FACULTAD DE DERECHO

DERECHO PROCESAL CIVIL II

TTULO
TUTELA, PROCESO Y MEDIDAS CAUTELARES
PROBLEMTICA
QUE MOTIVO LA RACIONABILIDAD EN LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO?
AUTOR
PONTE TREBEJO KELLY
CASTRO ROJAS MICHELLE
SEVILLA TENORIO PAOLO
HUAMAN VARGAS
DIEGO
ASESOR
EDGAR RAUL MIRANDA CHUQUILLANQUI
LIMA PER
2016

CAPTULO I

1. Tutela cautelar
1.1 Antecedentes
1.2 Concepto
1.3 Caractersticas
1.3.1 Es reservado
1.3.2 Es inaudita et altera pars
1.3.3 Es rpido
1.3.4 Es autnomo:
1.3.5 La resolucin cautelar y su ejecucin
1.3.6 Impugnacin

CAPTULO II
2. Proceso Cautelar
2.1 Concepto
2.2 Caractersticas del proceso cautelar
2.2.1 Instrumentalidad
2.2.2 provisionalidad
2.2.3 Variabilidad
2.2.4 prejuzgamiento.
2.3 Presupuestos adoptados por el juez para concebir el proceso cautelar
2.4 Principios del Proceso cautelar
2.4.1 Principio de prelacin
2.4.2 Principio Urgencia y Reserva
2.4.3 Principio in audita parts
2.4.4 Principio de Economa y Celeridad procesal

CAPTULO III

3. Medidas Cautelares
3.1 Concepto
3.2 Clases de Medidas Cautelares
3.2.1 Embargo
3.2.1.1 En forma de depsito
3.2.1.2 En forma de inscripcin
3.2.1.3 En forma de retencin
3.2.1.4 En forma de intervencin
3.2.2 Secuestro
3.2.2.1 Secuestro judicial
3.2.2.2 Secuestro conservativo
3.3 Problemtica : Es adecuada la ausencia de contradiccin al iniciar una
medida cautelar en el
ordenamiento jurdico peruano

CAPTULO IV

4. El nuevo presupuesto de la medida cautelar

5. La razonabilidad
5.1 Principio de Razonabilidad
6. Problemtica
6.1 Planteamiento de la Problemtica A Travs de jurisprudencia vinculante
7. Bibliografa

CAPTULO I

1. Tutela cautelar
1.1 Antecedentes

La tutela cautelar ha evolucionado mucho a lo largo de la historia ,desde ser

una institucin importante hasta ser una forma de asegurar un determinado
derecho como coincide en la actualidad
Segn estudios jurdicos, se sabe que en Roma y en los distintos lugares
que este imperio comprenda aproximadamente 753 a.C hasta el siglo VI d.C , en
donde toda la majestuosidad del emperador Justiniano y su aporte desbordante
al Derecho como hoy lo conocemos ,dio lugar a grandes descubrimientos .
Sabemos que el Derecho romano , el cual servir como fundamento para
iniciar con el antecedente mas importante para poder comprender
histricamente a lo que nos referimos ,es de gran valor poder citar al romanismo
Justiniano. Pues como sabemos el derecho romano y sus distintos objetos de
estudio de esta gran disciplina jurdica, cuyo cimiento es parte de todas las
instituciones, doctrinas y sistemas jurdicos del mundo. Ya conoca de la
problemtica que surga sobre el asegurar un derecho ,
el cual entraba en conflicto ,cuando este gran imperio estaba en su apogeo
Hablando de manera mas especifica en el derecho romanista , no exista
una norma, una ley ,no exista ningn derecho para asegurar que lo dictado en
sentencia va a ser cumplido ,de valor coactivo y obligatorio, ms bien todo lo
contrario, existan instituciones que de alguna u otra manera aseguraban el
cumplimiento de este objetivo como hoy ,tal como lo conocemos
Se hacia llamar Pignoris Carpio (Potestad dada al sujeto activo del derecho
de crdito para apoderarse extrajudicialmente de un bien perteneciente del
sujeto pasivo, sea contra su voluntad ,en su ausencia, o en das no hbiles ,o
como en el derecho romano se deca das nefastos),procedimiento que
aseguraba una prestacin ,arrebatando un bien para cobrar la deuda.
Tambin se conoce que los magistrados , los cuales en gozo de su ius
imperium accionaban coaccionando a toda aquella persona natural que iva en
contra de la voluntad de este ,embargando ,quitando o arrebatando sus bienes,
por lo cual esta manera de acudir al derecho se llamaba (legis
actiones,procedimiento por el cual el juicio ante un magistrado ,se llevaba de
manera oral. Posteriormente este procedimiento fue reemplazado, es decir aqu
ya se implantaba el sistema formulario(se desarrollaba por un juez elegido por
las partes el cual las partes llenaban un documento que resuma el conflicto
entre las partes y era remitido hacia el juez para ser resuelto),aqu el magistrado
usaba un pseudo derecho de tutela cautelar demandando a las personas o
inferiores para aprovecharse de los bienes en litigio .
As como tambin en Espaa y su Derecho innato encontramos a la
normativa del rey Alfonso mejor conocido como el sabio ,es decir un cuerpo
normativo o una legislacin que constaba de siete partidas o libro de leyes.

Creado en castilla , Espaa , y esta instauraba siete secciones por las cuales
se encontraba divida e aqu el nombre ,por el cual remitindonos a la tercera
sesin o tercera partida la cual posee algo aproximadamente menos de 550
leyes ,abarcando problemticas de justicia o de jurisdiccionalidad, siendo la
principal el proceso y la clula bsica del proceso, es decir el sujeto pasivo ,
activo ,el representante del estado ,la partes defensoras ,
los
emplazamientos
,plazos,
la
actividad
probatoria,
los
fallos,sentencias,abarcando distintos temas en materia administrativo como
civil ,tratando especficamente de lo que hablamos en este tema ,sobre el
reconocimiento de la existencia de bienes, tratndolo como dominio y el
asegurar un derecho en forma de bien ,como la posesin ,prescripcin ,usufructo
Pues bien , como anteriormente se dijo ,se trataba normas sobre materia
procesal,
Como seala Bravo Lira, Bernardino(1989):si el
demandado enajena la cosa despus del emplazamiento,
la enajenacin era nula, en consecuencia el comprador
deba perder el precio que haba pagado por sta, siempre
y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la
demanda; es as que se nos asemeja al secuestro de la
cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la
cosa sobre la cual versa la litis.(p.89-92)
Es decir era una responsabilidad que recaa sobre el sujeto pasivo del
derecho de crdito ,entonces luego de la decisin judicial y posteriormente el
cumplimiento de la obligacin ,el sujeto activo sealaba en esclavitud al
responsable de la prestacin hasta que este pague la deuda ,pstumo al rey
sabio ,esta normativa de derecho espaol se aplicaba en el Per durante el
virreinato y la Colonia
Si bien dentro de esta sntesis histrica notamos algunos rasgos de la
medida cautelar, coincidimos con Juan Jos Monroy Palacios en sealar que ello
no incide directamente sobre la tutela cautelar, porque dichos rasgos no fueron
concebidos bajo la estructura y la funcin desde la cual actualmente la
entendemos.
La concepcin de la tutela cautelar que se maneja en estos tiempos recin
comenz a perfilarse a mediados del siglo XIX gracias a la labor de la doctrina
alemana que estudi los procedimientos cautelares en el sistema del proceso
ejecutivo, al cual consideraba pertenecer. Seala Monroy Palacios que slo con
la obra de Piero Calamandrei la doctrina procesal dio un vuelco radical en el
estudio de la teora cautelar. La medida no deba ser ejecutiva ni declarativa, sino
una mezcla de ambas en donde se declare la necesidad de garantizar el futuro
del proceso a travs de la ejecucin de medidas que alteren la relacin material
existente pues, se entiende que la situacin como est, constituye una amenaza
para el correcto desarrollo de la relacin procesal.

Es por tal motivo que, pocos aos despus, una pluma ms determinante
(Enrico Tullio Liebman), no dud en considerar a las medidas cautelares como
una nueva y original forma de efectuar la prestacin jurisdiccional, la expresin
de un autntico tertium genus. El carcter de tertium genus (tercer gnero,
autnomo y diferenciado) de la tutela cautelar, respecto de la tutela cognitiva y
ejecutiva, se sostiene hasta nuestros das.
Agrega el citado autor, que en la actualidad se puede afirmar que la teora
cautelar tiene buena parte de sus caractersticas perfectamente delineadas,
sobre las cuales la doctrina ha formado consenso.Luego despus de mucho
tiempo nuestro cdigo civil peruano adopta solo doctrinariamente a la tutela
jurisdiccional, teniendo como base al gran Procesalista Piero calamandrei el cual
causo una revolucin en el estudio de la tutela cautelar y sus teoras, que
sirvieron para lograr tener una seguridad jurdica de la cual actualmente
gozamos en nuestro sistema jurdico y la legislacin actual que nos aborda.Y es ,
como desde aquel momento hasta el da de hoy la tutela cautelar es una
predisposicin para hacer de la actividad jurdica un cuerpo ms eficaz y as
servir al derecho de cautela para hacerlo ms eficiente

1.2 Concepto
La tutela cautelar es una potestad, es el poder de la autoridad que el
derecho civil hace velar, protege y confiere sobre un sujeto con la finalidad de
asegurar el derecho material que tiene este, es decir concretizar su derecho a la
medida cautelar.
La tutela cautelar muchas veces se confunde con las medidas cautelares
,pues sabemos que tutela solo hay una y es la forma ms certera , y propicia de
materializar el contenido de la normativa que aborda nuestro sistema judicial ,es
decir para asegurar el cumplimiento de las medidas cautelares y hacerlas
tangibles en el procedimiento, teniendo en cuenta que el estado ,tiene la
potestad de brindar tutela jurisdiccional cautelar , pues para hacer esto ms
apropiado , nuestro sistema legislativo civil , atendi a un sistema de
caractersticas

1.3 Caractersticas
1.3.1 Es reservado
Significa que aqu no existe el principio de publicidad como lo seala el
ttulo preliminar del cdigo procesal civil ,esto inhabilita al sujeto pasivo universal
que es la sociedad y a la parte demandada de todo aquel conocimiento de un
proceso cautelar en su contra, con mucha discreciones efecto, si se hiciese lo
contrario, carecera de importancia este instituto procesal y se perjudica a la

parte solicitante de este proceso cautelar solo se entra en conocimiento y se

hace pblica una vez concedida y efectuada la medida .

1.3.2 Es inaudita et altera pars

En esta caracterstica , existe un detalle que probablemente sea obvio y
hasta poco relevante si conocemos la caracterstica que la tutela cautelar ,tiene
calidad de reservada, pues aqu el juez toma la decisin de tutelar la cautela o
denegar la ,segn sus facultades y conocimientos ,pero sin or la parte
demandante , ni tener conocimiento ,ni reemplazarlo o advertirlo
Pues en caso contrario el demandado pondra sus bienes en manos de otro
sujeto y la medida cautelar caera con ella tu derecho de embargar un bien para
poder cobrar la prestacin pendiente que desde un principio fue obligatoria

1.3.3 Es rpido
Es de carcter urgente y lo fundamental que se aprecia en esta
caracterstica, es la rpida intervencin del rgano jurisdiccional a pedido de una
medida cautelar e iniciar el proceso cautelar, ejecutndose de la manera ms
propicia para el juez, con rapidez, celeridad.
El simple hecho de un desinters para obrar del juez ante la potestad de
este que tiene al brindar tutela cautelar produce una desproteccin, falta de
tutela cautelar, y todo aquel concepto antnimo a lo que esto tiene por finalidad

1.3.4 Es autnomo
Tiene un carcter autnomo e independiente pero a la vez depende su
existencia de un proceso principal. Defendiendo a la autonoma si se podr lograr
discutir mucho a lo largo de este punto pues se sabe que es instrumental como
anteriormente se dijo depende su existencia de un proceso principal valga la
redundancia, entonces tambin carece de autonoma, es decir desde un punto
procesal es dependiente, pero desde un punto material es autnomo y se ejecuta
por si solo

1.3.5 La resolucin cautelar y su ejecucin

Apartndonos de toda aquella concepcin por la cual podemos presumir
que el juez ampara o denegar nuestra tutela cautelar, la resolucin o el fallo
pone punto final al proceso de tutela cautelar
Es decir que la decisin sea cual sea del que tiene la potestad estatal, jams
podramos hablar de una cosa juzgada, pues esta no permite el libre desarrollo
de la medida solicitada, la cual en cualquier momento del proceso puede quedar
sin efecto, variar o modificarse, y en caso la peticin sea rechazada, el sujeto el
cual tiene la legitimidad para acceder a este instituto procesal, puede solicitarlo
cuantas veces sea necesario hasta que le permitan acceder a este derecho

1.3.6 Impugnacin

La impugnacin de lo que es la resolucin de medida cautelar es el

resultado de lo que las pretensiones de esta, guardan o no conexin y
lgica para su finalidad, presumiendo de su eficacia
Lo cual si no se est contento, o no cumple con los requisitos de
admisibilidad con la resolucin, se puede impugnar, y/o oponerse y esta
es resuelta por el mismo juez que admiti la medida cautelar, la apelacin
concedida deja la medida cautelar con efecto suspensivo.

CAPITULO II

2. Proceso Cautelar
2.1. Concepto
Nuestro tema central parte de que el estado debido al transcurso del
tiempo puede causar perjuicio al demandante por esto necesita la existencia de
medios como la tutela cautelar para la existencia de este previamente tienen
que existir una demanda y pretensin en el proceso principal o en algunos casos
dentro de un plazo permitido puede Iniciar la tutela cautelar antes.
Y este medio para asegurar el derecho al cumplimiento de la obligacin se
hace efectivo mediante un proceso cautelar, que debido a su naturaleza civil
constituye una va rpida con la cual basta que la solicitud de su fin y que pueda
reunir los requisitos que son exigidos por la ley para su efectividad.
Por eso mismo el derecho procesal lo que busca es lograr una efectiva prestacin
jurisdiccional para que el justiciable qu realice pueda cumplir a manera total la
pretensin exigida por la cual est es motivo por la que fue llevada al rgano
jurisdiccional y asegure el cumplimiento de la obligacin.

2.2 Caractersticas del proceso cautelar

Como se refiere el Cdigo Procesal Civil que toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
Instrumentalidad
El proceso cautelar como viene tu nombre es un proceso Este es el
instrumento del proceso principal. Es decir depende del proceso principal
no partieron de una existencia propia por lo tanto estn subordinadas a la
existencia de la principal.

Provisionalidad

Es esta caracterstica podremos detallar que la medida cautelar tiene

carcter temporal es decir ests permanecen vigentes mientras persisten
las condiciones que la provocaron o hasta que dure el proceso del cual
son instrumentos claro siempre qu no sean sustituidas por otras.
Variabilidad
En el transcurso del proceso la medida cautelar puedo ir variando que lo
ms eficaz, se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida
cautelar otorgada, debido a las necesidades para la proteccin correcta y
correspondiente de la decisin definitiva del principal, existe una serie de
posibilidades o tipos de medida cautelar, de manera que el juzgador pueda
disponer la medida ms adecuada.

Prejuzgamiento
Nos detalla que en una etapa al que no le corresponde al juzgamiento
se efecta un anlisis en cuanto a si el derecho le corresponde o no a la
persona que solicita la medida. Al analizar una peticin cautelar no se
efecta algn juzgamiento previo. Para que se le conceda una medida
cautelar lo que realiza el juez es determinar la verosimilitud o
apariencia del derecho invocado, pero no un juicio anticipado sobre las
posturas de las partes contendientes. Es el adelanto de la opinin del
juez acerca del proceso.
JURISPRUDENCIA (2000). Tiene la naturaleza de las medidas
cautelares provisoria instrumental y variable, debe sealarse que en
principio las resoluciones que las conceden levantan no revisten el
carcter de definitivas a excepcin en algunos casos en los que se
resuelva sobre la prdida de la contra cautela, dado que este extremo
no podra ser objeto de ulterior discusin; 100 defectos del recurso
dicho pronunciamiento 1 definitivo (Cas.N 2679- 2000- Sullana, el
peruano, 30- 01- 2001, p. 6791).

2.3. Presupuestos adoptados por el juez para concebir el

proceso cautelar
El proceso cautelar se da inicio con nada ms que la formulacin de una
peticin que est contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe
observar el cumplimiento de determinados requisitos sustanciales y
complementarios que estn establecidos en el artculo 610 del CPC. Estos
requisitos son:

Exponer cuales son los fundamentos de la pretensin cautelar.

Sealar la forma de la pretensin cautelar.

Indicar, en el caso que corresponde, los bienes sobre los cuales recaer la
medida y el monto de la afectacin que generan.
Ofrecer contra cautela.
Designar el rgano de auxilio judicial que fuese correspondiente.

Como puede observarse, son exigencias que deben encontrarse de manera

obligatoria en la solicitud cautelar. Estos requisitos forman parte de la estructura
del contenido de la solicitud cautelar y su manera en cuanto a la redaccin del
mismo.
Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas
cautelares, aspectos de los que nos ocuparemos de manera especfica en el
curso del presente trabajo. Sin embargo, a modo de introduccin, efectuaremos
una breve referencia de cada uno de ellos.
Exponer cuales son los fundamentos de la pretensin cautelar
Esto implica que en la solicitud cautelar se desarrolle o exponga cada uno
de los tres fundamentos que el TUO exige para que as se le pueda otorgar una
medida cautelar, en ellos se encuentran los siguientes:

La verosimilitud del derecho invocado.

La necesidad de la medida cautelar.
La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensin.
Sealar la forma de la pretensin cautelar

Se debe precisar necesariamente el tipo de medida cautelar que se est

solicitando. En el proceso contencioso, se pueden aplicar las medidas y
actuaciones que sean necesarias para de esta forma garantizar la eficacia de la
decisin definitiva; aunque, son especficamente procedentes de estas medidas
de innovar y de no innovar.
Indicar, en el caso que corresponde, los bienes sobre los cuales recaer la
medida y el monto de la afectacin que generen.
Este requisito fundamental se aplica mayormente en la materia civil. Pero,
en el proceso contencioso administrativo podra de igual manera ocurrir que la
medida cautelar se refiera a especficos y ciertos bienes, de carcter dinerario,
cuando se trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.

Ofrecer contra cautela

ste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y

exige que el solicita la medida ofrezca una garanta a favor del afectado para
protegerlo de los eventuales daos que pueda generar la ejecucin de la medida
cautelar.
Designar al rgano de auxilio judicial
La ejecucin de la medida cautelar contiene la participacin de ciertas
personas, entidades o especialistas que pueden ponerlas en camino; el sujeto
activo, en su escrito cautelar, est obligado a precisar el nombre de estos.

2.4 Principios del proceso cautelar

Para llevar a cabo este proceso cautelar deben estar contenidos principios
bsicos y por lo tanto ser respetados a toda costa por las partes en el proceso
,sirven como cimientos ,axiomas en calidad de cosa obligatoria para que el juez
pueda resolver en virtud de justicia :

2.4.1 Principio de prelacin

Artculo 639(Procesos cautelares)Concurrencia
de medidas cautelares: Cuando dos o ms medidas
afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la
que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin
surgida de la fecha de su ejecucin. Si no se pudiera
precisar fehacientemente la prelacin, se atender a
la establecida por los derechos que sustentan la
pretensin. (Cdigo Procesal Civil Peruano, SPIJ,
Lima 2008)
Primeramente nos remitiremos al Idioma espaol y al significado que tiene la
palabra PRELACION
(Orden de prioridad o preferencia con que una cosa o una persona debe
ser atendida o considerada respecto de otra u otras.)
Entonces es una regulacin, un orden al caos que se genera cuando hay
ms de una medida cautelar sobre un bien ,lo cual cada una puede gozar de su
propia pretensin como tambin pueden ser ejecutadas por diferentes rganos
judiciales
Aqu claramente se prefiere al acreedor que interpuso la medida cautelar en
orden numrico desde el primero hasta el ltimo de los acreedores que
interpongan la medida cautelar, hasta que cada uno de ellos pueda cobrarse con
la deuda generada por parte del deudor
La diferencia del principio de prelacin y concurrencia de medidas
cautelares es que el primero sirve para salvaguardar al segundo que es un
derecho y este por ende est protegido

2.4.2 Principio de Urgencia y Reserva

Este principio nos habla de que hay dos procesos uno independiente y otro
dependiente del primero, entonces el deber esta en que el primer es urgente, es
el principal y el primordial, en donde se podra decir que existe contradiccin
pero que como tal ,tambin sufre de peligros.
Por lo cual el segundo llamado as de reserva, es el que asegura el derecho
de la persona que quiere asegurar prestaciones del proceso principal, llamado as

el proceso cautelar , en donde no existe contradiccin porque simplemente es

una medida de garanta para el cobro del acreedor

2.4.3 Principio in audita parts(NO TE ESCUCHO NI OIGO, SE SUPRIME

LA ETAPA PROBATORIA)
En este principio se sabe bien que se quita todo sentido de bilateralidad y
manifestacin de voluntad de las dos partes ,aqu el demandando no tiene que
tener conocimiento de la medida cautelar que se pone en su contra para
salvaguardar la garanta del acreedor que busca el cobro de la deuda la cual fue
la raz del conflicto ,pues esta es la naturaleza del principio , mientras se haga
todo bien ,el demandado no debe tener conocimiento ,ni una mnima sospecha
,se presume que los deudores pueden actuar de mala fe por ende no se les
comunica nada hasta la ejecucin de la medida

2.4.4 Principio de Economa y Celeridad procesa

Este principio es una novedad y una colaboracin del as llamado proceso
sumarsimo ,que no pretende ms que economizar ,tiempo, costos ,costas y
actos procesales que debera ser simplificable por el cual el proceso y el
conocimiento de que este tiene un final ya conocido ,termine lo ms antes
posible ,mejorando la carga procesal y liberndolos de actos procesales
innecesarios a la vez

CAPITULO III

3. Medidas Cautelares
3.1 Concepto
Como dice Piero Calamandrei(1997) El proceso cautelar y
por consiguiente medidas cautelares no tendran lugar por
innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con
celeridad y oportunidad. El proceso y su desarrollo no siempre
breve, obliga que el propio Estado reconociendo tal hecho
regule en su ordenamiento procesal a medidas que garanticen
la efectividad de decisiones judiciales que se pronuncien en los
llamados procesos judiciales. (CALAMANDREI, Piero pg.7980)
En relacin a al Art. 608 del Cdigo Procesal Civil, este seala que:
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento
de la decisin principal definitiva.

Dicha medida cautelar tiene como caractersticas ser provisoria, instrumental y

variable.
Segn Mara Buongermini Las medidas cautelares son
disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el
resultado de un proceso y en efecto el cumplimiento y eficacia
de la sentencia, evitando que se pueda alterar o frustrar el
derecho del peticionante. Como su nombre lo indica estas
medidas constituyen un mecanismo que permite evitar el
incumplimiento de la resolucin o de la sentencia.(Pg.21)
Por lo tanto, estas suponen una anticipacin a una garanta de defensa de
los derechos, ya que permiten poder asegurar bienes muebles e inmuebles,
pruebas, o simplemente para mantener la seguridad de las personas o de las
necesidades que estas tengan. Como bien se explica, su finalidad es evitar
conflictos o perjuicios que puedan presentarse en los litigantes algunos que dicen
ser presuntos titulares de un derecho sustancial.
En muchas doctrinas, el trmino MEDIDA se le agregan diversos
calificativos o complementos que significan: seguridad, prevencin, seguridad
con urgencia, etc.
Segn Chiovenda GiuseppeMedidas cautelares son
aquellas que son requeridas por aquellas personas que
encuentran su bien en custodia, y son dictadas antes de
que este declarada la voluntad concreta de la ley que nos
garantiza un bien, o antes de que la ley lleve a cabo su
actuacin. Se atiende ms a conseguir la medida cautelar
con celeridad.(Pag.280)

MEDIDAS CAUTELARES DE EJECUCION FORZADA

Perez Rios refiere [..] Las medidas para futura ejecucin forzada son
aquellas que tienen como propsito asegurar la ejecucin o realizacin de la
obligacin contenida en un ttulo ejecutivo de origen jurisdiccional (judicial o
arbitral) o contractual. Tambin son conocidas como medidas asegurativas por
que tienen por finalidad la realizacin de las decisiones condenatorias a las que
la ley otorga la calidad de ejecutiva.
Por consiguiente, estas medidas establecidas en nuestra legislacin y por lo
general en la legislacin extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotacin
de la demanda.

Salvatore Satta define Se trata de adecuar la realidad a una normativa

ya establecida sustituyendo la voluntad del autor, o ms en general del obligado,
en el cumplimiento de un acto. Se requiere que la voluntad del deudor no cuenta
para nada, ya que este no est enterado de lo que pasara
La accin cautelar no es ms que una accin tendiente a obtener una
providencia, llamada cautelar, que conservando al estado de hecho y de derecho
determinado por cierta situacin de hecho y jurdica, incierta o controvertida.
Juan Monroy Glvez concepta la medida cautelar del siguiente
modo Es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a
peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el
aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de
derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del
fallo definitivo o la actuacin de una prueba
Por tanto, se sostiene que medida cautelar es aquella institucin o garanta
procesal que entiende tanto la pretensin como la decisin jurisdiccional con las
cuales se busca garantizar la eficacia de la decisin final.

3.2 CLASES DE MEDIDAS

CAUTELARES
3.2.1 Embargo
Conforme al Art. 642 de la Legislacin peruana, esta se expone as:
Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar
Embargo. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del
presunto obligado, aunque se encuentre en posicin de tercero, con las reservas
que para este supuesto seala la ley.(Cdigo Procesal Civil, Per)
Se denomina embargo a la afectacin judicial, de uno o varios bienes del
deudor; o presunto deudor, para el pago del crdito sobre el cual versa la
ejecucin actual (proceso nico de ejecucin) o futura (proceso de cognicin
condenatoria actual)

3.2.1.1 Embargo en forma de deposito

Consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto
obligado; es procedente siempre que la pretensin a garantizar en el proceso
cautelado o principal sea apreciable en dinero. La afectacin jurdica puede
recaer sobre bienes muebles o sobre inmuebles no inscritos del obligado, en
ambos casos el deudor ejecutado asume la calidad de rgano de auxilio judicial
bajo la denominacin de depositario

3.2.1.2 Embargo en forma de inscripcin

Conforme al art . 656 Tratndose de bienes registrados, la medida puede
ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin, siempre que sta resulte
compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la
enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito.
La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente.(Cdigo
Procesal Civil, Per)
Acta como rgano de auxilio judicial en esta modalidad de embargo el
registrador quien ejecuta el embargo inscribiendo el monto de la afectacin
siempre que la medida cautelar resulte compatible con el ttulo de propiedad ya
inscrito

3.2.1.3 Embargo en forma de retencin

El Cdigo Procesal Civil peruano, en su art. 657 refiere "Cuando la medida
recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo
titular es afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la
orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de
otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del
depositario, salvo que los ponga a disposicin del Juez."( Cdigo Procesal Civil,
Per)
De la norma se colige que esta medida consiste en la orden que el Juzgado
imparte a efectos de que el poseedor retenga el pago a la orden del Juzgado,
depositando el dinero en el Banco de la Nacin, Debe entenderse que esta
afectacin tiene como propsito evitar que el derecho de crdito o los bienes del
afectado, en posesin de un tercero, sean dispuestos por aqul.

3.2.1.4 En forma de intervencin

Jorge Peyrano expone lo siguiente Se denomina intervencin
judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el Juez,
en calidad de auxiliar externo de ste, interfiere en la actividad econmica de
una persona fsica o jurdica, sea para asegurar la ejecucin forzada o para
impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes.

Esta modalidad de embargo tiene como finalidad recabar directamente los

ingresos propios o informacin sobre el movimiento econmico de una empresa
de persona natural o jurdica.
La intervencin es una medida cautelar, que permite la injerencia del
rgano de auxilio judicial en una estructura econmica empresarial o comercial o
en una institucin, o persona jurdica (asociacin, fundacin, comit, etc

3.2.2 Secuestro

3.2.2.1 Secuestro judicial

Es cuando ya conocida la medida cautelar por parte del demandado , el
secretario judicial gozando de la potestad que le confiere el estado para poder
hacer efectiva la medida judicial, embarga los bienes cuyo posesin o propiedad
estn arraigados y envueltos en el proceso principal, es el ms comn, como dice
CARNELUTTI, dice de l: El secuestro judicial tiene por objeto el bien que
constituye objeto de la litis.
Este se da sobre bienes posesorios o bienes de propiedad, que tienen que
estar terminantemente expuestos en el proceso primero

3.2.2.2 El secuestro conservativo

Este tipo de embargo es parecido al anterior ,pues aqu se discuten los
bienes del deudos que explcitamente no estuvieron en el proceso principal ,si no
en cualquiera para hacer valer y asegurar el derecho de medida cautelar puede
recaer sobre responsabilidad extracontractual , obligaciones de pago es decir
sobre un ttulo ejecutivo , sea judicial o extra judicial , resolucin de prstamo de
dinero , o filiacin extra patrimonial entre otros.

3.3 Es adecuada la ausencia de contradiccin al iniciar

una medida cautelar en el ordenamiento jurdico
Peruano
Cuando se dice que no existe contradiccin en las medidas cautelares
,podramos definir que el derecho material ,como tal al que llamamos derecho de
contradiccin y el cual est conectado ,junto ,apegado ,conforma el debido
proceso ,podramos hacernos una idea clara que quizs , o un talvez esto podra
ir en contra de la dignidad humana porque es una peligro constitucional y va en
contra del debi proceso y las efectividad de las resoluciones judiciales como
tambin un proceso sin dilaciones indebidas como hoy ,al que conocemos
nuestro sistema jurdico nos ha brindado
Quizs esta manera de no poder contradecir cuando una medida cautelar
ha ido en tu contra sonara como un ataque por la espalda, y muchos pensadores
y juristas quizs doctrinariamente no adoptan del todo esta forma particular,
provisoria y autnoma de asegurar el derecho de una parte, sin hacer saber al
otro sobre lo que est pasando
Pues es justo en la ltima parte del proceso cautelar, mejor dicho en la
ejecucin en donde la otra parte tiene conocimiento, pues aqu vemos
claramente una ausencia de bilateralidad por ende la manifestacin de voluntad
en este acto jurdico se ve tergiversada y pierde valor para el que sufrir de la
medida cautelar, tambin sabemos que propiamente este proceso, ataca y busca
garantizarle a una parte la efectividad y la eficacia del poder estallar, pero
digamos que

Que pasara si este es insolvente y solo tiene un bien, as no lo

trabaje o no sea de su uso exclusivo, como en el derecho real se le conoce
como fruto y sirve para la solvencia o sobrevivencia del sujeto pasivo o
demandado en este caso? Es contradictorio no poder defender acaso al
demandado? estamos hablando de algo que
inconstitucionalidad y del derecho a una vida digna ?

va

ms

all

de

la

Muy aparte surge otra problemtica por la cual podramos decir que pasa si
el poder jurisdiccional falla o comete un error y por ejemplo ,a groso modo
podramos decir que secuestran judicialmente un bien de una persona que se
crea titular , se presuma ,pero no lo era ? el nunca aclaro ,por qu jams tuvo el
conocimiento de que adoptaran esta medida en su contra y como si fuera la
plena demostracin del idus imperan fue arrebatado de la posesin , por ende
este tendra que rendirle cuentas al tercero titular del bien ,saben aun que quizs
el secuestro se efectu y se cobr con la deuda establecida .
Los problemas surgen por un desconocimiento de un proceso en contra de
alguien, pero digamos que aqu cabe presumir siempre la buena fe del deudor,
no siempre obrar de forma contraria ser la mejor solucin que le dan a las
medidas cautelares
Bien digamos que no siempre los sujetos deberan actuar de mala fe, es
decir debera haber una presuncin de buena fe como anteriormente repet, para
as poder poner en conocimiento a la otra parte de la medida cautelar, pues si
fuera caso contrario, este muy accionaria de simulacin absoluta o relativa y
estaremos ante una insolvencia a causa de un deudor incorrecto.
Claramente existen riesgos, existen malos deudores, existen malos
demandantes, existe mala aplicacin del derecho, pero bien sabemos que las
problemticas surgen, los casos, conflictos, reyertas sin necesariamente auto
tutela que quizs de alguna u otra manera siempre necesitaran una buena
interpretacin del a norma un buen seguimiento del proceso y la garanta de
cumplir con el debido proceso.

CAPTULO IV

4. EL NUEVO PRESUPUESTO DE LA
MEDIDA CAUTELAR: LA
RAZONABILIDAD
En el ao 2009, el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el cual regula el
contenido de la decisin cautelar, pasa por una modificacin que fue aprobada
por el dictamen Ley N3079/2008-CR, y se adhiere a un tercer presupuesto para
que el juez dicte una medida cautelar; ste es:
[] 3. La razonabilidad de la medida para as poder garantizar la eficacia de la
pretensin. [] (p.631).
Pero, con qu fin se regula este nuevo presupuesto?, Veramendi, E. sustenta
que: [] la ausencia del presupuesto de razonabilidad (adecuacin o
proporcionalidad) hace que los malos litigantes utilicen abusivamente las
solicitudes cautelares, como mecanismos de presin a fin de obtener ventajas
indebidas, por eso se hace necesario que la decisin cautelar sea adecuada a
pretensin principal, que sea proporcional, razonable. [] (p. 6)
El nuevo presupuesto, la razonabilidad, se regula con la finalidad de controlar en
cierto aspecto las distintas solicitudes de medidas cautelares en un proceso
judicial y como afirma Guerra, M. (2009) este presupuesto es efectivo con los
principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, que en s forman parte o son
elementos del principio de Adecuacin.

5.La razonabilidad
5.1 El Principio de Razonabilidad
Perez, J. y Gardey, A. (2015), definen a la razn como [] la
capacidad del ser humano de reflexionar y analizar para obtener una conclusin.
Al proceso y al resultado de esta actividad mental se le conoce como
razonamiento. Y la razonabilidad como [] la condicin de aquello que resulta
razonable y que, por lo tanto, es acorde a la razn.
Sin embargo los autores ya mencionados, en el mbito del derecho,
explican que este trmino versa sobre un principio, el cual es el principio de la
razonabilidad que es aquel criterio que verifica el ejercicio de los derechos de las
partes en un proceso judicial.
As mismo, el concepto de razonabilidad en el mbito que nos abarca este
trabajo de investigacin, prevalece como una correlacin entre la tutela o pedido
cautelar y la situacin jurdica que llega a ser objeto de la medida.
Veramendi, E. en su artculo El Nuevo Presupuesto de la Medida Cautelar:
La Razonabilidad sustenta que:

MANUEL ESTUARDO LUJAN TPEZ, citando a MANUEL ATIENZA RODRGUEZ,

seala que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta que en
un conflicto jurdico sea capaz de producir una solucin que mantenga la paz
social y armona que exista entre las partes que litigan antes de encontrarse en
conflicto. En otras palabras, si acaso no pudiera anular el conflicto, al menor
provocar la solucin menos traumtica para los que litiguen. []
Como seala el autor Atienza, M., la razonabilidad llega a ser la solucin
ms centrada entre las partes, es decir aquella que produce paz entre stas. As,
la razonabilidad comprueba que la decisin sea proporcional a los medios
empleados.
Ramos, F. explica que el Juez, antes de emitir la decisin cautelar, debe
revisar o realizar un examen de proporcionalidad de la medida solicitada
teniendo en cuenta los daos o perjuicios que puedan recaer sobre el
demandante, demandado y/o terceros.
Y en el mismo tramo, Carnelutti, F. sostiene que debe analizar si es
razonable sacrificar los intereses de, en este caso, el demandado para satisfacer
la pretensin del demandante.
Asimismo, junto a la razonabilidad va el principio de idoneidad, respecto a
esto Veramendi, E. sustenta que:
Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad
(adecuacin) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y
efectos de la cautela que se pide y la pretensin ejercida en el proceso principal,
sin que, lgicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva
para garantizar la efectividad de la tutela, depende tambin del tipo de peligro
que afecte al contenido de la tutela que se pretende
En conclusin, la razonabilidad regulada como un tercer presupuesto de la
decisin cautelar garantiza la eficacia de la pretensin, adems mediante el
principio de proporcionalidad controla que las solicitudes de los litigantes para el
otorgamiento de medidas cautelares no sea usado como un aprovechamiento.

6. PROBLEMTICA
Ahora bien, mediante un debate entre los integrantes del grupo de trabajo
para esta investigacin, concordamos en plantear la siguiente problemtica:
Qu motiv la regulacin de la Razonabilidad como uno ms de los
presupuestos de las Medidas Cautelares?
Como bien se explic, la razonabilidad fue adecuada al Cdigo Procesal Civil
en el 2009, sin embargo qu suceda con los procesos antes de esta
implementacin?; se puede observar en una sentencia del Tribunal Constitucional
Exp. N 01209-2006-AA en el cual la Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C.
interpone Recurso de Agravio Constitucional contra la sentencia de la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica que declar
improcedente la demanda de amparo de autos.

En este proceso, la empresa Backus solicita una medida cautelar para que
la Compaa Cervecera Ambev no pueda utilizar las botellas, materia de litigio, ni
intercambiarla con terceros, y en consecuencia Ambev sustenta que se le est
vulnerando, tanto a l como a los consumidores de cerveza, los derechos de
usuario y consumidor.
En este caso, la proporcionalidad y en concreto la razonabilidad no est
presente, ya que se cometi un exceso a la hora de conceder la medida cautelar
por parte del juez.
As pues se llega a la resolucin de dicho caso con el principio de
razonabilidad, en tal sentido el colegiado en la STC del Exp. 2235-2004-AA/TC, FJ
6 seal que:
Por razn del principio de razonabilidad exige que la medida restrictiva se
llegue a justificar en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente
relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho
fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga
garantizar una finalidad legtima y, tambin, de rango constitucional. (prr. 2)
Por lo tanto, respecto a este caso, podemos sustentar que, la razonabilidad
es un instrumento de control respecto al excesivo otorgamiento de medidas
cautelares, es decir que debe existir una proporcionalidad entre la pretensin
principal y la medida cautelar otorgada.
Sin embargo, qu motiv la regulacin de este presupuesto?, un exceso y
la no proporcionalidad entre la pretensin principal; que por s debe ser tutelada
pero sin causar daos ni perjuicios en la otra parte, y la medida cautelar
concedida por el juez. Entonces, Veramendi, E. sustenta que, cabe resaltar que la
redaccin del numeral 3) del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil le
proporciona ciertas facultades al juez en el momento que este da la decisin
cautelar, atenuando ste al principio dispositivo que rige la medida cautelar
solicitada, como bien ya analizamos en el caso ya mencionado.
Se concluye que, la innovacin del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil
numeral 3), constituy a un gran aporte respecto a los procesos en los cuales
versan los pedidos y otorgamientos de medidas cautelares; para que as, se deje
el exceso y la no proporcionalidad de la pretensin principal con la medida
cautelar a dictarse.

7. Bibliografa

MONROY GLVEZ, Juan F., Temas de Proceso Civil. Librera Studium. Lima-Per,
1987.
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HERNNDEZ LOZANO, Carlos A. Procesos de Ejecucin. Ediciones Jurdicas; Lima,
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HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. 3ra.
edicin, Editorial San Marcos; Lima, 2002.
LAMA MORE, Hctor E. La Tutela Cautelar en Debate Jurisprudencial,TENORIO
TORRES, Oscar R., editor. Motivensa editora jurdica; primera edicin; Lima, 2007.
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo III,
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BARONA VILLAR, Silvia. Las Medidas Cautelares. (Espaa). Materiales de estudio
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CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Tomo VII.
Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1982.
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edicin, Editorial San Marcos; Lima, 2002.
Codigo procesal Civil peruano

Codigo civil peruano

ALGUNOS APUNTES SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR Dr. Jos W. Daz Vallejos

Vocal Superior en lo Civil de Lima, Profesor Universitario.

Muchas gracias, fue echo con esmero

Que tenga un gran y lindo da.