A. Descubrimiento
Se puede dar como probado el hecho que el navegante espaol Esteban Gmez,
al separarse de la expedicin de Fernando de Magallanes, descubre las islas en el ao
1520. Resultado de esto es que este archipilago aparece en la cartografa espaola a
partir del ao 1522 bajo el nombre de islas Sansn.
Los ingleses manifiestan que John Davis en 1592 y Richard Hawkins en 1594
haban descubierto las islas, pero ni siquiera con posterioridad a esa fecha aparecen las
dichas islas en los mapas britnicos.
El descubrimiento por s slo no genera, tampoco en aquella poca, derechos de
dominio territorial, ya que se trata de un ttulo imperfecto. l deba ser perfeccionado a
travs de la ocupacin efectiva del territorio.
B. Tratados internacionales entre Espaa y Gran Bretaa
Algunos de los tratados por los cuales Gran Bretaa reconoce la exclusividad de
la soberana espaola sobre las tierras y mares del sur son:
. Tratado de Londres de 1604 que pone fin a la guerra entre Espaa e Inglaterra acaecida
entre los aos 1585 y 1604. Por l acuerdan retrotraer los derechos al statu quo ante
bellum, lo que incluye los pretendidos derechos de descubrimiento por parte de Gran
Bretaa.
. Tratado de Madrid de 1670 en que Espaa le reconoce derechos a Gran Bretaa en
Amrica del Norte y recprocamente se comprometen a respetar la exclusividad en sus
dominios, por lo cual los sbditos de Gran Bretaa no dirigirn su comercio, ni
navegarn a los puertos o lugares que el Rey Catlico tiene en la dicha India, ni
comerciarn con ellos (artculo 8).
. Tratado de Madrid de 1713 en el cual Su Majestad Britnica ha convenido en
promulgar desde luego las ms fuertes prohibiciones y debajo de las ms rigurosas
penas a todos los sbditos a fin de que ningn navo de la Nacin inglesa se atreva a
pasar a la mar del Sur ni a traficar en otro paraje alguno de las Indias espaolas. Con
ello Gran Bretaa se obligaba a no navegar a los mares del sur, reconociendo los
derechos exclusivos de Espaa. Esto es ratificado en el artculo 8 del Tratado de paz y
amistad entre Espaa y Gran Bretaa de 1713 (Tratado de Utrecht).
En virtud de todos estos acuerdos internacionales, cuando Gran Bretaa intent
enviar la primera expedicin hacia los mares del Sur en el ao 1749, no poda considera
estos espacios como terra nullius. Por ello ese mismo ao el gobierno britnico consulta
ante el Rey espaol, de la posibilidad de penetrar en esas aguas, sin intencin de fundar
asentamiento alguno, lo que es denegado por Espaa. Inglaterra desisti de sus
propsitos.
C. Ocupacin
El primer asentamiento permanente de personas fue Port Saint Louis, fundado
por el francs Bougainville en 1764 en la isla que hoy lleva el nombre de Soledad.
Espaa sintindose agraviada por este hecho reclama ante Francia. Se realizan
negociaciones entre ambos Estados y estas culminan con el reconocimiento expreso por
parte de Francia de la legitimidad del reclamo espaol. A travs de este reconocimiento
la fundacin de Port Saint Louis tuvo el efecto de gestin de negocios ajenos de parte de
Francia a favor de Espaa. Entregadas las instalaciones a sus dueos se establecen a
partir del ao 1767 autoridades y poblacin espaolas dependientes de la Capitana
General de Buenos Aires, ya que haban sido puestas bajo esa administracin por Real
Cdula de 1766.
De parte inglesa el comodoro John Byron funda sobre el islote Saunders,
perteneciente al grupo occidental de islas adyacentes a Isla Gran Malvina, Port Egmont
en el ao 1765. Un ao ms tarde se establece un asentamiento ingls en ese lugar.
Como bien lo remarca Podest Costa y Ruda, el asentamiento ingls de Port
Egmont tiene slo caracteres negativos:
. Fue ilcita: pues era violatoria de varios tratados vigentes entre Espaa e Inglaterra por
los cuales esta ltima se obligaba a no navegar ni a fundar colonias en los mares del sur
de continente americano.
. Fue clandestina: pues se constituy secretamente.
. Fue contestada: ya que Espaa apenas tuvo conocimiento de este asentamiento elev
protesta ante el gobierno de Gran Bretaa, procediendo seguidamente a su
levantamiento por la fuerza.
Conocido por Espaa el asentamiento ingls sta realiza protestas frente al
gobierno britnico y desaloja por la fuerza Port Egmont, con una flotilla enviada desde
Bs. As. en 1770. Gran Bretaa reclam por este hecho ante Espaa. Luego de
negociaciones entre los dos pases Espaa permite a Inglaterra retornar a Port Egmont
con la declaracin formal de reserva por parte de Espaa de su derecho de soberana
sobre todo el archipilago lo que es aceptado por Gran Bretaa. Durante todo estas
negociaciones Espaas segua ocupando el resto de las islas sin la menor protesta
britnica. Es ms, los ingleses reciben formalmente Port Egmont de manos del
Comisario General de Su Majestad Catlica en puerto Soledad, en 1771.
Luego de la toma de posesin de la base, los ingleses se retiran en el ao 1774
para no volver sino en el ao 1833. Se habla del cumplimiento de un pacto secreto
acordado entre los dos gobiernos, cuyo tratamiento excede el marco de este trabajo. Lo
cierto es que los espaoles realizan sobre las islas todo tipo de actos de administracin.
En 1776 los espaoles crean el Virreinato del Ro de la Plata atribuyndole todo el
archipilago, sin que el gobierno britnico elevara protesta alguna. En 1777 las
autoridades del Ro de la Plata destruyen las instalaciones abandonadas de Port Egmont,
para que no sean ocupadas por navegantes de otras naciones o piratas, hecho frente al
cual Gran Bretaa tampoco protest. Entre 1774 y 1811 Espaa nombr sucesivos
gobernadores en las islas e Inglaterra mantuvo su actitud de aquiescencia sin realizar
protesta.
La ocupacin espaola de las islas se extendi ininterrumpidamente hasta un ao
despus de la Revolucin de Mayo.
Tanto el derecho de descubridor como el de primer ocupante efectivo que posea
Espaa y los derechos que ejercit a travs de actos administrativos, pasaron a las
Provincias Unidas del Ro de la Plata en virtud del uti possidetis iuris de 1810 por el
cual las antiguas colonias espaolas, en calidad de sucesoras, adquirieron los derechos
pertenecientes a la metrpolis.
A partir de 1823 Bs. As. nombra un gobernador en las islas y retoma una poltica
de poblamiento y explotacin econmica del archipilago.
En el ao 1823 Inglaterra reconoce la independencia de estas provincias sin
realizar reserva alguna sobre la soberana de las islas Malvinas, actitud que se repetira
cuando en 1825 firma el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin, hechos ambos
que vendran a fundamentar un estoppel.
En 1829 Argentina crea la Comandancia Poltico-Militar de Malvinas e Islas
Adyacentes al Cabo de Hornos, con Base en Puerto Soledad. Gran Bretaa presenta
por primera vez protesta que es rechazada por Argentina.
Argentina continu ejerciendo la soberana de las islas hasta el ao 1833 cuando
el asentamiento argentino en la isla Soledad es desalojado por la fuerza y su gobernador
Vernet es destituido. Hasta ese momento el gobierno britnico nunca haba reclamado
como suya la isla Soledad. Es lo que el representante de Bs. As. en Londres, Manuel
Moreno, remarca ante ese gobierno.
Es de destacar que desde comienzos del Siglo XIX, el Almirantazgo britnico
comenz una poltica de expansin en todo el planeta buscando de fundar bases
militares en aquellos lugares que posean importancia estratgica para la navegacin
mundial. Los intentos de invasin de Bs. As. a comienzos de S. XIX son una muestra de
ello. La importancia estratgica de Malvinas, no pudiendo ocupar Bs. As., era de
mantener una base en las cercanas del Cabo de Hornos, paso natural entre el Atlntico
y el Pacfico y con ello importante para la ruta martima hacia Australia y todo el
Pacfico. A la vez, su situacin insular le otorgaba a Gran Bretaa facilidades para la
defensa de esa posicin, atento su podero naval.
D. Usurpacin britnica
En 1833 el Almirantazgo britnico enva la Corbeta Clio a cargo del Capitn
Onslow hacia Puerto Soledad procediendo a ocupar por la fuerza el establecimiento y
expulsando la poblacin argentina que se encontraba.
Inmediatamente el representante argentino en Londres, Manuel Moreno,
presenta protestas formales por el hecho. El Ministro de RR.EE. Parmelston responde
que los derechos britnicos sobre Malvinas estaban fundados sobre el descubrimiento
original y la subsiguiente ocupacin de aquellas islas. Manuel Moreno contesta
categricamente esa afirmacin.
En el periodo que va desde la ocupacin violenta de Malvinas por parte de los
ingleses y la creacin de las Naciones Unidas, los sucesivos gobiernos argentinos
elevaron protestas ante el gobierno ingls por la ocupacin ilegtima de territorios que la
Repblica Argentina siempre tuvo como propios.
los habitantes de las islas no constituyen un pueblo a los fines de adquirir titularidad
de este derecho. Esto se fundamenta en el hecho que la presencia de poblacin no
autctona y de origen britnico se debe a la limpieza tnica que Gran Bretaa realiz en
las islas a partir del ao 1833 cuando al tomarlas de forma violenta, de la misma forma
expuls la poblacin argentina de aquellas e implant poblacin britnica, cual
conocido instrumento de poltica colonial de ocupacin de territorios ajenos. Utilizando
los trminos de la Res. 1541 (XV), que entre otras cosas establece los principios para
distinguir los pueblos que tienen el derecho a autodeterminacin, entre los actuales
habitantes de Malvinas y el resto del pueblo britnico existe una identidad tnica y
cultural.
Por todo ello hay que remarcar, que los habitantes de Malvinas son ciudadanos
britnicos: La ciudadana britnica fue otorgada a los habitantes de las islas a travs de
la British Nationality (Falkland Islands) Act del ao 1983 y posteriormente, a travs de
la British Overseas Territories Act del ao 2002. Con ello, desde el punto de vista del
derecho internacional, la poblacin actual sobre las islas es parte del pueblo britnico y
no es un pueblo en el sentido que se la quiere dar, si tenemos en cuenta que para el
derecho internacional es el derecho interno de cada Estado el competente para regular
las cuestiones de nacionalidad. En consecuencia, el consultar a la poblacin islea sobre
sus deseos polticos como medio de solucionar la disputa de soberana, no sera ms
que consultar a parte del pueblo britnico y dada su conocida preferencia por continuar
dependiendo polticamente de Gran Bretaa, no sera ms que ejecutar y llevar a buen
trmino la poltica colonial inglesa de usurpacin de territorios ajenos, la cual es
rechazada por la Res. 2065 (XX) de la Asamblea General. En este sentido la Res. 1514
(XV), citada por la misma Res. 2065 (XX), declara que todo intento encaminado a
quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un pas
es incompatible con los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.
Tambin desde el punto de vista del derecho argentino la poblacin de Malvinas
no constituye un pueblo ya que los habitantes de Malvinas son parte del pueblo
argentino. En efecto la ley 346 de ciudadana y naturalizacin (reformada por las leyes,
16.801, 20.835, 23.059, 24.533 y 24.951) establece que son argentinos todos los
individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la Repblica, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres. Si bien todo el territorio de Malvinas se encuentra bajo
ocupacin extranjera, el mismo es parte integrante del territorio argentino (primera
disposicin transitoria, Constitucin de la Nacin Argentina), y por ende tambin lo es a
los efectos de esta legislacin. Esto no se contradice con lo explicado en el prrafo
anterior ya que aqu se daran casos de personas titulares de una doble nacionalidad, lo
cual es muy comn en la realidad argentina. En ese sentido los habitantes actuales de
Malvinas, siendo parte integrante del pueblo argentino, pueden continuar siendo
britnicos, con todos los derechos y obligaciones que la ciudadana britnica imponga.
Aqu se trata tambin de la preservacin de los intereses de los habitantes, reconocida
por Res. 2065 (XX). Esto no es en nada distinto de la realidad que viven argentinos que
tienen una segunda nacionalidad, por ser a su vez espaoles, italianos, polacos,
alemanes, judos, rabes, armenios, rusos, coreanos, chinos, etc., teniendo especialmente
en cuenta que en no pocos casos, tambin britnicos viven esta realidad. Nunca el
Estado argentino pudo ser culpado de oprimir a grupo nacional alguno.
Por ltimo cabe remarcar, que si el gobierno britnico se aferr desde el ao
1979 a la aplicacin del principio de libre determinacin de los pueblos en el caso
Malvinas, es por la falta absoluta de ttulo jurdico por parte de Gran Bretaa sobre el
archipilago, razn por la cual la Res. 2065 (XX) califica la presencia britnica de
colonialismo. Al no poseer otro argumento, Gran Bretaa busca aplicar el principio de
libre determinacin a esta disputa de soberana para convalidar con una fachada pseudo
jurdica esa posesin colonial del archipilago y sus inconmensurables recursos
naturales.