Belleti dijo que el mecanismo que mejor explicaba la muerte de la menor era un
traumatismo
encfalo
craneano,
descartando
la
tesis
del
accidente
que se da por probado, para acto seguido descartar la tesis de la defensa con
gran facilidad, sealando las razones por las cuales dan la razn al Ministerio
Pblico.
A continuacin, la recurrente reclama que para dar por establecida la
participacin, los jueces tambin razonaron desde la ptica de la presuncin de
culpabilidad al sostener que el Ministerio Pblico aport un cmulo de indicios
para demostrar con certeza la participacin de los acusados. Tales indicios
dicen relacin con comportamientos o actuaciones que sin ser necesariamente
delictivas en s, permiten partir de un razonamiento lgico conforme a las reglas
de la experiencia y del pensamiento humano, inferir la participacin de stos en
el hecho imputado por la fiscala: 1) indicio de oportunidad fsica: el da antes
de su muerte, los acusados estaban con la menor; 2) indicio de capacidad
delictiva o de personalidad: la conducta pasada de ambos, sus costumbres y
disposiciones mentales permiten sostener que eran personas que utilizaban la
violencia para solucionar sus conflictos y capaces de cometer el delito que se
les imputa. Aqu, el tribunal claramente razona sobre un derecho penal de
autor. 3) indicios en torno a la actitud asumida: quemar y enterrar el cuerpo.
Nuevamente, derecho penal de autor, dice la defensa. Se descarta una
posibilidad real por consideraciones morales: como es inaceptable que alguien
pudiera actuar as ante un accidente de la menor, entonces no cabe ms que
pensar que esas personas mataron a la nia. 4) indicios de motivo o mvil
delictivo: se analiza ms adelante. 5) indicios de actitud sospechosa: derecho
penal de autor. 6) indicio de mala justificacin: la defensa reclama que el solo
ttulo atenta contra la presuncin de inocencia, porque el imputado no debe
justificar su versin, sino que debe probar su responsabilidad el fiscal. 7)
indicios de oportunidad, relacionadas con la hiptesis del accidente: dice que el
10
11
12
13
muerte, hecho que Zamora slo observ, en tanto que el tribunal habra
reconocido en el considerando 15 de su sentencia que tal dinmica no fue
probada, procediendo a elaborar una propia, en la que concluy, como se lee
del hecho que se tuvo por demostrado, que ambos agreden a la nia en su
cabeza.
Sin perjuicio que la infraccin denunciada corresponde en propiedad a la
del artculo 374 letra f) del Cdigo Procesal Penal, lo cierto es que de la
acusacin formulada por el Ministerio Pblico y que se lee en el considerando
segundo de la sentencia en estudio, se advierte que la imputacin sealaba:
Una vez que la madre de la menor se fue del lugar, los acusados agreden a la
menor, sin posibilidad de repeler el ataque, para lo cual la imputada Nicol
Tamara Leiva Sols en presencia del imputado Robinson Zamora Gonzlez,
golpea en forma violenta y reiterada con sus puos a la menor Katalina Cerda
en su cabeza, producindole un traumatismo encfalo craneano de gravedad,
dejndola ambos sin prestarle auxilio pese a la evolucin desfavorable de sus
lesiones. En tanto que el tribunal tuvo por establecido, en esta parte, que:
Una vez que la madre de la menor se fue del lugar, los acusados agreden a
Katalina Cerda Alcorce en su cabeza, sin que sta pudiera repeler el ataque,
provocndole un traumatismo encfalo craneano de gravedad, dejndola morir
y acordando ambos ocultarla de su madre.
A lo anterior se agrega que de acuerdo a la imputacin, la participacin
era de autores ejecutores de acuerdo al artculo 15 N 1 del Cdigo Penal,
misma que as fue declarada en el motivo vigsimo del fallo en anlisis.
De lo transcrito y lo explicado se advierte que el tribunal suprimi una
parte de la descripcin del hecho, pero sin modificarlo sustancialmente,
manteniendo la imputacin en cuanto a que ambos acusados haban agredido
a la nia y en circunstancias, adems, que ello carece de toda trascendencia,
14
15
nueva pareja, siendo agredida por Nicol y amenazada nuevamente, con que le
quitaran a la nia; que las diferencias anotadas se agudizaron momentos
previos a la agresin a la nia, porque ngela not que presentaba moretones
y reclam por ese hecho, amenazando con denunciar a los imputados.
Tambin las juzgadoras dicen que con el mrito de la prueba pericial que
describen, tienen por cierto: 3) que la muerte de Katalina fue violenta y
atribuible a la intervencin de terceros, describiendo aqul perito cules son los
escenarios ms habituales en que ello ocurre y que la excusa ms habitual es
la de la cada domstica accidental.
Tambin aluden a la prueba pericial planimtrica y odontolgica,
testimonial y a las fotografas, en base a las cuales resultaba innegable que: 4)
el cuerpo de la menor fue quemado y enterrado en una fosa clandestina
cavada por los propios acusados en un sitio eriazo y alejado del radio urbano,
lo que tampoco fue negado por los imputados.
Por ltimo, tuvieron por cierto, de acuerdo a la abundante prueba
testimonial, que: 5) los acusados planearon una justificacin para explicar la
desaparicin de la menor a su madre, hecho que tampoco era controvertido.
Efectivamente, de estos hechos, el tribunal deriv la existencia de una
serie de indicios: de oportunidad o presencia (la nia estaba sola con los
acusados que estaban a cargo de su cuidado), de oportunidad personal o
capacidad delictiva (porque ambos eran personas acostumbradas a usar la
violencia para la resolucin de sus conflictos); de actitud asumida ante el
fallecimiento de la nia (ocultar el cadver); de mvil (por la tensin existente
con la madre y la amenaza de denuncia); de actitud sospechosa asumida por
ellos (al mentir sobre lo ocurrido); de mala justificacin (decir que fue accidente,
sin llevarla al hospital); y de oportunidad en que surge la hiptesis del accidente
y de la forma cmo se gesta (porque aparece slo despus del hallazgo del
16
17
18
relacin
una
supuesta
infraccin
los
conocimientos
19
20
21
22
23
24
25
26
el mal causado, aunque innecesario para el fin propio del delito, es decir la
muerte de un ser humano, result complementario de ste, agregndole
entonces la malignidad que se requiere para hacer procedente esta agravante.
Por ltimo, no caba menos que considerarlo as, pues de lo contrario no
habra existido sancin alguna atribuible a ese mayor injusto pues se
encontrara en una etapa intermedia entre la comisin de dos delitos
independientes como son el homicidio y la inhumacin ilegal, lo que parece
racionalmente intolerable.
DUODCIMO: Que antes de examinar las exigencias de la agravante de
que se trata, no puede pasar inadvertido que las juezas del tribunal oral
incurren en una grave contradiccin en sus argumentos, como adems, en una
declaracin que resulta contraria al principio de legalidad.
En cuanto a la primera, a pesar de reconocer que la agravante
corresponde al aumento deliberado del mal del delito, causando otros males
innecesarios para su ejecucin, dijeron sin embargo, que el actuar de los
acusados estaba ntimamente ligado con el delito de homicidio pues slo
resulta explicable como un modo de aseguramiento de la impunidad de
dicho ilcito en circunstancias que la impunidad del hecho est fuera de los
elementos del delito y corresponde a una actividad propia de ocultamiento de
evidencias o de quien quiere evitar el descubrimiento del mismo. Nada ms
ajeno a la naturaleza de una agravante como la sometida al estudio de este
tribunal. Si se admite que corresponde al aumento deliberado del mal del
delito, no es posible entonces situar el hecho con posterioridad al ilcito y en el
caso, el tribunal oral acept lo primero y, sin embargo, argument en relacin a
lo segundo.
De otra parte, la ltima frase del considerando vigsimo quinto del fallo
en anlisis, resulta cuestionable, al expresarse que no caba menos que
27
de
lujo
de
males,
sino
tambin
el
nimo
de
aumentar
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
respecto,
actuar
sobre
seguro,
es
el
aprovechamiento
de
39
40
41
42
Regstrese.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz.
Rol N 5833-12.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo
Dolmestch U., Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C., Alfredo Pfeiffer R. y el
abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firman el Ministro Sr. Brito y el
abogado integrante Sr. Lagos, no obstante haber estado en la vista de la causa y
acuerdo del fallo, por estar con permiso y ausente, respectivamente.
43
SENTENCIA DE REEMPLAZO.
En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y a lo dispuesto en
el artculo 385 del Cdigo Procesal Penal, se dicta la siguiente sentencia de
reemplazo.
Santiago, diecisiete de octubre de dos mil doce.
Vistos:
Se reproducen de la sentencia anulada con esta misma fecha, los
considerandos primero a undcimo y dcimo cuarto a dcimo sptimo; tambin
los razonamientos vigsimo; ltimo prrafo del vigsimo primero; vigsimo
segundo, vigsimo tercero; del vigsimo sexto, slo sus acpites primero y
segundo; y del vigsimo sexto al trigsimo primero, ambos inclusive.
Se copia el duodcimo, previa eliminacin de su ltimo prrafo.
Se reproducen los prrafos primero a sexto del motivo dcimo octavo,
previa sustitucin en su acpite primero de la referencia al N 1 del artculo
391del Cdigo Penal por la del N 2 del mismo. En ese mismo acpite, se
suprime la expresin circunstancia primera y toda la frase final que comienza
con y artculo 320 hasta su trmino.
Y se tiene en su lugar y, adems, presente:
1 Que el hecho establecido en el razonamiento duodcimo de la
sentencia del juicio oral, recin reproducido, debe calificarse como constitutivo
del delito de homicidio simple previsto y sancionado en el artculo 391 N 2 del
Cdigo Penal, pues no concurre ninguna circunstancia calificante.
2 Que como ya se razon en el motivo noveno, y en los undcimo a
dcimo tercero del fallo de nulidad que precede y que se tienen por
reproducidos, en la especie no concurren las circunstancias agravantes de
abuso de confianza y ensaamiento. En consecuencia, favorece a la acusada
Nicol Leiva Sols la atenuante de su irreprochable conducta anterior, y atendido
44
45
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo
Dolmestch U., Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C., Alfredo Pfeiffer R. y el
abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firman el Ministro Sr. Brito y el
abogado integrante Sr. Lagos, no obstante haber estado en la vista de la causa y
acuerdo del fallo, por estar con permiso y ausente, respectivamente.