cambio, no representa al testador.
Tampoco hay posesin efectiva, porque la ley en todos los
preceptos la refiere nicamente a la herencia. La posesin efectiva slo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesados quines son los herederos y representantes de la sucesin. La
Corte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios no
representan la persona del causante y no cabe, en consecuencia,
concederles la posesin efectiva.203
En conclusin, en los legados slo existe la posesin definida
en el artculo 700 del Cdigo, o sea, la tenencia de la especie o
cuerpo cierto con nimo de seor y dueo, y siempre cuando
203
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204
309
DERECHO SUCESORIO
310
DERECHO SUCESORIO
207
312
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
adjudica al cnyuge sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue
el valor del bien legado.
La excepcin al artculo 1110 consiste en lo siguiente: de no
haber existido el artculo 1743, como al fallecimiento del cnyuge
se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad, aplicando el artculo 1110 se presumira que el cnyuge slo habra
legado la cuota o parte que le corresponda en el legado.
369. Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca. Examinaremos en este nmero las obligaciones y derechos
que tiene el legatario respecto de las prendas o hipotecas con que
est gravada la cosa legada. Al respecto, hay que formular varios
distingos: en primer lugar, si el legatario debe pagar la deuda
garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a
soportar l dicho pago.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber
cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El artculo 1125 dispone que la especie legada pasa al legatario con
sus servidumbres, censos y dems cargas reales. De modo que el
acreedor prendario o hipotecario podrn ejercitar en contra del
legatario la accin prendaria o hipotecaria. Es precisamente la
caracterstica de estas acciones que, por ser reales, se ejercitan sin
respecto a determinada persona. Los acreedores prendarios o hipotecarios gozan del derecho de persecucin en contra de quienquiera que tenga la cosa empeada o hipotecada.
Pero, ahora bien, pagada la deuda, el legatario deber soportar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podr
repetir en contra de alguien por la cantidad que l cancel a los
acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segn
si el testador manifest su voluntad en el sentido de gravar al
legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al
legatario con la prenda o hipoteca, ste deber soportar su pago
en definitiva sin derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al
legatario con el pago de la prenda o hipoteca. En efecto, el artculo 1104 dispone que el legatario no tiene ms derechos ni
cargas que las que se le impongan expresamente. De modo que es
perfectamente posible que el testador grave al legatario con el
pago de la prenda o hipoteca, en cuyo caso es evidente que ste
soportar en definitiva su pago.
317
DERECHO SUCESORIO
318
DERECHO SUCESORIO
371. Legado de cosa ajena. Se refieren a esta materia los artculos 1106 a 1109.
Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien
que no perteneca al testador o al asignatario a quien se impone la
obligacin de pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las
siguientes excepciones:
1 El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que
el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena;
2 Es igualmente vlido si es a favor de un ascendiente o
descendiente legtimo o cnyuge.
En estos dos casos se entiende que el legado impone a los
herederos o al asignatario gravado la obligacin de adquirir la
cosa legada. Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere un
precio excesivo, el legado se cumplir por equivalencia: se entregar al legatario el justo valor de la cosa legada (artculos 1106
y 1107).
Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena
adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al
legatario, quien deber restituir lo que haya recibido por equivalencia (artculo 1109).
Finalmente, puede presentarse una ltima situacin: que la
cosa legada haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de ste o del asignatario a quien se haba impuesto el legado;
en este evento, se deber el legado (artculo 1108).
3 El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislacin se presenta en las asignaciones a ttulo singular de
los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues sabemos
que este legado siempre se cumple, sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cnyuge causante o no (ver N 368).
Podra considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena,
pues al momento de instituirse ste la especie legada perteneca a
la sociedad conyugal y no al cnyuge causante.
372. Legado de crdito. El inciso segundo del artculo 1127 dispone que por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito. La expresin ttulo est utilizada aqu en el sentido de documento o instrumento justificativo
del crdito.
Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagar que est
guardado en mi caja de fondos. Lo legado en este caso es el
crdito mismo de que da fe el pagar.
320
El legislador no ha resuelto la situacin en que queda el deudor del crdito frente al legado de ste hecho por el causante a
otra persona, es decir, no ha dicho a quin deber pagar el deudor del crdito legado. Es evidente que ste puede pagar al legatario, porque el legado de un crdito es un legado de especie o
cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesin por
causa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador.
Pero tambin podra pagarles a los herederos del causante acreedor, pues el deudor no tiene por qu conocer la existencia del
testamento; claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el
monto de lo pagado por el deudor.
Sin embargo, estimamos que la situacin es distinta si se notifica al deudor la existencia del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para aplicar por analoga las reglas de la cesin de
crditos, y concluir que el deudor tendra que pagar al legatario y
no a los herederos. Pero entindase bien: no es que en este caso
exista propiamente una cesin de crditos, pues no hay tradicin
sino sucesin por causa de muerte; si aplicamos la misma solucin, es por la analoga existente entre ambas situaciones.
Finalmente, en relacin con el legado de crdito, cabe decir
que l tiene una forma especial de extincin, contemplada en el
inciso final del artculo 1127: se entiende revocado tcitamente en
caso de que el testador con posterioridad al testamento reciba el
pago del crdito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es
slo parcial, subsiste el legado en la parte no cancelada del crdito.
373. Legado de condonacin. Consiste en que el testador diga lisa
y llanamente en su testamento que perdona o remite su obligacin al deudor. Por ejemplo, Pedro debe $ 500 al causante, y ste
en su testamento declara perdonada la deuda. En este caso, la
deuda se extingue por el modo de extinguir las obligaciones denominado remisin, de que trata el Ttulo XVI del Libro IV, con
la modalidad especial de que el perdn se hace por testamento.
Este legado tambin tiene una forma especial de extincin,
sealada por el artculo 1129: se entiende revocado tcitamente si
el testador con posterioridad al otorgamiento del testamento demanda al deudor el pago de la deuda perdonada, o bien acepta el
pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o
conocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado. Y
esta regla es lgica, porque el testamento slo va a producir sus
efectos despus de la muerte del testador.
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DERECHO SUCESORIO
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DERECHO SUCESORIO
1 Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de sus bienes;
2 En el caso contrario, hoy slo puede disponer libremente
de una cuarta parte de sus bienes. Antes se distingua segn la
calidad de los legitimarios, pero en virtud de varias reformas, la
solucin ahora es la sealada (N 432). Veremos igualmente que
los legados hechos a favor de los herederos forzosos por regla
general se imputan a su asignacin forzosa (N 500).
326
CAPTULO III
DERECHO SUCESORIO
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CAPTULO IV
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DERECHO SUCESORIO
Seccin primera
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
394. Concepto. El derecho de acrecer est tratado en el prrafo 8
del Ttulo IV del Libro III, artculos 1147 y siguientes.
En trminos generales, podemos decir que el acrecimiento
tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte
un asignatario va a existir acrecimiento; la regla general es la
contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas
personas a quienes perjudicaba la asignacin, o bien a los herederos abintestato.
Veamos un ejemplo de estas dos situaciones: el causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un
inmueble determinado. Si falta Juan, verbigracia, por haber fallecido antes que el testador, el inmueble legado corresponde a Pedro,
heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando.
Respecto de la segunda situacin, podemos dar el siguiente
ejemplo: el testador deja su herencia por terceras partes a Pedro,
Juan y Diego; y este ltimo resulta ser indigno para sucederlo. El
tercio de la herencia perteneciente a este asignatario de cuota va a
los herederos abintestato del causante, pues en esta parte el testamento no produce efectos por la indignidad de Diego, y no produciendo efectos el testamento se aplican las reglas de la sucesin
intestada (artculo 980).
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el
derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que
no concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos
propios del acrecimiento y que veremos poco ms adelante.
Veamos tambin dos ejemplos al respecto: 1) el testador deja
todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ste ha fallecido con
anterioridad al causante; su porcin acrece a las de Pedro y Juan.
2) El testador deja como heredero universal a Pedro y en otra
clusula lega a Juan y Diego un inmueble determinado. Diego
falta porque es incapaz para suceder; su parte acrece entonces a
Juan, que lleva as todo el inmueble legado. En base a lo preceptuado por los artculos 1147 y 1148, podemos dar el siguiente
concepto de acrecimiento: es aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin
de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la
de los otros asignatarios.
336
216
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DERECHO SUCESORIO
ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de otros, se dice
acrecer a ellas.
En realidad, la expresin objeto est usada en este precepto
en el sentido de asignacin, y si el legislador utiliz aqulla y no
sta, fue por razones literarias, para no repetir las palabras. En
efecto, no quiso decir destinada una misma asignacin a dos o
ms asignatarios, etc.
As lo ha reconocido la jurisprudencia.217
399. El acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias.
El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones
a ttulo universal como en las a ttulo singular; puede haber acrecimiento tanto en una herencia como en un legado. As lo dice
Bello en notas a los proyectos de Cdigo.
Puede decir el testador, por ejemplo: dejo mis bienes a Pedro,
Juan y Diego; todos estos herederos son llamados a un mismo
objeto: la herencia, y existe acrecimiento. Pero tambin puede
disponer: lego mi inmueble tal a Pedro y Juan. Igualmente cabe
aqu el acrecimiento, porque tambin los legatarios son llamados
a un mismo objeto: el inmueble legado. As lo ha declarado la
jurisprudencia.218
400. 4 Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que
los asignatarios sean llamados sin designacin de cuota. Excepciones. La
exigencia caracterstica y fundamental del acrecimiento es que los
asignatarios sean llamados sin designacin de cuota. Precisamente
veamos en el N 350 que la nica diferencia existente entre los
herederos universales y de cuota consista en tener los primeros
derecho a acrecimiento y los segundos no.
Con dos ejemplos referente el uno a las herencias y el otro a
los legados explicaremos la razn de ser de este requisito. Dice el
testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y
otro a Diego. Supongamos que ste falta, ya porque falleci antes
que el testador, ya por ser incapaz o por otro motivo. En este caso
no hay acrecimiento por interpretacin de la voluntad del testador, pues ste limit claramente en su testamento el beneficio que
quera llevaran Pedro y Juan y, por tanto, ste no puede ser ampliado en virtud del acrecimiento.
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DERECHO SUCESORIO
406. 6 Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta. Otro requisito del acrecimiento es que el testador no haya designado un
sustituto al asignatario que no concurre, pues si as lo ha hecho,
jurdicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artculo 1163 declara expresamente que
la sustitucin excluye al acrecimiento. Y la razn es la dicha: que
al existir sustituto, jurdicamente no falta el asignatario. Por otra
parte, el acrecimiento es una interpretacin de la voluntad del
testador, y si ste la manifiesta designando a quien va a reemplazar al asignatario conjunto, no tiene razn de ser el primero.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mi inmueble tal a Pedro,
Juan y Diego. Si falta Diego, sus derechos pasarn a Antonio.
Como en tal caso existe un sustituto, si Diego fallece antes que el
causante, sus derechos no acrecen a Pedro y Juan, porque es reemplazado por Antonio.
407. 7 El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador.
Por fin, el ltimo requisito para que opere el acrecimiento est
contemplado en el artculo 1155, el cual dispone que el testador
podr en todo caso prohibir el acrecimiento.
De modo que si el testador declar en el testamento su voluntad de que no operara el derecho de acrecimiento, debe respetarse esta disposicin. Y ello tambin se justifica por el fundamento
mismo del derecho de acrecer, que es una interpretacin de la
voluntad del testador, y si sta se ha manifestado en orden a que
no exista acrecimiento, no queda interpretacin posible.
408. Caractersticas del acrecimiento. El acrecimiento presenta algunas caractersticas de inters: es un derecho accesorio, renunciable y transferible.
Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario,
en conformidad al artculo 1151, no puede repudiar la propia
asignacin y aceptar la que se defiere por acrecimiento. Y no es
ello posible, pues la porcin acrece a la porcin, y si sta falta, no
tiene a qu acrecer.
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su
propia asignacin y llevar la que le es deferida por acrecimiento,
nada obsta a la situacin inversa, o sea, a que el asignatario conjunto conserve su propia asignacin y repudie la que le correspondera por acrecimiento. As lo dispone el propio artculo 1151. La
solucin se justifica ampliamente, pues siendo el acrecimiento un
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DERECHO SUCESORIO
346
Seccin segunda
LA SUSTITUCIN
411. Concepto de sustitucin. La sustitucin, el cuarto derecho que
opera en la sucesin por causa de muerte, est tratada por el
prrafo noveno y final de este ttulo IV, De las asignaciones testamentarias.
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de
modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su
lugar el sustituto establecido por el testador.
412. Clases de sustitucin. El artculo 1156 comienza diciendo
que la sustitucin puede ser vulgar o fideicomisaria. De modo que
la sustitucin puede ser de dos clases: 1) la llamada sustitucin
vulgar, y 2) la sustitucin fideicomisaria.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por
cualquier causal legal. Por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a
Pedro, y si ste no pudiere llevarla, corresponder a Juan.
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de
lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (artculo 1164).
En este caso nos hallamos ante un fideicomisario, y por eso el
inciso final del citado artculo establece que esta sustitucin se
rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria, artculos 739 y siguientes del Cdigo.
Por ejemplo, dice el testador: lego mi casa a Pedro, la que
pasar a Juan si ste se recibe de abogado. Existe sustitucin
fideicomisaria, porque la adquisicin del derecho de Juan pende
de una condicin, y nos hallamos lisa y llanamente ante una propiedad fiduciaria.
Nos referiremos primero a la sustitucin vulgar y luego a la
fideicomisaria.
413. Requisitos de la sustitucin vulgar. Enunciacin. Para que opere la llamada sustitucin vulgar es necesario:
1 Que se trate de una sucesin testamentaria;
2 Que la sustitucin sea expresa, y
3 Que falte el asignatario que va a ser sustituido.
347
DERECHO SUCESORIO
DERECHO SUCESORIO
En efecto, el artculo 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisin excluye al de sustitucin; igual cosa ocurre
con el de acrecimiento en conformidad al artculo 1153.
419. Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin.
Como vimos ocurra en el derecho de acrecimiento, en principio
no hay posibilidad de colisin entre la representacin y la sustitucin, pues la primera opera en la sucesin intestada, y la sustitucin, en la testamentaria.
La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria, y
en sta debemos concluir que la representacin excluye a la sustitucin. Por ejemplo, dice el testador: dejo la mitad legitimaria a
mis hijos Pedro y Juan, y si falta Pedro, instituyo heredero a mi
hermano Diego. Esta sustitucin no tendra efecto, pues si falta
Pedro, entran a representarlo sus descendientes legtimos. El asignatario, en realidad, no ha faltado, porque ocupan su lugar jurdico sus descendientes legtimos.
420. La sustitucin fideicomisaria. El Cdigo da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitucin. En primer lugar, segn
el artculo 1166, la sustitucin fideicomisaria no se presume, de modo
que en caso de duda la sustitucin debe entenderse vulgar.
El artculo 1165 dispone que si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, se le nombran uno o
ms sustitutos, estas sustituciones se entendern vulgares, y se sujetaran a las reglas de los artculos precedentes. Ni el fideicomisario
de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,
transmiten su expectativa si faltan. El precepto no es sino una
aplicacin del principio de que en nuestra legislacin no se aceptan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el artculo 745.
Seccin tercera
CMO CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIN
421. Enunciacin. Hemos dicho que en una sucesin pueden concurrir cuatro derechos: transmisin, representacin, acrecimiento
y sustitucin, y los hemos analizado en distintas oportunidades;
tambin se ha visto que hay posibilidades de conflicto entre ellos.
En esta seccin haremos una sntesis de la forma en que concurren y son excluidos de la sucesin estos derechos, es decir,
determinaremos cundo se aplica uno y cundo otro.
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DERECHO SUCESORIO
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