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Reflexes sobre o novo

CDIGO DE
PROCESSO CIVIL

Repblica Federativa do Brasil


Ministrio Pblico da Unio
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Procurador-Geral da Repblica

Carlos Henrique Martins Lima

Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

Sandra Lia Simn

Diretora-Geral Adjunta da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

Cmara Editorial
Carolina Vieira Mercante

Coordenadora da Cmara Editorial e Procuradora do Trabalho

Andr Batista Neves


Procurador da Repblica

Antonio do Passo Cabral


Procurador da Repblica

Ricardo Jos Macedo Britto Pereira


Subprocurador-Geral do Trabalho

Reflexes sobre o novo

CDIGO DE
PROCESSO CIVIL
Geisa de Assis Rodrigues
Robrio Nunes dos Anjos Filho
Organizadores

Volume 1

Ricardo de Brito A. Pontes Freitas


Procurador de Justia Militar

Selma Pereira de Santana


Promotora de Justia Militar

Antonio Henrique Graciano Suxberger


Promotor de Justia - MPDFT

Maria Rosynete de Oliveira Lima


Procuradora de Justia - MPDFT

Braslia-DF
2016

COLABORADORES

Reflexes sobre o novo cdigo de processo civil


Uma publicao da ESMPU
SGAS Av. L2 Sul Quadra 604 Lote 23, 2o andar
70200-640 Braslia-DF
Tel.: (61) 3313-5107 Fax: (61) 3313-5185
Home page: <www.escola.mpu.mp.br>
E-mail: <editoracao@escola.mpu.mp.br>

Volume 1
Alexandre Amaral Gavronski

Copyright 2016. Todos os direitos autorais reservados.

Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Procurador Regional da


Repblica.

Secretaria de Infraestrutura e Logstica Educacional

Alexandre Senra

Nelson de Sousa Lima

Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito Processual (PPGDIR)


da Universidade Federal do Esprito Santo. Procurador da Repblica.

Assessoria Tcnica

Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa

Ana Flvia Messa

Assessoria Tcnica - Projetos Editoriais

Assessoria Tcnica - Programao Visual

Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana


Mackenzie. Doutoranda pela Universidade de Coimbra. Doutoranda pela Universidade de So Paulo. Membro da Academia Paulista de Letras Jurdicas. Membro
do Conselho Cientfico da Academia Brasileira de Direito Tributrio. Membro
do Conselho Editorial da International Studies on Law and Education. Professora da graduao e ps-graduao da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Projeto grfico e diagramao

Michelle Asato Junqueira

Carolina Soares dos Santos

Preparao dos originais e reviso de provas

Davi Silva do Carmo, Sandra Maria Telles, Anna Lucena, Glaydson Dias Mendes,
Brbara Carolina Vanderley Boaventura, Brbara Coelho de Souza
Natali Andrea Gomez Valenzuela

3.500 exemplares

Especialista em Direito Constitucional com extenso em Didtica do Ensino


Superior. Mestre e doutoranda em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro Permanente dos Grupos de Pesquisa CNPq Polticas Pblicas como Instrumento de Efetivao da Cidadania e
Estado e Economia. Professora da graduao e ps-graduao da Universidade
Presbiteriana Mackenzie.

As opinies expressas nos artigos so de exclusiva responsabilidade dos autores.

Andrea Boari Caraciola

Natali Andrea Gomez Valenzuela

Capa

Sheylise Rhoden

Tiragem

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

R322 Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil/Geisa de Assis Rodrigues,


Robrio Nunes dos Anjos Filho (organizadores). - Braslia: ESMPU,
2016.
2 v.
ISBN 978-85-88652-93-4
ISBN 978-85-88652-94-1 (v. 1)
ISBN 978-85-88652-95-8 (v. 2)
1. Processo civil - Brasil. 2. Cdigo de processo civil - Brasil. 3. Processo
Civil legislao interpretao - Brasil. I. Rodrigues, Geisa de Assis. II.
Anjos Filho, Robrio Nunes dos. III. Ttulo.
CDD 341.46

Doutora em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Mestre em Direito pela


Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora Adjunta de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Advogada em So Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual
(IBDP) e do Centro de Estudos Avanados de Processo (Ceapro).

Lourdes Regina Barone

Doutora em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana


Mackenzie. Mestre em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Especialista em Metodologia do Ensino Superior
pelo Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas (UNIFMU).
Professora de Processo Civil e Prtica Jurdica da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do Ceapro. Advogada e mediadora em So Paulo.

Antonio do Passo Cabral

Ps-Doutor pela Universidade de Paris I (Panthon-Sorbonne). Doutor em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) em
cooperao com a Universidade de Munique, Alemanha (Ludwig-MaximiliansUniversitt). Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Professor Adjunto de Direito Processual Civil da UERJ. Procurador da Repblica no Rio de Janeiro.

Bruno Jos Silva Nunes

Mestre e doutorando em Direito pela UFMG. Procurador da Repblica.

Carlos Augusto de Assis

Mestre e Doutor em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP.


Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual
(IBDP) e do Centro de Estudos Avanados de Processo (Ceapro). Advogado
em So Paulo.

Maria de Ftima Monte Maltez

Especialista em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Universidade


Presbiteriana Mackenzie. Professora de Direito Processual Civil na Faculdade
de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada em So Paulo.

Elias Marques de Medeiros Neto

Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Ps-Doutorado em


Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Ps-Doutorando em Direito Processual Civil na Universidade de So Paulo.
MBA em Gesto Empresarial pela FGV. Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV. Especializaes em Direito Processual Civil e em
Direito dos Contratos pelo Instituto Internacional de Cincias Sociais/CEU
Escola de Direito (IICS/CEU). Ps-graduaes executivas no Programa de Negociao e no Programa de Mediao da Harvard Law School. Bacharel em
Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil no Curso de Mestrado
na Universidade de Marlia (Unimar). Professor convidado na matria de Direito Processual Civil em cursos de ps-graduao e atualizao (destacando-se
PUC/SP, Escola Paulista de Direito EPD, Mackenzie). Advogado. Autor de
livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor
do Centro de Estudos Avanados de Processo (Ceapro). Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP).

Elton Venturi

Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Estgio de ps-doutoramento


na Universidade de Lisboa. Visiting Scholar na Universidade da Califrnia
Berkeley Law School. Professor Adjunto da UFPR e da UTP/PR. Procurador
Regional da Repblica.

Evane Beiguelman Kramer

Doutora em Direito Processual Civil pela Universidade de So Paulo. Professora


da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada
em So Paulo.

Fredie Didier Jr.

Ps-Doutorado pela Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela PUC/SP.


Mestre em Direito pela UFBA. Livre-Docente pela USP. Membro da Associao Internacional de Direito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito
Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associao Norte
e Nordeste de Professores de Processo. Professor Associado da Universidade Federal da Bahia, nos cursos de graduao, mestrado e doutorado. Advogado.

Leonardo Carneiro da Cunha

Ps-Doutorado pela Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela PUC/SP.


Mestre em Direito pela UFPE. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito
Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associao Norte
e Nordeste de Professores de Processo. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), nos cursos de graduao,
mestrado e doutorado. Advogado.

Geisa de Assis Rodrigues

Doutora pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora licenciada da Universidade Federal da Bahia. Professora da Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie. Procuradora Regional da Repblica
PRR- 3 Regio.

Volume 2
Guilherme Calmon Nogueira da Gama

Mestre e Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de


Janeiro (UERJ). Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2 Regio.
Ex-Conselheiro do Conselho Nacional de Justia (2013-2015). Membro da
Academia Brasileira de Direito Civil e do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Professor Associado de Direito Civil da UERJ. Professor Permanente do
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu de Direito da Universidade Estcio
de S (Unesa).

Joo Paulo Lordelo Guimares Tavares

Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor em


cursos de graduao, ps-graduao e preparatrios para carreiras jurdicas.
Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC) e do
Instituto Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP). Ex-Defensor Pblico
Federal (2010-2014). Procurador da Repblica.

Luiz Dellore

Mestre e Doutor em Direito Processual pela Universidade de So Paulo (USP).


Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professor de Direito Processual
do Mackenzie, da Escola Paulista de Direito (EPD), do Instituto de Educao
a Distncia Interativa (IEDI) e do IOB/Marcato, e professor convidado de outros cursos em todo o Brasil. Advogado concursado da Caixa Econmica Federal.
Membro da Comisso de Direito Processual Civil da OAB/SP e do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Diretor do Centro de Estudos Avanados de Processo (Ceapro).

Luiz Eduardo Camargo Outeiro Hernandes

Ps-Graduado lato sensu em Direito Processual Civil pela Universidade de Taubat. Procurador da Repblica.

Marcelo Ribeiro de Oliveira

Doutorando em Direito pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia. Procurador da Repblica.

Monique Cheker

Especialista em diversos temas de direito pblico e privado. Ex-Procuradora do


Ministrio Pblico de Contas do Rio de Janeiro. Procuradora da Repblica no
Municpio de Angra dos Reis. Autora do livro Reflexes sobre a causa de pedir no
direito processual brasileiro, publicado pela ESMPU.

Pablo Coutinho Barreto

Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela Universidade Federal de Sergipe. Especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Procurador da Repblica.

Patrick Salgado Martins

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mster en Derecho pela Universidade de Sevilha. Professor da Escola Superior Dom Helder
Cmara. Procurador Regional Eleitoral em Minas Gerais.

Paulo Srgio Duarte da Rocha Jnior

Doutor e Mestre em Direito Processual pela Universidade de So Paulo (USP).


Especialista em Direitos Humanos pela USP. Professor Adjunto da Universidade
do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Procurador da Repblica.

Renata Domingues Balbino Munhoz Soares

Doutora e Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Privado pela Escola Paulista deMagistratura. Professora de Direito Civil e Empresarial do Mackenzie.
Coordenadora dos Grupos de Estudos Princpios de Direito Contratual e Direito e Tabaco do Mackenzie. Membro da Comisso de Assistncia Sade da
OAB/SP. Advogada em So Paulo.

Ricardo Magalhes de Mendona

Mestre em Direito pela PUC/SP. Procurador da Repblica.

Silvio Roberto Oliveira de Amorim Junior

Mestre e Especialista em Direito Constitucional. Procurador Regional da Repblica.

Werton Magalhes Costa

Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba. Procurador da Repblica.

SUMRIO
A interveno do Ministrio Pblico
no novo Cdigo de Processo Civil
Alexandre Amaral Gavronski............................................................................................. 21

A ao rescisria no novo Cdigo de Processo Civil


(Lei n. 13.105/2015)
Alexandre Senra...................................................................................................................... 79

A distribuio dinmica da prova em busca


da efetivao dos direitos fundamentais
Ana Flvia Messa e Michelle Asato Junqueira..........................................................121

Os embargos de declarao e o Cdigo de Processo Civil


de 2015: principais alteraes
Andrea Boari Caraciola e Lourdes Regina Barone..................................................133

As convenes processuais e o termo


de ajustamento de conduta
Antonio do Passo Cabral...................................................................................................151

Consideraes sobre a coisa julgada


no Cdigo de processo civil de 2015
Bruno Jos Silva Nunes......................................................................................................175

Breves reflexes sobre a teoria geral da prova


no novo Cdigo de Processo Civil
Carlos Augusto de Assis e Maria de Ftima Monte Maltez................................207

O art. 4 do novo Cdigo de Processo Civil


e o princpio da efetividade do processo
Elias Marques de Medeiros Neto...................................................................................229

A voz e a vez do interesse pblico em juzo:


(re)tomando a srio a interveno custos legis
do Ministrio Pblico no novo processo civil brasileiro
Elton Venturi.........................................................................................................................261

Panorama geral do novo Cdigo de Processo Civil


Evane Beiguelman Kramer ..............................................................................................301

Interveno do Ministrio Pblico no incidente


de assuno de competncia e na reclamao:
interpretando um silncio e um exagero
verborrgico do novo CPC
Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha.....................................................321

Breves reflexes sobre o potencial


do novo Cdigo de Processo Civil
para aprimorar a tutela processual coletiva
Geisa de Assis Rodrigues..................................................................................................333

APRESENTAO
Desde a dcada de oitenta, iniciativas legislativas vm sendo
adotadas para aprimorar a disciplina processual civil, algumas voltadas
a ensejar uma melhor cognio das pequenas causas (Lei n. 7.444/1984,
Lei n. 9.099/1995, Lei n. 10.259/2001) e dos conflitos coletivos (Lei
n. 7.347/1985, Lei n. 7.853/1989, Lei n. 7.913/1989, Lei n. 8.069/1990,
Lei n. 8.078/1990, Lei n. 10.741/2003), outras alterando regras da tramitao processual em geral (Lei n. 8.637/1993, Lei n. 8.710/1993,
Lei n. 8.718/1993, Lei n. 8.898/1994, Lei n. 8.950/1994, Lei n. 8.951/1994,
Lei n. 8.952/1994, Lei n. 9.040/1995, Lei n. 9.079/1995, Lei n. 9.139/1995,
Lei n. 9.245/1995, Lei n. 9.280/1996, Lei n. 9.415/1996, Lei n. 10.358/2001,
Lei n. 11.112/2005, Lei n. 11.232/2005, Lei n. 11.277/2006, Lei n.
11.341/2006, Lei n. 11.418/2006, Lei n. 11.419/2006, Lei n. 11.441/2007,
Lei n. 11.672/2008, Lei n. 12.008/2009, Lei n. 12.125/2009, Lei n.
12.195/2010, Lei n. 12.322/2010, Lei n. 12.398/2011, Lei n. 12.873/2013
e Lei n. 12.810/2013).
Estas ltimas ficaram conhecidas como minirreformas do Cdigo de Processo Civil de 1973, com vistas, principalmente, a adapt-lo
s novas demandas de efetividade do processo, partindo do pressuposto
da adequao das linhas mestras do Cdigo e da maior facilidade da tramitao das mudanas por meio de leis esparsas.
No se pode olvidar, outrossim, o advento da Constituio de
1988, que inaugurou um Estado Democrtico de Direito com um ntido
compromisso com o acesso justia, ampliando o rol dos direitos fundamentais, explicitando a importncia da clusula do devido processo legal
e dos princpios processuais a ela correlatos e fortalecendo as instituies
do sistema judicial, como o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e a advocacia pblica e privada. Diante desse novo pa-

norama, ficaram evidentes as insuficincias do processo civil tradicional


em responder aos desafios de um processo justo e clere tanto para o julgamento dos processos individuais, independentemente do valor da causa, quanto para os processos coletivos. Em 2004 o prprio texto constitucional foi alterado, no que se convencionou denominar de Reforma do
Judicirio, para, entre outras mudanas, em sintonia com o sistema internacional de direitos humanos1, prever como direito fundamental a ra-

sintonia fina com a Constituio Federal; 2) criar condies para que


o juiz possa proferir deciso de forma mais rente realidade ftica
subjacente causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo
a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal;
4) dar todo o rendimento possvel a cada processo em si mesmo
considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este ltimo objetivo
parcialmente alcanado pela realizao daqueles mencionados
antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe,
assim, mais coeso.

evidncia, todos os reclamos ditados pelo novo contexto constitucional e social bem como a fragilizao sistmica do Cdigo de Processo Civil em virtude dos cmbios pontuais aos quais foi submetido
motivaram a Comisso do Senado2, presidida pelo professor e ento ministro do Superior Tribunal de Justia, Luiz Fux, a elaborar um novo
Cdigo, cuja principal linha de trabalho foi a resoluo de problemas de
acesso justia, nos dizeres da prpria Comisso:

A Comisso do Senado, instituda em 30 de setembro de 2009,


apresentou seu relatrio final em 8 de junho de 2010, aps consulta comunidade jurdica3. O texto do anteprojeto seguiu para a Cmara dos
Deputados, onde foi objeto de mais de 100 audincias pblicas e de discusses nos Estados. Em maro de 2014 uma nova verso foi aprovada
na Cmara, em sua maioria com alteraes que limitaram o potencial das
mudanas do projeto do Senado, tendo construdo, porm, um consenso possvel sobre o novo diploma processual. O texto retornou ao Senado, que deu a palavra final sobre o Cdigo e o remeteu Presidncia da
Repblica. O novo Cdigo, composto por 1.072 artigos, foi promulgado
com alguns vetos em maro de 2015, com uma vacatio legis de um ano.

zovel durao do processo com os meios que garantam a sua celeridade


de tramitao. Tambm houve o fortalecimento do Supremo Tribunal
Federal com a criao da smula vinculante, as decises vinculantes nas
aes de controle de constitucionalidade e a exigncia de repercusso geral para exame dos recursos extraordinrios.

Com evidente reduo da complexidade inerente ao processo de


criao de um novo Cdigo de Processo Civil, poder-se-ia dizer
que os trabalhos da Comisso se orientaram precipuamente por
cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira
1

Apenas a ttulo de exemplo o artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e


Polticos de 1966 e o artigo 5 do Pacto de So Jos da Costa Rica fazem expressa
referncia durao razovel do processo.

A Comisso do Senado foi integrada pelos eminentes processualistas Luiz Fux,


Teresa Arruda Alvim Wambier, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas,
Elpdio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Junior, Jansen Fialho de Almeida,
Jos Miguel Garcia Medina, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vincius
Furtado Coelho e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro.

A despeito de haver vrias inovaes do novo Cdigo de Processo Civil, ora examinado, inclusive na sua prpria formatao, com a previso de uma parte geral e alterao da sistematizao anterior, vrias de
suas disposies reproduzem de forma literal artigos do Cdigo de 1973
ou mantm a mesma lgica do Cdigo anterior.
3

Segundo a Comisso: O volume das comunicaes fala por si s: foram 13 mil


acessos a pgina da Comisso, audincias pblicas por todo o Brasil nas quais
recebemos duzentas e sessenta sugestes e a manifestao da Academia, ai compreendidos todos os segmentos judiciais; da Associao Nacional dos Magistrados a
Ordem dos Advogados do Brasil, perpassando por institutos cientficos e faculdades
de direito, as quais formularam duzentas proposies, a maior parte encartada no
anteprojeto. Tambm a Escola Superior do Ministrio Pblico apresentou suas
sugestes ao anteprojeto da Comisso do Senado.

Ademais, significativa parcela das mudanas propostas consolida tendncias, tanto legislativas quanto jurisprudenciais, em matria
processual civil, no estando assim o projeto, em linhas gerais, em dissonncia com a cultura jurdica processual majoritria.
Podemos congregar as mudanas mais significativas em trs
grandes blocos: as relacionadas simplificao do trmite processual;
as relativas efetividade do processo; e as decorrentes do fortalecimento
dos poderes dos tribunais superiores.
A ttulo de exemplo de alteraes que se propem a simplificar
o trmite processual, podemos citar: a) a contestao passa a ser a nica
resposta do ru, nela admitindo-se a arguio de todas as defesas indiretas, incluindo a incompetncia relativa, o impedimento e a suspeio
do juiz, a impugnao do valor da causa, a arguio da falsidade de documento bem como a deduo de pedido contraposto; b) a ausncia de
previso da controvertida condio da ao relativa impossibilidade jurdica do pedido; e c) o cabimento da ao anulatria quanto a quaisquer
atos de disposio de direitos praticados pelas partes no processo de conhecimento e de execuo.
As alteraes ligadas efetividade pretendem no s que o processo alcance, com a estrita observncia do contraditrio, os fins almejados pelas partes, como ainda que, sempre que possvel, enseje a pacificao efetiva do conflito.

Neste sentido, citamos os seguintes exemplos: a) o realce da importncia da conciliao e da mediao, com a previso de que, rotineiramente, todos os processos possam se beneficiar da possibilidade da soluo negociada, mais clere e, em muitos casos, mais adequada, com a
realizao de audincia de conciliao e com a previso de um quadro de
mediadores e conciliadores pelos tribunais; b) a admissibilidade da alterao do pedido e da causa de pedir at o saneamento do processo, desde
que garantido o contraditrio; c) a previso do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica para garantir, de forma mais segura para

todos os envolvidos, a efetividade dos direitos quando a autonomia das

pessoas jurdicas utilizada de forma abusiva; d) a distribuio dinmica do nus da prova, levando-se em conta as circunstncias da causa e

as peculiaridades dos fatos a serem provados, devidamente noticiada nos

autos para que as partes no sejam surpreendidas; e) a previso da tutela de urgncia, que pode ser de natureza cautelar ou satisfativa, quando

presentes os tradicionais requisitos da plausibilidade do direito e do risco

de irreparabilidade do dano, e da tutela da evidncia, que dispensa a demonstrao do risco, podendo, inclusive, serem deferidas de ofcio pelo

juiz; f) a necessidade de a rejeio liminar da demanda, quando for caso


de prescrio e decadncia, ser precedida de oitiva das partes.

O ltimo grupo de alteraes tem como ponto comum o reforo

dos julgamentos dos tribunais superiores, sobretudo para evitar decises

contraditrias nos julgamentos repetitivos e garantir maior segurana jurdica e isonomia entre os cidados.

Diz, expressa e explicitamente, o novo Cdigo que: A modifi-

cao de enunciado de smula, de jurisprudncia pacificada ou de tese

adotada em julgamento de casos repetitivos observar a necessidade de

fundamentao adequada e especfica, considerando os princpios da

segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia. E, ainda,

com o objetivo de prestigiar a segurana jurdica, formulou-se o seguinte

princpio: Na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Su-

premo Tribunal Federal e dos tribunais superiores, ou daquela oriunda


de julgamentos de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos
da alterao no interesse social e no da segurana jurdica.

Entre as alteraes mais relevantes, podemos citar ainda: a) a

criao do incidente de resoluo de demandas repetitivas, inspirado no


direito alemo, que consiste na identificao de processos que contenham

a mesma questo de direito para deciso conjunta; b) a possibilidade de

improcedncia liminar da demanda que contrarie entendimento dos tribunais superiores simulado ou adotado em julgamento de casos repeti-

tivos; c) a disciplina dos recursos especiais e extraordinrios repetitivos;


d) a vedao remessa oficial contra orientao em recurso repetitivo de
tribunal superior.
A edio de um novo Cdigo de Processo Civil tem grande impacto na atividade cotidiana dos membros do Ministrio Pblico, especialmente neste caso em que, como visto, se pretende uma grande renovao das prticas processuais. Ainda que hoje o exerccio das atribuies
extrajudiciais seja de grande relevncia para o Ministrio Pblico, inegvel o impacto que a nova disciplina normativa ter no cotidiano dos
membros da instituio.
A presente publicao, alm de cumprir o objetivo da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio de promover o aperfeioamento
e a atualizao constante dos membros e servidores do Ministrio Pblico da Unio, permite a divulgao do pensamento jurdico da Casa,
bem como da produo acadmica de estudiosos sobre o tema. Gostaramos de agradecer Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, especialmente ao seu Diretor-Geral, Carlos Henrique Martins Lima, e a
toda a sua equipe de apoio, que nos honrou com a sua confiana na coordenao deste trabalho.
A coletnea conta com 25 artigos, sendo 16 elaborados por
membros do Ministrio Pblico Federal que aceitaram o desafio de se

debruar sobre alguma perspectiva das alteraes promovidas pelo novo


Cdigo de Processo Civil e cumpriram tal tarefa em muito pouco tempo e de forma concomitante com o exerccio de suas atribuies ministeriais. Expressamos o nosso profundo agradecimento a estes bravos colegas. Tambm digna de nota a colaborao dos professores convidados
que se entusiasmaram com o potencial de uma publicao voltada para
um pblico to seleto e influente na comunidade jurdica.
evidncia, a obra no exaurir a anlise de todas as alteraes
apresentadas pela nova codificao. Buscou-se, sobretudo, permitir ao lei-

tor se familiarizar com algumas questes apresentadas pelo novo Cdigo,


convidando-o a participar dos debates que uma nova legislao sempre
suscita. O fato de alguns temas terem sido mais recorrentes, como o papel
do Ministrio Pblico, a coisa julgada e a distribuio dinmica do nus
da prova, justifica-se pela importncia para as atividades ministeriais.
Quando nasce uma norma renovam-se as esperanas da continuidade do que positivo e da reforma dos erros do passado. Todavia,
assim como uma criana no pode resgatar todos os equvocos da humanidade, um novo Cdigo no panaceia para todos os males. Como
contemporneos da mudana normativa, contudo, somos responsveis
por potencializar os cmbios favorveis ampliao do acesso justia e
examinar, de forma crtica, os problemas que, eventualmente, venham a
ser causados pela nova sistemtica para mitigar seus impactos negativos.
De uma forma ou de outra, todos que se propuseram a expor suas reflexes nesse momento inaugural do novo diploma processual, nesta coletnea, se imburam desse esprito e o fizeram para travar com o leitor um
dilogo respeitoso.
Geisa de Assis Rodrigues

Procuradora Regional da Repblica

Robrio Nunes dos Anjos Filho

Procurador Regional da Repblica

A interveno do Ministrio Pblico


no novo CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Alexandre Amaral Gavronski

1 Introduo: as formas de atuao do Ministrio Pblico no processo civil e as significativas mudanas desde a dcada da Constituinte.
2 A necessria adaptao da atuao como interveniente ao perfil institucional emergente da Constituio Federal de 1988 e agora tambm
como decorrncia do novo CPC (art. 176). 2.1 O art. 176 do novo CPC,
o modelo constitucional de processo civil e o art. 127 da CF. 2.2 O modelo constitucional de atuao do Ministrio Pblico analisado luz das
funes institucionais previstas no art. 129 da CF e o enquadramento da
funo de interveniente (art. 129, IX). 2.3 A priorizao da atuao como
agente em decorrncia do modelo constitucional e a necessria racionalizao e reorientao da atuao como interveniente. 2.4 A necessria compatibilizao da interveno com a finalidade institucional estabelecida
no art. 127 da CF e o respectivo contedo normativo. 2.5 Da necessria
vinculao da manifestao ministerial defesa dos interesses que a justificam, quando ela se fizer necessria e til, e do anacronismo da atuao
de assessoramento do Poder Judicirio. 2.6 A repartio constitucional das
funes essenciais justia e sua importncia para a interveno do Ministrio Pblico no processo civil. 3 Breve contextualizao da evoluo
do debate institucional sobre a interveno do Ministrio Pblico no
processo civil. 3.1 O debate no mbito do Ministrio Pblico Federal.
3.2 O debate no mbito do CNMP e a Recomendao n. 16. 3.3 Posies
consolidadas. 4 Viso geral da atuao do Ministrio Pblico como sujeito do processo no novo CPC. 5 A nova denominao da atuao como
interveniente: o fiscal da ordem jurdica. 6 Da disciplina geral quanto ao
cabimento da interveno. 6.1 A interveno como uma faculdade processual do Ministrio Pblico. 6.2 Do prazo de 30 dias para manifestao como interveniente. 6.3 Das hipteses de interveno previstas no art.
178. 6.4 Das outras hipteses de interveno previstas no CPC. 6.5 Da
interveno nos tribunais. 6.6 A provocao da interveno. 6.7 Da nulidade pela ausncia de intimao para interveno. 7 Do regime jurdico
21

da interveno. 7.1 Da ordem de vista e dos poderes prprios da atuao como interveniente. 7.2 Do custeio. 7.3 Do regime jurdico comum
atuao como interveniente e agente. 8 Concluso: a necessria mudana
de mentalidade.
1 Introduo: as formas de atuao do Ministrio Pblico
no processo civil e as significativas mudanas desde a
dcada da Constituinte
A doutrina nacional1 majoritariamente classifica em duas as formas de atuao do Ministrio Pblico no processo civil: como agente,
em que exerce o direito de ao, em nome prprio, nos casos previstos na
Constituio ou nas leis, e como interveniente, em que atua como fiscal
da lei ou, na terminologia do novo CPC adiante analisada e mais consentnea com o perfil constitucional, como fiscal da ordem jurdica, em
causas especificadas em lei em decorrncia da presena de determinado
interesse para cuja defesa se legitima sua interveno2.
At a dcada de 80 do sculo passado, a interveno era a
principal forma de atuao do Ministrio Pblico no processo civil3,
notadamente em causas envolvendo interesses de incapazes, interesses
1

Exemplificativamente, cf. Lima, A Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil


Brasileiro, p. 111-113; Carneiro, O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal: Promotor Natural, Atribuio e Conflito, p. 7-14; e Moreira, A Interveno do Ministrio
Pblico no Processo Civil Luz da Constituio, p. 11-128. Hugo Nigro Mazzilli,
em seu Regime Jurdico do Ministrio Pblico (6. ed. Saraiva: So Paulo, 2007, p.
555), aduz a possibilidade de o Ministrio Pblico ser ru em embargos execuo
ou embargos de terceiros em execues por ele ajuizadas. Situao similar ocorre na
ao rescisria que tem por objeto rescindir deciso de mrito transitada em julgado
proferida em ao ajuizada pelo Ministrio Pblico. Essas hipteses, contudo, nos
parecem uma mera decorrncia processual de sua atuao como agente.

Para aprofundar a anlise da legitimao para agir como interveniente, cf. Salles,
Legitimidade para agir: desenho processual da atuao do Ministrio Pblico,
p. 228-263.

22

Ferraz; Guimares Jnior, A necessria elaborao de uma nova doutrina de


Ministrio Pblico, compatvel com seu atual perfil constitucional.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

relacionados ao estado das pessoas, filiao e declaraes de ltima vontade, e o interesse pblico, ento muito confundido com o da Fazenda
Pblica4, hipteses previstas no art. 82 do CPC/1973, vrias delas reproduzindo disposies j constantes no CPC/19395. Ao lado dessas hipteses, sempre mereceu destaque a interveno prevista na lei no curso de
determinadas aes sujeitas a ritos diferenciados, em decorrncia das peculiaridades do direito tutelado, como ocorre no mandado de segurana
(direito lquido e certo em face de abuso ou ilegalidade de autoridade pblica)6 e nas aes de usucapio (direito de propriedade de bem imvel)7.
No obstante alcanassem aproximadamente quatro dezenas as
hipteses legais de legitimao do Ministrio Pblico para atuar como
agente8, a grande maioria relacionada defesa dos mesmos interesses em
4

Essa confuso decerto foi alimentada pela dico do art. 82, III, do CPC, no qual
se l ser cabvel a interveno nas causas em que h interesse pblico evidenciado
pela natureza da lide ou qualidade da parte. No Ministrio Pblico Federal, tambm decorria da circunstncia de que at 1993, data da edio das Leis Orgnicas
da Advocacia da Unio (LC/73) e do Ministrio Pblico da Unio (LC/75), a
Instituio tambm era incumbida da defesa judicial da Unio, apesar da expressa
proibio constante da parte final do inciso IX do art. 129, que s foi efetivamente
observada com a edio das referidas leis complementares.

Jairo Cruz Moreira (A Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil Luz da


Constituio, p. 45), a propsito da interveno do Ministrio Pblico no CPC/1939,
observou que Naquela poca, no contexto de predominncia econmica rural e
agrria, a interveno do Ministrio Pblico visava proteger basicamente os valores
e interesses sociais ento considerados indisponveis ou mais importantes, como as
instituies relacionadas ao direito de famlia, defesa dos incapazes e at mesmo
defesa da propriedade privada. Regras gerais de interveno do Parquet eram
previstas no art. 80 (preterio de formalidades legais), no 1 (representao
judicial de incapazes e ausentes) e no 2 (defesa dos interesses de incapazes); no
art. 455, 3 (interveno na usucapio), e no art. 478 (interveno no inventrio).
Todavia, no se vislumbrava no Cdigo de 1939 nenhuma meno ou referncia ao
interesse pblico, mesmo por meio de outro termo ou expresso mais abrangente.

Com previso de oitiva do Ministrio Pblico para opinar (ser ouvido) tanto na
Lei n. 1.533/1951 (art. 10) quanto na Lei n. 12.046/2009 (art. 12).

Como na ao de usucapio (art. 454, 3, do CPC/1939 e art. 944 do CPC/1973)


e de mandado de segurana.

Na clssica obra publicada durante os debates que precederam a edio da Lei da

Volume 1

23

que cabia a interveno, at a referida dcada essa forma de atuao no


suplantava o predomnio da atuao como interveniente.
Esse quadro de predominncia da funo de interveniente experimentou um agravamento nas dcadas que precederam a abertura
democrtica em razo de um fenmeno denominado parecerismo,
caracterizado pela elaborao de pareceres destinados essencialmente a
se assemelhar s sentenas para nelas se transformarem, numa espcie de
mal disfarada assessoria do Poder Judicirio, orientados por uma viso
de atuao desprovida de qualquer compromisso com resultados socialmente relevantes e desvinculados dos interesses que legitimavam a interveno do Ministrio Pblico9. Ganhou considervel adeso no contexto
da mobilizao institucional pela isonomia de tratamento com o Poder
Judicirio que precedeu a Constituio de 198810.
Essa realidade comeou a se modificar radicalmente com a
legitimao do Ministrio Pblico para ajuizar a ao de responsaAo Civil Pblica (Lei n. 7.347/1985) com o fim precpuo de sustentar a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos interesses difusos A ao civil
pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, de Antnio Augusto Mello de
Camargo Ferraz, dis Milar e Nelson Nery Jnior (So Paulo: Saraiva, 1984) ,
os autores, ento membros do Ministrio Pblico de So Paulo e que viriam a ter
papel decisivo na elaborao do texto final da Lei n. 7347/1985, arrolaram, de modo
no taxativo, quatro dezenas de aes para as quais o Ministrio Pblico possua
legitimidade ativa, entre as quais a ao de nulidade de casamento; de anulao
de negcio jurdico praticado com fraude lei e de dissoluo de sociedade civil
por atividades ilcitas, imorais ou nocivas ao bem pblico; a ao de destituio e
suspenso do ptrio poder; ao de interdio; ao de execuo de obrigao de
fazer imposta pelo doador ao donatrio em benefcio de interesse geral; ao rescisria; ao trabalhista em determinadas hipteses; ao destinada regularizao
de loteamento etc.
9

Sobre o fenmeno do parecerismo e a necessidade de super-lo para afirmao


de uma identidade institucional prpria do Ministrio Pblico, como autntico
promotor de justia com foco na defesa de interesses de que estava incumbido, cf.
Macedo Jnior, Evoluo Institucional do Ministrio Pblico, p. 36-65, em
especial as p. 46-52.

10 Macedo Jnior, Evoluo Institucional do Ministrio Pblico, p. 50-52.

24

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

bilizao civil por danos ambientais prevista no art. 14, 1, da Lei


n. 6.938/1981, ganhou significativo impulso com a ampla legitimao
para a ao civil pblica em defesa de outros direitos difusos e coletivos
conferida pela Lei n. 7.347/1985 e, na sequncia, com a nova configurao constitucional do Ministrio Pblico, em grande parte resultante
da nova viso institucional propiciada por essa legitimao coletiva e a revoluo na forma de atuao trazida com a criao do inqurito civil pelo
1 do art. 9 da LACP11 e sua constitucionalizao (art. 129, III, CF).
A reconfigurao constitucional tambm tornou despropositada a postura do parecerismo, pois, ao tempo em que assegurou a pretendida isonomia de tratamento justamente almejada12, conferiu ao Ministrio Pblico funes essencialmente diferentes das do Poder Judicirio. Com efeito, ao tempo em que alocou o Ministrio Pblico, na
estrutura do Estado, entre as funes essenciais justia e assegurou-lhe autonomia funcional, administrativa e financeira, sem vincul-lo
funcionalmente a qualquer dos Poderes, a Constituio Federal de 1988
conferiu Instituio vrias funes especficas de elevada responsabilidade social e poltica na estrutura do Estado brasileiro sob uma perspectiva ativa, funes que podem ser resumidas na ideia de promoo
da justia e defesa da sociedade, e que so to importantes quanto as do
Poder Judicirio, sem com elas se confundir. Voltaremos ao ponto no
prximo tpico.
11 Para aprofundar o protagonismo do Ministrio Pblico no processo legislativo da
Lei da Ao Civil Pblica, incluindo a previso indita do inqurito civil, contriburam decisivamente trs ento membros do Ministrio Pblico da So Paulo:
Antnio Augusto de Mello Camargo Ferraz, dis Milar e Nelson Nery Junior,
autores do anteprojeto que, apresentado pelo Poder Executivo, deu origem Lei
da Ao Civil Pblica. Para mais informaes sobre esse histrico, cf. Gavronski,
Das origens ao futuro da lei da ao civil pblica: o desafio de garantir acesso
justia com efetividade, p. 17-32.
12 Isonomia de tratamento hoje expressamente constante do art. 129, 4, da CF,
acrescentado pela EC n. 45/2004, mas j observada desde antes da sua edio em
razo do perfil constitucional da Instituio.

Volume 1

25

Toda essa revoluo na configurao e funes institucionais, contudo, passou ao largo do Cdigo de Processo Civil, editado em 1973, luz
da mentalidade tradicional individual e patrimonialista do direito poca, e cujo teor permaneceu inalterado, nesse ponto, em suas quatro dcadas
de vigncia. Esse descompasso entre a disciplina processual geral da interveno do Ministrio Pblico no processo civil e sua configurao constitucional, que vinha demandando esforos hermenuticos para adequao
da norma legal Constituio, foi, finalmente, corrigido pelo novo CPC.
Neste artigo, nosso objetivo explorar e aprofundar essa nova
disciplina legal e as influncias nela incorporadas do novo perfil constitucional da Instituio.
2 A necessria adaptao da atuao como interveniente ao
perfil institucional emergente da Constituio Federal
de 1988 e agora tambm como decorrncia do novo CPC
(art. 176)
2.1

O art. 176 do novo CPC, o modelo constitucional


de processo civil e o art. 127 da CF

Doutrinariamente, desde a primeira edio do nosso Manual do


Procurador da Repblica13, em 2013, temos sustentado a premente necessidade de adequar a atuao institucional como interveniente no processo civil ao novo perfil institucional emergente da Constituio Federal
de 1988, ecoando posies defendidas h quase duas dcadas por um
grande nmero de valorosos membros e pensadores da Instituio14.
13 Gavronski; Mendona, Manual do Procurador da Repblica.
14 Cf., por exemplo, Ferraz; Guimares Jnior, A necessria elaborao de uma
nova doutrina de Ministrio Pblico, compatvel com seu atual perfil constitucional,
p. 17-35.

26

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

O novo Cdigo de Processo Civil incorpora amplamente esse

entendimento, ao introduzir, de modo explcito, o modelo constitucio-

nal no processo civil no apenas em seu artigo inaugural15 como tam-

bm, de forma especfica, na disciplina geral do Ministrio Pblico


como sujeito do processo, ao estabelecer, no art. 176, o primeiro do ttulo especialmente destinado Instituio, que O Ministrio Pblico

atuar na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponveis, que reproduz, em

essncia, o contedo normativo do art. 127 da CF16. A essa explcita in-

corporao do modelo constitucional na disciplina legal de sua atuao


processual17 impe-se dar relevantes consequncias hermenuticas.

Para assegurar a plena adequao da funo de interveniente ao

modelo constitucional, importa primeiro destacar que o perfil constitucional da Instituio muito diverso daquele que orientou por dcadas a funo de interveniente no processo civil, a comear pela incumbncia, no art. 127, de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, o que indica uma

postura ativa, reforada no art. 176 do CPC, que impe Instituio


atuar nessa defesa. Voltaremos ao art. 127, CF, mais adiante.

15 Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os


valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo.
16 Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
17 O art. 176 representa a sntese da funo institucional do Ministrio Pblico
estabelecida desde o art. 127 da CF e, nesse sentido, encontra-se em total sintonia
com o modelo constitucional do direito processual civil e, consequentemente, com
o art. 1 do novo CPC (Bueno, Cssio Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil
anotado. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 156).

Volume 1

27

2.2 O modelo constitucional de atuao do Ministrio


Pblico analisado luz das funes institucionais
previstas no art. 129 da CF e o enquadramento da
funo de interveniente (art. 129, IX)
Esse modelo se consolida com o extenso e inovador rol de fun-

es de que foi incumbida a Instituio no art. 129 da Constituio Federal: ao lado de titular privativo da ao penal (inciso I), a funo mais
tradicional e que acompanha a Instituio desde sua criao, e da inerente funo de responsvel pelo controle externo da atividade policial (art.
129, VII), o Ministrio Pblico acumula as funes de ombudsman ou
defensor dos direitos constitucionais dos cidados perante o Poder Pblico e os servios de relevncia pblica (inciso II18), de legitimado coletivo universal (inciso III19) e de defensor dos direitos e interesses das
populaes indgenas (art. 129, V20) todas mudanas muito significativas e com direto impacto na atuao cvel , alm de ser dotado de funes-poderes investigatrios (art. 129, VI e VIII), que lhe foram conferidos pelo Constituinte para bem instrumentalizar todas suas funes. De
todas as funes previstas no art. 129, apenas a de colegitimado para o
controle concentrado de constitucionalidade (inciso IV) se concentra nos
procuradores-gerais. Desse rol, merece ser observado que os quatro primeiros incisos do art. 129 incumbem a Instituio de funes que adotam o verbo promover, no por coincidncia identificado como o verbo
por excelncia da Instituio e que assumiu posio central da misso
identificada pelo Ministrio Pblico Federal em seu planejamento es-

18 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;

28

tratgico, de promover a realizao da justia, a bem da sociedade e em


defesa do Estado Democrtico de Direito21.
Inegvel, portanto, da leitura dos arts. 127 e 129, que a Constituio Federal atribui um perfil marcadamente ativo ao Ministrio Pblico.
A funo de interveniente no processo civil, de seu turno,
no est expressa nos incisos do art. 129, decorrendo do autorizativo constante da norma de encerramento22 do inciso IX, no qual se l
que o Ministrio Pblico est incumbido (caput) de exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas.
2.3

A priorizao da atuao como agente em decorrncia


do modelo constitucional e a necessria racionalizao
e reorientao da atuao como interveniente

Assim, de uma simples anlise da estrutura do art. 129 o dispositivo constitucional que estabelece as funes constitucionais do Ministrio Pblico avulta evidente a primeira concluso que cabe destacar neste artigo: a atuao como agente deve merecer tratamento prioritrio em comparao como interveniente. Se quela atuao so expressamente dedicados oito incisos e esta decorre de autorizativo do ltimo, ou seja, sequer est expressamente prevista na Constituio, afronta
a configurao constitucional da Instituio negar prioridade quela.

Por certo que a priorizao da atuao como agente no pode


chegar ao ponto do abandono ou da negligncia irresponsvel com a
atuao como interveniente, nem desconsiderar as peculiaridades da

19 III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio


pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

21 Cf. Mapa e Planejamento Estratgicos do Ministrio Pblico Federal. Disponvel


em: <www.modernizacao.mpf.mp.br/pei-2011-2020>.

20 V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;

22 Mazzilli, Regime jurdico do Ministrio Pblico, p. 336.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

29

atuao do Ministrio Pblico nas diferentes instncias, antes impondo-se a racionalizao e a reorientao desta atuao, nossa segunda
concluso quanto aos reflexos do modelo constitucional sobre ela.
Por racionalizao, entendemos a seletividade na atuao, isto
, a escolha das causas para interveno, pautada em relevncia social, necessidade e utilidade da interveno, no intuito de tornar esta
mais eficiente, isto , para que produza mais resultados socialmente relevantes com menor alocao de esforos e tempo, bem como, sempre que
possvel e com o mesmo objetivo, a padronizao.
Paralelamente, impe-se, como uma terceira concluso dos reflexos do modelo constitucional, a reorientao da interveno para
uma postura mais ativa, isto , menos dependente da provocao do Poder Judicirio e com mais iniciativa do Ministrio Pblico (por exemplo,
por meio da identificao pela Instituio ou seus membros, em vez do
Poder Judicirio, das aes em que a interveno ocorrer), e conectada
com a funo de agente (por exemplo, tomando iniciativas como agente a partir de informaes colhidas na atuao como interveniente), sem
dvida mais consentnea misso institucional de promoo da justia.
Alguns desses pontos sero retomados adiante. Por ora, importa apenas deixar assentado que a dedicao de mais tempo dos membros do Ministrio Pblico para a atuao como interveniente, especialmente para aquela exercida reativamente e desprovida de relevncia para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, em
comparao com o tempo dedicado atuao como agente, configura
inegvel afronta configurao constitucional da Instituio. Ainda
que essa distoro seja mais grave quando verificada na primeira instncia, em que h importantssimo campo para a atuao resolutiva como
agente tambm fora do processo judicial, no deixa de s-lo nas instncias superiores, que exercem papel fundamental e decisivo na sustentao
das teses institucionais nos tribunais (e, portanto, na consolidao da jurisprudncia), bem como na garantia de efetividade e celeridade na pres30

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

tao jurisdicional relacionada defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis. Essa afronta ainda maior quando se destina tempo
significativo para atuao como interveniente para hipteses em que ela
desnecessria e intil para a defesa dos interesses de que est incumbida a
Instituio. O tempo , sabidamente, um recurso limitado e sua alocao
precisa se conformar s prioridades institucionais estabelecidas constitucionalmente, e ser destinado para atuaes teis e necessrias, sob pena
de grave ineficincia inconstitucional.
2.4 A necessria compatibilizao da interveno com a
finalidade institucional estabelecida no art. 127 da CF
e o respectivo contedo normativo
Retomando a anlise da disposio constitucional que serve de
base funo de interveniente (art. 129, IX), v-se que ela autoriza que
outras funes possam ser conferidas Instituio necessariamente por
lei, em razo da sua natureza pblica e estabelece uma condio essencial: desde que compatveis com sua finalidade.
Ora, a finalidade do Ministrio Pblico est expressa no
art. 127, que incumbe a Instituio, qualificada de permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, da defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Sendo assim, a funo de interveniente no processo civil, cuja
base constitucional encontra-se no inciso IX do art. 129, deve, necessariamente, ser interpretada luz da finalidade estabelecida no art. 127
da CF, ou seja, orientar-se para a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis23. Talvez
23 Como sustentamos, de modo mais aprofundado, no Manual do Procurador da Repblica (Gavronski, Mendona, p. 711-716). No mesmo sentido, Jairo Cruz Moreira,
no livro A interveno do Ministrio Pblico no processo civil luz da Constituio,
p. 95-99, para quem A observncia e a defesa dos interesses inscritos no art. 127
da Carta Poltica de 1988 que iro informar na espcie a compatibilidade das

Volume 1

31

seja essa a concluso mais importante da inflexo do modelo constitucional sobre a atuao como interveniente. Essa orientao aplica-se, por
fora do inciso IX do art. 129, para toda a disposio legal que prev interveno do Ministrio Pblico, inclusive aquela extravagante ao CPC,
como o caso da Lei do Mandado de Segurana (Lei n. 12.016/2009).
A defesa da ordem jurdica finalidade genrica, mais destinada a fixar os parmetros norteadores da interveno do que a indicar
as hipteses de seu cabimento, como se constata da redao do art. 178
do novo CPC, que, no caput, denomina o Ministrio Pblico de fiscal
da ordem jurdica na sua atuao como interveniente e estabelece, nos
incisos, as hipteses de cabimento relacionadas a interesses sociais e individuais indisponveis. O compromisso com essa defesa remete afirmao do direito tal qual estabelecido no nosso ordenamento jurdico e
como o sistema capaz de ordenar a vida em sociedade, bem como sua
necessria efetividade. O dispositivo, ao incumbir o Ministrio Pblico
da defesa da ordem jurdica, transforma-o no seu fiscal por excelncia,
na denominao agora consagrada pelo novo Cdigo.
A defesa do regime democrtico o norte da atuao do Ministrio Pblico em matria eleitoral, servindo de fundamento constitucional e, portanto, diretriz interpretativa de todas as previses legais para
tal atuao. No obstante, produz tambm reflexos para alm dessa seara
do Direito, espraiando-se para a defesa da cidadania e do poder originrio do povo (art. 1, pargrafo nico, da CF) e das formas de exerccio
desse poder, no apenas por meio da democracia representativa como da
participao popular. Na atuao como interveniente, refletir sempre
que questes dessa natureza se apresentarem.
Considerando a generalidade e o elevado carter principiolgico
dessas duas defesas de que est incumbido o Ministrio Pblico, constata-se
outras funes a serem exercidas [refere-se ao art. 129, IX, CF], como na hiptese
de interveno no processo civil. Em outras palavras, o novo perfil constitucional
trouxe significativa alterao no objetivo da interveno (p. 96).

32

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

que a principal finalidade orientadora das hipteses de interveno em


matria cvel consta da parte final do art. 127: a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis. esse fim maior que deve orientar a
interpretao de todas as leis que conferem funes Instituio no
constantes dos incisos do art. 129 e que, no por acaso, se manifesta
tambm nas hipteses gerais de interveno do art. 178 do novo CPC.
Interesses sociais so aqueles de titularidade transindividual
da sociedade em geral ou de grupos sociais (os direitos difusos ou coletivos, para cuja defesa o Ministrio Pblico legitimado constitucionalmente art. 129, III), aproximando-se, especialmente no que
respeita aos direitos ou interesses difusos, do conceito de interesse pblico primrio, e aqueles que, mesmo titularizados individualmente,
o so em grande nmero de interessados, a justificar relevncia social na tutela dos respectivos interesses24. Em definio muito citada
de Ada Grinover, so os interesses espalhados e informais tutela
de necessidades coletivas, sinteticamente referveis qualidade de vida.
Interesses de massa, que comportam ofensas de massa e que colocam
em contraste grupos, categorias, classes de pessoas. [...] Aqui se inserem os interesses dos consumidores, ao ambiente, dos usurios de servios pblicos, dos investidores, dos beneficirios da previdncia social
e de todos aqueles que integram uma comunidade compartilhando de
suas necessidades e anseios25. Retomaremos esse conceito na anlise do
art. 178, I, do novo CPC.
Interesses indisponveis so, via de regra, os direitos de contedo no patrimonial e essenciais para a vida ou para a dignidade
humana, valores superiores no nosso ordenamento jurdico. Para os fins
24 Desenvolvemos o conceito de interesse social bem como o de interesse pblico primrio
em cotejo com o de interesse pblico secundrio e a relevncia da redao do inciso
IX do art. 129 da CF para essa distino no que se refere atuao do Ministrio
Pblico, no Manual do Procurador da Repblica (Gavronski; Mendona, p. 712-714).
25 Cf. Significado social, poltico e jurdico da tutela dos interesses difusos, p. 9.

Volume 1

33

do art. 127 da CF, em considerao ao histrico da legitimao do Ministrio Pblico na seara cvel em nosso Pas, certamente tomado em
conta pelos constituintes, tambm podem ser considerados direitos indisponveis aqueles que, independentemente de sua natureza, so titularizados por pessoas que, pelas suas condies prprias, no tm
disposio sobre seus direitos, os incapazes.

prtica do parecerismo, isto , a apresentao de manifestao ou pa-

2.5 Da necessria vinculao da manifestao ministerial


defesa dos interesses que a justificam, quando ela se
fizer necessria e til, e do anacronismo da atuao de
assessoramento do Poder Judicirio

sua misso. A manifestao ministerial deve se limitar ao quanto for

Retomando o que consta do art. 176 do novo CPC, atuar na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis impe ao Ministrio Pblico uma postura bem diversa da de um assessoramento em toda e qualquer causa levada ao seu conhecimento na qual o Poder Judicirio entenda por dar vista Instituio e
em relao a todas as questes postas na causa independentemente da presena de interesse social ou indisponvel, sem qualquer vinculao defesa
desse interesse e sem necessidade e utilidade dessa atuao no caso concreto. A funo de assessoramento do Poder Judicirio absolutamente incompatvel com o perfil institucional estabelecido pela CF/1988.
Esse juzo de necessidade e utilidade, de seu turno, uma imposio inafastvel da concorrncia de todas as outras funes institucionais previstas nos oito primeiros incisos do art. 129, merecedoras de
expressa previso constitucional e, por essa razo, necessariamente prioritrias em relao funo prevista exclusivamente em lei com base em
autorizativo constante no ltimo dos incisos do art. 129 da Constituio
Federal, como antes mencionado.
Daqui j se permite extrair nossa quarta concluso sobre a interveno do Ministrio Pblico no processo civil a partir do modelo
constitucional destacado pelo novo CPC: absolutamente anacrnica a
34

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

recer, nas causas em que a interveno cabvel, totalmente desvinculados da defesa do(s) interesse(s) que justifica(m) a interveno mi-

nisterial, e que abranjam todos os pontos que devem ser enfrentados


pela sentena independentemente da relevncia, necessidade ou utilidade para essa defesa, como se a manifestao ministerial fosse desti-

nada a uma espcie de assessoramento do julgador no cumprimento de


necessrio e til defesa do interesse jurdico que a legitima.
2.6 A repartio constitucional das funes essenciais
justia e sua importncia para a interveno do
Ministrio Pblico no processo civil

Um ltimo aspecto merecedor de abordagem quanto configu-

rao constitucional do Ministrio Pblico e seus reflexos na interveno

no processo civil remete configurao constitucional das funes essenciais justia, merecedoras de um captulo prprio no Ttulo IV, Da
Organizao dos Poderes, diverso dos captulos destinados aos Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio.

Se o Ministrio Pblico a primeira entre as funes essen-

ciais justia, ao lado da Advocacia Pblica, da Advocacia Privada e da

Defensoria Pblica, impe-se reconhecer que cada qual tem sua misso

institucional no acesso justia, sendo desnecessrio, em alguns casos


at vedado, que o Ministrio Pblico assuma responsabilidades que so

prprias dessas outras funes. Quanto melhor cada qual desempenhar


suas prprias funes constitucionais, mais bem atendido estar o modelo constitucional. Dessa anlise percebe-se, por exemplo, que o Ministrio Pblico no est incumbido de promover a defesa de direitos e
interesses individuais disponveis, funo indiscutivelmente essencial

promoo da justia, mas para a qual j constam do Captulo IV a advocacia privada, para a promoo da defesa dos direitos daqueles que poVolume 1

35

dem arcar com seus custos, e a Defensoria Pblica, para a defesa dos necessitados. Tambm no est o Ministrio Pblico incumbido de promover a defesa dos interesses prprios dos entes pblicos que no so
coincidentes com os interesses sociais, os ditos interesses pblicos secundrios, funo de que est incumbida a advocacia pblica e que expressamente vedada ao Ministrio Pblico por fora da parte final do inciso IX do art. 129 antes transcrito26. Com efeito, ao atribuir ao Minis-

trio Pblico a finalidade de defender os interesses sociais (art. 127) e


vedar-lhe a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX, in fine), fez o Constituinte uma clara opo
por atribuir ao Ministrio Pblico a funo de advogado da sociedade, no do Estado, deixando para outras instituies a funo da advocacia pblica, tambm essencial realizao da justia. Assim fazendo,
acentuou a singularidade do Ministrio Pblico brasileiro no contexto
do direito comparado. Essa opo deve orientar toda a interpretao da
legislao que, com fundamento no art. 129, IX, atribui ao Ministrio
Pblico funes outras alm das constantes no art. 129, I a VIII.

A assuno, pelo Ministrio Pblico, de responsabilidades relacionadas a funes para as quais outras instituies so vocacionadas
constitucionalmente prejudica, de modo inevitvel, o desempenho de
suas prprias funes elencadas no art. 129 da CF/1988, pois os recursos
humanos e materiais so e sero sempre limitados, ensejando, assim, um
desvirtuamento do sistema constitucional de repartio de responsabilidades entre as funes essenciais justia que entendemos deva ser evitado.
Dessa configurao constitucional das funes essenciais justia, em concorrncia com o disposto no art. 129, IX, c/c art. 127, ex26 Esse mesmo raciocnio inaugura o Captulo II da Parte Cvel do Manual do Procurador
da Repblica (Gavronski; Mendona, p. 671-716) destinado, justamente, ao estudo
das funes constitucionais do Ministrio Pblico na rea cvel, e retomado em tpico
especificamente destinado ao estudo da Atuao como interveniente e a nova configurao constitucional (p. 761-764), cujas linhas principais so reproduzidas neste artigo.

36

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

tramos nossa ltima concluso neste tpico quanto interveno do


Ministrio Pblico no processo civil luz de sua configurao constitucional: desnecessria ou incabvel a interveno, a depender se h
(caso de desnecessidade) ou no (descabimento) previso legal especfica, nas causas que envolvam to somente direitos individuais disponveis ou interesses especficos dos entes pblicos que no coincidem com interesses sociais, tambm conhecidos como interesses
pblicos secundrios.
Essa disciplina constitucional ser retomada adiante, na anlise
pontual dos dispositivos do novo Cdigo de Processo Civil.
3 Breve contextualizao da evoluo do debate institucional
sobre a interveno do Ministrio Pblico no processo civil
Antes de uma anlise mais especfica sobre a nova disciplina
processual da interveno do Ministrio Pblico no novo Cdigo de
Processo Civil, convm apresentar, ainda que superficialmente, um breve histrico sobre a evoluo do debate institucional pertinente, em particular no Ministrio Pblico Federal e no Conselho Nacional do Ministrio Pblico, que conhecemos melhor. No apenas porque as mudanas
havidas em boa parte so resultado desse debate, mas tambm porque
consider-lo contribui para melhor compreender seu alcance.
3.1 O debate no mbito do Ministrio Pblico Federal
No Ministrio Pblico Federal, esse debate se concentrou predominantemente sobre a necessidade de manifestao quanto ao mrito
no mandado de segurana, em cuja lei h expressa previso de interveno do Ministrio Pblico, com disciplina diversa daquela do CPC27.
27 Tanto a Lei do Mandado de Segurana anterior, n. 1.533/1951 (art. 10), quanto
a atual, n. 12.016/2009 (art. 12), preveem genericamente a oitiva do Ministrio
Pblico aps o prazo de prestao das informaes.

Volume 1

37

Ao decidir processo administrativo interno28, em 2003 o ento


Procurador-Geral da Repblica, Cludio Fonteles, firmou entendimento, ainda hoje reproduzido em muitos pareceres em mandado de segurana, de que O Ministrio Pblico na ao mandamental no tem
o dever de, sempre, enfrentar o mrito da controvrsia, mas Deve,
sim, manifestar-se sempre, e motivadamente, em juzo necessariamente prvio, sobre se a demanda posta significa controvrsia sobre interesse
social, ou individual, indisponvel, ou no. Negada a presena do interesse indisponvel, o feito segue sem a sua interveno, restringindose a res
in iudicium deducta a litgio estrito entre os que postulam.
A 1 Cmara de Coordenao e Reviso, ento responsvel por
coordenar o debate sobre o tema no Ministrio Pblico Federal, assim
o fez de modo aprofundado no seu II Encontro Nacional, realizado em
2004, tendo-se concludo que:
No se deve abrir mo da intimao pessoal nos autos do processo
e da interveno no mandado de segurana, cabendo a avaliao em
relao ao seu contedo ao Ministrio Pblico. Para que no haja a
manifestao de mrito nos pareceres do Ministrio Pblico Federal
em mandados de segurana, deve haver uma anlise individualizada
de cada processo e o parecer deve conter relatrio e a indicao dos
motivos de fato e de direito que levem a uma no apreciao do
mrito. As razes de relevncia para no-manifestao sobre o mrito
ficam condicionadas fundamentao especfica no caso concreto,
cuja anlise individualizada da matria central deve incluir: a) se o
caso pode ter repercusso geral; b) se envolve matria que possibilite
a legitimidade do Ministrio Pblico para mover Ao Civil Pblica
ou outra ao judicial, ou se objeto de ao popular em curso; c) se
h obrigatoriedade constitucional ou legal de manifestao sobre o
mrito (art. 82 do CPC e outras disposies legais); d) se h indcios
de crime ou improbidade administrativa; e) se h interesses difusos,
coletivos, individuais homogneos ou de hipossuficiente.

28 Processo PGR n. 6599/200391, decidido em 29.7.2003.

38

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

3.2 O debate no mbito do CNMP e a Recomendao n. 16


No Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o debate institucional tambm foi aprofundado, culminando na aprovao por unanimidade, em abril de 2010, da Recomendao n. 16, relatada pelo Conselheiro Cludio Barros e Silva 29, para dispor sobre a atuao dos membros do Ministrio Pblico como rgo interveniente no processo civil,
depois parcialmente alterada pelas de n. 19 e 22, respectivamente em
maio de 2011 e setembro de 2013.

A principiologia e viso institucional que orientam essa recomendao constam dos seus considerandos, nos quais se evoca tanto a necessidade de racionalizar a interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil, notadamente em funo da utilidade e efetividade da referida
interveno em benefcio dos interesses sociais, coletivos e individuais
indisponveis, quanto a de (re)orientar a atuao ministerial em respeito evoluo institucional do Ministrio Pblico e ao perfil traado pela
Constituio da Repblica (arts. 127 e 129), que nitidamente priorizam a
defesa de tais interesses na qualidade de rgo agente, ao mesmo tempo que se afirma a exclusividade do Ministrio Pblico na identificao
do interesse que justifique a interveno da Instituio na causa.
Nos artigos dessa recomendao consta, entre outras, a expressa possibilidade de apresentao sucinta de fundamentos para justificar
no se tratar de causa que legitime a interveno (art. 1), bem como de o
membro ingressar em qualquer causa em que reconhea motivo para interveno do Ministrio Pblico (art. 4) e, no art. 5, um extenso rol de
demandas e hipteses nas quais, perfeitamente identificado o objeto da
causa e respeitado o princpio da independncia funcional, desnecessria a interveno ministerial, incluindo at mesmo a interveno em
mandado de segurana e em ao civil pblica proposta por membro do
29 Pode-se obter a ntegra do voto do relator no stio do CNMP por meio da pesquisa
dos processos arquivados e julgados, pelo n. 0.00.000.000935/2007-71.

Volume 1

39

Ministrio Pblico, ressalvando-se, neste ltimo caso, a possibilidade de


o membro se for o caso, oferecer parecer, sem prejuzo do acompanhamento, sustentao oral e interposio de medidas cabveis, em fase recursal, pelo rgo com atuao no segundo grau30.
O rol do art. 5 e, em especial, o critrio nele adotado de elencar

genericamente as demandas e hipteses em que desnecessria a interveno ministerial, algumas delas expressamente previstas em lei pelo que
a recomendao seria contra legem , geraram e seguem gerando inmeras
crticas. Em decorrncia delas, instaurou-se novo debate naquele colegiado destinado a revogar ou aprimorar a recomendao, tendo o relator do
processo administrativo correspondente, Conselheiro Cludio Portela do
Rego, apresentado seu voto em 6 de outubro de 2014, sugerindo texto
substitutivo Recomendao n. 16, no que foi acompanhado por outros
cinco conselheiros. A votao no foi concluda em razo de pedido de vista de dois conselheiros31, sendo provvel que se encerre ainda neste ano.
Destacam-se da minuta em votao duas mudanas principais:
a) alm da reduo das demandas e hipteses antes arroladas no art. 5
(suprimindo, por exemplo, a referncia ao mandado de segurana), substitui-se a expresso desnecessria a interveno por um sem dvida
prefervel prescindvel o exame do mrito32; e b) inclui-se um rol de
30 A Recomendao n. 16, ainda vigente, est disponvel no stio do CNMP, na rea
destinada a Normas e, dentro dela, a Recomendaes.
31 O andamento do Processo n. 0.00.000.001310/2013-74 pode ser acompanhado no
stio do CNMP, em Servios/Consulta de processos em tramitao.
32 L-se no artigo da minuta de recomendao atualmente em debate: Art. 6. Aps
anlise dos autos, respeitado o princpio da independncia funcional, prescindvel
o exame do mrito nos seguintes casos: I procedimentos especiais de jurisdio
voluntria; II habilitao de casamento, salvo quando se tratar de estrangeiro, ou
quando houver apresentao de impugnao, oposio de impedimento, justificaes
que devam produzir efeitos nas habilitaes e pedido de dispensa de proclamas; III
ao de divrcio ou separao; IV ao declaratria de unio estvel; V ao
ordinria de partilha de bens; VI ao de alimentos, revisional de alimentos e
execuo de alimentos fundada no rito da penhora; VII ao relativa s disposies
de ltima vontade excetuada a aprovao, cumprimento e registro de testamento, ou

40

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

temas e procedimentos que se consideram de relevncia social33 e, portanto, merecedores de priorizao, nos termos do art. 1, IV, da minuta.
A recomendao vigente ainda estimula que as unidades do Ministrio Pblico, no mbito da autonomia institucional, disciplinem a matria da interveno cvel por ato interno que preserve a independncia funcional dos membros (art. 6) e que priorizem o planejamento das questes
institucionais destacando as que realmente tenham repercusso social, para
alcanar efetividade de suas aes e repensem as funes exercidas pelos
membros da Instituio, permitindo, com isto, que estes, eventualmente,
que envolver reconhecimento de paternidade ou legado de alimentos; VIII ao de
indenizao decorrente de acidente do trabalho, salvo quando houver repercusso
coletiva; IX ao de usucapio de coisa mvel; X requerimento de falncia ou de
recuperao judicial da empresa, antes da decretao ou do deferimento do pedido;
XI ao em que for parte a Fazenda Pblica ou o Poder Pblico (Unio, Estado,
Distrito Federal, Municpio, ou suas Autarquias, Empresas Pblicas ou Sociedades
de Economia Mista), com interesse meramente patrimonial, ressalvados os casos
de relevncia social previstos no art. 1, inciso II; XII ao que verse sobre direito
individual no homogneo de consumidor; XIII ao que envolva fundao que
caracterize entidade fechada de previdncia privada. Pargrafo nico. As aes
que tratem de interesses de menores, incapazes e idosos em situao de vulnerabilidade esto excludas da incidncia deste artigo.
33 L-se no artigo atualmente em debate: Art. 5. Consideram-se de relevncia social
nos termos do art. 1, inciso II, os casos que tratem dos seguintes temas e procedimentos: I aes que visem prtica de ato simulado ou obteno de fim proibido
por lei; II normatizao de servios pblicos; III licitaes e contratos administrativos; IV aes de improbidade administrativa; V os direitos assegurados
aos indgenas e s minorias; VI licenciamento ambiental e infraes ambientais;
VII direito econmico e direitos coletivos dos consumidores; VIII os direitos
dos menores, dos incapazes e dos idosos em situao de vulnerabilidade; IX aes
relativas ao estado de filiao ainda que as partes envolvidas sejam maiores e capazes;
X aes que envolvam acidentes de trabalho, quando o dano tiver projeo coletiva; XI aes em que sejam partes pessoas jurdicas de Direito Pblico, Estados
estrangeiros e Organismos Internacionais, nos termos do art. 83, inciso XIII, da
Lei Complementar n 75/93, respeitada a normatizao interna; XII aes em
que se discuta a ocorrncia de discriminao ou qualquer prtica atentatria dignidade da pessoa humana do trabalhador, quando o dano tiver projeo coletiva;
XIII aes relativas representao sindical, na forma do inciso III do artigo 114
da Constituio da Repblica/88; XIV aes rescisrias de decises judiciais.
O pargrafo nico desse artigo equipara os assuntos considerados relevantes pelo
planejamento institucional de cada Ministrio Pblico (Art. 1, inciso I) aos de
relevncia social nele arrolados.

Volume 1

41

deixem de atuar em procedimentos sem relevncia social, para, em razo da


qualificao que possuem, direcionar, na plenitude de suas atribuies, a sua
atuao na defesa dos interesses da sociedade (art. 7).
A disposio do art. 6 permanece, em essncia, inalterada na
minuta atualmente em debate para reviso da Recomendao n. 16. A do
art. 7 alada, com incrementos, para o primeiro artigo da recomendao em debate34, podendo-se, da, extrair se tratarem de pontos sobre os
quais parece haver consenso.
Esse debate, ainda em curso, certamente ser influenciado pela
nova disciplina do CPC, que tornou incabvel a interveno em hipteses nas quais, na minuta da recomendao, se dispensa apenas a anlise
do mrito, e alterou o cabimento de interveno para algumas em que se
reconheceu relevncia social (como na ao rescisria).
3.3 Posies consolidadas
Dessa contextualizao, merecem destaque algumas posies
consolidadas que, como se ver, foram incorporadas pela nova legislao
ou sero imprescindveis na sua interpretao:
a) notria e premente a necessidade de (re)orientar a interveno no processo civil luz da nova configurao constitucional da
Instituio (arts. 127 e 129), bem como de planejar e racionalizar essa
forma de atuao sob a perspectiva da eficincia e da efetividade no intuito de maximizar os resultados em favor da sociedade, destinatria da
atuao do Ministrio Pblico;
b) imprescindvel a intimao para interveno nos casos
previstos em lei, cabendo com exclusividade ao Ministrio Pblico
34 Art. 1. As unidades do Ministrio Pblico, no mbito de sua autonomia administrativa
(rectius: funcional), devem priorizar: I o planejamento das questes institucionais;
II a avaliao da relevncia social dos temas e processos em que atuem; III a busca
da efetividade em suas aes e manifestaes; IV a limitao da sua atuao em casos
sem relevncia social para direcion-la na defesa dos interesses da sociedade.

42

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

(no ao Poder Judicirio, portanto) identificar se o interesse em causa


torna cabvel, de fato, a interveno, inclusive em hipteses nas quais
no houve intimao nesse sentido, bem como se necessria manifestao sobre o mrito da causa;
c) necessria a anlise dos autos e do caso concreto para se concluir, fundamentadamente, pela desnecessidade de manifestao sobre o
mrito, sendo, por isso, indeclinvel a intimao para tal fim nas hipteses previstas em lei, a priori, para interveno;
d) h uma tendncia institucional a estimular que as instncias prprias dos Ministrios Pblicos elenquem hipteses e demandas nas quais se reconhece, a priori, o cabimento de interveno em
razo da presena de interesse social ou individual indisponvel, sem prejuzo da anlise casustica do membro ao qual o processo distribudo;
e) ressalva-se a independncia funcional, desde que fundamentado o descabimento de interveno ou a desnecessidade de manifestao sobre o mrito.
A tendncia referida no item d acima, como analisaremos em seguida, ganha especial relevncia com a edio do novo Cdigo de Processo Civil, principalmente em decorrncia da vagueza com que se previu o cabimento da interveno nos processos que envolvam interesse
pblico ou social (art. 178, I, do CPC/2015).
Analisada a configurao constitucional do Ministrio Pblico e
seus reflexos na sua atuao como interveniente no processo civil e contextualizado o debate institucional sobre o tema, podemos, finalmente, adentrar na anlise da disciplina sobre interveno ministerial no novo CPC.
4 Viso geral da atuao do Ministrio Pblico
como sujeito do processo no novo CPC
No novo CPC, a disciplina geral da atuao do Ministrio Pblico no processo civil consta dos arts. 176 a 181, correspondendo ao Ttulo VI (Do Ministrio Pblico) do Livro III (Dos Sujeitos do ProVolume 1

43

cesso), havendo outras disposies pertinentes dispersas pelo Cdigo,


algumas delas objeto de breve referncia neste texto.
A propsito da topologia legal, apenas cumpre observar que, do
mesmo modo que no CPC/1973, deu-se ao Ministrio Pblico disciplina especfica entre os sujeitos do processo, dedicando-se-lhe ttulo prprio, diverso daquele Das Partes e Procuradores (Ttulo I), a evidenciar as peculiaridades da atuao da Instituio no processo civil. Dessa
opo legislativa no se autoriza, contudo, como no se autorizava na vigncia do CPC/1973, de idntica disciplina, negar a condio de parte
ao Ministrio Pblico, notadamente quando atua como agente35, ainda
que sujeito a regramento especfico, como ocorre com os prazos.
Esse Ttulo inaugurado pelo art. 176 (O Ministrio Pblico
atuar na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponveis), que j mereceu nossa
especial ateno acima.
Na sequncia, repete-se a opo dicotmica quanto atuao do
Ministrio Pblico no processo civil: dedicando-se um dispositivo a tratar
de sua atuao como agente (art. 177), seguido por outros dois especificamente dedicados atuao como interveniente (arts. 178 e 179) e, finalmente, por dois artigos aplicveis s duas formas de atuao (arts. 180 e 181).
No art. 177, na mesma esteira do modelo constitucional do
art. 176, que incorpora para o Ministrio Pblico a orientao principiolgica expressa desde o art. 1 do novo CPC, estabeleceu o legislador
que O Ministrio Pblico exercer o direito de ao em conformidade
35 Marco Stefani [In: Wambier; Didier Junior; Talamini; e Dantas (Coord.), Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 551] entende que o Ministrio
Pblico atua como parte ou rgo interveniente, negando, portanto, a condio de
parte ao Ministrio Pblico nesta segunda hiptese, apesar de observar que Cndido
Dinamarco (Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2. ed., So Paulo: RT, 1987, p.
327) identifica a qualidade de parte tambm na atuao do Ministrio Pblico como
interveniente, por reconhec-la com base na titularidade de deveres, nus, poderes e
faculdades que caracterizam a relao processual, aplicvel ao Ministrio Pblico em
qualquer das hipteses de atuao.

44

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

com suas atribuies constitucionais, em substituio ao que consta do


art. 81 do CPC/1973 (O Ministrio Pblico exercer o direito de ao
nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes
e nus que s partes). Considerando que o propsito deste nosso texto
analisar a atuao do Ministrio Pblico no processo civil como interveniente, descabe analisar o contedo normativo do art. 177.
A disciplina da atuao como agente se complementa com todas
as normas que conferem legitimao ativa para a Instituio, da mesma
forma que a como interveniente observa a disciplina especfica prevista
na legislao especial. Como prprio da codificao, o novo CPC aplica-se a toda a atuao processual civil do Ministrio Pblico, sem prejuzo da prevalncia de legislao especfica quando for o caso.
5 A nova denominao da atuao como interveniente:
o fiscal da ordem jurdica
No primeiro dispositivo que trata de modo especfico da atuao como interveniente (art. 178), adiante mais bem analisado, o legislador fez alterao terminolgica singela, mas plena de significado,
substituindo a consolidada denominao de fiscal da lei, constante do
art. 83 do CPC/1973 e de toda a legislao esparsa que trata da interveno, pela de fiscal da ordem jurdica, que mais consentnea com o modelo constitucional, no apenas em decorrncia da redao do art. 127 da
CF como da moderna hermenutica, que enfoca o carter sistmico do
direito e reconhece fora normativa aos princpios.

A mesma expresso utilizada em vrios outros artigos do novo


CPC que se referem atuao como interveniente: art. 179 (prerrogativas e poderes processuais); art. 752, 1 (interveno na ao de interdio); art. 967, pargrafo nico (interveno na ao rescisria quando
no for parte), e art. 996 (legitimidade recursal como interveniente).
de se esperar que, na esteira da alterao legislativa, abandone-se a vetusta expresso latina custos legis, que traz consigo a viso de
Volume 1

45

um Ministrio Pblico que no existe mais desde a Constituio Federal


de 1988. Para aqueles que prestigiam o uso do latim na designao dessa forma de atuao, impe-se agora, no mnimo, substituir a expresso
tradicional por custos juris.
6 Da disciplina geral quanto ao cabimento da interveno
Neste tpico, e em alguns seguintes, o cotejo em tabela entre as
disciplinas dos dois Cdigos contribui de modo significativo para analisar a nova.
CPC/1973

Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico


intervir:
I - nas causas em que h interesses de
incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado
da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela,
interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade;
III - nas aes que envolvam litgios
coletivos pela posse da terra rural e nas
demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte.

CPC/2015

Art. 178. O Ministrio Pblico ser


intimado para, no prazo de 30 (trinta)
dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou na
Constituio Federal e nos processos que
envolvam:
I - interesse pblico ou social;
II - interesse de incapaz;
III - litgios coletivos pela posse de terra
rural ou urbana.
Pargrafo nico. A participao da Fazenda Pblica no configura, por si s,
hiptese de interveno do Ministrio
Pblico.

6.1 A interveno como uma faculdade processual


do Ministrio Pblico
Enquanto no CPC/1973 o legislador estabelecera que Compete ao Ministrio Pblico intervir, o novo CPC refere apenas que
O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias,
intervir. Essa nova redao deve ser interpretada em combinao com
o 1 do art. 180, no qual se l que Findo o prazo para manifestao
do Ministrio Pblico sem o oferecimento de parecer, o juiz requisitar os autos e dar andamento ao processo. A mudana foi delibera46

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

damente promovida durante a tramitao do projeto de lei na Cmara


dos Deputados36, que alterou a verso original do anteprojeto de juris-

tas, sob a coordenao do ministro Luiz Fux e apresentado como projeto


de lei pelo ento Presidente do Senado, Senador Jos Sarney37, na qual
se encontrava disposio com contedo to ou mais impositivo que o do
CPC/1973: O Ministrio Pblico intervir como fiscal da lei, sob pena
de nulidade, declarvel de ofcio: [rol das hipteses gerais em que cabvel
a interveno].
Paralelamente alterao quanto ao cabimento da interveno,
tambm a disciplina da nulidade em decorrncia da respectiva ausncia
foi alterada para, nos termos do art. 279, adiante aprofundado, admitir
sua declarao apenas quando inexistente a intimao do Ministrio Pblico para intervir, e desde que configurado prejuzo aos interesses que a
justificariam (aspectos que apenas incorporaram lei o entendimento jurisprudencial antes prevalente), e para impedir sua declarao de ofcio.
Dessa nova disciplina, fica evidenciado que a interveno do
Ministrio Pblico no processo civil assumiu, definitivamente, a natureza de uma autntica faculdade processual, isto , uma possibilidade de agir no processo conferida Instituio e aos seus membros. Essa
opo legislativa guarda absoluta consonncia com a necessidade de reo36 A alterao foi assim observada por Carreira Alvim: Diversamente do projeto
originrio do Senado (PL n. 106/2010: art. 147), que tornava obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, o novo Cdigo diz apenas que o Ministrio Pblico
ser intimado para, no prazo de 30 dias, intervir, sem dizer se essa interveno ou
no obrigatria, nem as consequncias que resultam da no interveno (Comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil: Lei 13.105/15: Volume 3 arts. 149 ao 259,
p. 125). Pelas razes que explicitamos no texto principal, entendemos que a alterao expressamente afastou a obrigatoriedade da interveno e disciplinou, sim, a
consequncia da no interveno: requisio do processo para seguir seu trmite.
37 Publicado pela Grfica do Senado Federal (Cdigo de Processo Civil: anteprojeto/
Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de
Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010). Disponvel em: <http://
www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>.

Volume 1

47

rientar a atuao como interveniente em decorrncia da nova configurao constitucional, viabilizando prioridade para a atuao como agente, e, quanto interveno, permitindo seletividade estratgica pautada em relevncia, necessidade e utilidade, ao tempo em que possibilita
a adoo de uma postura mais ativa destinada a efetivamente contribuir
com a instruo ou interferir no julgamento das causas em que ela for til
e necessria em defesa dos interesses que legitimam a interveno, tudo
sob a orientao de diretrizes estabelecidas pelo prprio Ministrio Pblico, e no pelo Poder Judicirio.
Na verdade, segundo nosso entendimento, antes da alterao do
novo CPC, uma interpretao constitucional, sistemtica e finalstica da
disciplina legal pertinente j desautorizava entender necessria uma efetiva interveno do Ministrio Pblico, inclusive sobre o mrito da causa, em todas as hipteses em que ela fosse cabvel em tese, independentemente da efetiva utilidade e necessidade dessa interveno para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, ou seja, como uma
mera formalidade desprovida de propsito. Esse entendimento mais formalista, contudo, sempre mereceu alguma acolhida institucional e vinha assumindo dimenso de incontestvel inconstitucionalidade medida que, em face do crescimento geomtrico do nmero de processos em
que cabvel em tese a interveno, a atuao como interveniente nas hipteses provocadas pelo Poder Judicirio vem comprometendo a eficincia e efetividade da atuao como agente e impedindo uma atuao como
interveniente mais proativa do Ministrio Pblico. Com o novo CPC,
essa incorreta compreenso da interveno do Ministrio Pblico perde
qualquer suporte legal.
Tratando-se de uma faculdade processual, permite-se, por
exemplo, que, intimado a intervir em determinado processo, o membro, aps a necessria anlise dos autos, se limite a declarar-se ciente
dos autos e a consignar no ser causa em que cabvel a interveno ministerial porque no configuradas as hipteses dos incisos do art. 178
48

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

ou da legislao especial, ou, neste caso com sucinta fundamentao,


no ser til, necessria ou relevante sua interveno, nada tendo a requerer ou a manifestar na causa. Torna-se, assim, inexigvel a elaborao
de detalhados relatrios ou fundamentao especfica.
Assim procedendo, deixar de despender tempo prprio e da
respectiva equipe de apoio com a preparao de manifestaes mais elaboradas para dedic-lo atuao como agente e qualificao da atuao como interveniente naqueles casos em que ela for de fato necessria
e til. Ademais, estar assegurando andamento mais clere ao processo,
sendo natural supor que no se valer do prazo de 30 dias para uma cincia ou breve manifestao nos termos antes referidos.
De quanta liberdade gozar cada membro individualmente no
exerccio dessa faculdade processual; de que modo ser ela exercida, se
casuisticamente ou observando diretrizes ou planejamento estabelecidos
previamente de modo criterioso e fundamentado pela respectiva Instituio ou pelo prprio membro; e como ser o controle institucional do
exerccio dessa faculdade para que venha, efetivamente, em prol da qualificao e racionalizao da atuao do interveniente, e no como mera
desonerao de trabalho, so, todas, questes de elevado interesse institucional a serem tratadas no mbito da autonomia institucional de cada
ramo ou unidade do Ministrio Pblico, na esteira da reflexo em curso
no CNMP, sendo precipitado aprofund-las neste artigo. Desde logo,
importa destacar, apenas, que tal tratamento dever observar o princpio da independncia funcional e que no poder o CNMP suprimir dos
rgos superiores de cada Ministrio Pblico a possibilidade de disciplinarem internamente a atuao como interveniente de seus membros,
pois o tema diz respeito, indubitavelmente, autonomia funcional, e no
autonomia administrativa, porquanto diretamente relacionado atividade fim, alm de guardar vnculo indissocivel com o planejamento
estratgico de cada Ministrio Pblico. A autonomia funcional foi, por
expressa disposio constitucional, preservada do controle externo pelo
Volume 1

49

Conselho Nacional, exercido plenamente apenas no que respeita autonomia administrativa e financeira38. Nada impede, entretanto, sendo
antes benfico ao aprimoramento da atuao institucional, que por meio
de recomendao o CNMP aponte diretrizes gerais norteadoras sobre o
tema. nesse sentido a tendncia de alterao da Recomendao n. 16
que, justamente por tratar de atuao funcional, editada sob a forma de
recomendao, e no de resoluo.
Nessa disciplina institucional convm, a nosso ver, identificar um rol mnimo de causas, por objeto ou matria, em que entende
o Ministrio Pblico aprioristicamente portanto, em entendimento
sujeito verificao em concreto pelo membro configuradas as hipteses de interveno previstas dos incisos do art. 178, em especial no que
respeita aos processos que envolvem interesse pblico ou social (inciso I)39, no apenas para uniformizar minimamente o entendimento sobre o tema no mbito institucional, mas, principalmente, para orientar
o Poder Judicirio sob a perspectiva do Ministrio Pblico, na seleo
das causas em que a Instituio dever ser intimada. Parece conveniente, tambm, permitir que especialmente no Ministrio Pblico Federal e
no Ministrio Pblico do Trabalho, ramos de abrangncia nacional, cada
unidade local ou regional possa adaptar o rol de casos s peculiaridades
de sua realidade.
38 L-se no 2 do art. 130-A da CF: Compete ao Conselho Nacional do Ministrio
Pblico o controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo lhe: I - zelar pela
autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;. No Manual
do Procurador da Repblica (Gavronski; Mendona, p. 119-120), aprofundamos a
importncia da distino entre autonomia funcional e administrativa do Ministrio
Pblico no exerccio do controle externo exercido pelo respectivo Conselho Nacional.
39 A minuta atual de alterao da Recomendao n. 16 do CNMP adota terminologia
um pouco diversa do novo CPC, elencando casos em que reconhece relevncia
social, quando nos parece que seria mais til se adotasse a terminologia da nova
lei, de modo a orientar o Poder Judicirio na respectiva interpretao.

50

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Disciplinada a interveno como uma faculdade processual,


eventuais abusos, como utiliz-la apenas para mera desonerao de trabalho sem qualquer correspondncia no aprimoramento ou racionalizao da atuao institucional do membro, podero ser objeto de responsabilizao funcional por atuao das corregedorias sob a perspectiva da
falta de zelo no desempenho das funes40, analisando-se a falta de interveno no conjunto da atuao institucional do membro, e no do
descumprimento do dever de observncia da norma que prev a interveno em determinada(s) causa(s). Essa atuao de controle interno poder, naturalmente, ocorrer de ofcio ou ser provocada, por qualquer interessado ou pelo Poder Judicirio. Descaber a este, entretanto, impor
ao membro do Ministrio Pblico manifestar-se nos autos, bem como,
por expressa disposio legal, interromper o andamento processual por
falta de manifestao ministerial.
6.2 Do prazo de 30 dias para manifestao
como interveniente
Outra importante inovao da disciplina o estabelecimento de
um prazo geral de 30 dias para a interveno ministerial, bem mais dilatado que o fixado para manifestao no mandado de segurana (10 dias,
art. 12, Lei n. 12.016/2009).
Conquanto a redao do caput autorize concluir que esse prazo se aplica a todas as hipteses de interveno previstas em lei ou na
Constituio Federal, parece-nos que, como regra geral, no derroga
prazo expressamente previsto na legislao especial41, como ocorre no
mandado de segurana. Induvidosa, contudo, sua aplicabilidade a toda
a disciplina legal de interveno que no prev prazo prprio, como a da
40 Na LC/75, art. 236, IX, e na LONMP, art. 43, VI.
41 Como estatudo no art. 2, 2, do Decreto-Lei n. 4.657/1942, Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, ainda vigente.

Volume 1

51

ao civil pblica (art. 5, 1, da Lei n. 7.347/1985) e da ao popular


(arts. 6, 4, e 7, I, a, da Lei n. 4.717/1965), por exemplo.
Em contrapartida, trata-se de prazo improrrogvel, uma vez
que h previso legal expressa (art. 180, 1) de que, diante da ausncia
de manifestao, o juiz requisitar os autos e dar andamento no processo, procedimento muito facilitado no processo eletrnico. A finalidade ,
sem dvida, evitar que demora excessiva do Ministrio Pblico comprometa a celeridade do trmite processual, mas tambm que o Poder Judicirio atrase o andamento processual no aguardo de manifestao ministerial. No se trata, entretanto, de prazo peremptrio, a acarretar a
perda da faculdade que poderia ser exercida no seu curso, ou seja, a impossibilitar que o Ministrio Pblico providencie a juntada de sua manifestao depois de vencido ou a justificar a supresso dela por ter sido
juntada extemporaneamente. Se esta juntada ocorreu antes da apreciao
do julgador, as razes ministeriais devero ser por ele apreciadas42, por se
tratar de previso legal de interveno, sem que a lei preveja outra consequncia do descumprimento do prazo que no a requisio dos autos.
Esse prazo naturalmente no se aplica a todas as oportunidades de vista, mas to somente quelas em que for cabvel alguma manifestao, de regra a primeira vez em que tiver vista dos autos aps a
manifestao das partes e antes da deciso judicial. Ademais, parece-nos
cabvel admitir que seja excepcionado para se fixar prazo menor em situaes especificamente fundamentadas pelo juiz ou relator quando da
abertura de vista, se sua observncia puder ocasionar dano grave e irreversvel eficcia da deciso almejada.
6.3 Das hipteses de interveno previstas no art. 178
A redao do art. 178 (O Ministrio Pblico ser intimado
para, no prazo de 30 dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hi42 Nesse sentido: Carreira Alvim, Comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 124.

52

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

pteses previstas em lei ou na Constituio e nos processos que envolvam: [...]) expressa em preservar as demais hipteses constitucionais
ou legais de interveno, inclusive as previstas em outros artigos do novo
CPC, no se destinando, sequer, a servir de parmetro de interpretao do alcance delas, exceto se a prpria regra legal remeter ao art. 178,
como ocorre nos procedimentos de jurisdio voluntria (art. 72143), nos

conflitos de competncia (art. 95144) e na ao rescisria (art. 95745). A


funo de referencial interpretativo, nos termos antes vistos, desempenhada pelo art. 127 da CF (por fora do art. 129, IX) e pelo art. 176 do
CPC/2015.
O art. 178 estabelece trs hipteses gerais de interveno do Ministrio Pblico, para os processos que envolvam: I - interesse pblico ou
social; II - interesse de incapaz; III - litgios coletivos pela posse de terra
rural ou urbana.
Em razo da relevncia para o regramento da interveno do
Ministrio Pblico no processo civil, cada uma dessas hipteses ser
analisada em item especfico.

Antes, interessa apenas destacar que a interveno prevista


para os processos que envolvam determinados interesses ou litgios.
43 Art. 721. Sero citados todos os interessados, bem como intimado o Ministrio
Pblico, nos casos do art. 178, para que se manifestem, querendo, no prazo de
15 (quinze) dias.
44 Art. 951. O conflito de competncia pode ser suscitado por qualquer das partes,
pelo Ministrio Pblico ou pelo juiz. Pargrafo nico. O Ministrio Pblico somente ser ouvido nos conflitos de competncia relativos aos processos previstos no
art. 178, mas ter qualidade de parte nos conflitos que suscitar.
45 Art. 967. Tm legitimidade para propor a ao rescisria: [...] III o Ministrio
Pblico: a) se no foi ouvido no processo em que lhe era obrigatria a interveno;
b) quando a deciso rescindenda o efeito de simulao ou de coluso das partes,
a fim de fraudar a lei; c) em outros casos em que se imponha sua atuao; [...] Pargrafo nico. Nas hipteses do art. 178, o Ministrio Pblico ser intimado para
intervir como fiscal da ordem jurdica quando no for parte.

Volume 1

53

No se exige, portanto, que tais interesses constituam o objeto central


da ao ou coincidam com o interesse do autor ou do ru. Na prtica
forense, no so raros os casos em que a interveno do Ministrio Pblico se justifica, justamente, para defender interesses envolvidos na causa,
mas que no coincidem com o de qualquer das partes nem com os termos
em que apresentada a demanda processual.
Tomem-se de exemplo as aes ajuizadas pelas empresas prestadoras de servios pblicos ou regulados contra as respectivas agncias reguladoras discutindo valor de tarifa, atuao fiscalizatria, validade e amplitude do respectivo contrato de concesso ou permisso ou
de determinada norma regulatria etc. Um grande nmero dessas aes
envolver interesses de usurios ou consumidores desses servios, coletivamente considerados, que muitas vezes no sero o objeto central
da ao e podero no ser defendidos pelo ente pblico, especialmente
quando este orientar sua atuao proteo do prprio interesse estatal
(cobrana de taxa de fiscalizao ou multa, por exemplo). Numa tal ao,
a interveno do Ministrio Pblico assumir especial relevncia para
assegurar que a resoluo judicial tome em conta adequadamente os interesses dos usurios ou consumidores, que se faro representar no processo por meio do membro que nele intervir.
O mesmo raciocnio aplica-se para aes que envolvem licitaes
e contratos administrativos, concursos pblicos, licenciamento ambiental e inmeras outras causas cujo objeto central pode estar restrito ao interesse das partes (excluso imotivada de processo licitatrio, aprovao
em concurso decorrente da alegada nulidade de questes no certame ou
necessria nomeao por preterio da ordem de aprovao, irresignao
contra a exigncia feita por determinado rgo ambiental mais rigorosa
que o licenciamento outorgado por outro), mas abrangem a tutela jurdica
de interesses que justificam a interveno do Ministrio Pblico (direcionamento na licitao, irregularidades graves em concurso pblico ou pessoalidade na nomeao para cargos pblicos, proteo do meio ambiente).
54

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Essas peculiaridades reforam a importncia de caber ao membro do Ministrio Pblico, diante do caso concreto, identificar se o processo se enquadra ou no entre as hipteses legais de interveno, ao
mesmo tempo que evidenciam as vantagens de se arrolar exemplificativamente, em regulamentao editada pelos rgos competentes do Ministrio Pblico ou por meio de acordo entre os membros e os rgos judiciais perante os quais oficiam, os casos em que ela usualmente cabvel.
6.3.1 Da interveno nos processos que envolvam
interesse pblico ou social
Quanto ao alcance do conceito de interesse pblico ou social,
o prprio legislador tratou de esclarecer, no pargrafo nico do art. 178,
que a participao da Fazenda Pblica no configura, por si s, hiptese
de interveno do Ministrio Pblico. Assim, afastou definitivamente
qualquer possibilidade de confuso entre interesse pblico e interesse
estatal, consolidando distino h muito difundida entre os membros do
Ministrio Pblico entre interesse pblico primrio, que se confunde
com o interesse da coletividade ou social, o bem comum, e interesse pblico secundrio, ou seja, o interesse estatal, da Administrao Pblica
enquanto entidade organizada, esclarecendo que s o primeiro legitima
a interveno do Ministrio Pblico46. Essa distino, como destacamos
46 Adotando esse entendimento nos comentrios que fazem ao art. 178 do novo CPC,
cf. Marinoni, Arenhart e Mitidiero (Novo Cdigo de Processo Civil comentado):
O que determina a intimao do Ministrio Pblico em todas as hipteses do artigo
em comento o interesse pblico primrio (o bem comum). O interesse pblico
secundrio (o interesse da pessoa pblica), por si s, no justifica a participao
como custos legis do Ministrio Pblico (art. 178, pargrafo nico do CPC). No
mesmo sentido, Marcos Stefani [In: Wambier; Didier Junior; Talamini; e
Dantas (Coord.), Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 552): Cabe
ao Ministrio Pblico a proteo e a tutela do interesse pblico primrio, ou seja,
daquele que coincide com os interesses gerais da coletividade. No lhe cabe zelar
pelo interesse pblico secundrio, assim considerado aquele interesse meramente
econmico das pessoas jurdicas de direito pblico. Em ambas as obras, a Smula
n. 189 do STJ ( desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues
fiscais.) invocada como exemplo de adoo desse entendimento pela jurisprudncia.

Volume 1

55

no item 2.6, uma decorrncia da vedao expressa para que o Ministrio Pblico exera a representao judicial de entidades pblicas constante da parte final do art. 129, IX, da CF.
Antes do novo CPC, a propsito da referncia a interesse pblico constante na segunda parte do art. 82, III, do CPC/1973, j sustentvamos que toda a legislao que atribui ao Ministrio Pblico a funo de atuar como fiscal da lei em razo do interesse pblico presente na
causa e a principal a regra geral do art. 82, III, CPC deve ser interpretada luz do conceito de interesse social (art. 127, CF) ou, na classificao de Alessi, de interesse pblico primrio47.
Esse entendimento foi incorporado ao Cdigo de Processo Civil,
que optou por tratar os conceitos de interesse pblico e social como sinnimos, ao menos para fins de definio da hiptese de interveno do Ministrio Pblico. Chega-se a essa concluso no apenas da redao do dispositivo (interesse pblico ou social) como tambm do trmite do respectivo processo legislativo. No anteprojeto elaborado por juristas, o dispositivo
previa que o Ministrio Pblico interviria nas causas que envolvam interesse pblico e interesse social, tratando, pois, interesse pblico e interesse social como conceitos distintos. Ocorre que, durante a tramitao
do projeto na Cmara dos Deputados, a redao foi alterada para sua verso final, que deu aos termos tratamento de sinnimos, interesse pblico ou social. Assim, entende-se como interesse pblico, ao menos para
fins de justificar a interveno do Ministrio Pblico, apenas o interesse pblico primrio, conceito afim ao de interesse social. Essa opo
guarda perfeita conformidade com o art. 127 da CF, cuja importncia para
interpretao dos dispositivos em anlise j foi bem destacada no tpico 2,
em que analisamos o seu contedo normativo.
47 Cf. Manual do Procurador da Repblica, Gavronski; Mendona, p. 714, com citao
obra do jurista italiano Renato Alessi. Moreira (A Interveno do Ministrio Pblico
no Processo Civil Luz da Constituio, p. 146-147) adotava idntico posicionamento, invocando tambm a doutrina de Hugo Mazzilli (Regime Jurdico do Ministrio
Pblico) e Cndido Dinamarco (Instituies de Direito Processual Civil).

56

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Sem abandonarmos por completo essa perspectiva de interpretao, entendemos necessrio observar que a distino entre interesse pblico primrio e secundrio era mais importante na disciplina do
CPC/1973 do que no CPC/2015, pois naquele o interesse pblico
era o conceito central legitimador da interveno do Ministrio Pblico no processo civil (art. 82, III). No novo Cdigo, a sinonmia com o
interesse social abre um novo campo hermenutico, mais afinado, com a
superao da clssica dicotomia direito pblico x privado pela de direito
coletivo x individual48 decorrente da especial proteo dada pelo Cons-

tituinte aos direitos coletivos lato sensu e de particular interesse para o


Ministrio Pblico em decorrncia do seu papel de inegvel protagonismo na tutela coletiva, indissociavelmente ligada defesa dos interesses
sociais de que trata o art. 127 da CF. Esse protagonismo se manifesta
no apenas na ampla legitimidade para atuar como agente na proteo
dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos de
relevncia social49, como nas previses legais de interveno em todas
as causas de natureza coletiva: na ao civil pblica (art. 5, 1, da Lei
n. 7.347/1985), na ao coletiva para defesa de direitos e interesses individuais homogneos (art. 92, Lei n. 8.078/1990), na ao popular (art.
6, 4, da Lei n. 4.717/1964), no mandado de segurana coletivo (previso genrica do art. 12 da Lei n. 12.016/2009) e na ao de responsabilizao por ato de improbidade administrativa (art. 17, 1), destinada
a tutelar, sob a perspectiva sancionatria, o direito difuso probidade administrativa. Enquanto nessas aes os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos so o objeto central de tutela, h inmeras outras em que, direta ou reflexamente, a tutela jurdica desses direitos
est envolvida, s vezes at ameaada, sem que eles sejam o objeto cen48 Para aprofundar, cf. Almeida, Direito Coletivo Material: a superao da summa
divisio direito pblico e direito privado por uma summa divisio constitucionalizada.
49 Sobre essa legitimidade, v. Gavronski; Mendona, Manual do Procurador da
Repblica, p. 693-696.

Volume 1

57

tral da ao ou da ateno de uma das partes. Para todas essas hipteses,


o art. 178, I, assegura a possibilidade de interveno do Ministrio Pblico, estabelecendo importante relao entre a legitimidade para atuar
como agente e como interveniente.
O destaque conferido ao Ministrio Pblico no Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas no novo CPC (art. 976), adiante analisado, corrobora a relevncia de sua atuao institucional nas aes destinadas a racionalizar a prestao jurisdicional por meio da coletivizao das
demandas, o que , por si s, um interesse pblico ou social cuja defesa
interessa ao Ministrio Pblico luz de sua configurao constitucional.
Sob tal contexto hermenutico, entendemos que a legitimao
do Ministrio Pblico para intervir nas causas que envolvam interesse pblico ou social abrange no apenas a defesa do bem comum ou
interesse da coletividade, hipteses mais ligadas ao conceito de interesse pblico primrio, como igualmente a defesa de interesses ou direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos, para a qual estaria legitimado a atuar como agente e, ainda, a interveno em causas de natureza
coletiva para as quais no seria legitimado a agir, mas poderiam contribuir efetivamente com a racionalizao da prestao jurisdicional.

agora ocupado pela presena de interesse pblico ou social. A alterao


no desprovida de significado, guardando, na verdade, total sintonia
com o modelo constitucional, que prev, no art. 127, a defesa dos interesses sociais antes da dos direitos indisponveis. A interveno do Ministrio Pblico nos processos que envolvem interesse de incapaz encontra
fundamento nesta segunda hiptese da parte final do art. 127 da CF, no
pela natureza do interesse, mas porque seu titular (o incapaz) no pode,
em razo de sua incapacidade para os atos da vida civil, dispor de seus direitos nem defend-los em nome prprio, dando azo a prejuzos e abusos
cuja interveno do Ministrio Pblico se destina a evitar.
Preservada, em essncia, a disciplina anterior, permitimo-nos
reproduzir aqui o posicionamento que sustentamos no Manual do Procurador da Repblica50:
Justificando-se a interveno pela existncia de interesses de
incapazes que, por essa condio, no podem dispor do seu
direito (ou seja, so indisponveis pelos seus titulares) e dependem
de representao processual, entendemos que a atuao do
Ministrio Pblico Federal necessria apenas para evitar que
sejam prejudicados em razo dessa condio de incapazes, por
exemplo, quando esto mal representados ou quando h conflito de
interesses entre o titular e o seu representante legal [ou estes esto
dispondo indevidamente dos direitos do incapaz ou negligenciando
a respectiva defesa]51.

A propsito da seletividade na atuao como interveniente de


que tratamos antes, parece-nos que a interveno do Ministrio Pblico

com fundamento no art. 178, I, do novo CPC, assim como nas previses
especficas das aes coletivas, deve merecer tratamento prioritrio em
face das demais, pela maior proximidade que guarda com o perfil constitucional da Instituio, analisado no tpico 2.

[...]

Se a interveno se d em causa que envolve incapaz, impende


observar se sua incapacidade est comprometendo a defesa
de seus direitos dado que, em razo dela, no o titular que
diligencia por essa defesa (no escolhe advogado, no discute os
termos da procurao [nem o que ser pedido na ao] etc.), nem
tem disponibilidade sobre esses direitos [no negocia acordos por

6.3.2 Da interveno nos processos


que envolvam interesse de incapaz
Neste ponto no houve inovao na disciplina anterior, exceto quanto ordem nas hipteses, dado que no art. 82, CPC/1973, a interveno em razo da presena de incapaz constava do primeiro inciso,
58

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

50 Gavronski; Mendona, Manual do Procurador da Repblica, p. 776 e 1020-1022.


51 Inclumos entre colchetes trechos no integrantes do texto original, mas que servem
para melhor esclarecer a abordagem sobre o tema.

Volume 1

59

exemplo], no podendo deles usufruir diretamente (no administrar


o benefcio previdencirio que lhe for concedido, no sacar o
crdito a que fizer jus etc.). justamente essa indisponibilidade
dos direitos pelo seu titular que justifica a interveno do
Ministrio Pblico nessas causas, [...].
Se o incapaz est bem representado processualmente e esto
adequadamente defendidos seus direitos, absolutamente
desnecessria e, por isso mesmo, injustificvel para uma Instituio
que tem tantas responsabilidades como agente a manifestao do
Ministrio Pblico Federal sobre a pretenso de direito material.
[...]
Assim, importar que o Procurador da Repblica verifique se o
incapaz est atuando sem representante legal ou se h conflito com
o representante legal, e, nestes casos, se lhe foi dado curador especial
capaz de resguardar seus direitos (art. 9, I, CPC); se o representante
legal ou o advogado atua com manifesta negligncia, indevida
disposio dos direitos do incapaz ou mesmo no interesse prprio
em prejuzo do interesse do incapaz etc.

6.3.3 Da interveno nos processos que envolvam litgios


coletivos pela posse da terra rural ou urbana
A previso do inciso III do art. 178 (litgios coletivos pela posse
de terra rural ou urbana) reproduz, em essncia, a hiptese do art. 82, III,
primeira parte, do CPC/1973 (nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural), apenas estendendo-a para os litgios urbanos, em correo que dispensa maiores comentrios, visto que to somente atualiza o CPC para a presente realidade brasileira.
Tais litgios, necessariamente coletivos no texto expresso da lei,
so de inequvoco interesse social, guardando, pois, perfeita harmonia
com o art. 127 da CF.
Ademais, a prtica tem demonstrado que o Ministrio Pblico
tem, nesses litgios, um importante papel a desempenhar no apenas na
atuao propriamente processual mas tambm extraprocessual, median60

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

do o conflito e promovendo a sua resoluo com observncia dos vrios


direitos coletivos envolvidos, no s o do acesso terra mas igualmente
o da efetiva implementao da reforma agrria, cuja importncia se revela em especficas previses constitucionais (arts. 184, 4; 185) e por
sua relao com o cumprimento da funo social da propriedade, igualmente merecedora de tratamento diferenciado na CF/1988 (art. 186). Os
litgios coletivos urbanos, por sua vez, costumam estar diretamente relacionados efetividade do direito constitucional social moradia (art. 6,
caput, da CF), de indiscutvel relevncia social.
6.4

Das outras hipteses de interveno


previstas no CPC

Os naturais limites deste artigo no nos permitem analisar aqui


todas as hipteses de interveno do Ministrio Pblico no processo civil, tanto aquelas previstas no prprio CPC quanto, menos ainda, as
previstas na legislao especial, como a Lei do Mandado de Segurana
(art. 12 da Lei n. 12.016/2009) ou o Estatuto do Idoso (art. 75 da Lei
n. 10.741/2003). Em relao a todas elas, cabe apenas destacar que devem
ser compatibilizadas com a finalidade institucional estatuda no art. 127
da CF, reproduzido no art. 176 do CPC, aplicando-se tudo quanto vimos
no tpico 2.
Quanto s demais hipteses de interveno previstas no CPC, a
grande maioria de maior interesse para os Ministrios Pblicos dos estados e do Distrito Federal, cabem algumas breves referncias.
A primeira, que o CPC/2015 suprimiu a hiptese antes prevista
no art. 82, II, do CPC/1973 (nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de
ausncia e disposies de ltima vontade), mas manteve ou incluiu, em
disposies especiais do prprio Cdigo, hipteses relacionadas. Assim,
por exemplo, prev-se a interveno na ao de interdio (art. 752, 1)
e no procedimento de abertura de testamento (art. 735, 2). Nas aes
Volume 1

61

de famlia (divrcio, separao, reconhecimento e extino de unio estvel, guarda, visitao e filiao), o Ministrio Pblico somente intervir quando houver interesse de incapaz e dever ser ouvido previamente
homologao de acordo (art. 698).

relativos aos processos previstos no art. 178, assumindo necessariamente

Prev-se, ainda, a interveno do Ministrio Pblico nas aes


possessrias em que figurarem grande nmero de pessoas (art. 554, 1)
e nos litgios coletivos pela posse de imvel (art. 565, 2), disposies
que guardam inequvoca conformidade com o art. 127 da CF.

A mesma vinculao s hipteses do art. 178 passar a ser apli-

Por sua vez, a interveno nos processos de jurisdio voluntria


somente cabvel nas hipteses do art. 178 do CPC e se sujeita a prazo
especfico de 15 dias (art. 721). No obstante, a ao de opo de nacionalidade, de competncia da Justia Federal, mesmo configurando hiptese de jurisdio voluntria, est sujeita previso legal especfica (art. 3,
2, da Lei n. 818/1949), ainda vigente, e que estabelece, alm da interveno do Ministrio Pblico Federal, prazo diferenciado de 5 dias.

co). Atuando como interveniente, o prazo estabelecido para manifesta-

o de 5 dias (art. 956), excetuando a regra geral de 30 dias do art. 178.


cvel interveno nas aes rescisrias (art. 967, pargrafo nico).
Neste caso, inexistindo previso especfica de prazo, aplicvel a regra geral de 30 dias estabelecida naquele artigo.

Continua cabvel a interveno do Ministrio Pblico nos inci-

dentes de arguio de inconstitucionalidade (art. 948), no prazo de 30

dias do art. 178, diante da ausncia de previso especfica, e nas reclamaes que no houver formulado, neste caso no prazo de 5 dias (art. 991).

O Ministrio Pblico ter, ainda, atuao relevante numa das

grandes inovaes do CPC/2015, o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, disciplinado nos arts. 976 a 987. O incidente cabvel

quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetio de processos que

6.5 Da interveno nos tribunais


Perante os tribunais, o Ministrio Pblico intervm na fase recursal das causas em que prevista genericamente a interveno, no
CPC e na legislao especial, observada a disciplina geral com exceo
das disposies especficas, como ocorre no prazo de 15 dias (e no de
30, como regra geral) para manifestao em agravo de instrumento, previsto no art. 1.019, III.
Alm dessa atuao, o CPC/2015 contempla algumas hipteses
de interveno em aes originrias e incidentes processuais para os
quais os tribunais tm competncia, com mudanas significativas em
relao ao regime processual anterior.
Nos conflitos de competncia diferentemente do que dispe
o CPC/1973, que prev a interveno em todos os casos , a partir da
vigncia do novo CPC, o Ministrio Pblico somente intervir naqueles
62

a qualidade de parte nos conflitos que suscitar (art. 951, pargrafo ni-

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

contenham controvrsia sobre a mesma questo unicamente de direito; e


II - risco de ofensa isonomia e segurana jurdica (art. 976).

Legitimado a pedir a instaurao do incidente (art. 977, III), se

no for seu requerente, o Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente e dever assumir sua titularidade em caso de desistncia ou abandono do requerente original (art. 976, 2). Essa disciplina, bem diversa

do art. 178, estabelece autntico dever processual e guarda absoluta conformidade com o modelo constitucional do Ministrio Pblico, pois este

incidente possui inquestionvel interesse social ao desempenhar, no sistema jurdico brasileiro, para a racionalizao da prestao jurisdicional,

funo similar das aes coletivas que tutelam direitos individuais homogneos, nas quais tambm obrigatria a interveno do Ministrio

Pblico quando no for o prprio autor (art. 92, CDC). Insere-se, sem

dvida, entre as hipteses que devero ser priorizadas na atuao seletiva


Volume 1

63

e estratgica que o CPC/2015 possibilita na atuao do Ministrio Pblico como interveniente.

6.7

O prazo de manifestao no incidente de resoluo de demandas


repetitivas de 15 dias (art. 982, III).

O novo CPC, no art. 27953, mantm a falta de intimao do


Ministrio Pblico no processo em que deveria intervir como o motivo ensejador da decretao de nulidade do processo, como previsto no CPC/1973 (art. 246). irrelevante, para tal fim, se a interveno
ocorreu efetivamente ou no, vale dizer, se o Ministrio Pblico se manifestou no processo. Sendo regular a intimao, no h que se falar em
nulidade s pelo fato de o Ministrio Pblico no ter apresentado parecer, especialmente porque, no novo regime processual, a lei estabelece
de modo especfico a consequncia dessa inao: a requisio dos autos
pelo juiz para dar andamento ao processo54. No processo eletrnico, se-

6.6

A provocao da interveno

Omite-se o novo Cdigo sobre quem deve promover a intimao do Ministrio Pblico para intervir. Enquanto o anterior conferia
esse dever processual parte (art. 84), o atual silencia a respeito. Andou
bem o legislador, visto que tm interesse na intimao do Ministrio Pblico para intervir todos aqueles a quem interessa a validade do processo,
isto , as partes, em primeiro lugar, mas igualmente o juiz e o relator, nos
tribunais, pelo que tanto aquelas podem requerer a intimao ministerial
quanto estes podem determin-la de ofcio sempre que vislumbrarem hiptese que justifique a interveno. Essa a praxe.
Havendo requerimento especificamente fundamentado de qualquer parte para intimao do Ministrio Pblico a intervir em hiptese
prevista em lei (por exemplo, sustentando a presena de interesse pblico
ou social na causa), deve ela ser providenciada, no cabendo ao juiz aferir se cabvel ou no a interveno, visto que cabe Instituio, e no ao
Poder Judicirio, a aferio em concreto.
A interveno tambm pode ser provocada pelo prprio Ministrio Pblico, peticionando fundamentadamente nos autos para demonstrar a presena de interesse que justifica sua interveno e a hiptese legal que a torna cabvel52.
52 Art. 6, XV, LC 75/93 (Compete ao Ministrio Pblico da Unio: [...] XV manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitao do juiz ou
por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a
interveno) e art. 26, VIII, da Lei n. 8.625/1993 (Art. 26. No exerccio de suas
funes, o Ministrio Pblico poder: [...] VIII - manifestar-se em qualquer fase
dos processos, acolhendo solicitao do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando
entender existente interesse em causa que justifique a interveno).

64

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Da nulidade pela ausncia de intimao


para interveno

quer necessria a requisio, bastando que o Poder Judicirio no abra


nova vista.

Tambm foi mantida a regra de que a nulidade produz efeitos


desde o momento em que o Ministrio Pblico deveria ter sido intimado
(art. 246, pargrafo nico, do CPC/1973 e art. 279, 1, do CPC/2015).
O novo CPC ainda incorporou legislao entendimento consolidado na jurisprudncia 55 quanto necessidade, para a decretao de
nulidade, da existncia de prejuzo decorrente da ausncia de interveno, inovando apenas ao determinar de modo expresso que o Mi53 Art. 279. nulo o processo quando o membro do Ministrio Pblico no for
intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. 1 Se o processo tiver
tramitado sem conhecimento do membro do Ministrio Pblico, o juiz invalidar
os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.
2 A nulidade s pode ser decretada aps a intimao do Ministrio Pblico, que
se manifestar sobre a existncia ou a inexistncia de prejuzo.
54 No sentido do texto, cf. Stefani [In: Wambier; Didier Junior; Talamini; e
Dantas (Coord.), Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil], ambos nos
comentrios ao art. 180.
55 Por exemplo, no REsp n. 207.197/TO, rel. min. Castro Filho, j. em 2.12.2003,
e no EDcl no REsp n. 449.407/PR, rel. min. Mauro Campbell Marques, j. em
28.10.2008.

Volume 1

65

nistrio Pblico se manifeste sobre esse aspecto sempre que aventada


essa possibilidade e condicionando a sua decretao prvia intimao

ministerial para tal fim (art. 279, 2), razo pela qual no pode a nu-

lidade ser decretada de ofcio pelo julgador. A disposio decorrncia do princpio da instrumentalidade que informa o processo civil e sob

tal perspectiva deve ser interpretada, pelo que o prejuzo de que trata a
lei aquele que afeta o interesse que justifica a interveno e precisa
ser concretamente identificado. Assim, por exemplo, inexiste nulidade
quando o julgamento da causa foi totalmente favorvel ao interesse que

justificaria a interveno ministerial e no se identifica comprometimento sua efetividade.

7 Do regime jurdico da interveno


7.1 Da ordem de vista e dos poderes prprios
da atuao como interveniente
CPC/1973

Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o


Ministrio Pblico:
I - ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do
processo;
II - poder juntar documentos e certides,
produzir prova em audincia e requerer
medidas ou diligncias necessrias ao
descobrimento da verdade.

CPC/2015

Art. 179. Nos casos de interveno como


fiscal da ordem jurdica, o Ministrio
Pblico:
I - ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do
processo;
II - poder produzir provas, requerer as
medidas processuais pertinentes e recorrer.

Na disciplina do novo CPC, continua o Ministrio Pblico

tendo vista dos autos depois das partes e devendo ser intimado de to-

dos os atos do processo (art. 179, I), exatamente como no regime do


CPC/1973 (art. 83, I).

Os seus poderes processuais tambm no foram essencial-

mente alterados, tendo havido discreta ampliao redacional que, de

fato, corresponde prtica consolidada. A possibilidade de juntar do66

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

cumentos e certides e produzir prova em audincia (art. 83, II) encontra-se contemplada, de forma mais tcnica e mesmo mais ampla,
na de produzir provas (art. 179, II), enquanto a de requerer medidas
ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade constou sob a
mais genrica previso de requerer as medidas processuais pertinentes
(art. 179, II, in fine), seja para o descobrimento da verdade, que naturalmente continua sendo um dos objetivos da interveno ministerial, seja
para regularizao processual (por exemplo, quanto representao dos
incapazes), seja para qualquer outro fim que contribua para o bom e eficaz andamento processual, desde que pertinente ao objeto da causa.
Essa pertinncia s poder ser excepcionada, de modo especificamente fundamentado, naquelas causas em que, no obstante esteja o
Ministrio Pblico atuando como interveniente, for igualmente legitimado a atuar como agente. Numa ao civil pblica, por exemplo, a possibilidade de o Ministrio Pblico requerer medidas processuais no curso
de sua atuao como interveniente mais ampla que numa ao ordinria proposta entre particulares envolvendo direito individual de incapaz.
Sendo o Ministrio Pblico colegitimado, pode no se mostrar justificvel, no caso concreto, que tenha de propor nova ao com objeto mais
amplo para alcanar as pretendidas medidas processuais.
O uso desses poderes corresponde a uma interveno ativa viabilizada por uma manifestao que, no Ministrio Pblico Federal, con-

vencionou-se denominar de promoo, distinta do parecer, que consubstancia o entendimento jurdico do membro sobre determinada causa56, de
56 As definies de parecer e promoo foram includas no glossrio definido pelo
Subcomit Gestor de Tabelas do Ministrio Pblico Federal como espcies do
gnero manifestao para fins de uniformizao dos critrios de alimentao
do banco de dados eletrnico de peas, respectivamente como manifestao dirigida ao Poder Judicirio pela qual o membro, entendendo cabvel a interveno
do Ministrio Pblico, externa seu posicionamento sobre a causa ou a questo
jurdica em anlise, abrangendo regularidade processual, questes preliminares ou
mrito e manifestao pela qual o membro do Ministrio Pblico, atuando como

Volume 1

67

natureza essencialmente opinativa e destinada a influir no julgamento da


causa, constituindo ambas as principais peas processuais de que se vale
o membro em sua atuao como interveniente, alm dos recursos.
A propsito das possibilidades de atuao do Ministrio Pblico
como fiscal da ordem jurdica no novo CPC, vale observar que pode alegar a incompetncia relativa nas causas em que atuar (art. 65, pargrafo
nico) e provocar a instaurao do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica (art. 133), possibilidade esta j contemplada no Cdigo Civil (art. 50).
7.2 Do custeio
O CPC/2015, no art. 82, 1, mantm a disposio do art. 19,
2, do CPC/1973, ao estabelecer que incumbe ao autor adiantar as
despesas relativas a ato cuja realizao o juiz determinar de ofcio ou
a requerimento do Ministrio Pblico, quando sua interveno ocorrer
como fiscal da ordem jurdica.
A disciplina do custeio das despesas processuais quando ocasionadas por provocao do Ministrio Pblico na atuao como agente
diversa, tendo suas linhas gerais estabelecidas no art. 91.
interveniente em matria cvel, requer ou diligencia pela adoo de providncias
ou as providencia ele prprio. Engloba a juntada de documentos e certides e o
requerimento de medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade
(art. 83, II, CPC). Caracteriza-se, essencialmente, pela iniciativa na atuao como
interveniente. A propsito da denominao parecer, que encontra grande resistncia
entre os Ministrios Pblicos estaduais, cujos membros preferem o termo genrico
manifestao, vale observar que o CPC/2015 faz expressa referncia quela espcie de
manifestao no 1 do art. 180 (Findo o prazo para manifestao do Ministrio
Pblico sem o oferecimento de parecer, [...]). No acreditamos, com efeito, que o
problema se encontre na denominao parecer nem na finalidade opinativa destinada
a influir no julgamento da causa, mas na postura que se convencionou denominar
de parecerismo referida no incio deste texto, como uma espcie de assessoramento
do Poder Judicirio pelo Ministrio Pblico, totalmente desvinculada da defesa do
interesse que justifica a interveno, esta sim completamente inadequada ao perfil
constitucional da Instituio.

68

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

7.3 Do regime jurdico comum atuao


como interveniente e agente
7.3.1 Da legitimidade recursal
Quanto legitimidade recursal do Ministrio Pblico, tambm

no houve alterao substancial, dado que a possibilidade, antes expressa no art. 499 do CPC/1973, agora aparece no art. 179, II, in fine, e no
art. 996, nas disposies gerais relacionadas aos recursos (O recurso
pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministrio Pblico, como parte ou como fiscal da ordem jurdica).
Os recursos do Ministrio Pblico continuam dispensados de
preparo (art. 1.007, 1).
7.3.2 Do prazo em dobro
A alterao quanto aos prazos foi relevante, notadamente para
a atuao como agente. Enquanto a disciplina do CPC/1973 dava ao
Ministrio Pblico o mesmo tratamento dispensado Fazenda Pblica e
restringia o benefcio do prazo diferenciado contestao57 e interposio de recursos (Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para
contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica
ou o Ministrio Pblico), o novo CPC, em disposio aplicvel tanto
atuao como agente quanto como interveniente58, tratou dos prazos do
Ministrio Pblico em dispositivo especfico e estabeleceu sua contagem
em dobro, iniciada com sua intimao pessoal, para todas as suas mani57 Conquanto seja excepcional, o Ministrio Pblico contesta naquelas raras hipteses
em que atua como ru: ao rescisria de sentena proferida em ao que ajuizou,
ao de anulao de compromisso de ajustamento de conduta que tomou etc.
58 Nesse sentido: Marinoni; Arenhart; Mitidiero (Novo Cdigo de Processo Civil comentado) bem como Stefani [In: Wambier; Didier Junior; Talamini; e
Dantas (Coord.), Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil], ambos nos
comentrios ao art. 180.

Volume 1

69

festaes nos autos (Art. 180. O Ministrio Pblico gozar de prazo em


dobro para manifestar-se nos autos, que ter incio a partir de sua intimao pessoal, nos termos do art. 183, 1o).
Assim, a partir da vigncia do CPC/2015, a contagem em dobro passa a se aplicar, por exemplo, tambm para contrarrazes, e no
apenas para a interposio de recurso, como ocorre no CPC/197359; de
igual modo para manifestao sobre documento juntado pela parte,
que tem no CPC/2015 prazo de 15 dias fixado sem qualquer referncia
ao Ministrio Pblico (art. 437, 160); essas disposies so de especial
interesse para a atuao como agente.
Para a intimao pessoal de que trata o dispositivo, permanece inalterada a disciplina anteriormente vigente: necessariamente com
vista dos autos, por expressa disposio nas respectivas leis orgnicas61,
e contando-se da entrada dos autos com vista na unidade administrativa
em que atua o membro do Ministrio Pblico, conforme entendimento
jurisprudencial consolidado62.
O benefcio da contagem em dobro no se aplica quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo para o Ministrio Pblico (art. 182,
2), ou seja, quando o referir na fixao do prazo, como ocorre para os
debates orais ou, se for o caso, para o oferecimento de razes finais escritas (art. 364).
A propsito de prazos, convm destacar tambm o disposto no
art. 234 do novo CPC, que estabelece que os advogados pblicos ou pri59 Cf. Marco Stefani [In: Wambier; Didier Junior; Talamini; e Dantas
(Coord.), Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil].
60 Art. 437, 1: Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos
autos, o juiz ouvir, a seu respeito, a outra parte, que dispor do prazo de 15 (quinze)
dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436.
61 No caso do Ministrio Pblico da Unio, a prerrogativa processual de intimao
pessoal nos autos est prevista no art. 18, II, h, da LC/75.
62 Cf., por exemplo, o REsp 868.881/DF, rel. min. Teori Zavascki, 1 T., j. 10.10.2006.

70

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

vados, o defensor pblico e o membro do Ministrio Pblico devem restituir os autos no prazo do ato a ser praticado, prevendo, nos 4 e 5,
a imposio de multa ao agente pblico responsvel e a comunicao da
falta, pelo juiz, ao rgo responsvel pela instaurao de procedimento
disciplinar contra o membro que atuou no feito.
7.3.3

Da responsabilizao civil do membro

O art. 181 do novo CPC (O membro do Ministrio Pblico


ser civil e regressivamente responsvel quando agir com dolo ou fraude
no exerccio de suas funes) reproduz na essncia o dispositivo constante do art. 85 do CPC/1973 (O rgo do Ministrio Pblico ser civilmente responsvel quando, no exerccio de suas funes, proceder com
dolo ou fraude).
A diferena relevante est na explicitao de que a responsabilidade regressiva em relao aos atos cometidos no exerccio de suas funes, isto , a legitimidade passiva para a ao reparatria da pessoa jurdica de direito pblico, a Unio ou o Estado63, a depender do ramo do
Ministrio Pblico, como j prev a regra geral do art. 37, 6, da CF64,
e no do membro. A responsabilizao direta e pessoal deste exige que,
alm de dolo ou fraude, tenha excedido os limites de sua atuao funcional, como j decidiu o Superior Tribunal de Justia65. Inexiste alterao
63 Nesse sentido, Marcos Stefani, [In: Wambier; Didier Junior; Talamini; e
Dantas (Coord.), Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 560].
64 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.
65 Cf. REsp n. 1.435.582/MG, rel. ministra Nancy Andrighi, 3 T., j. em 10.6.2014
(Os membros do Ministrio Pblico, por serem agentes polticos e gozarem de
um regime especial de responsabilidade civil que se destina no interferncia
no livre e independente exerccio de seu mister , no so, quando agirem com
culpa, responsveis diretos pelos danos que causarem a terceiros atuando em suas

Volume 1

71

legislativa que justifique a mudana desse entendimento jurisprudencial,


visto que o acrscimo da expressa previso de regressividade est atrelada
ao cometimento do ato no exerccio de suas funes.
7.3.4 Dos impedimentos e das suspeies
O art. 148 do novo CPC estabelece que os motivos de impedimento e suspeio previstos para os juzes (nos arts. 144 e 145) se aplicam I ao membro do Ministrio Pblico; II aos auxiliares de justia;
III aos demais sujeitos imparciais do processo. No reproduz a distino constante do art. 138, I, da lei anterior, entre a atuao quando ou
no parte, vale dizer, quando atua como agente ou interveniente, e parece
tratar o Ministrio Pblico sempre como sujeito imparcial do processo.
Esse tratamento precisa ser interpretado luz do modelo constitucional de Ministrio Pblico, reconhecido como parmetro interpretativo de sua atuao no art. 176, na esteira da linha principiolgica de todo
o novo CPC estabelecida no respectivo art. 1. No se pode pretender dar
idntico tratamento quanto aos impedimentos e suspeies s duas formas de atuao, nem tratar o Ministrio Pblico, sempre, como um sujeito imparcial do processo, dado que Constituio incumbiu a Instituio da defesa de direitos sociais e individuais indisponveis (art. 127) e
lhe conferiu, entre outras, a funo de promover a proteo de interesses
difusos e coletivos (art. 129, III, da CF) e de defender os direitos e interesses das populaes indgenas (art. 129, V, da CF). Por isso, parece-nos
que os impedimentos e suspeies dos juzes aos membros do Ministrio
Pblico devem-se aplicar apenas no que couber, por fora da distinta configurao constitucional, e ser interpretados a partir das diferentes funes constitucionais do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
atividades funcionais. Para haver responsabilidade direta e pessoal do Promotor de
Justia, segundo o art. 85 do CPC, preciso que o agente tenha agido com dolo ou
fraude, excedendo, portanto, sobremaneira os limites de sua atuao funcional.).

72

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Assim, numa ao que tem por objeto, por exemplo, a defesa e


proteo do meio ambiente ou direitos coletivos dos consumidores, ou a
defesa de direitos das populaes indgenas, no pode o membro do Ministrio Pblico ser considerado suspeito por ser interessado no julgamento do processo em favor da parte que defende os direitos referidos,
hiptese de suspeio aplicvel aos juzes (art. 145, IV), esteja atuando
como parte66 ou como interveniente.
Igualmente equivocado o entendimento prevalente na vigncia
do atual CPC que aplica aos membros do Ministrio Pblico o impedimento previsto para os juzes de exercer funes no processo que conheceu em outro grau de jurisdio, tendo proferido deciso (art. 144,
II, do CPC) para impedir que membros que tenham atuado em primeira instncia atuem no mesmo processo em instncia superior. Alm
das diferenas de perfil constitucional antes destacadas, o impedimento inaplicvel porque o Ministrio Pblico no conhece da causa nem
profere deciso; ele atua, e o faz peticionando, oferecendo pareceres
ou promoes. Ademais, como j tivemos oportunidade de sustentar
de modo mais aprofundado, a finalidade do impedimento previsto no
art. 134, III, , evidentemente, assegurar um efetivo duplo grau de jurisdio e permitir uma nova apreciao judicial imparcial da causa e a
garantia do duplo grau refere-se jurisdio propriamente dita (no aplicvel ao Ministrio Pblico), e a imparcialidade do Ministrio Pblico
no observa os mesmos parmetros da aplicvel aos magistrados em geral, notadamente aps o perfil institucional emergente da CF/8867.
A aplicao irrefletida desse impedimento aos membros do Ministrio Pblico afronta a eficincia e a efetividade da atuao institucional na defesa dos direitos de que est incumbido constitucionalmen66 Reconhecendo a inaplicabilidade dessa suspeio quando o Ministrio Pblico atua
como parte, cf. Andr Vasconcelos Roque [In: Wambier; Didier Junior; Talamini;
e Dantas (Coord.), Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 482].
67 Gavronski; Mendona, Manual do Procurador da Repblica, p. 1024-1026.

Volume 1

73

te. Nas causas coletivas e que demandam conhecimento especializado,


em regra mais complexas, o prejuzo eficincia e efetividade decorre do
desperdcio, nas instncias superiores, da especializao e dos conhecimentos especficos adquiridos pelo membro promovido que teve atuao
em instncias inferiores nos mesmos processos, no raro permeados de
peculiaridades, como usualmente ocorre com os advogados das mesmas
causas. Em causas mais simples atendidas por magistrados de mesmo estgio na carreira, como ocorre nos Juizados Especiais da Justia Federal,
o prejuzo decorre da exigncia de dois membros a atuarem na instncia
ordinria e recursal, exigindo nova anlise de autos em grande nmero
de processos de baixa relevncia.
8 Concluso: a necessria mudana de mentalidade
S a mudana da lei no suficiente para modificar prticas h
muito consolidadas, como o caso da atuao como interveniente desvinculada do modelo constitucional de Ministrio Pblico.
Conquanto tenham ocorrido nos ltimos anos significativos
avanos nessa atuao, destacando-se entre eles a consolidao da distino entre interesse pblico primrio e secundrio, para reconhecer cabvel a interveno apenas na presena daquele, e a edio da Recomendao n. 16 do CNMP, ainda grande o descompasso com a atuao como
agente. Enquanto nesta o Ministrio Pblico se consolidou como o mais
ativo legitimado coletivo do Pas e autntico advogado da sociedade, a
interveno no processo civil ainda se apresenta muitas vezes formalista, pouco comprometida com a efetiva defesa dos interesses que legitimam a atuao institucional, reativa e assemelhada a um assessoramento
do Poder Judicirio. Num momento em que o crescimento acentuado do
nmero de processos nos quais em tese a interveno cabvel e comea
a comprometer a efetividade e a eficincia da atuao institucional, com
diretos prejuzos qualidade e relevncia dos resultados que o Minist-

74

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

rio Pblico entrega sociedade, a adequada superao desse descompasso assume um papel crucial para o futuro da atuao cvel da Instituio.
nesse contexto que o novo CPC se apresenta como auspiciosa novidade, um autntico farol capaz de iluminar o caminho para
um novo modo de atuao do Ministrio Pblico como interveniente,
definitivamente adaptado ao modelo constitucional da Instituio.
Principalmente por adotar disciplina que assegura ao art. 127 da CF, de
forma inequvoca, o papel de principal critrio balizador do cabimento
da interveno e orient-la para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, mas tambm por conferir a ela disciplina de faculdade processual do Ministrio Pblico e alar o interesse pblico ou social
ao posto de primeira hiptese geral de interveno, ao mesmo tempo em
que, nos tribunais, incumbe a Instituio de destacada responsabilidade
nos incidentes de resoluo de demandas repetidas.
Como todo farol, contudo, s serve queles marinheiros que o
identificam como tal e o escolhem para guia do seu destino.
Por isso, no que respeita ao objeto de anlise neste artigo, preciso suplantar a mentalidade anterior, substituindo-a por uma nova,
que reconhea a necessria primazia da atuao de agente sobre a de
interveniente, e racionalize esta ltima com foco em resultados socialmente relevantes, para o que urge assegurar critrios de seletividade

de atuao pautados na relevncia social das causas em que intervir o


membro, bem como na efetiva necessidade e utilidade da interveno.
preciso, tambm, suplantar em definitivo a postura passiva de um
mal disfarado assessoramento do Poder Judicirio, substituindo-a
por outra, mais ativa e resolutiva, de um ativo fiscal da ordem jurdica,
e de autntico defensor dos interesses sociais e individuais indisponveis, sempre que a interveno for necessria para esse fim.
Esperamos, com este texto, ter contribudo para que a grande
nau do Ministrio Pblico navegue nessa direo.
Volume 1

75

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76

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

77

A ao rescisria no novo Cdigo de


Processo Civil (Lei n. 13.105/2015)
Alexandre Senra
1 Introduo. 2 Conceito. 3 Generalidades. 4 Legitimidade ativa. 5 Hipteses de cabimento. 5.1 Hipteses mantidas. 5.2 Hipteses acrescidas/
ampliadas. 5.3 Hiptese suprimida. 6 Objeto rescindvel. 7 O prazo para
o exerccio do direito resciso. 7.1 Termo final. 7.2 Termo inicial. 8 Outras alteraes. 9 Consideraes finais.

1 Introduo
A proposta deste artigo examinar como a Lei n. 13.105/2015,
novo Cdigo de Processo Civil (CPC/2015), disciplina a ao rescisria,
com foco nas principais alteraes verificadas em relao ao regramento do
Cdigo de Processo Civil de 1973 (CPC/1973)1. Evidentemente no esgotaremos o assunto. O que desejamos chamar a ateno do leitor para as
profundas mudanas verificadas no regramento da ao rescisria e a consequente necessidade de se estud-la luz do novo regime.
2 Conceito
Ao rescisria, no CPC/2015, demanda autnoma de impugnao de decises judiciais transitadas em julgado ou de captulos seus
transitados em julgado, com eventual rejulgamento da matria antes
apreciada. Confira-se como definiam Jos Carlos Barbosa Moreira e
Alexandre Freitas Cmara, sob a gide do CPC/1973:
1

Para uma maior contextualizao do tema, recomenda-se a leitura de artigo elaborado por Rodrigo Barioni ao tempo em que o projeto do novo CPC tramitava
ainda na Cmara dos Deputados (Barioni, Rodrigo. A ao rescisria no novo
CPC: propostas de alterao. Revista de Processo, v. 207, p. 239-263, maio 2012,
DTR\2012\38933).

79

Chama-se rescisria ao por meio da qual pede a desconstituio


de sentena trnsita em julgado, com eventual rejulgamento, a
seguir, da matria nela julgada2 [grifo no original].
[...] demanda autnoma de impugnao de provimentos de mrito
transitados em julgado, com eventual rejulgamento da matria neles
apreciada3 [grifo no original].

As duas definies so corretas, mas se referem ao conceito de


ao rescisria no CPC/1973. Assim como o conceito de recurso4 , o de
ao rescisria depende igualmente do direito positivo que se tenha em
considerao, tratando-se, neste sentido, de um conceito jurdico-positivo5. Para defini-lo necessrio: a) especificar a qual direito positivo o
conceito se refere, b) analisar a disciplina normativa conferida ao instituto e c) dela eleger as caractersticas que se entenda por bem incluir na
sua definio, marcas prprias do instituto que permitam ao operador do
Direito no o confundir com quaisquer outros.
Na introduo esclarecemos que aqui temos em conta o
CPC/2015. Seu novo regramento o que examinaremos ao longo do artigo. E o que permanece sendo a ele peculiar a caracterstica de pressupor o trnsito em julgado do objeto de resciso, no mais restringido,
pelo texto do novo diploma legal, a sentenas e a acrdos de mrito.

no se olvide que, quanto mais caractersticas forem agregadas definio fornecida, mais instvel ela se tornar, na medida em que mais suscetvel s alteraes legislativas.
3

Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 100.

Cmara, Ao rescisria, p. 30.

No h nenhum cu de puras essncias, onde se logre descobrir um conceito de


recurso anterior ao que revela o sistema da lei. [] Recurso, para o jurista brasileiro,
h de ser tudo aquilo (e s aquilo) que o direito brasileiro considera recurso e como
tal disciplina. [] O fator decisivo, na matria, o regime estabelecido pelo direito
positivo. (Moreira, O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos civis, p. 7780, grifo do autor). Tambm nesse sentido, cf.: Didier Junior; Cunha, Curso de
direito processual civil, p. 17.

A esses se opem os conceitos lgico-jurdicos, categorias que prescindem da


referibilidade a qualquer ordenamento jurdico em especfico, como o so os conceitos de fato jurdico e de situao jurdica, p. ex.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Generalidades

Mesmo definida como demanda autnoma de impugnao de


deciso judicial transitada em julgado7, ao rescisria subsiste sendo designativo tanto da (a) demanda concretamente exercida quanto do
(b) procedimento abstratamente previsto para a veiculao do direito
resciso. Partes (processuais), causa de pedir e pedido so elementos que permitem a identificao da demanda concreta ao rescisria

80

Uma ltima observao de ordem conceitual: na seleo das caractersticas definitrias de quaisquer institutos, o que nos guia o critrio de utilidade. Da a definio proposta, reconhecidamente sinttica,
que no exclui possamos cogitar de outras bem mais extensas e, por conseguinte, precisas, mediante a incluso, isolada ou cumulativa, de outras
caractersticas prprias do regramento legal da ao rescisria6 . Apenas

Analiticamente, poder-se-ia definir a ao rescisria, no CPC/2015, como demanda


autnoma de impugnao:
a) manejvel pelos legitimados ativos previstos no art. 967, em face dos sujeitos
parciais da ao originria;
b) donde se deduz (art. 968, I, do CPC/2015):
b1. necessariamente, pedido de desconstituio (iudicium rescindens) de pronunciamento judicial de natureza decisria de mrito ou que, embora no seja de mrito,
impea nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente,
ou de captulos seus, em quaisquer dos casos desde que transitados em julgado, e;
b2. eventualmente, pedido de rejulgamento (iudicium rescisorium) da matria anteriormente apreciada, e;
c) invoca-se como fundamento (ftico) ao menos uma das hipteses previstas em
quaisquer dos incisos do caput do art. 966, no art. 525, 15, ou no art. 535, 8,
do CPC/2015.
Isso para nos atermos apenas aos elementos de identificao da demanda partes, pedido
e causa de pedir , sem referncia alguma a particularidades do procedimento previsto.
Para simplificar, suprimimos a referncia a captulos transitados em julgado, o que
no compromete a definio, haja vista que um captulo de deciso no deixa de
ser, por si s, tambm uma deciso.

Volume 1

81

(art. 337, 2, do CPC/2015, correspondente do CPC/1973: art. 301,

4 Legitimidade ativa

2). (I) Partes (processuais) legtimas, (II) causa de pedir que deve ser

CPC/2015

descrita e (III) pedido que deve ser deduzido so elementos que viabili-

Art. 967. Tm legitimidade para


propor a ao rescisria:
I - quem foi parte no processo ou o seu
sucessor a ttulo universal ou singular;
II - o terceiro juridicamente interessado;
III - o Ministrio Pblico:
a) se no foi ouvido no processo em
que lhe era obrigatria a interveno;
b) quando a deciso rescindenda o
efeito de simulao ou de coluso das
partes, a fim de fraudar a lei;
c) em outros casos em que se imponha
sua atuao;
IV - aquele que no foi ouvido no
processo em que lhe era obrigatria a
interveno.
Pargrafo nico. Nas hipteses do
art. 178 8 , o Ministrio Pblico ser
intimado para intervir como fiscal da
ordem jurdica quando no for parte.

zam a identificao do procedimento abstrato ao rescisria, que o


que aqui nos interessa.

(I) Os legitimados ativos para a propositura de ao rescisria

so aqueles elencados nos incisos do art. 967 do CPC/2015 (correspon-

dente do CPC/1973: art. 487). No que se refere aos legitimados passivos, no h disposio expressa, tendo subsistido no CPC/2015 a omisso que j se verificava no CPC/1973.

(II) Cada qual das hipteses contidas nos arts. 525, 15; 535,

8; incisos do art. 658; e incisos do caput do art. 966, todos do CPC/2015,

consubstanciam uma causa de pedir possvel da ao rescisria (abstrata),

devendo, portanto, em qualquer demanda rescisria (concreta), haver a


descrio de, ao menos, uma das situaes ali previstas.

(III) O pedido a se formular h de ser o da resciso de um pro-

nunciamento judicial de natureza decisria ou de captulo seu (art. 966,

3, do CPC/2015; sem correspondente no CPC/1973), cumulado, se

for o caso, com o pedido de novo julgamento (art. 968, I, do CPC/2015;

correspondente do CPC/1973: art. 488, I). No de qualquer pronunciamento judicial de natureza decisria ou de qualquer captulo seu; apenas

daqueles transitados em julgado e que sejam de mrito ou, em no o sendo, que impeam a nova propositura da demanda ou a admissibilidade

H duas alteraes dignas de nota quanto legitimidade para a


propositura de ao rescisria. Primeira delas: ampliou-se o rol de legitimados ativos, incluindo-se aquele que no foi ouvido no processo em que
lhe era obrigatria a interveno. Pela pertinncia, confira-se o enunciado n. 339 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):
339. (art. 967, IV; art. 118, Lei n. 12.529/2011; art. 31, Lei
n. 6.385/1976). O CADE e a CVM, caso no tenham sido
intimados, quando obrigatrio, para participar do processo

do recurso correspondente (art. 966, 2, I e II, do CPC/2015; sem correspondente no CPC/1973). Esse o objeto passvel de resciso.

Comentaremos, ento, os seguintes aspectos do regramento da ao

rescisria no CPC/2015, sempre aps o quadro comparativo dos dispositi-

(item 5), objeto rescindvel (item 6) e prazo para exerccio do direito res-

vos legais envolvidos: legitimidade ativa (item 4), hipteses de cabimento


ciso (item 7). Ao final, destacam-se outras alteraes verificadas (item 8).
82

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

CPC/1973

Art. 487. Tem legitimidade para


propor a ao:
I - quem foi parte no processo ou o seu
sucessor a ttulo universal ou singular;
II - o terceiro juridicamente interessado;
III - o Ministrio Pblico:
a) se no foi ouvido no processo, em
que lhe era obrigatria a interveno;
b) quando a sentena o efeito de
coluso das partes, a fim de fraudar a
lei.

(CC/2002) Art. 178. O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo de 30


(trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei
ou na Constituio Federal e nos processos que envolvam:
I - interesse pblico ou social; II - interesse de incapaz; III - litgios coletivos pela
posse de terra rural ou urbana. Pargrafo nico. A participao da Fazenda Pblica
no configura, por si s, hiptese de interveno do Ministrio Pblico.

Volume 1

83

(art. 118, Lei n. 12.529/2011; art. 31, Lei n. 6.385/1976), tm


legitimidade para propor ao rescisria contra a deciso ali
proferida, nos termos do inciso IV do art. 967. (Grupo: Sentena,
Coisa Julgada e Ao Rescisria)

Tal ampliao, da mesma forma que diversas outras modificaes percebidas mediante confronto entre dispositivos do CPC/2015 e
seus correspondentes do CPC/1973, no propriamente uma novidade9,
mas sim a consagrao legislativa de um entendimento construdo no regime anterior. Barbosa Moreira j defendia a legitimidade ativa daquele que no fora ouvido no processo em que lhe era obrigatria a interveno, valendo-se, para tanto, da aplicao analgica do art. 487, III, a,
do CPC/197310.
Segunda alterao: esclareceu-se, no pargrafo nico do art. 967,
os casos em que o Ministrio Pblico dever ser intimado a intervir como
custos legis em aes rescisrias, a saber, quando, no sendo ele parte, a
ao rescisria envolver interesse pblico ou social, interesse de incapaz ou
litgio coletivo pela posse de terra rural ou urbana (art. 178 do CPC/2015;
correspondente do CPC/1973: art. 82). Apenas nesses casos.

missa, afastada pelo CPC/2015, de que o s fato de se tratar de ao rescisria implicaria o envolvimento de interesse pblico a justificar a interveno. Trata-se do posicionamento defendido na vigncia do CPC/1973 por
Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha, entre outros:
No obstante o silncio do CPC, a ao rescisria hiptese de
interveno obrigatria do Ministrio Pblico, tendo em vista o
interesse pblico evidenciado pela natureza da lide (CPC, art. 82,
III), a menos que ele prprio seja o autor da ao rescisria11.

Apesar disso, ao menos no mbito institucional dos Ministrios


Pblicos, j prevalecia no regime anterior o posicionamento contrrio,
esposado, por exemplo, em ato conjunto do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e em relatrio final de comisso especial do Ministrio
Pblico do Estado de Minas Gerais:
MP/SP:
ATO(N) N 286-PGJ/CGMP/CPJ, de 22 de julho de 2002 (Pt.
n. 37.535/02) Estabelece normas de racionalizao de servio no
que concerne interveno do Ministrio Pblico, como fiscal da
lei, nas aes rescisrias
Artigo 1. O membro do Ministrio Pblico poder deixar de
manifestar-se nas aes rescisrias se, na causa em que foi proferido o
julgado rescindendo, no tiver ocorrido ou sido cabvel sua interveno,
bem como na hiptese de haver cessado o interesse social.12

Com isso supera-se o entendimento de que, em no sendo parte,


o Parquet deveria intervir em quaisquer aes rescisrias, fundado na pre9

O esclarecimento da assertiva exige uma breve digresso. Texto e norma no se


confundem. Texto o suporte fsico, norma o sentido. Norma jurdica o produto
da interpretao do texto legal (= enunciado prescritivo), seu sentido, construdo
(e no revelado) pelo intrprete. Nesse sentido: vila, Teoria dos princpios: da
definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 22-23; Didier Junior, Curso de
direito processual civil, p. 41. Da porque no deve causar estranheza o fato de que
alteraes textuais nem sempre resultam na alterao do sentido. at comum
que alteraes de textos legais se prestem frequentemente a tornar mais evidente a
norma jurdica que deve, a partir deles, ser construda. Portanto, ao falarmos em
alterao de dispositivo legal que no representa propriamente uma novidade,
queremos dizer que se trata de uma novidade situada apenas no plano do enunciado
(texto), mas no no plano da norma (sentido), haja vista que, partindo de dispositivo
legal indubitavelmente distinto do CPC/1973, j havia quem construsse norma
idntica quela que agora se constri com base no texto do CPC/2015.

10 Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 172.

84

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

MP/MG:
RELATRIO FINAL Comisso Especial designada para
apresentao de proposta de otimizao da interveno do
Ministrio Pblico no processo civil
[] no mais se justifica a sua interveno, indistintamente, em
todas as aes rescisrias, como um verdadeiro defensor da coisa
julgada, mas to-somente quando nela se tenha evidenciado interesse
pblico identificado no processo originrio ou posteriormente.
11 Didier Junior; Cunha, Curso de direito processual civil, p. 429. No mesmo sentido:
Cmara, Ao rescisria, p. 138.
12 Disponvel em: <http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_img/ATOS/286.pdf>. Acesso
em: 27 maio 2015.

Volume 1

85

[] Registre-se que 86% dos membros da instituio pesquisados


concluram pela desnecessidade dessa interveno.13

5 Hipteses de cabimento
CPC/2015

Art. 966. A deciso de mrito, transitada


em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi proferida por fora
de prevaricao, concusso ou corrupo
do juiz;
II - for proferida por juiz impedido ou por
juzo absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo ou coao da parte
vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulao ou coluso
entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar manifestamente norma jurdica;
VI - for fundada em prova cuja falsidade
tenha sido apurada em processo criminal
ou venha a ser demonstrada na prpria
ao rescisria;
VII - obtiver o autor, posteriormente
ao trnsito em julgado, prova nova cuja
existncia ignorava ou de que no pde
fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII - for fundada em erro de fato verificvel do exame dos autos.
1 H erro de fato quando a deciso
rescindenda admitir fato inexistente ou
quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensvel,
em ambos os casos, que o fato no represente ponto controvertido sobre o qual o
juiz deveria ter se pronunciado.

CPC/1973

Art. 485. A sentena de mrito, transitada


em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora
em detrimento da parte vencida, ou de
coluso entre as partes, a fim de fraudar
a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
VI - se fundar em prova, cuja falsidade
tenha sido apurada em processo criminal
ou seja provada na prpria ao rescisria;
VII - depois da sentena, o autor obtiver
documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz,
por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar
confisso, desistncia ou transao, em
que se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante
de atos ou de documentos da causa;
1 H erro, quando a sentena admitir
um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente
ocorrido.
2 indispensvel, num como noutro
caso, que no tenha havido controvrsia,
nem pronunciamento judicial sobre o fato.

13 Disponvel em: <http://www.mpmg.mp.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A91CFD13F152E34013F202 7D08C2ED0>. Acesso em: 27 maio 2015.

86

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Art. 525. [omissis]


(sem correspondente)
[] 15. Se a deciso referida no 1414
for proferida aps o trnsito em julgado da
deciso exequenda, caber ao rescisria,
cujo prazo ser contado do trnsito em
julgado da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

(sem correspondente)
Art. 535. [omissis]
[] 8 Se a deciso referida no 715
for proferida aps o trnsito em julgado da deciso exequenda, caber ao
rescisria, cujo prazo ser contado do
trnsito em julgado da deciso proferida
pelo Supremo Tribunal Federal.
Art. 658. rescindvel a partilha julgada por sentena:
I - nos casos mencionados no art. 657;
II - se feita com preterio de formalidades legais;
III - se preteriu herdeiro ou incluiu
quem no o seja.

Art. 1.030. rescindvel a partilha julgada por sentena:


I - nos casos mencionados no artigo
antecedente;
II - se feita com preterio de formalidades legais;
III - se preteriu herdeiro ou incluiu
quem no o seja.

Os incisos do caput do art. 966, o 15 do art. 525 e o 8 do


art. 535, bem como os incisos do art. 658, todos do CPC/2015, especi14 (Art. 525 do CPC/2015) 14. A deciso do Supremo Tribunal Federal referida
no 12 deve ser anterior ao trnsito em julgado da deciso exequenda.

12. Para efeito do disposto no inciso III do 1 deste artigo, considera-se tambm
inexigvel a obrigao reconhecida em ttulo executivo judicial fundado em lei ou
ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicao ou interpretao da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatvel com a Constituio Federal, em controle de
constitucionalidade concentrado ou difuso.

13. No caso do 12, os efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal podero
ser modulados no tempo, em ateno segurana jurdica.
15 (Art. 535 do CPC/2015) 7 A deciso do Supremo Tribunal Federal referida no 5
deve ter sido proferida antes do trnsito em julgado da deciso exequenda.

5 Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se tambm
inexigvel a obrigao reconhecida em ttulo executivo judicial fundado em lei ou ato
normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicao ou interpretao da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal

Volume 1

87

ficam as hipteses de cabimento de ao rescisria. So as suas possveis


causas de pedir (remotas; i.e. fundamentos fticos do pedido). Comparando-os com o CPC/1973, percebe-se: a subsistncia de diversas das
hipteses de cabimento que j vinham previstas na codificao anterior,
tendo-se realizado algumas melhoras de redao e correes tcnicas
(item 5.1); o acrscimo/ampliao de algumas hipteses (item 5.2); e a
supresso de outra (item 5.3).
Cada hiptese constitui uma causa de pedir distinta, de modo
que a invocao de mais de uma hiptese em determinada ao rescisria representa um cmulo objetivo de demandas rescisrias16 . Alm
disso, importante notar que os incisos I, II e III vinculados ao caput do
art. 966, CPC/2015, preveem, cada qual deles, mais de uma hiptese;
mais de uma causa de pedir, portanto.
5.1 Hipteses mantidas

exceo do inciso VIII do art. 485 do CPC/1973, todos os seus


demais incisos encontram correspondentes no art. 966 do CPC/2015.
Melhorias redacionais e correes tcnicas, no entanto, foram empreendidas, sem alterao, em princpio, do alcance das normas.
A redao do art. 485, IV, do CPC/1973, que no apresentava
problemas, foi mantida no art. 966, IV, do CPC/2015. Tambm a redao do art. 1.030 do CPC/1973 foi reproduzida no CPC/2015 (art.
658). As redaes dos incisos I e VI do art. 966, por outro lado, so
melhores quando comparadas s de seus correspondentes do CPC/1973
(art. 485, I e VI).

Federal como incompatvel com a Constituio Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
6 No caso do 5, os efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal podero ser
modulados no tempo, de modo a favorecer a segurana jurdica.

16 Didier Junior; Cunha, Curso de direito processual civil, p. 376-377.

88

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

O art. 966, II, do CPC/2015 torna textualmente claro que incompetncia absoluta vcio do juzo, e no do juiz, como equivocadamente dava a entender a redao do inciso II do art. 485 do CPC/1973.
Por sua vez, o art. 966, V, do CPC/2015 refere-se violao
manifesta de norma jurdica, deixando em evidncia o sentido que j
era conferido pela doutrina e jurisprudncia expresso violao literal de disposio de lei, presente no inciso V do art. 485 do CPC/1973.
No se questiona que o vocbulo lei era a empregado na acepo ampla, como ato normativo (incluindo, p. ex., a Constituio e atos infralegais)17; o dispositivo do CPC/1973, entretanto, confundia texto com
norma (= sentido construdo pelo intrprete a partir do texto), motivo
pelo qual indubitavelmente mais tcnica a nova redao. Contudo, de
maneira similar ao problema consistente em definir-se violao literal,
subsiste o problema de se definir violao manifesta.
No art. 966, VIII, do CPC/2015, modificou-se bastante a obscura redao do seu correspondente do CPC/1973 (art. 485, IX), atribuda, por Barbosa Moreira18, a uma interpretao equivocada do
art. 395, n. 4, do Cdigo de Processo Civil italiano19. E o pargrafo primeiro do art. 966 do CPC/2015, definitrio do erro de fato, , substancialmente, a juno dos 1 e 2 do art. 485 do CPC/1973.
17 Doutrina e jurisprudncia no divergem quanto ampla abrangncia que deve
ser dada ao termo lei referido no inciso V do art. 485. Lei, tal qual empregada no
dispositivo, sinnimo de norma jurdica, independentemente de seu escalo.
(Bueno, Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 1.477).
18 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 147-148.
19 Art. 395. (Casi di revocazione). Le sentenze pronunciate in grado d'appello o in
unico grado possono essere impugnate per revocazione: [] 4) se la sentenza e'
l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi e' questo
errore quando la decisione e' fondata sulla supposizione di un fatto la cui verita' e'
incontrastabilmente esclusa, oppure quando e' supposta l'inesistenza di un fatto la
cui verita' e' positivamente stabilita, e tanto nell'uno quanto nell'altro caso se il fatto
non costitui' un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare; [...].

Volume 1

89

5.2 Hipteses acrescidas/ampliadas

1 e 2: Acresceram-se dois outros fundamentos ao art. 966, III,


do CPC/2015, em comparao com o seu correspondente do CPC/1973
(art. 485, III): a coao e a simulao20.
3: Confrontando-se o art. 966, VII, do CPC/2015, com o seu
correspondente do CPC/1973 (art. 485, VII), percebe-se que duas expresses foram substitudas: depois da sentena por posteriormente ao
trnsito em julgado e documento novo por prova nova.
Isoladamente consideradas, depois da sentena e posteriormente ao trnsito em julgado no so expresses sinnimas. No contexto
em que empregadas, todavia, acabam assumindo significado semelhante. Dito em outros termos, acreditamos que posteriormente ao trnsito
em julgado vir a ser interpretado a pela doutrina e pela jurisprudncia
identicamente a como se vinha interpretando depois da sentena no art.
485, VII, do CPC/1973, ou seja, como referente ao momento verifica20 Barbosa Moreira distingue coluso de simulao e entende, no regime do
CPC/1973, no ser rescindvel sentena decorrente de simulao. Confrontando
o CPC/1973 com o diploma anterior (CPC/1939), afirma que:

[...] o caso do processo fraudulento (coluso), que se distingue do processo simulado: enquanto neste as partes no tm, verdadeiramente, a inteno de aproveitar-se do resultado do pleito, nem, pois, real interesse na produo dos respectivos
efeitos jurdicos, a no ser como simulacro para prejudicar terceiros, naquele, ao
contrrio, o resultado verdadeiramente querido, e as partes valem-se do processo
justamente porque ele se lhes apresenta como o nico meio utilizvel para atingir
um fim vedado pela lei. [] A nova lei (CPC/1973) abriu o caminho da resciso,
em se tratando de processo fraudulento; no, porm, de processo simulado: dos
dois casos contemplados no art. 129, s aparece no dispositivo ora sob exame o de
coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei. (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, p. 126-127) [grifo nosso].

Alexandre Freitas Cmara, em sentido contrrio, entende pelo cabimento da
ao rescisria, no regime do CPC/1973, em casos de simulao (Ao rescisria,
p. 70), ao no distinguir coluso de simulao.

Examinando interessante e frequente exemplo de processo fraudulento na Justia
do Trabalho, cf.: Lopes, Mnica Sette; Santos, Marina Frana. O tempo no
processo, a coluso e a ao rescisria na Justia do Trabalho. Revista de Direito do
Trabalho, v. 150, p. 225, mar. 2013, DTR\2013\3093.

90

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

do aps a ltima oportunidade em que era permitido parte valer-se


da prova no processo originrio21. Cuida-se, dessarte, de alterao textual que no dever resultar na modificao da norma jurdica ali contida.
a substituio de documento novo por prova nova que amplia esta hiptese de cabimento da ao rescisria, ao possibilitar a sua propositura com base em quaisquer espcies de provas novas, inclusive no
documentais. Torna-se desnecessrio, com isso, continuar-se enquadrando
o exame de DNA no conceito de prova documental, expediente utilizado
pelo Superior Tribunal de Justia (STJ)22 para admitir a propositura de ao
rescisria nele fundada23. Referido entendimento, com o devido respeito,
confunde as noes de prova documental e de prova documentada24.
4: Ao voltar as atenes aos arts. 525, 15, e 535, 8, do
CPC/2015, a primeira constatao a de que no encontram eles correspondentes no CPC/1973. Ambos contemplam a mesma hiptese, verificada em sedes distintas, apontadas pela localizao topogrfica dos
dispositivos (Captulos III e V do Ttulo II do Livro I da Parte Especial
do CPC/2015): a primeira delas no cumprimento definitivo da sentena que reconhece a exigibilidade de obrigao de pagar quantia certa e
21 Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 139-140. Didier
Junior; Cunha, Curso de direito processual civil, p. 403.
22 CIVIL. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO RESCISRIA.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. DOCUMENTO NOVO. [] 3. Esta Corte Superior j sedimentou o entendimento de que
"O laudo do exame de DNA, mesmo realizado aps a confirmao pelo juzo ad
quem da sentena que julgou procedente a ao de investigao de paternidade,
considerado documento novo para o fim de ensejar a ao rescisria (art. 485, VII,
do CPC). Precedente citado: REsp. 189.306-MG, DJ 25 ago. 2003." [] (REsp
653.942/MG, T4, j. 15.9.2009, DJe 28 set. 2009).
23 Em crtica a esse posicionamento do STJ, assim se pronuncia Alexandre Freitas
Cmara: Ora, nem sequer se trata, aqui, de prova documental, mas evidentemente
de prova pericial nova. (Ao rescisria, p. 99).
24 Sobre a distino, v.: Didier Junior; Braga, P. S.; Oliveira, Curso de direito
processual civil, p. 182-183.

Volume 1

91

a segunda no cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade

58. (Art. 525, 12 e 13; Art. 535, 5 e 6) As decises de


inconstitucionalidade a que se referem os art. 525, 12 e 13 e
art. 535 5 e 6 devem ser proferidas pelo plenrio do STF.
(Grupo: Sentena, Coisa Julgada e Ao Rescisria)25

de obrigao de pagar quantia certa pela Fazenda Pblica, tambm este

definitivo, diante da exigncia de que a ao rescisria objetive desconstituir deciso judicial transitada em julgado.

A hiptese envolve o conflito entre o contedo de uma deci-

so judicial transitada em julgado que reconhea a exigibilidade de uma

obrigao de pagar quantia certa e de deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) em controle de constitucionalidade. Para a configurao
desse conflito necessrio que a deciso judicial transitada em julgado

encontre-se fundada em lei ou ato normativo considerados inconstitucionais pelo STF, ou fundada em aplicao ou interpretao de lei ou

de ato normativo tidos pelo STF como incompatveis com a Consti-

tuio. E, para lidar com ele, conta o CPC/2015 com duas normas dis-

tintas, conforme o trnsito em julgado daquela primeira deciso tenha-se


verificado antes ou aps o STF ter proferido a sua:

se a deciso do STF for anterior ao trnsito em julgado da de-

ciso que reconhea a exigibilidade de uma obrigao de pagar quantia

certa, tornar-se- inexigvel a obrigao constante do ttulo (arts. 525,


12 e 14, e 535, 5 e 7, do CPC/2015);

por sua vez, se a deciso do STF for posterior ao trnsito em

5.3 Hiptese suprimida

O art. 485, VIII, do CPC/1973 no encontra correspondente no CPC/2015. A redao desse dispositivo era muito criticada pela
doutrina, estando com a razo Barbosa Moreira quando afirmava que
[] onde est escrito confisso, desistncia ou transao deve-se ler
confisso, reconhecimento do pedido, renncia ou transao26 .
Quanto confisso, impunha-se a conjugao daquele inciso com
o art. 352 do CPC/1973, sensivelmente alterado na nova legislao (correspondente do CPC/2015: art. 393), conforme se percebe do quadro adiante:
CPC/2015

Art. 393. A confisso irrevogvel, mas


pode ser anulada se decorreu de erro de
fato ou de coao.
Pargrafo nico. A legitimidade para
a ao prevista no caput exclusiva do
confitente e pode ser transferida a seus
herdeiros se ele falecer aps a propositura.

julgado da deciso que reconhea a exigibilidade de uma obrigao de


pagar quantia certa, esta se tornar rescindvel (arts. 525, 15, e 535,
8, do CPC/2015).

Eventual modulao temporal dos efeitos da deciso do STF,

em atendimento segurana jurdica, prerrogativa que o CPC/2015


reconhece-lhe expressamente (arts. 525, 13, e 535, 6, do CPC/2015),
importar na reduo do espectro de incidncia dessas normas.

O Enunciado n. 58 do Frum Permanente de Processualistas Ci-

vis (FPPC) esclarece que no so quaisquer decises proferidas pelo STF


em controle difuso de constitucionalidade que se prestam como paradigma:
92

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

CPC/1973

Art. 352. A confisso, quando emanar de


erro, dolo ou coao, pode ser revogada:
I - por ao anulatria, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ao rescisria, depois de transitada em julgado a sentena, da qual constituir o nico fundamento.
Pargrafo nico. Cabe ao confitente o
direito de propor a ao, nos casos de que
trata este artigo; mas, uma vez iniciada,
passa aos seus herdeiros.

Corrigiu-se no art. 393 do CPC/2015 grave problema que a redao do caput do art. 352 do CPC/1973 apresentava: a ao rescisria
no visa a revogar (alis, anular) a confisso, mas a rescindir a sentena
25 Redao original: A deciso parcial proferida no curso do processo, com fundamento no art. 487, I, tem natureza jurdica de deciso interlocutria, sujeita ao
recurso de agravo de instrumento.
26 Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 144.

Volume 1

93

que nela se fundou coisa bem diferente.27 [grifos e parntesis no original]. E, coerentemente com a supresso do art. 485, VIII, do CPC/1973,
deixou-se de reproduzir no CPC/2015 tambm a previso do art. 352,
II, do CPC/1973.
A limitao apresentada no caput do art. 352 do CPC/1973, quanto aos possveis motivos de revogao (rectius: invalidade) da confisso, no
era reproduzida no inciso VIII do art. 485, razo pela qual o posicionamento mais correto parecia-nos ser o de se admitir a possibilidade de ajuizamento de ao rescisria sob a invocao de qualquer fundamento que
houvesse para invalidar a confisso em que a deciso se tivesse baseado.
Em resumo, o CPC/1973 comportava a rescindibilidade de sentenas de mrito fundadas em confisso, em reconhecimento do pedido, em renncia ou em transao, quando houvesse qualquer fundamento para a invalidao de tais atos. Devemos, ento, responder se
essa possibilidade subsiste. Nestes termos amplos do CPC/1973, entendemos que no, vista das mencionadas supresses, o que no afasta, por
bvio, a rescindibilidade das decises que venham a se amoldar a hipteses descritas em outros dispositivos do CPC/2015.
6 Objeto rescindvel
CPC/2015

Art. 966. A deciso de mrito, transitada


em julgado, pode ser rescindida quando:
[]
2 Nas hipteses previstas nos incisos
do caput, ser rescindvel a deciso transitada em julgado que, embora no seja de
mrito, impea:
I - nova propositura da demanda; ou
II - admissibilidade do recurso correspondente.
3 A ao rescisria pode ter por objeto
apenas 1 (um) captulo da deciso.

CPC/1973

Art. 485. A sentena de mrito, transitada


em julgado, pode ser rescindida quando:
[]
(sem correspondente)

27 Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 144.

94

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Ao rescisria demanda onde se pede (I) sempre que seja reconhecido e efetivado o direito resciso28 e, (II) eventualmente, novo
julgamento (art. 968, I, do CPC/2015; correspondente do CPC/1973:
art. 488, I). Objeto rescindvel aquilo que pode ser rescindido (= desconstitudo). No regime do CPC/1973 eram as sentenas e acrdos de mrito
transitados em julgado (arts. 485 e 489 do CPC/1973) que apresentassem
algum dos vcios rescisrios (= causa de pedir da ao rescisria).
O CPC/2015 amplia esse objeto, passando a ser rescindveis,
presentes o trnsito em julgado29 e ao menos uma das causas de pedir
possveis da ao rescisria, quaisquer decises (= pronunciamentos
judiciais de natureza decisria, cf. art. 203 do CPC/2015) do juzo singular [sentenas e decises interlocutrias (art. 203, caput e 1 e 2,
do CPC/2015)] ou de rgo colegiado30 [acrdos e decises unipessoais,
28 Trata-se de direito potestativo, de modo que sua efetivao opera-se no plano
normativo, mediante a alterao de uma situao jurdica, no caso, a desconstituio da situao jurdica coisa julgada, caracterizada pela relativa imutabilidade
do contedo de uma deciso judicial. A caracterizao da coisa julgada como tal
situao jurdica foi objeto de outro artigo de nossa autoria (Senra, Alexandre. A
teoria do fato jurdico e o conceito de coisa julgada. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica RIHJ. Belo Horizonte, ano 12, n. 16, p. 13-32, jul./dez. 2014).
29 O trnsito em julgado da deciso rescindenda subsiste sendo pressuposto de admissibilidade da ao rescisria, conforme se extrai do art. 966, caput, do CPC/2015.
Mesmo que o art. 658 do CPC/2015, reproduo do art. 1.030 do CPC/1973, no se
refira expressamente ao trnsito em julgado, entende-se que tambm a sentena que
resolva a partilha s se torna rescindvel com o trnsito em julgado. Nesse sentido,
enunciados 137 e 138 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):

137. (art. 658; art. 966, 4; art. 1.068) Contra sentena transitada em julgado
que resolve partilha, ainda que homologatria, cabe ao rescisria. (Grupo: Coisa
Julgada, Ao Rescisria e Sentena)

138. (art. 657; art. 966, 4; art. 1.068) A partilha amigvel extrajudicial e a partilha amigvel judicial homologada por deciso ainda no transitada em julgado
so impugnveis por ao anulatria. (Grupo: Coisa Julgada, Ao Rescisria e
Sentena).
30 O CPC fala em 'julgamento colegiado proferido pelos tribunais', mas no s
tribunais proferem julgamentos colegiados. [] o acrdo a deciso de um rgo
colegiado, seja ele um tribunal ou uma turma recursal. (Didier Junior; Braga;
Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 307).

Volume 1

95

finais ou interlocutrios (arts. 204 e 932 do CPC/2015)] ou captulos


seus (art. 966, 3, do CPC/2015), desde que:
a) de mrito (art. 966, caput, do CPC/2015), ou que,
b) no sendo de mrito, impeam (b1) nova propositura da demanda ou (b2) a admissibilidade do recurso correspondente (art. 966,
2, do CPC/2015).
(a) A rescindibilidade de decises de mrito ou de captulos
de mrito harmoniza-se com o fato de o sistema do CPC/2015 no
comportar mais dvidas quanto possibilidade de irem sendo proferidas, ao longo do processo, vrias decises aptas a terem seu contedo ou
parcela dele imutabilizado pela coisa julgada quando no mais recorrveis. Nas palavras de Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e
Rafael Alexandria de Oliveira:
O CPC permite a prolao de decises parciais, que so as que
dizem respeito a apenas parcela do objeto litigioso. [] (v. arts. 354,
par. n., e 356, CPC/15)
O CPC tambm permite a delimitao voluntria do objeto do
recurso. [] (v. arts. 1.002 e 1.013, 1, in fine, CPC/15)
H, ento, a possibilidade de serem proferidas, ao longo do
processo, vrias decises que possuem aptido para tornar-se
indiscutveis pela coisa julgada. []
Exemplos: a) julgamento antecipado de um dos pedidos formulados
em cumulao simples; no houve agravo de instrumento; coisa
julgada em relao a esse pedido; b) sentena possui dois captulos;
somente um deles foi objeto da apelao; coisa julgada em relao
ao captulo no impugnado.
[] Essa constatao parece ser absolutamente indiscutvel,
diante da clareza do texto normativo31 [grifo nosso].

Em sintonia com tal ampliao, o conceito legal de coisa julgada


material passa a se vincular deciso de mrito (art. 502 do CPC/201532;
31 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 526-527.
32 (CPC/2015) Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna

96

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

correspondente do CPC/1973: art. 467) e o art. 515, I, do CPC/2015 passa a dispor serem ttulos executivos judiciais as decises proferidas no
processo civil que reconheam a exigibilidade de obrigao de pagar quantia, de fazer, de no fazer ou de entregar coisa; [...] (correspondente do
CPC/1973: art. 475-N, I, includo pela Lei n. 11.232/2005, grifo nosso).
Tanto o captulo de deciso quanto a deciso irrecorrveis, se forem de mrito, fazem coisa julgada material (art. 502 do CPC/2015), sendo de mrito as decises que apresentem no seu contedo alguma das matrias previstas no art. 487 do CPC/201533 (correspondente do CPC/1973:
art. 269), independentemente de serem elas finais ou interlocutrias. A
ao rescisria, por sua vez, meio tpico de desconstituio da coisa julgada, seja ela total, seja parcial (art. 966, caput e 3, do CPC/2015).
Justificados, dessa maneira, os Enunciados n. 161, 336 e 436 do
Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):
161. (art. 487, II) de mrito a deciso que rejeita a alegao
de prescrio ou de decadncia. (Grupo: Coisa Julgada, Ao
Rescisria e Sentena)
336. (art. 966) Cabe ao rescisria contra deciso interlocutria de
mrito. (Grupo: Sentena, Coisa Julgada e Ao Rescisria)

436. (arts. 502 e 506) Preenchidos os demais pressupostos, a deciso


interlocutria e a deciso unipessoal (monocrtica) so suscetveis
de fazer coisa julgada. (Grupo: Sentena, coisa julgada e ao
rescisria)
imutvel e indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita a recurso.
33 (CPC/2015) Art. 487. Haver resoluo de mrito quando o juiz:

I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ao ou na reconveno; II - decidir, de ofcio ou a requerimento, sobre a ocorrncia de decadncia ou prescrio;
III - homologar:

a) o reconhecimento da procedncia do pedido formulado na ao ou na reconveno; b) a transao; c) a renncia pretenso formulada na ao ou na reconveno.

Pargrafo nico. Ressalvada a hiptese do 1 do art. 332, a prescrio e a decadncia no sero reconhecidas sem que antes seja dada s partes oportunidade
de manifestar-se.

Volume 1

97

Tambm sobre a resoluo expressa de questo prejudicial incidental pode-se formar coisa julgada, nos termos do art. 503, 1 e 2,
do CPC/201534, admitindo-se, consequentemente, ao rescisria para
desconstitu-la, conforme Enunciado n. 338 do FPPC:
338. (art. 966, caput e 3; art. 503, 1) Cabe ao rescisria para
desconstituir a coisa julgada formada sobre a resoluo expressa da
questo prejudicial incidental. (Grupo: Sentena, Coisa Julgada e
Ao Rescisria)

Cabe, ainda, ao rescisria, segundo previso legal expressa


(art. 701, 3, do CPC/201535), da deciso referida no art. 701, caput, do
CPC/2015 deferimento do mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execuo de obrigao de fazer ou de no fazer , pertinente ao
procedimento monitrio, caso o ru no realize o pagamento (melhor dizendo: no cumpra voluntariamente a prestao) nem apresente embargos.
Por outro lado, no so rescindveis:
(I) a deciso que concede a tutela antecipada requerida em carter antecedente, ainda que estabilizada, conforme art. 304, 6, do
CPC/201536. Como a estabilidade dos respectivos efeitos pode ser afas34 (CPC/2015) Art. 503. A deciso que julgar total ou parcialmente o mrito tem fora
de lei nos limites da questo principal expressamente decidida.

1 O disposto no caput aplica-se resoluo de questo prejudicial, decidida expressa
e incidentemente no processo, se: I - dessa resoluo depender o julgamento do mrito; II - a seu respeito tiver havido contraditrio prvio e efetivo, no se aplicando
no caso de revelia; III - o juzo tiver competncia em razo da matria e da pessoa
para resolv-la como questo principal.

2 A hiptese do 1 no se aplica se no processo houver restries probatrias ou
limitaes cognio que impeam o aprofundamento da anlise da questo prejudicial.
35 (CPC/2015) Art. 701. [omissis]

[] 3 cabvel ao rescisria da deciso prevista no caput quando ocorrer a
hiptese do 2.
36 (CPC/2015) Art. 304. [omissis]

[] 6 A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade
dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revir, reformar ou invalidar,

98

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

tada por deciso proferida em outra ao, no haveria nem interesse em


se rescindir o primeiro julgado;
(II) a sentena arbitral, nos termos do Enunciado n. 203 do
FPPC: 203. (art. 966) No se admite ao rescisria de sentena arbitral37. (Grupo: Arbitragem)
(b) Quanto rescindibilidade de decises ou de captulos seus38
que no sejam de mrito, iniciemos pelo registro de que o CPC/1939
admitia a resciso de sentenas que no fossem de mrito39. A ligao da
rescindibilidade a sentenas de mrito adveio com o CPC/1973, principalmente por fora dos seus arts. 485, caput, e 268.
O art. 485, caput, do CPC/1973 corrigiu uma impropriedade do
seu correspondente anterior o art. 798 do CPC/1939, que falava em sentena nula40, entretanto vinculou a rescindibilidade a sentenas de mrito. O art. 268 do CPC/1973, por sua vez, referindo-se aos casos de extino do processo sem resoluo do mrito (cf. art. 267 do CPC/1973,
na redao dada pela Lei n. 11.232/2005), previu que: Salvo o disposto
no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de
novo a ao.
Excepcionado o inciso V do art. 267 do CPC/1973, referente
perempo, litispendncia e coisa julgada, se a sentena que extingue
proferida em ao ajuizada por uma das partes, nos termos do 2 deste artigo.
37 Sustentando essa tese no regime do CPC/1973, cf.: Pereira, Ana Lucia. Consideraes sobre a possibilidade da ao rescisria na sentena arbitral. Wald, Arnaldo
(Coord.). Revista de Arbitragem e Mediao, v. 5, n. 17, p. 71-91, abr./jun. 2008;
Doutrinas essenciais arbitragem e mediao, v. 3, p. 841, set. 2014, DTR\2008\867.
38 Tambm captulos que no sejam de mrito podem ser rescindveis, desde que impeam nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente
(art. 966, 2 e 3, CPC/2015).
39 Miranda, Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras decises, p. 160.
40 A 'sentena nula' do art. 798 do CPC de 1939 correspondia a 'sentena rescindvel'.
(Costa, Ao rescisria, p. 33).

Volume 1

99

o processo sem resoluo do mrito no impede que o autor intente de


novo a ao, por que se admitir sua rescindibilidade? No teria o autor
interesse em rescindi-la. A jurisprudncia e a doutrina, porm, estenderam a aplicao da norma, que atribui esse efeito impeditivo, a outras situaes, alm daquelas previstas no inciso V do art. 267 do CPC.41, nos
seguintes termos, de acordo com Fredie Didier Junior:

se algum daqueles vcios. A matria no era pacfica, consoante se extrai


de voto proferido pelo ento ministro do STJ, Carlos Alberto Menezes
Direito, na qualidade de relator do Recurso Especial n. 636.251/SP, conhecido e provido unanimidade:
(Ementa)

Ao rescisria. Apelao no conhecida por desero. Precedentes


da Corte. 1. Precedentes da Corte considerando admissvel a
rescisria quando no conhecido o recurso por intempestividade,
autorizam o mesmo entendimento em caso de no-conhecimento
da apelao por desero. Ressalva do Relator. 2. Recurso especial
conhecido e provido. (REsp 636.251/SP, T3, unanim., j. 03/02/05,
DJ 11 abr. 2005, p. 299) [grifo nosso].
(Trechos do voto)
A matria tem sido controvertida na doutrina e na jurisprudncia.
Vejamos alguns precedentes da Corte.

No se admitir a repropositura em qualquer caso de extino do


processo por invalidade/inadmissibilidade do procedimento (art.
267, I, IV, V, VI e VII, CPC), sem que se corrija o defeito que deu
causa extino do processo. E, se o defeito for corrigido, a demanda
ser proposta em novos termos e no reproposta, obviamente. Trata-se de lio assente na doutrina e na jurisprudncia.

Concordamos com o raciocnio, se a causa de inadmissibilidade/


invalidade do procedimento for corrigida, ter-se- nova ao e no de
novo a mesma ao. Apesar disso, abstraiamos dos limites interpretativos
daquele dispositivo e encampemos esse entendimento como premissa de
raciocnio. O entendimento resultou na necessidade de se aceitar, olvidada a literalidade do art. 485, caput, do CPC/1973, a rescindibilidade de
tais sentenas, que no so de mrito, mas impediriam nova propositura da (mesma) demanda (b1) 42 . At porque essas sentenas podem conter
algum dos vcios elencados nos incisos do art. 485 do CPC/1973 e, transitadas em julgado, no haveria outro instrumento para a sua correo.

H precedente desta Corte indicando que no conhecida a


apelao por defeito do instrumento de mandato, a rescisria
inadmissvel, porque no veicula provimento jurisdicional de
mrito (REsp n 489.562/SE, Relator o Ministro Cesar Asfor
Rocha, DJ de 6 out. 2003).
Outro existe, da Segunda Seo, Relator o Ministro Ruy Rosado de
Aguiar, entendendo inadmissvel a rescisria de deciso que julga
intempestiva a contestao (AR n 522/DF, DJ de 14 set. 1998).
Tambm da Segunda Seo h precedente, Relator o Ministro
Barros Monteiro, indicando ser pressuposto da ao rescisria
a existncia de uma sentena transitada em julgado, que tenha
investigado e dirimido o meritum causae (AR n 441/DF, DJ de
9 jun. 1997).

A situao obviamente distingue-se daquela concernente s decises que impedem a admissibilidade do recurso (b2); apesar disso, com ela
guarda uma similaridade: tambm estas podem conter algum dos vcios rescisrios, e, transitadas em julgado, no haveria outro meio para a sua correo.

H, ainda, precedente desta Terceira Turma em que se entendeu


admissvel a rescisria quando no conhecido o recurso por
intempestividade, para corrigir erro e dar margem ao reexame da
deciso de mrito, prevalecendo neste ponto o voto do Ministro
Costa Leite, o qual mencionou antigos precedentes da Seo (REsp
n 122.413/GO, de minha relatoria, DJ de 9 out. 2000).

Diante disso, no nosso entender de lege ferenda, houve quem admitisse a possibilidade de resciso de juzo de inadmissibilidade que contives41 Didier Junior, Editorial 97.

Precedente da Quarta Turma, por seu turno, admitiu tambm a


rescisria, quando demonstrado que houve erro na contagem do

42 V. Didier Junior; Cunha, Curso de direito processual civil, p. 357.

100

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

101

prazo recursal (AR n 466/RJ, Relator o Ministro Ruy Rosado de


Aguiar, DJ de 6 maio 1996).

Em boa hora, ento, passa o CPC/2015 a prever expressamente a rescindibilidade de decises que (b) no sendo de mrito impeam
(b1) nova propositura da demanda ou (b2) a admissibilidade do recurso
correspondente (art. 966, 2, do CPC/2015). E, para manter a coerncia, conta o art. 486 do CPC/2015 com redao distinta daquela do seu
correspondente do CPC/1973 (art. 268):
CPC/2015

Art. 486. O pronunciamento judicial que


no resolve o mrito no obsta a que a
parte proponha de novo a ao.
1 No caso de extino em razo de
litispendncia e nos casos dos incisos I,
IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ao depende da correo do
vcio que levou sentena sem resoluo
do mrito.
2 A petio inicial, todavia, no ser
despachada sem a prova do pagamento ou
do depsito das custas e dos honorrios
de advogado.

CPC/1973

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267,


V, a extino do processo no obsta a que
o autor intente de novo a ao. A petio
inicial, todavia, no ser despachada sem
a prova do pagamento ou do depsito das
custas e dos honorrios de advogado.

A rescindibilidade da deciso que impede a admisso do recurso correspondente (art. 966, 2, II, do CPC/2015) cria ainda uma
situao interessante: , em tese, possvel que ela (juzo de admissibilidade negativo do recurso) e a deciso recorrida sejam concomitantemente
rescindveis. Isso porque decises de inadmissibilidade no substituem
sequer parcialmente as decises impugnadas43 (art. 1.008 do CPC/2015;
correspondente do CPC/1973: art. 512), de modo que as duas transitaro
em julgado e podero apresentar vcios rescisrios.
43 Nery Junior; Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante,
p. 849.

102

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

7 O prazo para exerccio do direito resciso


CPC/2015

Art. 975. O direito resciso se extingue


em 2 (dois) anos contados do trnsito em
julgado da ltima deciso proferida no
processo.
1 Prorroga-se at o primeiro dia til imediatamente subsequente o prazo a que se
refere o caput, quando expirar durante frias
forenses, recesso, feriados ou em dia em que
no houver expediente forense.
2 Se fundada a ao no inciso VII do
art. 966, o termo inicial do prazo ser a data
de descoberta da prova nova, observado o
prazo mximo de 5 (cinco) anos, contado
do trnsito em julgado da ltima deciso
proferida no processo.
3 Nas hipteses de simulao ou de coluso das partes, o prazo comea a contar,
para o terceiro prejudicado e para o Ministrio Pblico, que no interveio no processo, a partir do momento em que tm cincia
da simulao ou da coluso.

CPC/1973

Art. 495. O direito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos,


contados do trnsito em julgado da
deciso.
(sem correspondente)

(sem correspondente)

(sem correspondente)

(sem correspondente)
Art. 525. [omissis]
[] 15. Se a deciso referida no 1444 for
proferida aps o trnsito em julgado da deciso
exequenda, caber ao rescisria, cujo prazo
ser contado do trnsito em julgado da deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Art. 535. [omissis]
(sem correspondente)
[] 8 Se a deciso referida no 745 for
proferida aps o trnsito em julgado da deciso
exequenda, caber ao rescisria, cujo prazo
ser contado do trnsito em julgado da deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

44 (Art. 525, CPC/2015) 14. A deciso do Supremo Tribunal Federal referida no


12 deve ser anterior ao trnsito em julgado da deciso exequenda.
45 (Art. 535, CPC/2015) 7 A deciso do Supremo Tribunal Federal referida no
5 deve ter sido proferida antes do trnsito em julgado da deciso exequenda.

Volume 1

103

A primeira alterao que se nota no quadro comparativo a correo tcnica efetivada pela substituio de direito de propor ao rescisria (art. 495, caput, do CPC/1973) por direito resciso (art. 975,
caput, do CPC/2015). o direito (material) resciso, veiculado via propositura de ao rescisria, que se extingue:
A rigor, o que se extingue no , alis, o direito de propor ao
rescisria: esse existir sempre, como simples manifestao
particular do direito de ao. Extingue-se, sim, o direito mesmo
resciso da sentena viciada. O fenmeno passa-se no plano
material, no no plano processual []46 [grifo no original].

O direito resciso um direito potestativo, sendo o prazo para


o seu exerccio, previsto no art. 975 do CPC/2015, por conseguinte, decadencial47. Como se trata de prazo decadencial estabelecido por lei, no
corre contra absolutamente incapazes, irrenuncivel e dele deve o juiz
conhecer de ofcio, tudo nos termos dos arts. 208 a 210 do Cdigo Civil
de 200248 . Em que pese mantido o prazo em dois anos49, alteraes nos
seus termos final e inicial foram feitas.
7.1 Termo final
O art. 975, 1, do CPC/2015 (sem correspondente no
CPC/1973) inovou ao elencar situaes nas quais o prazo em exame ser
46 Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 220-221.
47 O ponto no comporta maiores controvrsias (v.: Didier Junior; Cunha, Curso de direito processual civil, p. 17; Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
p. 221).
48 (CC/2002) Art. 208. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198,
inciso I.

Art. 209. nula a renncia decadncia fixada em lei.

Art. 210. Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei.
49 O texto aprovado pelo Senado Federal falava em um ano, mas veio a ser alterado
pelo substitutivo da Cmara dos Deputados.

104

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

prorrogado. A previso expressa nesse sentido se fazia mesmo necessria,


diante da norma contida no art. 207 do Cdigo Civil 50 .
7.2 Termo inicial
H quatro hipteses que o CPC/2015 afasta da regra do caput
do seu art. 975, todas sem correspondentes no CPC/1973. por aqui
que iniciamos o exame do ponto. Uma delas encontra-se prevista nos
arts. 525, 15, e 535, 8, que estabelecem como termo a quo do prazo
para o exerccio do direito resciso a data da deciso do STF que venha
a conflitar com deciso rescindenda anteriormente transitada em julgado. A segunda est no art. 975, 2, do CPC/2015, que faz coincidir o
termo inicial do prazo em comento com a data de descoberta da prova
nova, observado o prazo mximo de cinco anos, contados do trnsito em
julgado da ltima deciso proferida no processo. As outras duas, por fim,
registram-se no art. 975, 3, que fixa o termo a quo do prazo, exclusivamente para o exerccio do direito resciso por parte do terceiro prejudicado e do Ministrio Pblico quando no tenha intervindo no processo,
no momento em que venham a ter cincia da simulao ou da coluso.
Ao voltar as atenes regra geral, verifica-se que o art. 975,
caput, do CPC/2015 no reproduziu o disposto no art. 495, caput, do
CPC/1973, seu correspondente. Alm da mencionada correo tcnica
efetuada, contados do trnsito em julgado da deciso veio a ser substitudo no novo Cdigo por contados do trnsito em julgado da ltima
deciso proferida no processo.
Essa alterao envolve duas problemticas: (a) uma atinente aos
recursos inadmitidos/inadmissveis e (b) a outra pertinente coisa julgada parcial. Ambas so questes que foram enfrentadas pelo STJ nos precedentes que deram origem ao Enunciado n. 401 da smula da sua juris50 (CC/2002) Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio.

Volume 1

105

prudncia51 e subsequentes julgados do Tribunal que o invocam52, no que


concordamos com Flvio Cheim Jorge quando sintetiza:
[] h que se considerar que o enunciado da Smula 401 do STJ
contempla o entendimento consolidado do Superior Tribunal de
Justia a respeito de duas questes:

(i) a coisa julgada no se forma parcialmente, ante a impossibilidade


de fracionamento da sentena. O prazo para o ajuizamento da ao
rescisria se conta do trnsito em julgado da ltima deciso proferida,
ainda que a sentena possua captulos autnomos e independentes;
(ii) o recurso no conhecido ter o condo de impedir a fluncia
do prazo recursal, j que a deciso a esse respeito possui eficcia
ex tunc. Constitui exceo a tal regra, o recurso manifestamente
inadmissvel (intempestivamente flagrante ou falta de preparo),
hiptese em que o prazo comear a fluir a partir da prolao da
deciso alcanada pela coisa julgada material53 [grifo nosso].

Examinemos a primeira delas. (a) O art. 495, caput, do CPC/1973


falava em contados do trnsito em julgado da deciso54, de modo que o
sentido mais prximo ao da literalidade daquele dispositivo era o de que
a norma se referia ao trnsito em julgado da deciso rescindenda.
Acontece que, precisar temporalmente o trnsito em julgado da
deciso rescindenda implica o enfrentamento de uma tormentosa ques51 Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revistasumulas-2013_37_capSumula401 .pdf>. Acesso em: 1 jun. 2015.
52 E.g.: STJ, AR 3.931/MG, rel. ministro Massami Uyeda, SEGUNDA SEO,
j. 29.2.2012, REPDJe 12 mar. 2012, DJe 9 mar. 2012; AgRg na MC 19.751/AL,
rel. ministro Paulo de Tarso Sanseverino, TERCEIRA TURMA, j. 11.12.2012,
DJe 26 mar. 2013; STJ, AgRg no REsp 1421402/MG, rel. ministra Nancy
Andrighi, TERCEIRA TURMA, j. 4.2.2014, DJe 13 fev. 2014.
53 Jorge, Confira a anlise de Flvio Cheim Jorge sobre a Smula 401 do STJ.
54 No era raro, contudo, haver quem sustentasse, na hiptese de ao rescisria
fundada em documento novo, que o termo a quo do prazo decadencial seria a data
de obteno do documento, sob o argumento de que tal prazo no poderia fluir
enquanto no fosse possvel parte o exerccio do direito resciso. Nesse sentido,
e.g.: Cunha, L. C. da. Ao rescisria fundada em documento novo. Revista de
Processo, v. 134, p. 7, abr. 2006, DTR\2006\296.

106

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

to: saber se recursos inadmissveis/inadmitidos tm ou no o condo de


obst-lo. A doutrina divide-se, fornecendo trs respostas distintas ao referido problema:
1 recursos inadmissveis no impedem o trnsito em julgado55;
2 recursos inadmissveis, ressalvadas algumas hipteses, impedem o trnsito em julgado (posio intermediria)56; e
3 recursos inadmitidos57 sempre impedem o trnsito em
julgado58 .
Cada qual desses posicionamentos tinha repercusso direta sobre
a fixao do termo inicial do prazo para o exerccio do direito resciso. O
primeiro conduzia a uma situao inqua todas as vezes que a inadmissibilidade viesse a ser pronunciada mais de dois anos aps o trnsito em julgado da deciso recorrida: perdia a parte um direito o direito resciso
que jamais lhe fora possvel exercer, visto que o STJ era contrrio ao uso de
uma ao rescisria condicional na pendncia do recurso59. O terceiro no
lidava bem com a necessidade de se coibir de maneira eficaz a litigncia de
m-f, ao aceitar que recursos manifestamente inadmissveis adiassem o
trnsito em julgado da deciso recorrida. E o segundo carecia de uma clara definio de quais seriam as situaes em que recursos inadmissveis no
55 Barbosa Moreira, O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos civis, p. 202-203.
56 Jorge, Teoria geral dos recursos cveis, p. 61.
57 No nos indiferente o emprego das expresses recurso inadmitido e recurso
inadmissvel, uma vez que so reveladoras da compreenso que se tenha acerca da
natureza do juzo de inadmissibilidade. Se aceito como de natureza declaratria,
fala-se em recurso inadmissvel (v. Barbosa Moreira, O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos civis). Por sua vez, se compreendido como de natureza
desconstitutiva, fala-se em recurso inadmitido (v. Didier Junior, O juzo de
admissibilidade na teoria geral do direito, p. 347-349).
58 Didier Junior, O juzo de admissibilidade na teoria geral do direito, p. 349-352.
59 STJ, REsp 2447/RS, rel. ministro Athos Carneiro, QUARTA TURMA,
j. 5.11.1991, DJ 9 dez. 1991, p. 18033; STJ, EREsp 441252/CE, rel. ministro Gilson
Dipp, CORTE ESPECIAL, j. 29.6.2005, DJ 18 dez. 2006, p. 276.

Volume 1

107

108

impediriam o trnsito em julgado, bem como de qual seria o respaldo legal


para a distino que se viesse a empreender entre tais situaes e os demais
casos de recursos inadmissveis. No entanto, foi esse segundo caminho, intermedirio, o que veio a ser trilhado pelo STJ.

exceo da citada hiptese (recurso intempestivo juntamente


com m-f do recorrente), o momento do trnsito em julgado da deciso
recorrida acabava, ento, coincidindo com o da deciso que inadmitiu o
ltimo recurso interposto.

O mero exame do teor do Enunciado n. 401 da smula da jurisprudncia do STJ (O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento
judicial.) no permite se chegue a tal concluso. por meio da anlise dos seus precedentes e subsequentes julgados que se comprova a assertiva. O termo a quo do prazo decadencial para o exerccio do direito
a resciso apenas no seria afetado por recursos inadmissveis quando se
constatasse a presena de recurso intempestivo juntamente com m-f
do recorrente 60 , caracterizada no caso por sua inteno de ampliar o prazo de ajuizamento da ao rescisria 61. Em todas as demais situaes, os
recursos inadmissveis acarretariam o adiamento do trnsito em julgado.

Com o novo Cdigo de Processo Civil, fixar o termo inicial do


prazo para o exerccio do direito resciso no depende mais da tomada
de posicionamento quanto tormentosa questo examinada. Optou o legislador, no art. 975, caput, do CPC/2015, diante da hiptese de recursos
inadmissveis/inadmitidos, segundo entendemos, por fixar o termo a quo do
prazo em tela no trnsito em julgado do ltimo juzo de inadmissibilidade.
Resolveu-se, em princpio62, este primeiro problema (a): O direito resciso se extingue em 2 (dois) anos contados do trnsito em julgado da ltima
deciso proferida no processo. (art. 975 do CPC/2015, grifo nosso).
Ocorre que, ao fazer referncia ltima deciso proferida no
processo (grifo nosso), a redao negligencia uma realidade que j existia sob a gide do CPC/1973, tornada ainda mais inquestionvel no regime do CPC/2015: a possibilidade de coisa julgada parcial.

60 Em voto-vista proferido nos autos do EREsp n. 441252/CE (rel. ministro Gilson


Dipp, CORTE ESPECIAL, j. 29.6.2005, DJ 18 dez. 2006, p. 276) a ministra
Eliana Calmon sintetiza a evoluo do posicionamento do STJ na matria: [] a
Corte que, at 1992, no admitia o recurso intempestivo como procrastinador do
prazo decadencial, ao final do ano de 1992, pelo nico acrdo da Corte Especial,
passou a aceitar a dilao do prazo para a rescisria em havendo dvida em torno
da intempestividade. Por ltimo, aps o precedente do ministro Ruy Rosado de
Aguiar, o Tribunal inseriu na avaliao da intempestividade o elemento boa-f.

Assim tambm se posiciona Athos Gusmo Carneiro: a prpria 'intempestividade' deve ser desconsiderada quando a parte recorrente tenha agido de boa-f, ante
as circunstncias do caso concreto; (Ao rescisria embargos de declarao e
sua influncia na contagem do binio decadencial).

Passamos ao exame da segunda problemtica. (b) Dos precedentes do Enunciado n. 401 e posteriores julgados do STJ que a ele fazem
aluso, verifica-se, como j dito, que aquela Corte posicionou-se, no regime do CPC/1973, pela inexistncia da coisa julgada parcial, entendendo que haveria um nico prazo de ao rescisria, contado do trnsito em
julgado da ltima deciso proferida no processo, mesmo se a sentena
possusse captulos autnomos no recorridos.

61 o que fica claro no voto do ministro Herman Benjamin, no REsp n. 765823/PR


(rel. ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, j. 27.3.2007, DJ 10 set.
2007, p. 212): Ressalvo que a interposio de recursos manifestamente intempestivos no pode servir de instrumento para a dilao maliciosa do prazo da Ao
Rescisria, conforme precedentes desta Corte []. No caso destes autos, no est
evidenciada m-f na oposio dos Embargos de Declarao em 4 de maio de 2000
(dez dias aps a publicao do acrdo embargado), com intuito de ampliar o prazo
para ajuizamento da Ao Rescisria. Assim, h de se contar o prazo decadencial
previsto no art. 495 do CPC, a partir do trnsito em julgado da ltima deciso,
mesmo que ela se refira intempestividade dos Embargos de Declarao.

62 Pode ser que, no obstante a redao do dispositivo, doutrina e jurisprudncia


venham a reconhecer a existncia de situaes a que no se aplique aquela regra.
Admitir-se-, por exemplo, em respeito ao caput do art. 975 do CPC/2015, que o
recorrente de m-f logre xito no alargamento ou mesmo reabertura do prazo para
o exerccio do direito resciso mediante interposio de recursos manifestamente
intempestivos hiptese que vinha sendo excepcionada pela jurisprudncia do
STJ? A responsabilizao por perdas e danos (arts. 79 e 80, VII, do CPC/2015)
e a imposio de sanes pecunirias (art. 77, 2, do CPC/2015) por vezes no
sero efetivas, sobretudo quando aplicadas a quem j seja insolvente.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

109

No nos parecia correto tal entendimento. Captulos autnomos


que no fossem objeto de recurso tornavam-se, com o perdo pelo trusmo, irrecorrveis (art. 515, CPC/1973) e, se de mrito, sobre eles se formava coisa julgada material; coisa julgada material parcial, tomando
por referncia a integralidade do mrito da causa. A esse posicionamento
do STJ opunham-se boa parte da doutrina 63 , o Enunciado n. 100 da s-

passar a ser outra: h mais de um prazo, um para cada coisa julgada,


ou o prazo nico?

O art. 975 do CPC fala em ltima deciso proferida no processo.


Esse trecho pode ser interpretado como a ltima deciso entre
todas que podem ser proferidas no processo na linha do que o
STJ entendia , ou como a ltima deciso sobre a questo que se
tornou indiscutvel pela coisa julgada a deciso que substituiu
por ltimo (art. 1.008, CPC).

mula da jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho (TST)64 e um


recente leading case do Supremo Tribunal Federal (RE n. 666.589/DF)65.

A valer a primeira interpretao, o prazo para a ao rescisria contra


a deciso parcial seria indefinido, pois seu incio dependeria do final
do processo enquanto o processo no terminasse, sempre seria
possvel propor ao rescisria contra qualquer coisa julgada parcial
que se tenha formado durante a litispendncia. Essa interpretao ,
claramente, um atentado contra a segurana jurdica. []

neste cenrio que surge o caput do art. 975 do CPC/2015, cuja


redao pode ter-se inspirado no Enunciado n. 401 do STJ, e com ele a
pergunta: como devemos interpret-lo em relao coisa julgada parcial?
Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria
de Oliveira, fundamentadamente, entendem que:

A segunda interpretao est em consonncia com todo o sistema


do Cdigo. No apenas com as regras sobre coisa julgada parcial,
que so vrias, mas tambm com o sistema recursal, tendo em vista
o que dispe o art. 1.008 do CPC. Alm disso, essa interpretao
est em consonncia com os princpios da segurana jurdica e da
durao razovel do processo.

O CPC adotou uma postura dbia em relao ao prazo para a ao


rescisria. []

Note que se adotou a redao do enunciado n. 401 da smula do


STJ, quanto ao trmino do prazo. Mas nada disse sobre o momento
a partir do qual possvel propor a ao rescisria.

Finalmente, esse segundo entendimento relaciona-se, estreitamente,


tambm, com o princpio da igualdade. Se h coisa julgada parcial,
h possibilidade de execuo definitiva desta deciso; se o credor no
promover a execuo dentro do prazo prescricional, h prescrio
intercorrente (art. 924, V, CPC). [] O credor passa a ter um prazo
para executar e o devedor, um prazo indefinido para propor a ao
rescisria. Essa situao , claramente, uma ofensa ao princpio da
igualdade66 [grifos nossos].

possvel propor a ao rescisria de coisa julgada parcial parece


que no h mais espao para discusso sobre esse ponto, tendo em
vista o texto do CPC-2015.

Diante da redao do caput do art. 975 do CPC, a discusso, agora,


63 V. Didier Junior; Braga; Oliveira, curso de direito processual civil, p. 527-528.
64 (Smula n. 100 do TST) [] II - Havendo recurso parcial no processo principal,
o trnsito em julgado d-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se
o prazo decadencial para a ao rescisria do trnsito em julgado de cada deciso,
salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a deciso recorrida, hiptese em que flui a decadncia a partir do trnsito em
julgado da deciso que julgar o recurso parcial. (ex-Smula n. 100 - alterada pela
Res. 109/2001, DJ 20 abr. 2001).
65 (Ementa) [] Os captulos autnomos do pronunciamento judicial precluem no
que no atacados por meio de recurso, surgindo, ante o fenmeno, o termo inicial do
binio decadencial para a propositura da rescisria. (RE 666589, T1, j. 25.3.2014,
Dje-106 d. 2.6.2014, p. 3 jun. 2014).

110

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Concordamos integralmente com as razes dos autores que os


levam a repelir a primeira interpretao aventada (ltima deciso entre
todas que podem ser proferidas no processo). A despeito de ser a que
mais se aproxima da literalidade do dispositivo, no aquela que melhor
se harmoniza com os demais dispositivos legais do CPC/2015. Por outro
lado, tomar como ltima deciso a deciso que substituiu por ltimo
no a melhor sada.
66 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 528-529.

Volume 1

111

Em primeiro lugar porque alterar contados do trnsito em julgado da deciso (CPC/1973) para contados do trnsito em julgado da
ltima deciso proferida no processo (CPC/2015) no teria tido, ento, significado algum; deciso de mrito rescindvel j era, no regime do
CPC/1973, necessariamente aquela que substituiu por ltimo, uma vez
que a deciso substituda deixa de existir juridicamente. Em segundo, porque a preciso temporal do termo a quo do prazo de propositura da ao
rescisria permaneceria vinculada questo, altamente controversa em
termos cientficos, de se saber se recursos inadmissveis/inadmitidos impedem ou no o trnsito em julgado da deciso recorrida, que poderia ser a
rescindenda, haja vista que a deciso de inadmissibilidade no a substituiu.
Defendemos uma terceira sada/interpretao. Entendemos por
ltima deciso proferida no processo a ltima deciso proferida no processo sobre a questo que se tornou indiscutvel pela coisa julgada. E
s. No nos parece fazer diferena para este fim saber se a ltima deciso
substituiu ou no a anterior, se foi de mrito ou no. Exemplificativamente: (I) o prazo para a resciso de uma deciso interlocutria de mrito da
qual se tenha interposto agravo de instrumento (art. 354, pargrafo nico,
do CPC/2015; sem correspondente no CPC/1973) no conhecido contar-se- do trnsito em julgado da deciso que inadmitiu o recurso; (II) relator do recurso de apelao que impugnara apenas um captulo da sentena
inadmite-a, e dessa deciso monocrtica so opostos embargos de declarao que tambm acabam inadmitidos por deciso da qual no se vem a
recorrer: o prazo para a resciso do captulo da sentena impugnado contar-se- do trnsito em julgado da deciso que inadmitiu os embargos.
Assim agindo, conferimos algum significado diferena existente entre o texto do art. 975, caput, do CPC/2015 e o do art. 495, caput, do
CPC/1973, furtamo-nos a assumir um posicionamento na polmica que
envolve o juzo de inadmissibilidade e o trnsito em julgado da deciso recorrida e construmos norma que no atenta contra o sistema do CPC/2015.

112

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

8 Outras alteraes
CPC/2015

Art. 968. [omissis]


[]
II - depositar a importncia de cinco por
cento sobre o valor da causa, que se converter em multa caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel ou
improcedente.
1 No se aplica o disposto no inciso II
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos
Municpios, s suas respectivas autarquias e
fundaes de direito pblico, ao Ministrio
Pblico, Defensoria Pblica e aos que tenham obtido o benefcio de gratuidade da
justia.
2 O depsito previsto no inciso II do
caput deste artigo no ser superior a 1.000
(mil) salrios-mnimos.
[]
4 Aplica-se ao rescisria o disposto
no art. 332.
5 Reconhecida a incompetncia do tribunal para julgar a ao rescisria, o autor ser intimado para emendar a petio
inicial, a fim de adequar o objeto da ao
rescisria, quando a deciso apontada como
rescindenda:
I - no tiver apreciado o mrito e no se
enquadrar na situao prevista no 2 do
art. 966;
II - tiver sido substituda por deciso posterior.
6 Na hiptese do 5, aps a emenda da
petio inicial, ser permitido ao ru complementar os fundamentos de defesa, e, em
seguida, os autos sero remetidos ao tribunal
competente.

Volume 1

CPC/1973

Art. 488. [omissis]


[]
II - depositar a importncia de 5% (cinco por
cento) sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos,
declarada inadmissvel, ou improcedente.
Pargrafo nico. No se aplica o disposto no
n II Unio, ao Estado, ao Municpio e ao
Ministrio Pblico.

(sem correspondente)

(sem correspondente)
(sem correspondente)

(sem correspondente)

113

Art. 517. A deciso judicial transitada em (sem correspondente)


julgado poder ser levada a protesto, nos
termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntrio previsto no
art. 523.
[] 3 O executado que tiver proposto
ao rescisria para impugnar a deciso exequenda pode requerer, a suas expensas e sob
sua responsabilidade, a anotao da propositura da ao margem do ttulo protestado.

Art. 971. Na ao rescisria, devolvidos os (sem correspondente)


autos pelo relator, a secretaria do tribunal
expedir cpias do relatrio e as distribuir entre os juzes que compuserem o rgo
competente para o julgamento.
Pargrafo nico. A escolha de relator recair, sempre que possvel, em juiz que no
haja participado do julgamento rescindendo.
Art. 972. Se os fatos alegados pelas partes
dependerem de prova, o relator poder delegar a competncia ao rgo que proferiu
a deciso rescindenda, fixando prazo de
1 (um) a 3 (trs) meses para a devoluo
dos autos.

Art. 492. Se os fatos alegados pelas partes


dependerem de prova, o relator delegar a
competncia ao juiz de direito da comarca
onde deva ser produzida, fixando prazo de
45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para
a devoluo dos autos.

Art. 942. Quando o resultado da apelao (sem correspondente)


for no unnime, o julgamento ter prosseguimento em sesso a ser designada com
a presena de outros julgadores, que sero
convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em nmero
suficiente para garantir a possibilidade de
inverso do resultado inicial, assegurado s
partes e a eventuais terceiros o direito de
sustentar oralmente suas razes perante os
novos julgadores.
[] 3 A tcnica de julgamento prevista
neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento no unnime proferido em:
I ao rescisria, quando o resultado
for a resciso da sentena, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em
rgo de maior composio previsto no
regimento interno;

114

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Outras alteraes podem, ainda, ser percebidas do quadro comparativo traado. O rol de pessoas isentas da exigncia do depsito prvio
de cinco por cento sobre o valor da causa, como condio de admissibilidade da ao rescisria, foi ampliado (art. 968, 1, do CPC/2015)67.
E se limitou tal depsito ao valor mximo de mil salrios-mnimos
(art. 968, 2, do CPC/2015).
O julgamento liminar de improcedncia da ao rescisria encontra-se expressamente autorizado (art. 968, 4, do CPC/2015).
H a regra de que, equivocando-se o autor em relao ao objeto rescindvel, dever ele ser intimado para corrigi-lo 68 (art. 968, 5, do
CPC/2015), franqueando-se ao ru a oportunidade de complementar
sua defesa, depois da emenda da petio inicial, com subsequente remessa dos autos ao juzo competente (art. 968, 6, do CPC/2015).
67 Ainda no regime anterior, j se entendia encontrarem-se dispensados do depsito
prvio os beneficirios da gratuidade de justia (v. Barbosa Moreira, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, p. 183). Autarquias e fundaes de direito pblico da Unio
tambm j gozavam dessa iseno, por fora do art. 24-A da Lei n. 9.028/1995
(includo pela MP n. 2.180-35/2001).
68 Proposta a ao rescisria em tribunal que venha se dar por incompetente, o problema deve ser resolvido atravs da simples remessa dos autos ao juzo competente,
como em qualquer outra demanda ajuizada perante juzo incompetente (art. 64,
3, CPC/2015). J era essa a soluo que se deveria adotar no regime do CPC/1973,
ante o teor de seu art. 113, 2. No entanto, firmou-se no STJ o entendimento,
data venia equivocado, de que tal dispositivo no seria aplicvel s aes rescisrias,
devendo-se, nesta situao, ser o processo extinto sem julgamento do mrito (EDcl
no AgRg no REsp 663.065/PR, T1, j. 21.6.2005, DJ 3 out. 2005, p. 131; REsp
757.163/RS, T2, j. 8.5.2007, DJ 21 maio 2007, p. 557; AgRg no REsp 755710/PR,
T2, j. 11.3.2008, DJe 26 mar. 2008). Mas no dessa situao que o art. 968,
5, CPC/2015, sem correspondente no CPC/1973, cuida. E sim do caso em que
a incompetncia do juzo onde proposta a ao rescisria mera decorrncia do
real problema: erro do autor quanto ao objeto rescindvel, configurado quando ele
ataca deciso que no a priori rescindvel (art. 968, 5, I, CPC/2015) ou que
no mais existe juridicamente (v. art. 968, 5, II, CPC/2015).

A diferenciao entre as hipteses tratadas pode ser tambm encontrada em:
Barbosa Moreira, Jos Carlos. Ao rescisria: o objeto do pedido de resciso.
Revista dos Tribunais, RT 590/9, dez. 1984, Doutrinas Essenciais de Processo Civil,
v. 7, p. 1.139, out. 2011, DTR\2012\1732.

Volume 1

115

Tendo sido levada a protesto deciso judicial transitada em julgado, permite-se ao executado que requeira a anotao, margem do ttulo, de ao rescisria que tenha proposto (art. 517, 3, do CPC/2015).
Determina-se que a escolha do relator recaia, sempre que possvel, em juiz que no haja participado do julgamento rescindendo
(art. 971, pargrafo nico, do CPC/2015)69, autorizando-se que ele delegue a competncia para a produo de provas ao rgo que tenha proferido a deciso rescindenda70 (art. 972 do CPC/2015).
Finalmente, suprimiu-se o recurso dos embargos infringentes, cabvel no regime anterior para a impugnao da parte no unnime de acrdo que houvesse julgado procedente ao rescisria ou que
houvesse reformado, em grau de apelao, sentena de mrito (art. 530
do CPC/1973, na redao dada pela Lei n. 10.352/2001). Em contrapartida, foi criada uma tcnica de julgamento, prevista no art. 942 do
CPC/201571 e aplicvel, entre outras hipteses, ao julgamento no unnime de procedncia da ao rescisria (art. 942, 3, I, do CPC/2015).
9

Consideraes finais

A ttulo de consideraes finais, reproduzimos as concluses


parciais a que se chega ao longo do estudo:
69 A previso salutar, sobretudo ante o Enunciado n. 252 da smula da jurisprudncia do STF: Na ao rescisria, no esto impedidos juzes que participaram
do julgamento rescindendo.
70 Cuidou o dispositivo de deixar clara essa possibilidade, no se devendo interpret-lo
como uma vedao a que tal competncia seja delegada a juzo distinto. Nesse sentido, confira-se Enunciado n. 340 do FPPC: 340. (art. 972) Observadas as regras
de distribuio, o relator pode delegar a colheita de provas para juzo distinto do que
proferiu a deciso rescindenda (Grupo: Sentena, Coisa Julgada e Ao Rescisria).
71 No se trata de recurso essa tcnica de julgamento, mas alguma aproximao entre
ela e o recurso de embargos infringentes se faz possvel: ambos viabilizam que a
deciso final venha a ser proferida por um colegiado de composio mais ampla
que aquela do rgo em que proposta a ao rescisria.

116

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

1 A definio do conceito de ao rescisria, luz do CPC/2015


(art. 966), que propomos a seguinte: demanda autnoma de impugnao de decises judiciais transitadas em julgado ou de captulos seus
transitados em julgado, com eventual rejulgamento da matria antes
apreciada (item 2).
2 Com o CPC/2015 (art. 967, pargrafo nico) no mais defensvel o entendimento de que o Ministrio Pblico deva intervir em
quaisquer aes rescisrias (item 4).
3 Quanto s hipteses de cabimento da ao rescisria, confrontando-se o CPC/2015 (arts. 525, 15, 535, 8, 658 e 966) com o
CPC/1973 (arts. 485 e 1.030), a despeito da manuteno de diversas delas, houve acrscimos e supresso (item 5).
4 O objeto rescindvel foi inequivocamente ampliado. Passam
a ser rescindveis, no CPC/2015, presentes o trnsito em julgado e ao
menos uma das causas de pedir possveis da ao rescisria, quaisquer
decises ou captulos seus (art. 966, 3, do CPC/2015), desde que de
mrito (art. 966, caput, do CPC/2015), ou que, no sendo de mrito, impeam nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso
correspondente (art. 966, 2, do CPC/2015).
5 O art. 975 do CPC/2015 ainda faz referncia ao prazo de
dois anos para o exerccio do direito resciso. Entretanto, alteraes
foram realizadas no que toca ao seu termo ad quem (art. 975, 1, do
CPC/2015) e, sobretudo, no que concerne ao termo a quo do prazo
(art. 975, caput e 2 e 3, do CPC/2015).
Referncias
vila, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
Barbosa Moreira, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
Volume 1

117

. O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. Tese de


concurso para a docncia livre de Direito Judicirio Civil na Faculdade
de Direito da Universidade do Estado da Guanabara. Disponvel em:
<http://download.rj.gov.br/documentos/10112/1233166/DLFE-55106.
pdf/REVISTA 1976.pdf>. Acesso em: 6 jan. 2015.

. Teoria geral dos recursos cveis. 3. ed. rev., ampl. e atual. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

Bueno, Cssio Scarpinella. Cdigo de Processo Civil interpretado. So


Paulo: Atlas, 2004.

Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo


Civil comentado e legislao extravagante. 10. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.

Cmara, Alexandre Freitas. Ao rescisria. Rio de Janeiro: Lumen


Juris, 2007.

Miranda, Pontes de. Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras


decises. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1964.

Carneiro, Athos Gusmo. Ao rescisria embargos de declarao


e sua influncia na contagem do binio decadencial. Revista de Processo,
v. 113, p. 246, jan. 2004 DTR\2004\94.
Costa, Coqueijo. Ao rescisria. 5. ed. So Paulo: LTr, 1987.
Didier Junior, Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. v. 1.
Salvador: JusPodivm, 2015.
. Editorial 97. Disponvel em: <http://www.frediedidier.com.br/
editorial/editorial-97/>. Acesso em: 1 jun. 2015.
. O juzo de admissibilidade na teoria geral do direito. Revista
Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos
Carlos Barbosa Moreira. ISSN 1982-7636. Disponvel em: <http://
www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/issue/archive/>. Acesso em:
6 jan. 2014, p. 322-354.
Didier Junior, Fredie; Braga, P. S.; Oliveira, R. A. de. Curso de direito
processual civil. 10. ed. v. 2. Salvador: JusPodivm, 2015.
Didier Junior, Fredie; Cunha, Leonardo Carneiro da. Curso de direito
processual civil. 12. ed. rev., ampl. e atual. v. 3. Salvador: JusPodivm, 2014.
Jorge, Flvio Cheim. Confira a anlise de Flvio Cheim Jorge sobre a
Smula 401 do STJ. Disponvel em: <http://www.cjar.com.br/noticias/
flaviocheim-stj-sumula.html>. Acesso em: 1 jun. 2015.
118

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

119

A distribuio dinmica da prova em busca


da efetivao dos direitos fundamentais
Ana Flvia Messa
Michelle Asato Junqueira
Se apenas houvesse uma nica verdade, no poderiam
pintar-se cem telas sobre o mesmo tema.
(Pablo Picasso)
Da dignidade do juiz depende a dignidade do
direito. O direito valer, em um pas e em um
momento histrico determinados, o que valem os
juzes como homens. O dia em que os juzes tiverem
medo, nenhum cidado poder dormir tranquilo.
(Eduardo Juan Couture)

1 Contexto: constitucionalizao do Direito Processual Civil. 2 Dinamizar. 3 Concluso.

1 Contexto: constitucionalizao do Direito Processual Civil


No presente artigo, trataremos da distribuio dinmica do nus

da prova, estabelecendo a influncia da Constituio sobre o tema, salientando desde j o fato de a flexibilizao do nus da prova estar alicerada no acesso justia (garantia de tutela jurisdicional efetiva com
demonstrao efetiva do direito substancial) e no contraditrio efetivo
(possibilidade de formao da convico do julgador).
A Constituio Federal exerce influncia direta e imediata no
processo civil, no s pela supremacia constitucional mas tambm pela
mudana de paradigma que tivemos no sculo XX com o advento do
constitucionalismo ps-moderno, em que a Constituio passa a ser um
121

ordenamento normativo capaz de determinar o sentido das normas infraconstitucionais e das relaes sociais.
No momento em que a Constituio passa a ser o centro do ordenamento jurdico, temos a influncia de valores constitucionais que
estabelecem o acesso a uma ordem jurdica justa, em que a formao do
convencimento do julgador deve ser feita com base em uma valorao dinmica, em substituio a uma concepo esttica e abstrata da distribuio do nus da prova.
A constitucionalizao do Direito Processual Civil1 convola a
legalidade da distribuio dos nus da prova em legitimidade justa e
equnime da distribuio do nus da prova. Noutros termos, a distribuio do nus da prova deixa de ser uma regra abstrata de julgamento para
se tornar apenas um parmetro que no prevalece perante a verdade real.
Em nome do direito fundamental prova, decorrente do devido
processo legal, vedado atribuir parte nus da prova quando ela no
tiver condies para realizar a prova de suas alegaes2. Neste sentido,
Robson Renault Godinho3:
Caso sejam traadas apenas regras abstratas, rgidas e estticas
de distribuio desse nus, pode haver casos concretos em que
se torne impossvel a produo de determinada prova pela parte
que, em princpio, deveria instruir o processo, com a consequncia
inevitvel se lhe ser negada a tutela de direitos. Em suma, as regras
de distribuio do nus da prova podem fazer do processo apenas
um arremedo de acesso justia.

A distribuio dinmica do nus da prova, alm de viabilizar o


direito fundamental prova, tutela a igualdade material das partes no

122

Moreira, A constitucionalizao do processo no direito brasileiro: estudos de direito


processual constitucional.

Marinoni; Mitidiero, Cdigo de processo civil comentado artigo por artigo.

A distribuio do nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

processo4, j que evita tratamento discriminatrio parte em sua atividade probatria. A dinamizao do nus probatrio dar parte que melhor tiver condies de provar o nus probatrio.
Alm disso, possvel acrescentar que o juiz no pode ser mero
espectador do debate entre as partes no processo. Em nome da verdade
dos fatos, pode buscar meios de prova e adotar a distribuio dinmica dos
nus processuais com melhor distribuio da carga probatria diante dos
seus poderes instrutrios5.
A distribuio dinmica do nus da prova fundamentada no
dever de colaborao entre partes e juiz6, na medida em que se realiza a
transferncia do nus probatrio parte que detiver melhores condies
de comprovar os fatos alegados nos autos.
Com isso, podemos estabelecer uma trplice fundamentao na
distribuio dinmica do nus da prova, ao considerar a referida distribuio um:
a) instrumento de realizao da justia, pois permite ao julgador analisar as peculiaridades do caso concreto, promovendo a igualdade
material das partes;
b) instrumento de acesso efetivo justia, uma vez que possibilita a formao da convico do julgador na verdade dos fatos;
c) instrumento de lealdade das partes, j que estas, com base
na boa-f, colaboram com o juiz na busca da verdade dos fatos.
4

A transferncia do nus probatrio, portanto, vai ao ensejo da tutela do direito


fundamental igualdade substancial das partes no processo: se a produo da prova
muito difcil ao autor, e em contrapartida, encontra-se melhor ao alcance do ru,
apenas com a dinamizao dos nus probatrios que ser possvel a adequada e
efetiva tutela jurisdicional (Carpes, nus dinmico da prova).

Cremasco, A distribuio dinmica do nus da prova; Bedaque, Poderes instrutrios


do juiz.

Lazari; Souza, Reflexes sobre a perspectiva de uma distribuio dinmica do


nus da prova: anlise de viabilidade.

Volume 1

123

Tambm nos foi possvel vislumbrar que a distribuio dinmica


do nus da prova, alm de ser regra de julgamento, pois ajuda formar o
adequado convencimento do julgador sobre o caso concreto, uma regra
procedimental, uma vez que exige a observao da oitiva das partes antes
de o julgador dinamizar o nus7.

fabricante do produto que deve provar que cumpriu as especificaes tcnicas, que informou, que disponibilizou assistncia. Da mesma forma,
cabe ao empregador demonstrar obedincia s obrigaes trabalhistas.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 dispe:
Art. 333. O nus da prova incumbe:

2 Dinamizar

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Dinamizar compreende tornar mais varivel o nus da prova,


segundo as possibilidades das partes envolvidas no processo e de acordo
com o andamento do feito. Assim, ao magistrado, mais do que a valorao, caberia a anlise de a quem competiria o onus probandi.

Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira


diversa o nus da prova quando:

Regra geral do Direito era de que o nus da prova competia a


quem alega; quase sempre, portanto, ao autor, j que a ele cabe o sustentculo de alegaes que fundamentam o pedido.
Contudo, o ordenamento jurdico j comportava algumas excees, como, por exemplo, a previso do art. 6 do Cdigo de Defesa do
Consumidor8, ou, ainda, as previses da Consolidao das Leis do Trabalho9. Nestes casos, a regra do nus probatrio foi conferida ao ru,
ocorrendo a chamada inverso do nus da prova.

II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou


extintivo do direito do autor.

I - recair sobre direito indisponvel da parte;

II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

E ainda complementou: Art. 332. Todos os meios legais, bem


como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao
ou a defesa.
Por sua vez, o novo Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei
n. 13.105, de 16 de maro de 2015, dispe:
Art. 373. O nus da prova incumbe:

A inverso do nus da prova ocorre na medida em que se pressupe a hipossuficincia da parte que, em regra, deveria suportar tal
nus: o consumidor ou reclamante. Nestas hipteses, a prpria relao
jurdica questionada gera a presuno da hipossuficincia. , portanto, o

124

Knijnik, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova....

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII - a facilitao da defesa de


seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; [...].

Prescreve a Consolidao das Leis do Trabalho: Art. 818. - A prova das alegaes
incumbe parte que as fizer.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou


extintivo do direito do autor.

1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa


relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir
o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da
prova do fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de
modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada, caso em
que dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que
lhe foi atribudo.

2 A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao


em que a desincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou
excessivamente difcil.
Volume 1

125

3 A distribuio diversa do nus da prova tambm pode ocorrer


por conveno das partes, salvo quando:

Reitere-se a utilizao da teoria da distribuio dinmica da


prova, enfatizando a possibilidade de flexibilizao do nus probatrio:

II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

[...] a teoria de distribuio dinmica do encargo probatrio


propicia a flexibilizao do sistema, e permite ao juiz que, diante
da insuficincia da regra geral prevista no art. 333 do CPC, possa
modificar o nus da prova, atribuindo-o parte que tenha melhor
condies de produzi-la. Logo, no h que se falar em contrariedade
aos arts. 283, 333, I, e 396 do CPC13.

I - recair sobre direito indisponvel da parte;

4 A conveno de que trata o 3 pode ser celebrada antes ou


durante o processo.

Anote-se e saliente-se que, expressamente, o ordenamento processual positivou a distribuio dinmica da prova.

Ainda:

A teoria da distribuio dinmica da prova, tambm chamada


dinamizao da carga probatria, no , todavia, novidade na doutrina ou
na aceitao da jurisprudncia ptria, inclusive nos tribunais superiores10.

Ademais, luz da teoria da carga dinmica da prova, no se concebe


distribuir o nus probatrio de modo a retirar tal incumbncia de
quem poderia faz-lo mais facilmente e atribu-la a quem, por
impossibilidade lgica e natural, no o conseguiria14.

Nesse sentido, vale citar precedentes do Superior Tribunal de


Justia11:

No viola regra sobre a prova o acrdo que, alm de aceitar


implicitamente o princpio da carga dinmica da prova, examina o
conjunto probatrio e conclui pela comprovao da culpa dos rus15.

Embora no tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma


interpretao sistemtica da nossa legislao processual, inclusive
em bases constitucionais, confere ampla legitimidade aplicao da
teoria da distribuio dinmica do nus da prova, segundo a qual
esse nus recai sobre quem tiver melhores condies de produzir a
prova, conforme as circunstncias fticas de cada caso12.

10 Embora no Superior Tribunal de Justia encontremos vedao para reapreciao da


prova (Smula n. 7), a matria destinada sua valorao deve ser considerada, uma
vez que se refere a eventual afronta a lei federal, no caso interpretao destinada
ao Cdigo de Processo Civil. A ttulo de exemplo, vale consignar o teor extrado
do voto do Ministro Antonio Carlos Ferreira: A instncia de origem, soberana na
avaliao dos elementos fticos, afirmou que o recorrente no estava em situao
probatria excepcionalmente desvantajosa a ponto de, com fundamento na teoria da distribuio dinmica do nus da prova, ser dispensado de provar os fatos
constitutivos do seu direito. No possvel rever essa concluso sem novamente
avaliar todos os elementos ftico-probatrios dos autos, pelo que incide a Smula
n. 7/STJ (AgRg nos EDcl no AREsp 540.071/ES, rel. ministro Antonio Carlos
Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12.5.2015, DJe 19 maio 2015).
11 A anlise jurisprudencial a seguir contm pesquisa de julgados colhidos pelo mtodo
quantitativo no stio eletrnico do Superior Tribunal de Justia sob o critrio de
pesquisa distribuio dinmica da prova.
12 REsp 1286704/SP, rel. ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
22.10.2013, DJe 28 out. 2013.

126

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Ainda que no se considere possvel aplicar o CDC espcie, o


pedido de exibio de documentos encontra previso expressa
no CPC e pode ser deferido independentemente de eventual
inverso do nus probatrio. Consoante precedente da 3 Turma
(REsp 896.435/PR, de minha relatoria, DJe 9/11/2009), a
eventual inexistncia dos extratos que conduza impossibilidade
de produo da prova pode ser decidida pelo juzo mediante a
utilizao das regras ordinrias do processo civil, inclusive com
a aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova,
conforme o caso16.
13 AgRg no AREsp 216.315/RS, rel. ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 23.10.2012, DJe 6 nov. 2012.
14 REsp 619.148/MG, rel. ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em
20.5.2010, DJe 1 jun. 2010.
15 REsp 69.309/SC, rel. ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em
18.6.1996, DJ 26 ago. 1996, p. 29688.
16 REsp 1189679/RS, rel. ministra Nancy Andrighi, Segunda Seo, julgado em
24.11.2010, DJe 17 dez. 2010.

Volume 1

127

Essa teoria aplicvel, inclusive, em procedimento como o processo monitrio: Apesar de seguir a regra geral de distribuio do nus
da prova, o processo monitrio admite a incidncia da teoria da distribuio dinmica do nus da prova17.
A jurisprudncia empregava, portanto, o prprio Cdigo de
Processo Civil de 1973, equilibrando a carga probatria18, a fim de que
se efetivassem os prprios princpios do contraditrio e da ampla defesa,
garantias essenciais no Estado Democrtico e Social de Direito.
Processo Civil de resultados, processo justo ou processo quo, so
expresses que cunham, na essncia, um mesmo objetivo dentro do
sistema processual, o de dar efetividade ao princpio do acesso

justia, servindo de autntico instrumento de conduo ordem


jurdica justa19.

Vale ressaltar que as garantias processuais constitucionais, que so


refletidas na legislao infraconstitucional, visam, de forma mediata, fortalecer o acesso justia e, portanto, devem ser analisadas sob este prisma, especialmente, quando o direito discutido relaciona-se a direitos fundamentais.
Depreende-se, portanto, que negar a equilibrada valorao da
prova corresponderia a negar o prprio direito, desequilibrando a relao
processual e negando vigncia ao direito de ser tutelado.
Ademais, o juiz deve sempre buscar a verdade real.
Apesar de no ser possvel o alcance de uma verdade aceita por
todos, de uma verdade incontestvel, no h dvida de que,
seguindo a doutrina mais moderna, o juiz tambm deve envidar
esforos para que a reconstruo dos fatos no processo seja a mais
prxima possvel dos acontecimentos reais, motivo pelo qual a
doutrina processual passou a defender e os legisladores a positivar
o desenvolvimento dos poderes instrutrios do magistrado20.

17 REsp 1084371/RJ, rel. ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em


1.12.2011, DJe 12 dez. 2011.
18 Cabe assinalar que no se desconhece que a aplicao no pacificada, v.g.: 3. O
chamado nus da prova instituto de direito processual que busca, acima de tudo,
viabilizar a consecuo da vedao ao non liquet, uma vez que, por meio do art. 333,
inc. I, do CPC, garante-se ao juiz o modo de julgar quando qualquer dos litigantes
no se desincumbir da carga probatria definida legalmente, apesar de permanecer
dvidas razoveis sobre a dinmica dos fatos. 4. Ainda acerca do direito probatrio, convm ressaltar que, via de regra, a oportunidade adequada para que a parte
autora produza seu caderno probatrio a inicial (art. 282, inc. I, do CPC). Para
o ru, este momento a contestao (art. 300 do CPC). Qualquer outro momento
processual que possa eventualmente ser destinado produo probatria deve ser
encarado como exceo.[...] 8. O objetivo do Cdigo de Processo Civil claro:
evitar delongas injustificadas e no queridas pelos litigantes que, muito mais do
que o atingimento da sacrossanta verdade material ou o prestgio da igualmente
paradoxal verdade formal, acabam prejudicando as partes interessadas, na medida
em que inviabilizam uma tutela adequada e eficiente. 9. Por tudo isso, se o autor no
demonstra (ou no se interessa em demonstrar), de plano ou durante o processo, os
fatos constitutivos de seu direito, mesmo tendo-lhe sido oportunizados momentos
para tanto, compete ao magistrado encerrar o processo com resoluo de mrito,
pela improcedncia do pedido, mesmo que, por sua ntima convico, tambm o ru
no tenha conseguido demonstrar de forma cabal os fatos impeditivos, modificativos
ou extintivos do alegado direito do autor (REsp 840.690/DF, rel. ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19.8.2010, DJe 28 set. 2010).

128

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Ao juiz, portanto, s partes e sociedade importa a verdade real,


servindo a correta e justa distribuio da prova como legitimadora da deciso judicial. necessria, assim, uma releitura dos princpios mximos
do contraditrio e da ampla defesa.
O novo Cdigo de Processo Civil no cuida, frise-se bem, de
extremos. No h nus exclusivo do autor ou do ru. No se trata mais de
nus de quem alega com a inverso total em determinadas situaes, mas
de dinamizao, o que importa anlise diante do caso concreto.
19 Couto, Dinamizao do nus da prova no processo civil, p. 201-202.
20 Moraes, A dinamizao da regra de distribuio do nus da prova como instrumento de busca da verdade e de efetivao da Justia, p. 66.

Volume 1

129

Importante salientar que:


A distribuio dinmica do nus da prova, portanto, deixa de
decorrer de uma opo do legislador, fundamentada na natureza
do fato objeto de prova, e passa a considerar a proximidade real
existente entre as partes e as fontes probatrias.
Se a parte que se encontra em melhores condies de produzir a
prova no o faz, e no ato do julgamento for constatada insuficincia
na demonstrao dos fatos, dever recair sobre ela a consequncia
pelo descumprimento do nus, ou seja, dever ser proferida deciso
em sentido contrrio aos interesses21.

Outra situao que merece destaque a chamada prova diablica, que se refere prova dos fatos negativos. Por natureza, os fatos negativos no podem ser provados, a ningum possvel fazer prova de que,
por exemplo, no esteve em determinado lugar ou que no agiu de determinada forma. Para tais casos, j se aplicava o art. 333, I, do Cdigo de
Processo Civil de 1973.
Diz-se diablica na medida em que obriga (dependendo da situao concreta) uma das partes a fazer prova contra si mesma.
Com a dinamizao do nus da prova, dever o juiz ter a cautela
necessria para no inviabilizar a prova. Neste caso,

3 Concluso
A proposta trazida pelo novo Cdigo de Processo Civil instrumentaliza a posio da doutrina que vem ganhando relevo nos ltimos
anos, especialmente quando se tem em conta a necessidade de efetivar as
garantias constitucionais do processo.
A chamada teoria dinmica da prova ou dinamizao do nus
probatrio passa a ser uma possibilidade legal e, portanto, tende a ser
mais utilizada como parmetro para a definio da produo da prova.
Nessa linha, a atuao do magistrado mais uma vez privilegiada na
conduo do processo, e as mincias do caso concreto podem ser prestigiadas na busca da verdade real.
Referncias
Bedaque, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. So Paulo:
RT, 2009.
Carpes, Artur Thompsen. nus dinmico da prova. Revista da AJURIS,
Porto Alegre, ano XXXIII, n. 104, dez. 2006.

[...] se a produo de determinada prova a cargo da parte autora


diablica, no pode a mesma guardar essa caracterstica e
circunstncia em relao parte ex-adversa, ou seja, a produo da
respectiva prova tem que ser possvel para a parte requerida. Se a
prova, em relao parte requerida, tambm se caracterizar como
diablica, contendo um obstculo intransponvel a sua produo em
juzo, no poder o Estado-juiz aplicar a teoria da dinamizao do
nus da prova22.

Couto, Camilo J. Dvila. Dinamizao do nus da prova no processo civil.


Curitiba: Juru, 2014.

21 Moraes, A dinamizao da regra de distribuio do nus da prova como instrumento de busca da verdade e de efetivao da Justia, p. 75.

Knijnik, Danilo. As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico


da prova e da situao do senso comum como instrumentos para
assegurar o acesso justia e superar a probatio diabolica. In: Fux, Luiz;

22 Couto, Dinamizao do nus da prova no processo civil, p. 183.

130

Essas so questes que devero ser tratadas com cautela pela jurisprudncia na efetivao dos direitos e respeito s garantias.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Cremasco, Suzana Santi. A distribuio dinmica do nus da prova. Rio


de Janeiro: GZ, 2009.
Godinho, Robson Renault. A distribuio do nus da prova na
perspectiva dos direitos fundamentais. Revista da AJURIS, Porto Alegre,
v. 35, n. 109, mar. 2008.

Volume 1

131

Nery Junior, Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.).


Processo e constituio. Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos
Barbosa Moreira. So Paulo: RT, 2006.
Lazari, Rafael Jos Nadim de; Souza, Gelson Amaro de. Reflexes
sobre a perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova:
anlise de viabilidade. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo,
n. 99, jun. 2011.
Machado, Alan da Costa. Aplicao da teoria da distribuio dinmica
do nus da prova no mbito do processo judicial previdencirio. Revista
de Previdncia Social, So Paulo, v. 413, p. 353-360, abr. 2015.
Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. Cdigo de processo civil
comentado artigo por artigo. So Paulo: RT, 2010.
Moraes, Denise Maria Rodriguez. A dinamizao da regra de
distribuio do nus da prova como instrumento de busca da verdade
e de efetivao da Justia. Revista de Processo, So Paulo, v. 226, n. 38,
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Moreira, Jos Carlos Barbosa. A constitucionalizao do processo no
direito brasileiro: estudos de direito processual constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2009.

Os embargos de declarao e o
Cdigo de Processo Civil de 2015:
principais alteraes
Andrea Boari Caraciola
Lourdes Regina Barone
1 Introduo. 2 Deciso embargvel: ampla embargabilidade. 3 Incluso
do erro material nas hipteses de cabimento. 3.1 Erro material e efeito
infringente. 4 Prazo, contraditrio e efeito infringente. 5 Precluso e complementao das razes recursais no caso de efeito infringente. 6 Converso dos declaratrios em agravo interno. 7 Efeito suspensivo. 8 Embargos
de declarao presquestionadores e o prequestionamento ficto. 9 Embargos protelatrios, sua reiterao e a multa. 10 Consideraes finais.
1 Introduo
O presente ensaio aborda os embargos de declarao, objetivando decodificar esse instituto recursal em face das alteraes implementadas pelo Cdigo de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105/2015), que,
ao sobrelevar a efetividade da tutela jurisdicional, impe seja esta clara,
precisa, til e completa, no atingimento dos escopos do processo.
Neste passo, emerge a funo valorativa dos embargos de declarao na sistemtica processual civil vigente, recurso destinado ao reexame de decises mutiladas, seja pela falta de clareza e transparncia na
expresso das ideias que do concluso ao julgado, seja pela incoerncia
dos seus ditos sucessivos, constituindo-se, pois, em instrumento processual apto a revelar o verdadeiro sentido das decises judiciais e a conferir-lhes uma interpretao autntica, quando estas se encontrarem
inquinadas por obscuridades, contradies ou omisses que comprometam ou venham a comprometer a utilidade, eficcia e efetividade do julgado, bem como sua executoriedade.

132

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

133

Desenvolveremos nossa investigao explorativa progressivamente, partindo dos conceitos mais abstratos e gerais relacionados contextualizao dos embargos de declarao em face da teoria geral dos recursos.
2 Deciso embargvel: ampla embargabilidade
Questo importante relaciona-se natureza do pronunciamento judicial passvel de impugnao pela via dos embargos de declarao. Em princpio e pela interpretao literal do texto legal impresso no
CPC de 1973, os embargos de declarao caracterizaram-se por serem
recurso cabveis e destinados a eliminar obscuridade e contradio ou
suprir omisso constante em sentena ou acrdo, nos termos do art.
535 do referido Cdigo.
No obstante tal previso legal e contrapondo-se interpretao literal da lei, j entendiam doutrina e jurisprudncia que decises
outras, no qualificveis como sentenas ou acrdos, tambm eram
passveis dos declaratrios.
Sobre a questo, a doutrina e a jurisprudncia de vanguarda se
posicionavam quanto impossibilidade de se subtrair da parte o direito
de se obter um pronunciamento judicial materializado em um acrdo, sentena ou deciso interlocutria, ou at mesmo, excepcionalmente, despachos absolutamente claro e preciso, imune de enganos, do
ponto de vista imperativo1.
Em sendo a clareza e a preciso tcnica requisitos essenciais da
linguagem veiculada nas decises judiciais, em conformidade com a pr1

134

Destacamos a fundamentao do seguinte julgado: Bons argumentos se poderiam


alinhar em abono dos embargos declaratrios a qualquer espcie de deciso. Desde que
h um julgamento, h sempre interesse em escoim-lo da dvida. A clareza da concluso
sempre primordial nas manifestaes de tutela jurisdicional. Seria um contra-senso
admitir-se que umas, no outras decises, pudessem ser esclarecidas. Ainda se poderia
considerar que os embargos declaratrios consultam ao princpio da economia e celeridade do processo. Seu julgamento responderia, assim, ao interesse de ambas as partes,
porque antes de esclarecida a deciso, no se poderia considerar certa e definitiva. (AI
321.116, 6 cm., rel. juiz Jorge Almeida, j. 13.3.84. v.u., JTACivSP 87/58).

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

pria teoria da comunicao, inadmissvel que os vcios impugnveis pelos embargos de declarao subsistam em qualquer pronunciamento jurisdicional, uma vez que a obscuridade, a contradio e a omisso do decisum dificultam e at mesmo inviabilizam seu cumprimento.
Clssica a lio de Pontes de Miranda ao asseverar que:
Qualquer deciso judicial, seja interlocutria ou sentena, suscetvel
de embargos declaratrios, afirmando, quela poca, que at mesmo as
denominadas decises irrecorrveis no afastam a oposio de embargos
de declarao, dada a excepcionalidade de tal recurso2.
Vicente Miranda, em monografia sobre os embargos de declarao, nos diz que todo e qualquer pronunciamento jurisdicional sentena,
acrdo, deciso interlocutria ou despacho est sujeito a embargos de
declarao, sendo irrelevante o rgo ou o grau de jurisdio de que emane3.
Sensvel a essas consideraes, o legislador do novo CPC, no
caput do art. 1.022, ao disciplinar a natureza das decises embargveis,
afastou o entendimento restritivo e inadequado quanto embargabilidade apenas de sentenas e acrdos, para expressamente consignar que
Cabem embargos de declarao contra qualquer deciso judicial.
Conforme se verifica, desde que haja um julgamento, h sempre interesse em escoim-lo da incerteza, da dvida, porquanto a clareza
da concluso sempre primordial nas manifestaes de tutela jurisdicional. Por conseguinte, seria um contrassenso admitir-se que umas, e no
outras espcies de pronunciamento judicial, pudessem ser esclarecidas.
Assim que qualquer deciso judicial comporta embargos declaratrios, pois inconcebvel que fiquem sem remdio os vcios de falta
de clareza, certeza e incompletude existentes nos pronunciamentos judiciais, sendo, portanto, irrelevante que a deciso tenha sido proferida por
juiz de primeiro grau ou tribunal superior, em processo de conhecimen2

Miranda, Comentrios ao cdigo de processo civil, p. 400-401.

Miranda, Embargos de declarao no processo civil brasileiro, p. 45.

Volume 1

135

to, de execuo ou cautelar; tampouco importa que a deciso seja terminativa, final ou interlocutria: so cabveis os declaratrios at mesmo da
deciso que tenha solucionado anteriores embargos declaratrios, desde
que no se trate de repetir simplesmente o que foi arguido no primeiro
recurso, de forma a vigorar, relativamente aos embargos de declarao, o
princpio da ampla embargabilidade4.

embargveis, consoante o inciso III do art. 1.022 do novo CPC: Cabem embargos de declarao contra qualquer deciso judicial para: [...]
III- corrigir erro material.

3 Incluso do erro material nas hipteses de cabimento

A deciso judicial, em seu texto escrito, pode estar maculada por um


erro ou vcio de omisso de carter material, que no implique um defeito de
juzo, mas que aponte, to somente, um defeito na formulao do ato escrito,
constituindo-se, pois, num vcio de expresso na materializao da deciso.

Com a publicao da sentena definitiva ou terminativa ,


vedado ao juiz inovar no processo, exceto para corrigir erros materiais o
que lhe permitido at mesmo ex officio e tambm para conhecer e julgar embargos de declarao. Esta a determinao veiculada no art. 463
do CPC de 1973 e que encontra simetria no art. 494 do novo CPC5, da

qual deflui o princpio da inalterabilidade da sentena pelo juiz.

No obstante a possibilidade de correo do erro material a


qualquer tempo, dada a ausncia de trnsito em julgado sobre ele, e
no obstante ainda a possibilidade dessa correo at mesmo de ofcio,
o novo CPC trouxe o erro material para o rol de cabimento dos vcios
4

136

Segundo Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, Agravo de Instrumento


n. 468.801 7. Cmara, relator juiz Antonio Carlos Marcato, j. 5.11.96, in JTA
(LEX) 164/350, Apesar de a lei processual civil regular, explicitamente, a interposio de embargos declaratrios apenas em relao aos atos processuais finais
(quais sejam a sentena e o acrdo), eles tambm se prestam a afastar eventuais
omisses, contradies ou obscuridades envolvendo qualquer ato judicial decisrio, sempre que os aludidos vcios possam acarretar prejuzos parte. No mesmo
sentido: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Agravo de Instrumento no.
220.648-2, relator juiz Corra Viana, J. 24.8.93, Os embargos de declarao pelo
fim a que se destinam cabem no s contra sentena e acrdo, como contra deciso
interlocutria e despachos, e isso por diversas razes, sejam de ordem prtica, de
bom senso, de celeridade e economia processual.
Segundo a Lei n. 13.105/2015, art. 494: Publicada a sentena, o juiz s
poder alter-la:
I- para corrigir-lhe, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais ou
erros de clculo; II- por meio de embargos de declarao. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso
em: 12 jun. 2015.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Assim que, incorporando na letra da lei uma prtica autorizada pela doutrina e jurisprudncia, o novo CPC traz como vcio ensejador
dos declaratrios ao lado da obscuridade, contradio e omisso o
erro material. Mas em que consiste o erro material?

A doutrina italiana reconhece, em seu ordenamento jurdico processual, o erro material, caracterizando-o como um erro de declarao contido no
julgado errore nella dichiarazione , que no est relacionado formao da
livre convico do magistrado na composio da controvrsia6.
Tem-se no erro material o erro de expresso do julgador. O erro
material corresponde a uma desateno do magistrado quando da redao
do ato judicial, caracterizando-se como algo extrnseco razo de decidir.
Consoante a sistemtica processual civil ptria, as inexatides
materiais e os erros de clculo podem ser aclarados ou alterados, respectivamente, at mesmo ex officio, independentemente da iniciativa da parte
interessada, a qualquer tempo ou grau de jurisdio, mesmo aps o trnsito em julgado do decisum, porquanto versam questes de ordem pblica
que se sobrepem ao interesse particular das partes. Assim, a correo de
tais vcios no est condicionada oposio de embargos de declarao.
No entanto, cumpre ressaltar que a doutrina e a jurisprudncia
majoritrias sempre compartilharam o entendimento segundo o qual o
vcio relativo ao erro material poderia ser corrigido pela via dos embar6

Giuseppe Tarzia assevera que o erro material no intervm nella formazione


della volunt nel giudizio del giudice, bens soltanto un errore nella dichiarazione
(Lineamenti del nuovo processo di cognizione, p. 286).

Volume 1

137

gos declaratrios, prestigiando, dessa forma, os princpios da celeridade e


economia processual.
O novo CPC, conferindo maior segurana questo, passa a prever
expressamente o cabimento dos declaratrios para a correo de erro material.
3.1 Erro material e efeito infringente
Pacfico o entendimento segundo o qual admissvel conferir efeitos modificativos deciso embargada nas hipteses de manifesto
erro material. Destacamos aqui a possibilidade de infringncia do julgado pela denominada teoria do erro evidente, que vem aceitando a utilizao dos embargos de declarao com efeitos modificativos para a correo de erro manifesto e inequvoco do julgador.
Preleciona Vicente Miranda que o manifesto equvoco do juiz, o
engano bradante, em uma palavra, o erro evidente, pode ser sanado em grau de
embargos declaratrios, os quais tero, por bvio, carter infringente7.

o e o dispositivo; g) quando tenha ocorrido contradio entre a ementa e o resultado do julgamento, ou erro na proclamao do julgamento;
h) quando tenha sido admitido recurso intempestivo; i) quando tenha
sido admitido, por equvoco manifesto, recurso incabvel; j) quando interpostos para retificar deciso ultra petita; entre outras hipteses colacionadas pela doutrina e jurisprudncia.
Neste contexto, ressalta-se o entendimento esposado pela mais
alta Corte Constitucional relativamente ao erro material: O STF tem
assentado que, por motivo de erro material ou de fato em julgamento seu,
lcito, acolhendo-se os embargos declaratrios, corrigir-se o equvoco,
ainda que tal importe modificao da deciso embargada, orientao jurisprudencial esta que vem ecoando nos julgados de nossos tribunais8-9.
8

Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial n. 82.215, relator ministro Cunha


Peixoto, Revista dos Tribunais 500/245, Cabem embargos de declarao que objetivam a correo de erro material do acrdo embargado, originado de equvoco
constante da ata de julgamento, mormente quando h evidente contradio entre a
parte conclusiva do aresto e o voto do relator referendado unanimidade pela Turma
Julgadora. (STF RE n. 82.215, relator ministro Cunha Peixoto, in RT 500/245);
Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial no. 15.649-0-SP 2 Turma, relator
ministro Antnio de Pdua, j. 17.11.93 VU, DJU 6 dez. 1993, p. 26.653, 2 col.,
em., Erro material aquele perceptvel primo ictu oculi e sem maior exame, a traduzir desacordo entre a vontade do juiz e a expressa na sentena. (STJ 2 Turma,
Resp. no. 15.649-0-SP, rel. min. Antnio de Pdua, j. 17.11.93, no conheceram,
vu., 6.12.93, p. 26.653, 2 col., em.), Superior Tribunal de Justia, Embargos de
Declarao em Recurso Especial no. 47.206-7-DF 1 Turma, relator ministro
Demcrito Reinaldo, 8.2.95 VU., DJU 6 mar. 1995, p. 4.319, Excepcionalmente,
admite-se emprestar efeito modificativo aos Embargos de Declarao, desde que o
aresto embargado tenha incorrido em erro material., (STJ- 1 Turma, EDcl REsp.
47.206-7-DF, rel. min. Demcrito Reinaldo, vu., j. 8.2.1995, DJU 6 mar. 1995, p.
4.319), sendo certo que, consoante jurisprudncia do extinto Tribunal Federal de
Recursos: Tribunal Federal de Recursos, Agravo n. 53.892-RJ 5 Turma, relator
ministro Geraldo Sobral, j. 27.2.89 VU., DJU 15 maio 1989, p. 7.935, 2 col., em.,
Para que se configure o erro material no basta a simples inexatido; impe-se que
dele resulte, inequivocamente, efetiva contradio com o contedo do ato judicial.
(TFR, 5 Turma, Ag. 53.892-RJ, rel. min. Geraldo Sobral, j. 27.2.89, deram provimento ao agravo, vu., 15.5.89, p. 7.935, 2 col., em.).

Acrdos do Supremo Tribunal Federal autorizam o uso de embargos, com fora


inovadora, principalmente nos casos de equvocos evidentes: Supremo Tribunal

Relativamente possibilidade de se conferirem efeitos infringentes aos embargos de declarao nos casos de erro material manifesto, certa a influncia da casustica jurisprudencial a elencar as hipteses e os exemplos de seu cabimento: a) quando o recurso extraordinrio
no foi conhecido sob o fundamento inexato de que o acrdo recorrido no era unnime; b) quando, por erro material, no foi reconhecida a
existncia de dissdio jurisprudencial que, todavia, ocorrera na hiptese;
c) quando o recurso extraordinrio no foi conhecido sob o fundamento
de no ter havido prequestionamento, que, entretanto, ocorreu na hiptese; d) quando o tribunal julga o processo, no percebendo pedido de
desistncia do recurso manifestado nos autos; e) quando os embargos tiverem sido julgados intempestivos e, na realidade, eram tempestivos, verificando-se erro material; f) quando tenha ocorrido erro de datilografia
no corpo do acrdo que possa implicar contradio entre a fundamenta7

138

Miranda, Embargos de declarao no processo civil brasileiro, p. 62.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

139

Prazo, contraditrio e efeito infringente

Em que pese o novo CPC tenha harmonizado os prazos recursais


em 15 dias, consoante o art. 1.003, 5, o mesmo dispositivo legal ressalva
que os declaratrios mantm o prazo de 5 dias, quer para sua interposio,
quer para a resposta, prazo este a ser contado em dias teis.
Importante aqui registrar que muito bem-vinda a expressa
previso legal, no art. 1.023, 2, do novo CPC, quanto ao processamento dos declaratrios com a oitiva da parte contrria: O juiz intimar
o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 dias, sobre os
embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificao da deciso embargada.
Em um nico dispositivo legal, duas novidades bastante interessantes: a) expressa previso quanto possibilidade de os embargos de declarao conferirem efeito infringente deciso embargada e; b) previso
quanto necessidade de os declaratrios serem processados em contraditrio, nas hipteses em que sejam infringentes. Alis, no poderia ser
diferente em um Cdigo como o o novo CPC que prioriza o modelo constitucional do processo e elege a tnica do contraditrio como um
vetor em prol das bases democrticas da jurisdio10.
Os embargos de declarao so, habitualmente, na praxe processual,
processados sem manifestao da parte contrria11, ou seja, no h oportuFederal, Agravo de Instrumento n. 103.086-1, Agravo Regimental em Embargos
Declaratrios SP, relator ministro Rafael Mayer, ac. 18.6.85, in RT 600/238,
Embargos de Declarao. Erro Material. Contagem de Prazo. Rejulgamento
do Agravo. Verificado o erro material na contagem de prazo, e corrigindo-o, importa afastar a intempestividade pela qual no se conheceu o agravo e proferir o
julgamento consequente, (Superior Tribunal Federal Agravo de Instrumento n.
103.086-1 Agravo Regimental em Embargos Declaratrios - SP, relator ministro
Rafael Mayer, ac. 18.6.85, in RT 600/238).
10 Sobre o tema: Caraciola, Efeito infringente dos embargos de declarao.
11 De efeito, salienta Vicente Miranda: A inexistncia de contraditrio no invalida
a tese defendida. Em embargos de declarao no h contraditrio, porque o defeito

140

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

nidade para a resposta, porquanto, consoante concepo tradicional, os embargos tm natureza integrativa, e no infringente, da deciso embargada.
Ressalta Cndido Rangel Dinamarco:
Tradicionalmente eles so processados sem oportunidade de
resposta pelo embargado, at porque se consideram, pela lei e por
tradicional definio, destinados a mero aperfeioamento na forma
de expresso do julgado, sem a menor possibilidade de alterar-lhe
o contedo: s seriam recebidos, mesmo, para dirimir obscuridade,
contradies ou lacunas12.

Ocorre que, como bem salienta o prprio autor, a realidade no


bem assim, apontando os casos em que aos embargos de declarao so
conferidos efeitos modificativos do julgado:
A modificao do julgado, em casos assim, absolutamente ilegtima
quando feita sem a parte embargada em contraditrio. Ainda que
nada disponha a lei a respeito, a observncia do contraditrio nesses
casos de rigor constitucional e viola a garantia do contraditrio o
julgamento feito sem oportunidade para a resposta do embargado13.

Assim, impe-se considerar a problemtica do contraditrio,


notadamente quando aos embargos so conferidos efeitos infringentes,
de sorte a propiciarem a modificao da deciso recorrida.
Sob esse ponto de vista, Sonia Marcia Hase de Almeida
Baptista14 sempre destacou que, diante do carter modificativo do juldo julgado existe para todas as partes do processo, ou seja, causa prejuzo a todos os
sujeitos parciais da relao processual e no seria lgico que a parte que no embargou quisesse contrariar pedido de reparao de prejuzo que existe tambm para ela,
no-embargante. Ou o prejuzo (ou seja, o defeito existe) ou no existe; no havendo,
inexistir interesse de recorrer, inexistindo, bastar que uma das partes recorra para
que haja a reparao (Embargos de declarao no processo civil brasileiro, p. 13-14).
12 Dinamarco, A reforma do cdigo de processo civil, p. 186.
13 Dinamarco, A reforma do cdigo de processo civil, p. 186.
14 Baptista, Dos embargos de declarao.

Volume 1

141

gado que pode assumir o recurso de embargos declaratrios, mister se fazem observar e respeitar a garantia constitucional do contraditrio e da
ampla defesa, ambas consagradas no art. 5, inciso LV, da Magna Carta,
para que a parte contrria no seja surpreendida. Quando aos declaratrios se confere carter infringente, a deciso inova no processo, rescindindo o decisum declarado, podendo, inclusive, inverter-se a sucumbncia
nos autos do processo em que a deciso foi embargada de declarao15.

processo, o legislador do novo CPC introduziu nova disposio legal,


que prev a possibilidade de complementao ou alterao do recurso j
interposto, afastando-se, portanto, a precluso consumativa, se os embargos da outra parte acarretarem efeito infringente ao julgado embargado. Essa previso est contida no 4 do art. 1.024 do novo CPC:
Caso o acolhimento dos embargos de declarao implique
modificao da deciso embargada, o embargado que j tiver
interposto outro recurso contra a deciso originria tem o direito
de complementar ou alterar suas razes, nos exatos limites da
modificao, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimao
da deciso dos embargos de declarao.

De h muito h orientao jurisprudencial nesse sentido: A garantia constitucional do contraditrio impe que se oua, previamente, a
parte embargada na hiptese excepcional de os embargos de declarao
haverem sido interpostos com efeito modificativo16.
Do exposto, conclui-se que:
Visando os embargos declaratrios modificao do provimento
embargado, impe-se, considerado o devido processo legal, a
cincia da parte contrria para, querendo, apresentar contrarazes. A inobservncia dessa formalidade, porque essencial
valia do julgamento, implica transgresso garantia constitucional
do contraditrio17.

Precluso e complementao das razes recursais


no caso de efeito infringente

A questo versa sobre a manifestao do princpio da complementaridade dos recursos no processo civil, quando o recorrente poder
complementar a fundamentao de seu recurso j interposto, se houver
alterao ou integrao da deciso, em virtude de acolhimento de embargos de declarao. O recorrente no poder interpor novo recurso, a
menos que a deciso modificativa ou integrativa altere a natureza do pronunciamento judicial18.
6 Converso dos declaratrios em agravo interno

Ao sobrelevar a tutela constitucional do processo e, mais especificamente, o contraditrio, como um dos vetores mais importantes do

Em prestgio ao princpio da fungibilidade recursal, o art. 1.024,


3, do novo CPC prescreve que:

15 [...] quando os embargos de declarao assumem o carter modificativo do julgado,


para que a parte no seja surpreendida, de ser aplicado o princpio do contraditrio, devendo o juiz dar vista parte contrria, para contra-arrazoar o recurso
interposto. Baptista, Dos embargos de declarao, p. 152.

O rgo julgador conhecer dos embargos de declarao como


agravo interno se entender ser este o recurso cabvel, desde que
determine previamente a intimao do recorrente para, no prazo de
5 (cinco) dias, complementar as razes recursais, de modo a ajustlas s exigncias do art. 1.021, 1.

16 Supremo Tribunal Federal: HC - 74735/PR, rel. min. Marco Aurlio, 2 Turma,


j. 11.3.1997, DJ 16 maio 1997, PP. 19951, ementa, 01869-02. p. 00261.
17 STF, REED - 144981/RJ, rel. min. Celso de Mello, 1 Turma, j. 11.4.1995, DJ 8
set. 1995, PP. 28362, ementa, v. 1799-3. p. 539.

142

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

18 Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 184.

Volume 1

143

Esse dispositivo (art. 1.021, 1) determina: Na petio de


agravo interno, o recorrente impugnar especificadamente os fundamentos da deciso agravada.

Por tudo o quanto se disse, parece que o efeito suspensivo dos


embargos de declarao deve decorrer de uma nica circunstncia que
o pedido expresso formulado pela parte fundada na impossibilidade
real de que a deciso seja cumprida ou na probabilidade de integral
alterao da deciso em virtude do acolhimento dos embargos. No
se deve entender, em nosso sentir, que a interposio dos embargos
de declarao, por si s, geraria a cessao dos efeitos da deciso20.

Em que pese no adotado expressamente no CPC de 1973 o


princpio da fungibilidade, tal como o era no CPC de 1939, que previa
no seu art. 810: Salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no
ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os
autos ser enviados cmara, ou turma, a que competir o julgamento, o
novo CPC trouxe para a letra da lei a possibilidade de os declaratrios
serem recebidos como se agravo interno fossem.

Nesse sentido, o 1 do art. 1.026 do novo CPC diz:


A eficcia da deciso monocrtica ou colegiada poder ser suspensa
pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de
provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentao, se
houver risco de dano grave ou de difcil reparao.

Essa uma prtica frequente nos tribunais superiores do Pas,


que doravante passar a constar do texto expresso do novo CPC:
Embargos de declarao recebidos como agravo regimental.
Princpios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas [...].
1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, em ateno
aos princpios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade
das formas, admite a converso de embargos de declarao em
agravo regimental19.

7 Efeito suspensivo
O art. 1.026 do novo CPC taxativo ao prever que: Os embargos de declarao no possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo
para a interposio de recurso.
Foram incorporadas pela letra da lei recomendaes doutrinrias,
em especial de Teresa Arruda Alvim Wambier, que de h muito preleciona nesse sentido, asseverando que em situaes excepcionais, nas quais a
executoriedade da deciso fique comprometida pelos vcios que ensejam os
declaratrios, nada impede que o embargante pleiteie esse efeito suspensivo:
19 STJ - EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL : EDcl
no REsp 1219381 DF 2010/0204331-4, 6. Turma, rel. min. Maria Thereza de
Assis Moura, j. 18.3.2013, DJe 29 abr. 2013.

144

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Embargos de declarao prequestionadores


e o prequestionamento ficto

Destacam-se os embargos de declarao como instrumentos aptos


a prequestionarem a matria controversa para fins de conhecimento, pela
superior instncia, de eventuais recursos extraordinrios e/ou especiais.
Aspecto que tem merecido ateno por parte dos processualistas modernos o relativo ao estudo da prescindibilidade, ou no, dos
embargos de declarao como condio de admissibilidade dos recursos constitucionais.
Certo que a Constituio Federal de 1988, ao garantir o duplo
grau de jurisdio, impe a necessidade de que no seja suprimida instncia, de sorte a exigir quer o exaurimento de instncia, quer o prequestionamento para a admissibilidade dos apelos especiais.
Os embargos de declarao contra acrdo podem ter a funo
de obrigar o tribunal a se pronunciar sobre o ponto que deveria ter sido
objeto de exame, provocando, ento, o prequestionamento da questo,
20 Wambier, Os embargos de declarao tm mesmo efeito suspensivo?, p. 70-83.

Volume 1

145

que requisito fundamental e indispensvel admissibilidade do recurso


extraordinrio e do recurso especial.
Essa exigncia de embargos declaratrios para a satisfao do
requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio contida na Smula n. 356 do Supremo Tribunal Federal (O ponto omisso da deciso,
sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser
objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento) tambm se faz presente em relao admissibilidade do recurso especial, em face da Smula n. 211 do Egrgio Superior Tribunal de
Justia (Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito
da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal
a quo), sendo certo que, nos casos em que interpostos os declaratrios
para o fim de prequestionamento, inadmissvel reconhecer os declaratrios com fim protelatrio, haja vista o teor da Smula n. 98 do Supremo
Tribunal Federal (Embargos de declarao manifestados com notrio
propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio).
A redao da Smula n. 211 editada pelo Superior Tribunal de
Justia, no entanto, diversamente do enunciado veiculado pela Smula
n. 356 do Supremo Tribunal Federal, leva-nos a concluir que a mera oposio dos embargos declaratrios no suficiente para atender ao preenchimento do prequestionamento. Uma vez rejeitados os embargos declaratrios interpostos com a finalidade de trazer a debate e a deciso tema
sobre o qual se omitiu o tribunal a quo, no se tem por suprido o requisito do prequestionamento, cabendo parte alegar, nas razes do apelo,
contrariedade ao dispositivo legal infraconstitucional que veda a omisso
nos julgados, ou seja, contrariedade ao prprio cabimento dos declaratrios. Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justia, diferentemente
da orientao adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no acolhe o chamado prequestionamento ficto.
No obstante, o novo CPC inova a questo, conferindo a ela tratamento diverso e admitindo, no texto expresso em seu art. 1.025, que:
146

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Consideram-se includos no acrdo os elementos que


o embargante suscitou, para fins de pr-questionamento,
ainda que os embargos de declarao sejam inadmitidos ou
rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro,
omisso, contradio ou obscuridade.

Bueno:

Sobre a questo, destacamos a preleo de Cssio Scarpinella


O art. 1.025 que consagra o que parcela da doutrina e da
jurisprudncia chama de prequestionamento ficto, forte no que
dispe a Smula 356 do STF. A regra, bem-entendida a razo
de ser do recurso extraordinrio e do recurso especial a partir do
modelo constitucional do direito processual civil, no faz nenhum
sentido e apenas cria formalidade totalmente estril, que nada
acrescenta ao conhecimento daqueles recursos a no ser a repetio
de um verdadeiro ritual de passagem, que vem sendo cultuado
pela m compreenso e pelo mau uso do enunciado da Smula
356 do STF e pelo desconhecimento da Smula 282 do STF e
da Smula 211 do STJ. Mais ainda e sobretudo: pela ausncia de
uma discusso sria e centrada sobre o que se pode e sobre o que
no se pode ser compreendido como prequestionamento, tendo
presente a sua inescondvel fonte normativa, qual seja, o modelo que
a Constituio Federal d aos recursos extraordinrio e especial, e,
para ir direto ao ponto, interpretao da expresso causa decidida
empregada pelos incisos III dos arts. 102 e 105 da CF21.

Embargos protelatrios, sua reiterao e a multa

No que toca questo dos embargos protelatrios, de sua reiterao e imposio de multa, mister destacar que o novo CPC impe tratamento legal mais rigoroso no combate utilizao dos declaratrios de
forma abusiva.
Os 2, 3 e 4 do art. 1.026 do novo CPC disciplinam a matria. No caso de embargos de declarao protelatrios, a multa poder
21 Scarpinella Bueno, Novo Cdigo de Processo Civil anotado, p. 661-662.

Volume 1

147

ser de at 2% sobre o valor atualizado da causa em favor do embargado: Quando manifestamente protelatrios os embargos de declarao, o
juiz ou o tribunal, em deciso fundamentada, condenar o embargante a
pagar ao embargado multa no excedente a dois por cento sobre o valor
atualizado da causa (art. 1.026, 2).

to com a oitiva da parte contrria, a fim de que sejam evitadas decises


inesperadas, como de resto, tambm, para que seja possvel potencializar
ao mximo a esfera decisria nesse recurso.
Referncias

Na reiterao de embargos manifestamente protelatrios, a multa poder ser elevada a at 10% do valor atualizado da causa, ficando,
ainda, a interposio de qualquer recurso condicionada ao depsito prvio desse valor, exceo da Fazenda Pblica e do beneficirio da gratuidade da justia, que recolhero ao final 22.

Baptista, Sonia Marcia Hase de Almeida. Dos embargos de declarao.


2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

Considerados protelatrios os dois anteriores, novos embargos


de declarao opostos sero inadmitidos: No sero admitidos novos
embargos de declarao se os dois anteriores houverem sido considerados
protelatrios (art. 1.026, 4).

Dinamarco, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil.


2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995.

10

Consideraes finais

Feitas essas consideraes, podemos identificar que o legislador


do Cdigo de Processo Civil de 2015 andou bem ao implementar alteraes j apontadas pela doutrina e jurisprudncia como necessrias potencializao dos declaratrios. Esse um recurso que merece ser analisado com mais cuidado e ateno por parte dos estudiosos e aplicadores
do Direito, uma vez que, econmicos, geis e dotados de um rigor formal
menos acentuado, contribuem para a efetividade do processo e celeridade
na entrega da prestao jurisdicional.
No obstante, impe-se magistratura um olhar sensvel s alteraes implementadas, notadamente no que toca a seu processamen-

Caraciola, Andrea Boari. Efeito infringente dos embargos de declarao.


Dissertao de Mestrado, Faculdade de Direito, Universidade Presbiteriana Mackenzie, So Paulo, 2001.

Miranda, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo VII.


Rio de Janeiro: Forense, 1975.
Miranda, Vicente. Embargos de declarao no processo civil brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 1990.
Nery Jnior, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. So Paulo: RT, 2014.
Scarpinella Bueno, Cssio. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So
Paulo: Saraiva, 2015.
Tarzia, Giuseppe. Lineamenti del nuovo processo di cognizione. Milano:
Giuffr, 1996, n. 78.
Wambier, Teresa Arruda Alvim. Os embargos de declarao tm mesmo
efeito suspensivo? Panptica, Vitria, ano 1, n. 7, mar.-abr. 2007.

22 Art. 1.026, 3: Na reiterao de embargos de declarao manifestamente protelatrios, a multa ser elevada a at dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e
a interposio de qualquer recurso ficar condicionada ao depsito prvio do valor
da multa, exceo da Fazenda Pblica e do beneficirio de gratuidade da justia,
que a recolhero ao final.

148

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

149

As convenes processuais e o termo de


ajustamento de conduta1
Antonio do Passo Cabral

1 Introduo. Convencionalidade no direito pblico. 2 A tendncia de


convencionalidade no Direito Penal e sancionador. 3 A possibilidade
de negociao em improbidade administrativa. 4 Aes coletivas e termo
de ajustamento de conduta. 5 O novo CPC e os mecanismos de autocomposio dos litgios. 6 A diferena entre negcios processuais e negcios
de direito material. A indisponibilidade do direito no impede a negociao sobre o processo. 7 A Resoluo n. 118/2014 do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico. 8 Concluso.
1 Introduo. Convencionalidade no direito pblico
O estreito objetivo deste texto explorar as possibilidades de
utilizao dos negcios processuais (sobretudo das convenes processuais) pelo Ministrio Pblico, aproveitando para apresentar e divulgar
a recm-editada Resoluo n. 118 do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, que inseriu as convenes processuais como um dos instrumentos de autocomposio cuja aplicao passa a ser recomendada aos membros do MP de todo o Pas.
Pois bem, tradicionalmente, a literatura processual sempre foi
muito arredia em admitir os negcios jurdicos processuais, utilizando-se vrios argumentos: por ser ramo do direito pblico, no processo s
haveria normas cogentes; a fonte da norma processual seria apenas a re1

O presente texto corresponde, com pequenas alteraes, ao texto A resoluo


n. 118 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico e as convenes processuais
(In: Cabral; Nogueira. Negcios processuais.).

151

gra legislada; qualquer negcio envolveria necessariamente prerrogativas


do juiz; e, para o que nos interessa no presente trabalho, que no haveria
espaos de consensualidade ou convencionalidade no direito pblico, e
portanto no processo.
Normalmente, associam-se os negcios aos contratos privados; e
por incluir-se no campo do direito pblico, o processo no admitiria opes
negociais. A noo de contrato seria normalmente voltada ao direito privado e tradicionalmente alheia ao direito pblico, e portanto ao processo2.
Em nosso sentir, trata-se de uma premissa antiquada e inadequada ao Direito contemporneo. Apesar de sua natureza pblica, o processo no infenso aos acordos e convenes. Josef Kohler, em obra
clssica sobre os acordos processuais, j afirmava que o contrato no
apenas uma figura do Direito Civil, mas que pode nascer e se desenvolver
em qualquer ramo do Direito, podendo verificar-se tambm no direito
pblico, e assim no direito processual3.
Atualmente, ao mesmo tempo em que, no direito privado, afirma-se a constante insero de valores publicistas4, admite-se que o contrato e o acordo tambm passaram a ser figuras do direito pblico. Friedrich
Carl von Savigny, h mais de 150 anos, j afirmava que o contrato era
2

Carnelutti, Contratto e diritto pubblico, p. 9; Satta, Contributo alla dottrina


dellarbitrato, p. 47.

Kohler, Ueber processrechtliche Vertrge und Creationen, p. 127: Der Vertrag


ist nicht nur eine Rechtsgestalt des Civilrechts, er ist eine Rechtsfigur, welche jedes
Rechtsgebiet aus sich erzeugen wird, wo immer der Initiative des Individuums
ein hervorragender Einfluss im Rechtsleben gestattet wird: es giebt Vertrge des
publicistischen Rechts, wie es solche des Privatrechts giebt; es giebt auch Vertrge
des Processrechts Vertrge, welche, obgleich Privatgeschfte, ihren Einfluss auf
den Process ausben ich sage Privatgeschfte, Privatacte d.h. autorittslose Acte,
bei welchen lediglich die Vertragsunterwerfung massgebend ist, aber Privatacte,
welche kraft dieser Vertragsunterwerfung den Process beeinflussen. No direito
pblico alemo, antiga a mesma lio em autores do quilate de Jellinek. Jellinek,
System der subjektiven ffentlichen Rechte, p. 198 e ss., 208.

152

Raiser, Vertragsfreiheit heute, p. 1.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

um instrumento presente no direito pblico e no direito internacional5. De


fato, h mais de um sculo que a contratualizao um fenmeno que escapou da seara do direito privado e ingressou tambm em campos publicistas, trazendo para estes foros mecanismos de cooperao entre Estado
e indivduo na produo normativa6. Hoje patente que a conduta pblica
(em geral, e no apenas no processo) est contratualizada7, mesmo no direito do Estado (p. ex., no campo das relaes administrativas)8 e no direito do trabalho, espaos onde sempre se concebeu haver forte interveno
pblica e restries autonomia da vontade9.

Por outro lado, o processo civil de interesses pblicos10, tradicionalmente arisco s solues negociadas, h muito vem se rendendo mediao, conciliao etc. Trata-se da vitria da concepo atualmente disseminada que reconhece uma disponibilidade parcial dos interesses pblicos, desfazendo a equivocada compreenso de que o interesse, por ser
pblico, seria indisponvel. Ao contrrio, h graus de (in)disponibilidade
e, em alguma medida, permite-se que mesmo as regras estabelecidas no
interesse pblico sejam flexibilizadas.
5

Savigny, Das Obligationenrecht als Teil des heutigen rmischen Rechts, p. 7.

Chassagnard-Pinet, Le systme juridique franais lre de la contractualisatio, p. 8.

Caillosse, Interrogations mthodologiques sur le tournantcontractuel de laction


publique: les contrats publiques entre thorie juridique et sciences de ladministration, p. 471.

Gaudin (org.), La negociation des politiques contractuelles, passim.

Wolff; Bachof; Stober, Verwaltungsrecht, p. 20 0 e ss., 210 e ss.;


Gromitsaris,Kontratualisierung im ffentlichen Recht, p. 255-299; Trimarchi,
Accordo (teoria generale). Enciclopedia del Diritto, p. 297-299; Caillosse, Interrogations mthodologiques sur le tournantcontractuel de laction publique: les contrats publiques entre thorie juridique et sciences de ladministration, p. 474-476;
Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, p. 55.

10 Ducarouge Le juge administratif et les modes alternatifs de rglement des conflits:


transaction, mdiation, conciliation et arbitrage en droit public franais, p. 86 e ss.

Volume 1

153

E no processo civil no deveria ser diferente11. Lembremos os procedimentos de falncia, insolvncia e recuperao judicial, nos quais h
mltiplos interesses, pblicos e privados, e existem muitos acordos processuais. Outros exemplos comuns de flexibilizao e disposio de interesses
pblicos so a arbitrabilidade de conflitos da Fazenda Pblica12, a conciliao em causas do Estado (art. 10, pargrafo nico, da Lei n. 10.259/2001),
a possibilidade de que no haja reexame necessrio em condenaes da
Fazenda Pblica abaixo de mil salrios-mnimos para a Unio (art. 494,
2, do novo CPC), a ausncia de ajuizamento de execuo fiscal em alguns
casos de pequeno valor (art. 20 da Lei n. 10.522/2002; arts. 7 e 8 da Lei
n. 12.514/2011), entre outros, s para citar o ordenamento brasileiro.

Todas estas referncias revelam uma clara tendncia de reforar


as estruturas consensuais mesmo nas relaes publicistas15, e demonstram

13 Cf. Roque, A arbitragem de dissdios individuais no direito do trabalho: uma


proposta de sistematizao, p. 13 e ss.

destarte, como princpios prprios deste ramo processual os seguintes: (i) equilbrio de armas processuais, eficaz tanto para a valorizao do trabalho humano
como para o estmulo livre iniciativa; (ii) valorizao do dilogo, com decorrente
adaptabilidade de procedimentos, ampliao de acesso, preferncias conciliatrias,
simplificao e julgamento por equidade, mxime nas extensas omisses legais; e
(iii) estabilidade da ordem social-econmica, a ser galgada pela segurana jurdica
a partir da acelerao dos procedimentos e valorizao de precedentes como fatores
essenciais previsibilidade, planejamento e pacificao social. [...] O processo do
trabalho no deve proteger o trabalhador pela singela razo de que inexiste autorizao legal ou principiolgica para tanto, muito pelo contrrio. O texto constitucional
preza pelo equilbrio de foras, pelo desenvolvimento social e econmico do pas
sobre uma ordem jurdica justa. Neste contexto, algumas regras que prestigiem
gratuitamente um litigante em favor de outro se reputaro contrrias ao texto constitucional e, portanto, invlidas ou inconstitucionais, como se ver mais adiante.
Deve informar o processo do trabalho uma sensvel isonomia, a tratar desigualmente
os desiguais, possibilitando uma luta civilizada, fair, leal, com igualdade de armas.
A predileo pelo trabalhador dever ceder lugar a uma gesto inteligente do processo em que a parte que realmente sinta dificuldades de fazer valer seus direitos
possa ter voz ativa e oportunidade de influncia no julgamento em condies de
igualdade. [...] O procedimento mais malevel e aderente realidade das partes,
do direito material e da prpria unidade judiciria em que tem curso a demanda
extremamente salutar. Em suma, nos embates que desafiam o processo trabalhista,
a valorizao do dilogo importa, muitas das vezes, na superao do fim pelo meio,
ou seja, o curso processual tem latente capacidade de evidenciar os fatores sociais e
econmicos relevantes para a soluo da lide em si, bem como seus eventuais efeitos
multiplicadores. [...] Em suma, as tendncias recentes se orientam no sentido de
se preferir a adequao pr-formatao do procedimento. [...] Defendemos que
o processo trabalhista estar melhor servido diante da possibilidade de escolha
pelo juiz, em dilogo com partes, do procedimento que melhor lhes convier para
a efetivao do direito discutido. [...] o princpio da valorizao do dilogo direciona o processo trabalhista para um clima informal, com espao para a conduo
procedimental moldada para o conflito subjacente sem que implique afastamento
de garantias processuais. Tupinamb, Garantias do Processo do Trabalho, p. 61-62.

14 Carolina Tupinamb afirma: Sendo o processo do trabalho um instrumento


dedicado entrega de direitos decorrentes de relaes de trabalho, possvel extrair,

15 Dias, Acordos sobre a sentena em processo penal: o fim do Estado de Direito ou um


novo princpio?, p. 13 e ss.; Wolff; Bachof; Stober, Verwaltungsrecht, p. 201.

Tambm na Justia do Trabalho, comum encontrar a afirmao, por vezes genrica e irrefletida, de que os direitos dos empregados,
individualmente considerados, so sempre indisponveis. E o processo
do trabalho, por tabela, seria normalmente mais orientado ao vis publicista e infenso s convenes processuais por considerar haver uma desigualdade intrnseca entre trabalhador e empregador. Contudo, grande
parte da literatura tem admitido uma relativa disponibilidade das relaes de trabalho13, e tambm o direito processual laboral tem se volta-

do para solues negociais de ndole convencional14. Assim, por exem11 E, mesmo nos campos do Direito Civil mais publicizados, podemos ver evidentes
exemplos. Um deles o direito de famlia, que sempre foi o estatuto da ordem pblica
e da indisponibilidade no direito privado. Hoje, existem flexibilizaes consensuais
para a guarda de filhos menores, para o regime matrimonial e para o divrcio.
12 Essa a concepo doutrinria mais difundida, desde que no se trate dos chamados
atos de imprio, em que o Estado atua soberanamente, ou que digam respeito ao
interesse pblico primrio. Sobre o tema, Roque (A evoluo da arbitrabilidade
objetiva no Brasil: tendncias e perspectivas, p. 307-319).

154

plo, o art. 114, 2, da Constituio da Repblica de 1988, alterado pela


Emenda Constitucional n. 45/2004, exige o acordo para a instaurao de
dissdio coletivo de natureza econmica.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

155

que as solues cooperativas podem conviver com ambientes de grande insero de interesses pblicos e sociais, como , decerto, o direito
processual16. No processo, evitando a lgica hierrquica e linear para o
exerccio de poder, que no publicismo fulcrada em relaes de sujeio, a consensualidade hoje pode ser atuada de maneira circular e pluralista por instrumentos de base convencional. Com efeito, o contrato
hoje vai se modificando e estendendo seus domnios sobre terrenos que
no eram explorados17. Surgem nova negotia e entre eles esto as con-

rio Pblico, a vtima)20. Surgem cada vez mais possibilidades de mediao penal 21, composio amigvel dos danos entre agente e vtima, inclusive com aplicao participativa e negociada da pena 22.

2 A tendncia de convencionalidade no
Direito Penal e sancionador

20 Pin, Le consentement en matire pnale, passim. Mcthenia; Shaffer, For reconciliation, p. 1660 e ss.; Salvage, Le consentement en droit penal, p. 699; Tulkens, La justice pnale: justice impose, justice participative, justice consensuelle
ou justice ngocie?, p. 445; Pierangelli, Consentimento do ofendido na teoria do
delito, p. 67 e ss.; Andrade, Consentimento e acordo no direito penal: contributo para
a fundamentao de um paradigma dualista, p. 382 e ss.

venes processuais.

Este movimento pela contratualizao ou convencionalidade


chegou at o processo penal, campo do direito processual onde talvez
sejam mais evidentes os interesses pblicos. De fato, a justia criminal
clssica sempre foi imposta e no negociada, simbolizada na indisponibilidade da ao penal e no princpio inquisitivo, com a consequente
prevalncia do juiz18. Todavia, contemporaneamente, a partir do modelo
acusatrio, tem aumentado a contratualizao tambm do processo penal. V-se o crescimento de uma justia penal consensual19, com reforo da autonomia da vontade que favorece a busca de resultados concertados entre os diversos sujeitos processuais (o agente criminoso, o Minist-

23 Dias, Acordos sobre a sentena em processo penal, p. 17 e ss.

16 Em termos de teoria geral do processo, vale lembrar que, em vrias espcies de


processo, subsiste um equilbrio entre pblico e privado de maneira a tutelar direitos
das partes e efetivar interesses da sociedade. Cf. Cadiet, Ordre concurrentiel et
justice, p. 127.

24 A aplicao de pena por requerimento conjunto das partes (art. 444-1 do Codice di
Procedura Penale italiano). Chiavario, Les modes alternatifs de rglement des conflits en droit penal, p. 427 e ss.; Chiavario, La justice ngocie: une problmatique
construire, p. 27 e ss. Muito tempo atrs, Leone j admitia os negcios processuais
no Processo Penal (Leone, Lineamenti di diritto processuale penale, p. 142 e ss.).

17 Neste sentido, j era o entendimento de Bunsen (Lehrbuch des deutschen Civilprozerechts, p. 1-2).
18 Van de Kerchove, Contractualisation de la justice pnale ou justice pnale contractuelle, p. 189-191.
19 Prado, Justia penal consensual.

156

Nos ordenamentos do common law, o instituto convencional


mais conhecido a plea bargain norte-americana 23. Todavia, mais uma
vez se deve frisar que este movimento convergente tambm nos ordenamentos do civil law. Os institutos do patteggiamento sulla pena na Itlia 24, da conformidad na Espanha 25, e os acordos sobre a sentena penal

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

21 Cartier, Les modes alternatifs de rglement des conflits en matire pnale, p. 1 e


ss.; De Lamy, Procdure et procds (propos critiques sur la contractualisation de
la procedure penale), p. 149 e ss.; Chemin, Le rapport sur la justice de proximit:
des propositions fciles mettre en oeuvre.
22 Falamos aqui da participao na formao do juzo sobre a pena aplicvel, e no
apenas na responsabilizao, ou seja, no se trata somente de buscar o arrependimento do prprio apenado. Neste sentido: Van de Kerchove, Contractualisation
de la justice pnale ou justice pnale contractuelle, p. 198.

25 A conformidad traduz-se numa declarao de vontade emitida pelo arguido em


processos abreviados, pela qual se declara conformado com a qualificao mais
grave formulada pelo acusador e com a pena solicitada pelo MP, sempre que esta
no seja maior que seis anos de priso (Ley de Enjuiciamento Criminal, arts. 695 e
ss., 787, 801, entre outros). Na doutrina, Cf. Rodrguez Garca, El consenso en el
proceso penal espaol, passim.

Volume 1

157

na Alemanha ( 257c da Strafprozessordnung)26 so exemplos da mesma


tendncia em pases de tradio romano-germnica. E, no Brasil, no
podemos esquecer diversos institutos negociais e cooperativos como a
colaborao premiada (art. 16, pargrafo nico, da Lei n. 8.137/1990;
art. 8, pargrafo nico, da Lei n. 8.072/1990, art. 8, pargrafo nico, da Lei n. 9.807/1999; arts. 3, I, e 4, 4, da Lei n. 12.850/2012), a
transao penal, a suspenso condicional do processo, a composio civil dos danos etc (arts. 74, 76, 89 da Lei n. 9.099/1995; arts. 27 e 28 Lei
n. 9.605/1998).
A mesma tendncia se percebe no processo sancionador brasileiro. O termo de compromisso para as infraes nos mercados de capitais (art. 11, 5, da Lei n. 6.385/1976), o compromisso de cessao e o
acordo de lenincia nas infraes ordem econmica (arts. 85 e 86 da Lei
n. 12.529/2011), este ltimo tambm previsto na recente legislao anticorrupo (arts. 16 e 17 da Lei n. 12.846/2013), so todos expresso desta mesma constelao de ideias e apontam no sentido da convencionalidade deste tipo de pretenso.
3 A possibilidade de negociao
em improbidade administrativa
O art. 17, 1, da Lei n. 8.429/1992 restringe as possibilidades

de transao ou acordos em matria de improbidade administrativa. A


respeito, a doutrina sempre se dividiu. Alguns autores, seguindo uma interpretao mais conservadora da lei, identificavam uma total impossibilidade de celebrao de acordos27. Esse entendimento, data venia, nunca
foi o mais adequado, muito menos luz das inmeras modificaes que
o ordenamento jurdico brasileiro sofreu desde ento.
26 Peters, Urteilsabsprachen im Strafprozess: die deutsche Regelung im Vergleich mit
Entwicklungen in England & Wales, Frankreich und Polen.
27 Neiva, Improbidade administrativa, p. 173-174.

158

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

De fato, a lei de improbidade administrativa, embora seja muito


atual ainda hoje, foi elaborada no incio da dcada de 1990, publicada em
1992. De l pra c, houve uma intensa guinada do ordenamento jurdico na
direo da consensualidade e convencionalidade, como vimos. At mesmo
a pretenso penal passou a ser em grande medida objeto de acordo. verdade que um ato ilcito que leve sano de improbidade nem sempre repercutir na esfera penal. Mas muito comum que isso acontea: normalmente, pelo fenmeno chamado aqui e ali de incidncia mltipla, uma
mesma conduta atrair a incidncia de normas penais, civis e administrativas, com uma intercomunicao dos respectivos regramentos processuais28.
Nestes casos, repita-se, frequentes no campo da improbidade administrativa, seria de fato curioso que a pretenso punitiva criminal pudesse ser transacionada, convencionada, mas a pretenso civil da improbidade no.
Por esse motivo, muitos autores, enxergando essa incongruncia
e interpretando o sistema luz das alteraes legislativas que, posteriormente edio da Lei n. 8.429/1992, sinalizaram para uma convencionalidade cada vez mais crescente, passaram a admitir, em algum grau, a
disponibilidade no campo da improbidade administrativa 29.
E esta possibilidade parece-nos ainda mais evidente depois da
edio da Lei Anticorrupo (Lei n. 12.846/2013), que, em seus arts.
16 e 17, prev a celebrao de acordos de lenincia com os infratores que
praticaram o ato ilcito30. A toda evidncia, o mbito de aplicao da Lei
n. 12.846/2013 tem interseo com o da Lei n. 8.429/9231. A corregula28 Sobre o tema, Cabral (O valor mnimo da indenizao cvel fixado na sentena
condenatria penal: notas sobre o novo art. 387, IV do CPP, p. 33 e ss.).
29 Gomes Jr.; Favreto, Comentrios Lei de Improbidade Administrativa, p. 317 e ss.
30 Fidalgo; Canetti, Os acordos de lenincia na Lei de Combate Corrupo,
p. 263 e ss.
31 Ambas as leis possuem esferas de aplicao autnomas, como afirma o art. 30 da
Lei n. 12.846/2013, mas suas sanes podem ser cumuladas. Neste sentido, com

Volume 1

159

o dos atos de improbidade decorrentes de corrupo denota, ainda uma


vez, a clara opo do legislador brasileiro por permitir acordos em matria de improbidade administrativa.
4 Aes coletivas e termo de ajustamento de conduta
No podemos esquecer tambm do regramento genrico para as
aes coletivas, as quais, em razo dos interesses de uma comunidade
substituda processualmente, possuem forte carter publicstico (podendo
ser ajuizadas por rgos estatais, com restries disponibilidade etc)32.
A possibilidade de disposio sobre direitos coletivos existe, mas
restrita, pois o prprio direito coletivo no de todo transacionvel.
No obstante, alguns instrumentos legais permitem uma margem de negociao no que tange ao tempo e modo de cumprimento das obrigaes
legais33. Dentre eles, o mais conhecido e utilizado o termo de ajustamento de conduta (previsto no art. 5, 6, da Lei n. 7.347/1985).
razo, Queiroz (Responsabilizao judicial da pessoa jurdica na Lei Anticorrupo, p. 291 e ss., 310 e ss.). Alm do mais, pelo arts. 3 e 6 da Lei n. 8.429/1992,
os beneficirios dos atos de improbidade podem ser atingidos, e estes podem ser
pessoas jurdicas. Neiva, Improbidade administrativa, p. 36 e ss.
32 Alguns entendem que correspondem ao meio termo entre interesses pblicos e
privados. Neste sentido, cf. Cappelletti, Formazioni sociali e interessi di grupo
davanti alla giustizia civile, p. 372; Grinover, A tutela jurisdicional dos interesses difusos, p. 31. A exceo que se faz, entre os interesses coletivos em sentido
amplo, aos direitos e interesses individuais homogneos, que possuem titulares
identificveis, objeto divisvel e so disponveis. Cf. Mattos Neto, Direitos
patrimoniais disponveis e indisponveis luz da Lei de Arbitragem, p. 151-166.
33 Parte da doutrina tem relevado a indisponibilidade dos interesses e direitos coletivos.
Didier Junior; Zaneti Junior, Curso de Direito Processual Civil, p. 109-110: [...]
o processo coletivo vem contaminado pela ideia de indisponibilidade do interesse
pblico. Esta indisponibilidade no , contudo, integral, h uma obrigatoriedade
temperada com a convenincia e oportunidade. Para alguns, haveria inclusive
possibilidade de uso da arbitragem nestes casos. Cf. Gonalves, O papel da
arbitragem na tutela dos interesses difusos e coletivos, p. 155; e Rocha, Lei de
Arbitragem, p. 35-36, sem enfrentar o caso dos direitos individuais homogneos:
A lei de arbitragem, como sabemos, no se refere s matrias indisponveis, de

160

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Existem inmeras controvrsias doutrinrias a respeito do


TAC, sobretudo sobre sua natureza jurdica (se seria transao de direito material ou processual) e a margem permitida de negociao sobre os
direitos ou interesses coletivos34. A doutrina majoritria no considera o
TAC uma forma de transao, mas um ato administrativo negocial, ao
argumento de que, nas aes coletivas, o legitimado extraordinrio no
o titular do direito alegado (que tem natureza transindividual) e portanto no poderia negociar porque no teria disponibilidade sobre o direito material subjacente35.
modo que preciso uma pesquisa no ordenamento jurdico para saber quais os
direitos que classifica como indisponveis. Diramos no poderem ser objeto de
arbitragem, entre outros, os conflitos envolvendo: [] (f) interesses difusos, por
terem objeto indivisvel e sujeitos indeterminveis; entretanto, em princpio, nada
obsta a arbitrabilidade dos interesses coletivos, inclusive porque pertencem a grupo
social determinado ou determinvel etc. No mesmo sentido, inclusive para matria ambiental, que corresponderia a um direito difuso, cf. Lima, A arbitralidade
do dano ambiental, p. 52; Alves, A arbitragem no direito ambiental: a questo da
disponibilidade de direitos, p. 210-211: Tomando-se o direito ambiental como
uma disciplina jurdica que abrange tanto os direitos difusos e coletivos, quanto os
individuais homogneos e, enfim, os individuais propriamente ditos, como foi feito
neste trabalho, possvel dizer que, em tese, a arbitragem pode ser utilizada em
conflitos que envolvem os ltimos, no pode ser utilizada tendo os dois primeiros
como objeto, dada a sua indivisibilidade e indisponibilidade, e quanto ao terceiro,
poder ser utilizada desde que a repercusso social do conflito no chegue ao
ponto de justificar a interveno do Ministrio Pblico. Braga, Teoria e prtica
da arbitragem, p. 277-278: [...] Dessa forma, o objeto da arbitragem consistir em
definir certos aspectos da reparao ou compensao, como tempo, modo, lugar
e condies de cumprimento da obrigao pelo poluidor, estabelecendo a melhor
maneira de restabelecer o equilbrio ecolgico do ambiente agredido ou, no sendo
isso possvel, a medida de responsabilidade de cada um na produo do resultado
danoso ao meio ambiente, o que evidentemente no configura questo coletiva;
para resolver conflitos que emergem de acidente ambiental e que atingem a esfera
patrimonial de particulares e para solucionar questes relativas ao direito de vizinhana.
34 Sobre o tema, lapidar a obra de Rodrigues, Ao civil pblica e termo de ajustamento
de conduta.
35 Vigliar, Tutela jurisdicional coletiva, p. 137. Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, p. 408: , pois, o compromisso de ajustamento de conduta um ato

Volume 1

161

No podemos concordar com esse entendimento. Parece-nos


evidente que h negociao nas aes coletivas no que tange ao modo
e ao tempo da reparao do dano coletivo, sempre com vistas mxima
efetividade da tutela desses interesses. Nesse sentido, ainda que indisponveis em algum grau, este dado no impede a negociao36.
5 O novo CPC e os mecanismos
de autocomposio dos litgios
A ideologia de colaborao j era, h muito tempo, pregada pela
literatura processual brasileira, extrada do ordenamento a partir dos
princpios processuais da boa-f, cooperao, contraditrio, devido processo legal, entre outros37.
administrativo negocial por meio do qual s o causador do dano se compromete;
o rgo pblico que o toma, a nada se compromete, exceto implicitamente, a no
propor ao de conhecimento para pedir aquilo que j est reconhecido no ttulo.
Mas mesmo isto no verdadeira concesso, porque, ainda que o rgo pblico
a nada quisesse obrigar-se, e assim propusesse a ao de conhecimento, v-la-ia
trancada por carncia, pois lhe faltaria interesse processual em formular um pedido
de conhecimento, se j tem o ttulo executivo. Cf. Carvalho Filho, Ao civil
pblica: comentrios por artigo, p. 222: Podemos, pois, conceituar o dito compromisso como sendo o ato jurdico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente
que sua conduta ofende interesse pblico difuso ou coletivo, assume o compromisso
de eliminar a ofensa atravs da adequao de seu comportamento s exigncias
legais. Carneiro (A proteo dos direitos difusos atravs do compromisso de
ajustamento de conduta previsto na lei que disciplina a ao civil pblica, p. 265)
conceitua-o como um reconhecimento de um dever jurdico.
36 Didier Junior; Zaneti Junior, Curso de direito processual civil, p. 293 e ss.
37 Mitidiero, Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos,
p. 101-103; Didier Junior, Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus; Cunha, O processo civil no Estado Constitucional e os
fundamentos do projeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, p. 349-374;
Cabral, Il principio del contraddittorio come diritto dinfluenza e dovere di
dibattito; Cabral, Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e validade prima facie dos atos processuais, p. 103 e ss., 207 e ss.; Nunes, O
princpio do contraditrio: uma garantia de influncia e no surpresa; Oliveira,

162

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Mas toda essa elaborao terica desenvolveu bases cientficas


que impactaram a tramitao legislativa do novo CPC. Com efeito, o
novo Cdigo reforou os mecanismos de autocomposio, incentivando as
solues cooperativas (art. 6) e negociadas (art. 3, 2 e 3); positivou
diversas disposies sobre conciliao e mediao nos tribunais (arts. 165
a 175); imps ao juiz deveres de estmulo autocomposio (139, V);
criou uma audincia de conciliao ou mediao (art. 334), posicionando
os atos de defesa para um momento posterior (art. 335).
O novel Cdigo de Processo Civil no s manteve a disposio
equivalente ao art. 158 do CPC de 1973, reproduzida no art. 200 (referente a uma clusula geral de negociao processual), como tambm reproduziu acordos j previstos h dcadas na legislao processual brasileira:
eleio de foro (art. 63), suspenso convencional do processo (art. 313,
II), conveno sobre distribuio do nus da prova (art. 373, 3 e 4),
entre outras. Alm disso, ampliou os negcios processuais tpicos. Por
exemplo, instituiu o calendrio processual (art. 191), permitiu a reduo
convencionada de prazos peremptrios e ainda introduziu uma clusula
geral de convenes processuais (art. 190).
Essa ideologia, claramente incentivadora das solues negociais,
parece-nos sinalizar uma ampliao cada vez maior dos espaos de convencionalidade nas aes civis pblicas, no s em relao ao direito coletivo mas tambm no que tange ao processo coletivo.
6 A diferena entre negcios processuais e negcios
de direito material. A indisponibilidade do direito
no impede a negociao sobre o processo
Pois bem, ainda que haja restries no que tange disponibilidade sobre os direitos materiais, vimos que existe alguma margem para
autocomposio. De fato, tanto no processo civil das causas do EstaA garantia do contraditrio; Oliveira, Do formalismo no processo civil.

Volume 1

163

do quanto no processo sancionador, e at mesmo no processo penal, h


possibilidade de celebrao de negcios que representam algum grau de

disposio sobre os direitos materiais envolvidos, mesmo em campos de


forte presena de interesse pblico. O mesmo acontece nos termos (ou

compromissos) de ajustamento de conduta nas aes coletivas e, em nosso sentir, tambm nas aes de improbidade administrativa. Essa permeabilidade para os acordos existe hoje e dever ser certamente alargada
pela influncia da normativa do novo CPC.

Todavia, essa constatao no seria sequer necessria para que

Neste sentido, foi editado o Enunciado n. 135 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A indisponibilidade do direito material no impede, por si s, a celebrao de negcio jurdico processual.

investiguemos a admissibilidade de acordos processuais em causas des-

7 A Resoluo n. 118/2014 do Conselho Nacional


do Ministrio Pblico

sancionador, no processo civil de interesse pblico e nas aes coletivas,

Nesse cenrio de evidente tendncia de fortalecimento da cooperao, da consensualidade e dos negcios, tanto de direito material
quanto de direito processual, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, em demonstrao de estar na vanguarda desta temtica no Brasil,
editou, em dezembro de 2014, a Resoluo n. 118, referente aos meca-

sa natureza. Se a convencionalidade reconhecida no processo penal e


at mesmo para dispor dos interesses substanciais, entendemos que no
deva haver bice apriorstico para a negociao em matria processual.

Em se tratando de convenes atinentes a direitos processuais ou

ao procedimento, no h propriamente a disposio de direitos materiais

da coletividade. A disposio de direito processual no tem como reflexo

necessrio a mitigao do direito material cuja tutela pretendida na relao jurdica processual. As convenes, por exemplo, que alteram a forma
da citao, ou os negcios que renunciam previamente a certos tipos de

recurso ou meios de prova, no versam sobre o direito material, embora


possam, verdade, impactar a soluo final do processo em relao a eles.
Por esse motivo, a indisponibilidade sobre o direito material no

leva necessariamente indisponibilidade sobre as situaes jurdicas processuais, at porque a conveno processual pode reforar a proteo que

o ordenamento jurdico atribui aos bens com algum grau de indisponibilidade. Imaginemos numa demanda em que figure um incapaz, ou numa

ao coletiva: caso o MP ou outro legitimado extraordinrio firme conveno processual para fixar um foro competente que seja mais eficiente

para a colheita da prova ou que importe em maior proximidade geogr164

fica com a comunidade lesada; ou um acordo para ampliar os prazos que


possui para praticar atos do processo; ou uma conveno que amplie os
meios de prova, ou que facilitem o acesso do incapaz justia. Enfim, os
exemplos so inmeros e mostram que, mesmo em processos com alguma indisponibilidade, so possveis.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

nismos de autocomposio no mbito do Ministrio Pblico brasileiro.

A crise de sobrecarga nos servios judicirios, que j tinha levado o Conselho Nacional de Justia a editar resoluo similar (Res. n. 125/
2010), inspirou o Ministrio Pblico a buscar tambm programas e aes
efetivas no que tange preveno, resoluo e pacificao de litgios de
maneira extrajudicial, com mais celeridade e economia de recursos.

Desde os seus consideranda, passando pelas suas disposies especficas, a resoluo reconhece que a adoo e o desenvolvimento de
mecanismos de autocomposio pacfica dos conflitos uma tendncia
mundial, decorrente do fomento a uma cultura de participao, dilogo,
consenso e paz; destaca que o acesso Justia incorpora tambm a possibilidade de manejar outros mecanismos e meios autocompositivos de resoluo dos conflitos e controvrsias, que podem ser utilizados pelo Ministrio Pblico como garantia de proteo e de efetivao de direitos e
Volume 1

165

interesses de repercusso social, mesmo que sejam indisponveis; afirma


que a autocomposio pode reduzir a litigiosidade mesmo nas causas do
processo civil de interesse pblico (controvrsias envolvendo o Estado e
tambm nas aes coletivas); ressalta que os meios autocompositivos levam ao empoderamento das partes na soluo dos conflitos, diminuindo as relaes de dependncia do indivduo em relao ao Estado (art.
2); invoca como base normativa para a negociao tanto regras legais
do Direito Penal como do direito processual civil; e determina que deve
ser uma poltica pblica estimular, apoiar e difundir a sistematizao e
o aprimoramento das prticas j existentes, consolidando-as, bem assim
ampliar e aperfeioar o uso dos mecanismos de autocomposio no mbito do MP (arts. 1 e 4)38 .
No seu art. 1, pargrafo nico, a resoluo atribui ao MP o dever de implementar e adotar mecanismos de autocomposio, bem assim
prestar atendimento e orientao ao cidado sobre tais mecanismos. Em
diversos dispositivos, a norma possibilita ao CNMP e a todos os rgos
e unidades do Ministrio Pblico a realizao de pesquisas e controle de
metas, mapeamento de difuso de boas prticas, disponibilizao de cursos de capacitao e treinamento e a promoo de publicaes cientficas
e voltadas praxis institucional. Determina, por outro lado, a incluso de
contedo sobre os meios de autocomposio nos concursos de ingresso
na carreira, e a criao e manuteno de ncleos permanentes de incentivo autocomposio (arts. 6 e 7)39.

166

Dentre as diversas espcies de atividades e mtodos de autocomposio, a resoluo destaca a negociao (art. 8), a mediao (arts.
9 e 10), a conciliao (arts. 11 e 12), as prticas restaurativas (arts. 13 e
14) e, no que mais nos interessa, as convenes processuais, citadas juntamente com os outros tipos de mecanismos autocompositivos nos arts.
6, IV e V, e 7, e disciplinadas com maior detalhamento na Seo V, nos
arts. 15 a 17.
Sem embargo, a resoluo, em seu o art. 16, autoriza o membro
do Ministrio Pblico, nos limites do ordenamento jurdico, a celebrar
acordos de natureza processual. Para alm do direito material, o MP poder convencionar com vistas a constituir, modificar ou extinguir situaes jurdicas processuais. E poder faz-lo em qualquer fase da investigao ou durante o processo, isto , poder celebrar convenes processuais prvias ou incidentais.
No art. 15, a resoluo recomenda o uso das convenes processuais quando o procedimento tiver que ser adaptado ou flexibilizado para
permitir adequada e efetiva tutela jurisdicional dos interesses materiais
subjacentes, bem assim quando permitir resguardar o mbito de proteo
dos direitos fundamentais processuais relacionados com o acordo.
Em seguida, no art. 17, a Resoluo n. 118 dispe que as convenes processuais devem ser celebradas de maneira dialogal e colaborativa, com o objetivo de restaurar a convivncia harmnica entre os envolvidos, promovendo a pacificao do conflito.

38 A resoluo estimula ainda que essas iniciativas sejam feitas por meio de convnios e consrcios com outras instituies. Assim, foi elaborado pelo CNMP, em
parceria com a ENAM/SJR/MJ, o Manual de Negociao e Mediao para
membros do Ministrio Pblico, que tem como objetivo orientar a atuao acerca
das prticas autocompositivas.

O mesmo art. 17 afirma que as convenes processuais podem


ser inseridas e documentadas em clusulas de termo de ajustamento de
conduta. Segue-se, portanto, no s a tendncia de ampliao da convencionalidade na tutela coletiva, mas tambm se pode visualizar um evi-

39 Estes ncleos devero ser compostos por membros. Insta salientar que o Ministrio
Pblico do Estado do Acre foi pioneiro na implementao da resoluo. Com vistas
de incentivar os mecanismos autocompositivos e reduzir a judicializao de processos, instituiu o Ncleo Permanente de Incentivo Autocomposio (Ato do PGJ

n. 7/2015, publicado no D.O do Estado do Acre em 12 de fevereiro de 2015). No


seu art. 3, pargrafo nico, incisos IX e X, o ato administrativo tambm remete
s convenes processuais.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

167

dente avano nos instrumentos de atuao do MP, com uma previso expressa de incluso no TAC de acordos em matria processual.
Por todo o exposto, inmeras convenes processuais podem e
devem ser utilizadas pelos membros do MP em termos de ajustamento
de conduta, de maneira a flexibilizar o procedimento e imprimir eficincia implementao dos direitos coletivos. Acordos em matria de competncia, convenes probatrias (sobre os meios de prova, sobre o nus
da prova), sobre a durao do processo (calendrio, por exemplo), acerca
dos recursos (renncia convencionada a meios de impugnao), acordos
em execuo (sobre os meios executivos, por exemplo), enfim, cada um
deles exigiria um esforo prprio e um artigo especfico. Aqui queremos
apenas sugerir as inmeras alternativas de aplicao do instituto.
8 Concluso
A resoluo n. 118/2014 do CNMP hoje a nica norma vigente no ordenamento brasileiro que expressamente remete s convenes processuais40 . Ficam aqui nossos efusivos parabns ao CNMP e
a todos os seus conselheiros. Como se pde ver, ainda que brevemente, a resoluo inovadora e vem na esteira das mais atuais tendncias
de favorecimento dos meios autocompositivos de soluo de conflitos
em todo o mundo, seguindo a orientao de dcadas do ordenamento
brasileiro de permitir convencionalidade mesmo em espaos de direito
pblico. Alm disso, no se limitou a mencionar acordos sobre o direito material, j previstos na legislao; mesmo antes de o novo Cdigo
de Processo Civil entrar em vigor, o CNMP se antecipou e avanou no
tema das convenes processuais.
40 De fato, trata-se de norma, embora de origem administrativa. Alm disso, se
verdade que as convenes processuais sempre puderam ser praticadas com base
no art. 158 do CPC de 1973, aquele dispositivo no mencionava expressamente
os acordos ou convenes processuais. antes uma disposio mais genrica, que
abarca tambm os negcios jurdicos unilaterais.

168

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

As possibilidades de utilizao dos acordos em matria processual pelo MP so muitas, e caber agora doutrina e aos procuradores e
promotores de todo o Pas o desenvolvimento de boas prticas que permitam explorar esta nova fronteira do direito processual e extrair desses mecanismos o melhor resultado prtico para a defesa dos interesses
coletivos e sociais relevantes.
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Bruno Jos Silva Nunes

1 Introduo: fundamentos da coisa julgada. 2 Coisa julgada formal e


coisa julgada material. 3 Definio do instituto: anlise sob o prisma das
normas constantes do Cdigo de Processo Civil de 2015. 4 Limites da
coisa julgada. 4.1 Limites objetivos da coisa julgada. 4.2 Limites subjetivos da coisa julgada. 5 Efeitos da coisa julgada. 6 Consideraes finais.

1 Introduo: fundamentos da coisa julgada


O estudo da configurao do instituto da coisa julgada no processo civil de suma relevncia, sobretudo porque em um Estado Democrtico de Direito, como se conforma o Estado Brasileiro, a segurana
jurdica valor fundamental. Alm disso, o fato de ter sido editado recentemente o novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), com
algumas modificaes atinentes ao instituto, impe um olhar mais aprofundado a seu respeito.
Theodoro Jnior aduz que a coisa julgada uma qualidade
da sentena, assumida em determinado momento processual1. de se
ver que, na linha defendida pelo mencionado autor, parte da doutrina
considera a coisa julgada como uma qualidade que se amolda sentena,
tornando-a imutvel e indiscutvel. Tal qualidade atribuda sentena,
observados determinados requisitos, porque h uma necessidade social
de conferir estabilidade s relaes jurdicas, evitando-se a perpetuao

174

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 552.

175

de litgios. O Estado reconhece essa necessidade em prol da segurana


que os negcios almejam da ordem jurdica 2.
O Direito proporciona o convvio harmnico das pessoas em sociedade, viabilizando ordem nas relaes intersubjetivas. possvel dizer
que o ordenamento jurdico preestabelece qual interesse deve prevalecer
no caso de litgios, inclusive de modo a evit-los. E atribui sentena a
fora de coisa julgada para que ela reflita a lei que rege o caso concreto
submetido apreciao, objetivando encerrar as controvrsias que eventualmente surgem no dia a dia.
Nesse rumo, Marinoni e Arenhart sustentam que a deciso
prolatada pelo Poder Judicirio declara a disciplina abstrata que incide
sobre a situao jurdica submetida apreciao jurisdicional3. Os mencionados autores afirmam que

No ordenamento jurdico brasileiro, em regra, h previso de


impugnao das decises proferidas pelos rgos jurisdicionais por meio
de recursos5. No obstante, a recorribilidade limitada, inclusive para
viabilizar a estabilizao das relaes jurdicas com o encerramento das
controvrsias. Em verdade, a impugnabilidade das decises no pode
ser irrestrita; a partir de certo momento, preciso garantir a estabilidade
daquilo que foi decidido, sob pena de perputuar-se a incerteza sobre a situao jurdica submetida apreciao do Judicirio6.
A coisa julgada consagra o princpio da segurana jurdica, porque confere estabilidade s relaes jurdicas. Referido princpio corolrio do Estado Democrtico de Direito7. Nesse sentido, a doutrina che5

H hipteses de interposio de recursos a serem julgados pelo prprio rgo prolator da deciso (e.g., os embargos de declarao) e de recursos a serem julgados por
um rgo jurisdicional hierarquicamente superior ao prolator da deciso (a exemplo
da apelao e dos recursos especial e extraordinrio). Em alguns casos no h previso de recursos, nem mesmo para rgo jurisdicional superior. Nesse sentido, o
Supremo Tribunal Federal j assentou que o ordenamento jurdico-constitucional
brasileiro no alberga a garantia do duplo grau de jurisdio (Brasil. Supremo
Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 513.044/SP.
Relator: ministro Carlos Velloso. Dirio de Justia da Unio, 8 abr. 2005, p. 31).

Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 477.

Sobre a matria, Canotilho informa que os princpios da segurana jurdica e da


proteo da confiana so elementos constitutivos do Estado de Direito. Sustenta
o doutrinador que o princpio geral da segurana jurdica, em sentido amplo, desenvolve-se, relativamente aos atos jurisdicionais, em torno dos conceitos de estabilidade e de previsibilidade. A estabilidade diz respeito ao fato de que as decises
adotadas pelos poderes pblicos, sob forma e procedimento regulares, no devem
ser arbitrariamente alteradas, salvo no caso de ocorrerem pressupostos relevantes.
E a previsibilidade se relaciona exigncia de que os cidados tenham certeza de
calculabilidade a respeito dos efeitos jurdicos dos atos normativos (Canotilho,
Direito constitucional, p. 256-258). Percebe-se que a estabilidade referida pelo doutrinador portugus se relaciona com o instituto da coisa julgada e a previsibilidade
tangencia certa uniformidade e estabilidade da jurisprudncia, mas, no que se
refere previsibilidade, o doutrinador ressalta expressamente que no existe direito
manuteno da jurisprudncia (p. 257-258). Ver tambm: Nery Junior, Coisa
julgada e o Estado Democrtico de Direito, p. 142-143.

[...] a coisa julgada nada mais do que o reflexo da ordem jurdica


abstrata no caso concreto; se a regra abstrata (ao menos em princpio,
e enquanto a necessidade social estiver acorde com ela) imutvel,
tambm a regra concreta assim deve ser. E, considerando que na
sentena o juiz concretiza a norma abstrata, fazendo a lei do caso
concreto, nada mais normal que essa lei tambm se mostre imutvel4.

176

Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 561. Sobre a matria, convm
visitar as lies de Dinamarco: A funo da coisa julgada tout court a de proporcionar segurana nas relaes jurdicas, sabendo-se que a insegurana gravssimo
fator perverso que prejudica os negcios, o crdito, as relaes familiares e, por
isso, a felicidade pessoal das pessoas ou grupos. A imutabilidade da sentena e de
seus efeitos um dos mais importantes pesos responsveis pelo equilbrio entre
exigncias opostas, inerente a todo sistema processual [...]; enquanto a garantia do
contraditrio, o direito prova, os recursos etc., propiciam o aprimoramento da
qualidade dos julgamentos mediante a refletida ponderao do juiz em torno da
pretenso e dos pontos que a envolvem (Calamandrei), a imutabilidade implica pr
um ponto final nos debates e nas dvidas, oferecendo a soluo final destinada a
eliminar o conflito ou, ao menos, a extinguir os vnculos inerentes relao processual (Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 294-295).

Marinoni; Arenhart, Manual do processo de conhecimento, p. 629.

Marinoni; Arenhart, Manual do processo de conhecimento, p. 629-630.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

177

ga a sustentar a dispensabilidade da previso acerca da coisa julgada no


art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica de 1988, uma vez que ela
estaria umbilicalmente ligada ao Estado Democrtico de Direito8.
Em verdade, a previso constante da Lei Maior demonstra o
apreo que o ordenamento jurdico-constitucional brasileiro tem pelo
instituto9, sendo importante registrar que todas as Constituies anteriores (com exceo da Carta de 1937) proclamaram a impossibilidade de
a lei retroagir em prejuzo da coisa julgada10. A Constituio da Repblica de 1988 confere proteo especial coisa julgada, mas confere legislao infraconstitucional a apresentao de seus contornos11.
Portanto, conforme assentado anteriormente, embora seja possvel considerar desnecessria a previso da coisa julgada no texto constitucional, ela revela a importncia do respeito autoridade das decises
acobertada pela coisa julgada.
Importante assentar, ainda, que a coisa julgada no essencial s
sentenas. Mesmo sem a referida qualidade, as sentenas podem produzir efeitos no mundo jurdico, o que se v, por exemplo, na execuo provisria. A coisa julgada um plus que viabiliza a segurana jurdica e encerra discusses sobre questes submetidas ao Poder Judicirio, ou seja,
evita a rediscusso sobre uma determinada relao ou situao jurdica.
Nesse quadro, cabvel sustentar que o fato de o Brasil se constituir como um Estado Democrtico de Direito indica uma opo poltica
de consagrar o princpio da segurana jurdica e o instituto da coisa julgada, para viabilizar a convivncia das pessoas em sociedade.
8

Alvim Wambier; Medina, O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao,


p. 22.

Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 561.

10 Bastos; Martins, Comentrios Constituio do Brasil, p. 185.


11 Alves, Delineamentos da coisa julgada e sua garantia constitucional, p. 82-101.

178

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Adverte Theodoro Jnior que o fundamento da coisa julgada


no se encontra no fato de a sentena encerrar presuno de verdade ou
de justia. O autor salienta que a instituio da coisa julgada no leva em
conta preocupao no sentido de valorar a sentena diante dos fatos ou
dos direitos. Segundo o autor, o que move o legislador uma exigncia
de ordem prtica, quase banal, mas imperiosa, de no mais permitir que
se volte a discutir acerca das questes j soberanamente decididas pelo
Poder Judicirio. E arrematada dizendo que apenas a preocupao de
segurana nas relaes jurdicas e de paz na convivncia social que explicam a res iudicata12.
A imutabilidade do comando que emerge da sentena, que advm da coisa julgada, permite caracterizar a atividade jurisdicional como
a nica atividade do Estado com carter de definitividade. Somente a jurisdio tem aptido de expedir provimentos de natureza definitiva, que
fazem coisa julgada.
2 Coisa julgada formal e coisa julgada material
Realizada uma breve anlise sobre os fundamentos da coisa julgada, impe-se assentar uma diferenciao corrente na doutrina entre a
coisa julgada formal e a material.
possvel dizer que a coisa julgada torna imutvel o comando albergado no dispositivo da sentena. O Cdigo de Processo Civil
de 1973 (CPC/1973), no art. 467, define a coisa julgada material como
a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujei12 Theodoro Junior, Curso de direito processual civil, p. 561. No mesmo sentido, ensina
Nery Junior que entre o justo absoluto, utpico, e o justo possvel, realizvel, o
sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas
democrticos ocidentais, optou pelo segundo (justo possvel), que consubstanciado
na segurana jurdica da coisa julgada material. Descumprir-se a coisa julgada negar
o prprio Estado democrtico de direito, fundamento da repblica brasileira (Coisa
julgada e o Estado Democrtico de Direito, p. 145).

Volume 1

179

ta a recurso ordinrio ou extraordinrio [grifo nosso]. De outro lado, o


Cdigo de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), no art. 502, dispe que
coisa julgada material a autoridade que torna imutvel e indiscutvel a
deciso de mrito no mais sujeita a recurso13 [grifo nosso].

possibilidade de se interpor recurso. Essa impossibilidade, segundo o autor, caracterizada pelo fato de a legislao no admitir interposio de
recurso, pelo escoamento do prazo estipulado sem interposio, pela desistncia do recurso interposto ou pela renncia ao direito de recorrer17.

A doutrina aponta que alm da coisa julgada material existiria


a coisa julgada formal. Seriam dois graus de um mesmo fenmeno14, em
que a existncia daquela pressupe a existncia desta.

Parcela da doutrina sustenta que a coisa julgada formal, caracte-

A coisa julgada formal a imutabilidade da deciso de mrito


no mbito do processo no qual foi proferida, sem se externar para alm
desse processo. Assim, quando no mais possvel impugnar a deciso
de mrito no mbito do processo em que foi proferida, seja por terem se
esgotado os meios de impugnao cabveis, seja por no ser cabvel a interposio de recursos, constitui-se a coisa julgada formal.
Portanto, a coisa julgada formal se configura quando no h
mais possibilidade de se impugnar a deciso de mrito.
A impossibilidade de se interpor recursos cabveis advm
da precluso. Segundo Couture, a precluso geralmente definida como a perda, extino ou consumao de uma faculdade processual15. A precluso pode ser: temporal, que ocorre pelo decurso do
prazo; lgica, que se configura quando praticado um ato incompatvel com a vontade de recorrer; e consumativa, que se d quando h a
interposio do recurso16.
Theodoro Jnior sustenta que a coisa julgada formal decorre
da imutabilidade da sentena no processo em que foi proferida, pela im13 O debate sobre a coisa julgada ser a eficcia ou a autoridade que alberga a deciso
ser apresentado adiante.
14 Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 558-560.
15 Couture, Fundamentos de direito processual civil, p. 93.
16 Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 296.

180

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

rizada pela impossibilidade de se impugnar a sentena no mbito do processo em que foi proferida, consistiria assim na precluso mxima ocorrida no processo em que prolatada a deciso18.
Grinover, ao atualizar obra de Liebman, aponta que a coisa
julgada formal e a precluso so institutos diferentes. Aquela seria a qualidade da deciso judicial que se torna imutvel no mbito do processo.
J a precluso seria, ao mesmo tempo, a perda de uma faculdade processual e um fato impeditivo prtica de determinado ato processual. H
entre a precluso e a coisa julgada formal uma relao lgica, segundo
a qual, verificada a ocorrncia da precluso, tornando-se inimpugnvel a sentena no bojo do processo em que foi prolatada, configura-se
a coisa julgada formal19.
Cumpre registrar, por oportuno, que a coisa julgada formal
recobre tanto as sentenas terminativas que no analisam o mrito
17 Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 558.
18 Santos, Comentrios ao cdigo de processo civil, p. 430. No mesmo sentido:
Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 296; Didier Junior;
Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 479. Chiovenda tambm
associa a precluso coisa julgada formal. Afirma o autor italiano que a precluso
definitiva das questes propostas ou proponveis se d quando h no processo uma
sentena que no pode mais ser impugnada. Haveria, nessa situao, sentena
passada em julgado, formando-se a coisa julgada em sentido formal (Instituies de
direito processual civil, p. 450).
19 Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 68.
Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires, traduo dos textos posteriores
edio de 1945 com notas relativas ao direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini
Grinover.

Volume 1

181

quanto as definitivas que analisam o mrito20. De outro lado, a coisa


julgada material somente se amolda s decises de mrito, conforme
expressamente consignado no art. 502 do CPC/2015.
Nesse sentido, o art. 503, caput, do CPC/2015 dispe que a deciso que julgar total ou parcialmente o mrito tem fora de lei nos limites da questo principal expressamente decidida21. Assim, a coisa julgada material se relaciona s decises que efetivamente analisam o mrito.
A partir do momento em que no for mais possvel impugnar a
sentena de mrito, forma-se a coisa julgada material e a deciso passa a ter
fora de lei entre as partes. A deciso de mrito no poder mais ser objeto
de discusso, seja no processo em que foi proferida, seja em qualquer outro
processo. A qualidade de imutabilidade e indiscutibilidade da sentena se
externa para alm do prprio processo em que prolatada a deciso.
O art. 508 do CPC/2015 dispe que transitada em julgado a
deciso de mrito, considerar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto
rejeio do pedido. Referido dispositivo revela que a coisa julgada material se restringe s decises de mrito, apontando que o seu trnsito em
julgado acarreta a considerao de que foram deduzidas e repelidas todas
as alegaes e defesas que as partes poderiam opor tanto ao acolhimento
como rejeio do pedido (eficcia preclusiva da coisa julgada).
de fato pertinente sustentar que a coisa julgada material pressupe a coisa julgada formal. Aquela, para se externar para alm do processo
em que foi proferida a deciso de mrito, depende desta (ou seja, pressupe a impossibilidade de se impugnar a sentena no mbito do processo)22.
20 Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, p. 274.
21 Conforme dispe o art. 468 do CPC/1973, a sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. O
diploma anterior utiliza a expresso lide para se referir ao mrito, motivo pelo
qual o tratamento no diferente do CPC/2015.
22 Couture, Fundamentos de direito processual civil, p. 241.

182

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Portanto, a coisa julgada formal consiste na imutabilidade da


sentena dentro do processo em que foi proferida, enquanto a coisa julgada material consiste na imutabilidade da sentena dentro e fora do processo no qual a deciso de mrito foi proferida 23.
Feitos esses registros, conclui-se que existem alguns requisitos

para que a deciso seja acobertada pela coisa julgada material: a) a deciso deve ser proferida no mbito de atividade jurisdicional, porque somente ela apta a expedir provimentos de natureza definitiva; b) a deciso jurisdicional deve versar sobre o mrito, analisando-o em cognio
exauriente; e c) a coisa julgada formal deve ter se configurado em momento anterior24.
Conforme interpretao dos arts. 502 e 503 do CPC/2015, somente decises de mrito proferidas no desenvolvimento de atividade jurisdicional podem adquirir a imutabilidade da coisa julgada material. Portanto, somente as decises proferidas com resoluo do mrito, nos termos
do art. 487 do CPC/2015, so suscetveis de fazer coisa julgada material.
De outro lado, a deciso deve realizar exame em cognio exauriente sobre a matria debatida. A cognio no processo civil pode ser
analisada sob os planos vertical e horizontal. Neste plano, a cognio
pode ser plena ou limitada, tudo dependendo da extenso do conflito
posto em debate no processo. Ser plena se o objeto da demanda for a integralidade do conflito existente; ser limitada (ou parcial) se a demanda
tiver por objeto apenas parte do conflito. Por sua vez, no plano vertical,
examina-se se a cognio exauriente, completa, ou se realizada de forma sumria, perfunctria, sendo que, nessa anlise, verificado o grau
de profundidade com que realizada 25.
23 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 479.
24 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 480.
25 Zavascki, Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos,
p. 166-167.

Volume 1

183

A imutabilidade da coisa julgada depende da realizao de cognio completa, exauriente (plano vertical)26.
Por fim, e reiterando o que j exposto anteriormente, a coisa julgada material depende do estgio anterior relativo coisa julgada formal
(imutabilidade da deciso de mrito no processo em que foi proferida).
Esta degrau necessrio para aquela 27.
No que diz respeito a este estudo, a anlise da coisa julgada material a que mais interessa, haja vista sua fora de tornar imutvel e indiscutvel a deciso de mrito para alm do processo em que foi prolatada.
3 Definio do instituto: anlise sob o prisma das normas
constantes do Cdigo de Processo Civil de 2015
A doutrina apresenta uma srie de teorias a respeito da coisa julgada. Algumas, como as teorias da coisa julgada como uma presuno
absoluta de verdade e da coisa julgada como fico de verdade, foram formuladas em perodos mais remotos e no merecem maiores consideraes, sobretudo porque no se tem notcia de doutrinadores que as sustentem nos tempos atuais28 .
Assim, incumbe tecer consideraes sobre as teorias da coisa julgada como eficcia da sentena, da coisa julgada como qualidade dos
efeitos da sentena, da coisa julgada como qualidade do efeito declaratrio da sentena e da coisa julgada como situao jurdica.
A primeira corrente da coisa julgada como eficcia da sentena
perfilhada, entre outros doutrinadores, por Hellwig, Chiovenda,
Celso Neves e Pontes de Miranda. Esta corrente considera a coisa
julgada como uma eficcia da sentena, que torna a deciso imutvel. As-

184

sim, sustentam os doutrinadores que a coisa julgada seria um efeito especfico da sentena que se revela quando a deciso j no mais recorrvel 29. Celso Neves argumenta que a coisa julgada o efeito da sentena
definitiva sobre o mrito da causa que, pondo termo final controvrsia, faz
imutvel e vinculativo, para as partes e para os rgos jurisdicionais, o contedo da deciso final30.
V-se que a mencionada corrente doutrinria defende que a coisa
julgada uma eficcia (ou um efeito) da sentena. Portanto, ao lado dos
efeitos tradicionais que podem preponderar na deciso de mrito (declaratrio, constitutivo ou condenatrio), haveria o efeito da coisa julgada.
A eficcia da coisa julgada, segundo a teoria mencionada, incidiria sobre
o efeito declaratrio da sentena, que se tornaria imutvel e indiscutvel.
Liebman, ao analisar a teoria da coisa julgada como eficcia da
sentena, afirma que a referncia coisa julgada utilizada para indicar
a autoridade da coisa julgada, e no uma eficcia (ou efeito). O autor italiano sustenta que a expresso no diz respeito a um efeito autnomo da
sentena, mas sim fora, maneira com que certos efeitos se produzem,
a uma qualidade ou modo de ser deles31. Assim, Liebman define a autoridade da coisa julgada, sustentando que ela [...] no efeito da sentena, como postula a doutrina unnime, mas, sim, modo de manifestar-se
e produzir-se dos efeitos da prpria sentena, algo que a esses efeitos se
ajunta para qualific-los e refor-los em sentido bem determinado32.
O autor italiano diferencia eficcia da sentena e autoridade da
coisa julgada. Afirma que a eficcia da sentena um comando que nasce da
deciso judicial e que a autoridade da coisa julgada a qualidade que torna
29 Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 41.
No mesmo sentido: Chiovenda, Instituies de direito processual civil, p. 452.

26 Marinoni; Arenhart, Manual do processo de conhecimento, p. 630.

30 Neves apud Silva; Gomes, Teoria geral do processo civil, p. 323.

27 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 481.

31 Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 5.

28 Mitidiero, Coisa julgada, limites objetivos e eficcia preclusiva, p. 57-58.

32 Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 41.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

185

o comando emergente da sentena imutvel. Mas adverte quanto autoridade da coisa julgada, que

Assevere-se que Liebman, posteriormente, esclareceu sua tese a


respeito da imutabilidade dos efeitos da sentena:

no se identifica ela simplesmente com a definitividade e


intangibilidade do ato que pronuncia o comando; , pelo contrrio,
uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato
tambm em seu contedo e torna assim imutveis, alm do ato em
sua existncia formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do prprio ato33.

No significa, naturalmente, que fatos sucessivos no possam


modificar a situao e as relaes entre as partes. Ao contrrio,
significa que, com referncia situao existente ao tempo em
que a sentena foi prolatada, os efeitos por ela produzidos so
e permanecem tais como nela estabelecidos, sem que se possa
novamente discuti-los, em juzo ou fora dele, at que fatos novos
intervenham criando situao diversa, que tome o lugar daquela que
foi objeto da sentena.

A teoria defendida por Liebman constitui uma nova corrente,


que considera a coisa julgada como qualidade do contedo e dos efeitos da
sentena34. Nesse rumo, Leonel sustenta que a teoria insere em planos
distintos a eficcia natural da sentena, que seria sua aptido para produzir efeitos e sua efetiva produo, e a autoridade da coisa julgada, que
seria uma qualidade da sentena caracterizada por sua imutabilidade35.

Isso porque, nem mesmo a fora do julgado pode obviamente impedir


que fatos novos produzam conseqncias que lhes so prprias.
Assim, em primeiro lugar, as partes podem, depois da sentena,
exercer atos que modifiquem suas relaes: o devedor pode pagar o
seu dbito, extinguindo a obrigao declarada na sentena e tornando
impossvel a execuo forada fundada na sentena condenatria; as
duas partes podem, mesmo depois da sentena, entrar em acordo
e acertar suas relaes de modo diverso do declarado pelo juiz, e
assim por diante. Mas o que no poderiam fazer pretender um
novo juzo sobre o que foi validamente decidido por intermdio
de uma sentena que representa a disciplina concreta da relao
jurdica controvertida, tal como resulta do efetivo funcionamento
dos mecanismos previstos e regulados pelo ordenamento jurdico37.

Portanto, enquanto a primeira corrente entende a coisa julgada


como a eficcia da sentena, que recobre o efeito declaratrio da deciso,
tornando-o imutvel e indiscutvel, a segunda corrente apresentada considera a coisa julgada como uma qualidade que se amolda ao contedo e
aos efeitos da sentena, tornando-os imutveis e indiscutveis.
A corrente capitaneada pelo autor italiano alvo de crticas, principalmente sob o fundamento de que os efeitos da sentena no so imutveis, podendo, inclusive no plano prtico, ser modificados pelas partes36.
33 Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 51.
34 Essa teoria perfilhada, entre outros, por Amaral Santos (Primeiras linhas de
direito processual civil. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 3, p. 56) e Dinamarco
(Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 301-302).
35 Leonel, Manual do processo coletivo, p. 289.
36 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 485. Lecionam
os autores: Ora, a sentena que condena d ensejo execuo (efeito executivo),
sendo que esse efeito no se eterniza: a) pode no se implementar se o devedor
paga, por exemplo, ou se o credor abre mo de executar a deciso; b) esgotar-se
realizada a execuo forada, no restaro vestgios de tal efeito; c) ou, at mes-

186

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

O autor italiano esclareceu a sua tese, demonstrando que previu


a possibilidade de alterao dos efeitos da sentena. Assim, registrou a
mo, sofrer alteraes o que ocorre com a modificao das medidas de execuo
impostas, na forma do art. 461, CPC [1973]. Esse mesmo raciocnio aplica-se s
decises constitutivas, afinal a modificao jurdica decretada pela sentena pode
no se operar. As partes podem, voluntariamente, restabelecer a situao anterior
dando cumprimento a um contrato resolvido judicialmente ou reconciliando-se
mesmo com o divrcio decretado, por exemplo. Isso sem falar nas decises meramente declaratrias, pois as partes podem facilmente travar uma relao jurdica j
declarada inexistente em juzo, ou pr fim a uma relao reconhecida judicialmente
dando cabo aos efeitos da certificao judicial.
37 Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 281.

Volume 1

187

possibilidade de temperamento da imutabilidade do contedo da sentena e de seus efeitos que defendia decorrer da autoridade da coisa julgada.
importante registrar que Liebman teve o mrito de distinguir a eficcia da sentena e a autoridade da coisa julgada38.
A exposio de motivos do CPC/1973 indicava que o referi-

do diploma legal havia adotado a teoria da coisa julgada sustentada por


Liebman. No obstante, a redao final conferida ao art. 467 do CPC/1973
tratava a coisa julgada como uma eficcia da sentena. O CPC/2015, por
sua vez, disps expressamente que a coisa julgada material a autoridade que torna imutvel e indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita
a recurso [grifo nosso].
Com fundamento nas consideraes at aqui assentadas, possvel avanar na definio da coisa julgada que no se amolda s teorias
da coisa julgada como eficcia da sentena e da coisa julgada como qualidade dos efeitos da sentena.
Silva, utilizando os principais aspectos das referidas teorias, indica que a coisa julgada uma qualidade que recobre o efeito declaratrio
da sentena. Essa qualidade seria adquirida quando superada a possibilidade de interposio de recursos pela parte interessada e tornaria esse
efeito especfico indiscutvel39.
De acordo com o entendimento apontado no pargrafo anterior,
a imutabilidade e a indiscutibilidade so inerentes declarao contida
no dispositivo da sentena de mrito. As demais partes da deciso, incluindo-se os outros efeitos, seriam mutveis. Contudo, a mutabilidade das demais partes da sentena e de seus efeitos no poderia implicar
a reabertura de discusses que pudessem afetar a declarao contida na
38 Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, p. 384.
39 Silva; Gomes, Teoria geral do processo civil, p. 325.

188

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

sentena. Logo, restaria impossvel rediscutir questes com o objetivo de


infirmar a coisa julgada40.
Por fim, relevante apresentar a teoria defendida por Moreira,
que considera a coisa julgada como uma situao jurdica. Segundo o autor, o comando da sentena, que rege o caso concreto submetido apreciao judicial, passa, em determinado instante, de mutvel a imutvel.
Assim, a norma jurdica contida na sentena, que rege o caso concreto,
tornar-se-ia imutvel e indiscutvel, com fora de coisa julgada41.
Assim, possvel sustentar que a coisa julgada torna imutvel
e indiscutvel o comando que emerge do dispositivo da sentena, como
norma jurdica do caso submetido apreciao, quando no mais possvel impugnar a deciso de mrito.
4 Limites da coisa julgada
A coisa julgada torna imutvel e indiscutvel o comando erigido
na deciso de mrito, externando para as partes, concretamente, a nor40 Silva; Gomes, Teoria geral do processo civil, p. 327.
41 Afirma Moreira: A imutabilidade conseqente ao trnsito em julgado reveste, em
suma, o contedo da sentena, no os seus efeitos. Reveste, convm frisar, todo o
contedo decisrio. Deixa de fora a motivao, com a soluo dada pelo juiz a cada
uma das questes de fato e de direito, e mesmo a das questes prejudiciais (Cdigo
de Processo Civil, art. 469, ns. II e III). No deixa de fora, entretanto, os elementos
do decisum de natureza no puramente declaratria. [...] toda a norma jurdica
concreta que se torna imutvel e, por isso, indiscutvel; [...]. No se expressa de
modo feliz a natureza da coisa julgada, ao nosso ver, afirmando que ela um efeito
da sentena, ou um efeito da declarao nesta contida. Mas tampouco se amolda
bem realidade, tal como a enxergamos, a concepo da coisa julgada como uma
qualidade dos efeitos sentenciais, ou mesmo da prpria sentena. Mais exato parece
dizer que a coisa julgada uma situao jurdica: precisamente a situao que se
forma no momento em que a sentena se converte de instvel em estvel. a essa
estabilidade, caracterstica da nova situao jurdica, que a linguagem jurdica se
refere, segundo pensamos, quando fala da autoridade da coisa julgada (Temas de
direito processual, p. 112-113).

Volume 1

189

ma jurdica que rege o caso concreto. A coisa julgada apresenta limites,


que podem ser objetivos referentes ao objeto sobre o qual o juiz profere sua deciso e subjetivos relativos s pessoas que ficam vinculadas
pela deciso.
4.1 Limites objetivos da coisa julgada
O CPC/2015 apresenta dispositivos que permitem aclarar os
limites objetivos da coisa julgada. importante anotar que a sistemtica do novo diploma legal modificou, de forma considervel, aquela
existente no CPC/1973, sobretudo no que diz respeito deciso das
questes prejudiciais.
De acordo com o art. 503, caput, do CPC/2015, a deciso que
julgar total ou parcialmente o mrito tem fora de lei nos limites da questo principal expressamente decidida. Ademais, o diploma recm editado determina que compete ao juiz decidir o mrito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questes no suscitadas a
cujo respeito a lei exige iniciativa da parte (art. 141), bem como assenta a
impossibilidade do non liquet (art. 140).
Desse modo, presentes certas condies e pressupostos para o
julgamento do mrito, o juiz deve decidir a respeito dos pedidos formulados pelo autor42.
O dispositivo da sentena (ou do acrdo ou deciso monocrtica que a substituir) sedimenta a deciso do Poder Judicirio a respeito
dos pedidos apresentados na petio inicial. o dispositivo, interpretado luz de todos os elementos da deciso judicial (art. 489, 3, do
CPC/2015), que revela os limites objetivos da coisa julgada.
A sentena, nos termos do art. 489 do CPC/2015, deve apre-

sentar trs partes: o relatrio, no qual o juiz indicar o nome das partes,

42 Em havendo reconveno ou pedido contraposto, nos casos em que admitidos, o


magistrado tambm dever se manifestar sobre os pedidos formulados em seu mbito.

190

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

a identificao do caso, com a suma do pedido e da resposta do ru, bem


como registrar as principais ocorrncias do processo; a fundamentao,
na qual o magistrado analisar as questes de fato e de direito; e o dispositivo, em que o rgo jurisdicional dever resolver as questes que as
partes lhe submeterem.
relevante assentar que o relatrio e a fundamentao no so
albergados pela coisa julgada. A coisa julgada, revestindo de imutabilidade e indiscutibilidade a norma jurdica do caso concreto assentada no
dispositivo da deciso de mrito, evita que sejam reabertas discusses a
respeito da situao ou relao jurdica j submetida apreciao do Poder Judicirio. Desse modo, afasta-se a possibilidade do conflito prtico
de decises, por restar impedido o ajuizamento de idntica ao quando
j tenha sido proposta demanda anterior com sentena transitada em julgado. Alm disso, h vinculao deciso prolatada anteriormente no
caso de a identidade entre as aes no ser total , devendo o juiz utilizar
a deciso anterior constante do dispositivo da sentena como premissa
em aes posteriores ajuizadas que envolvam as mesmas partes.
Consoante registrado acima, no relatrio da deciso, o juiz indicar o nome das partes, a identificao do caso, com a suma do pedido e
da resposta do ru, bem como registrar as principais ocorrncias do processo. Assim, uma vez que o relatrio apenas um resumo do processo,
no seria lgico nem mesmo necessrio que fosse revestido pela imutabilidade e indiscutibilidade da coisa julgada. Se o relatrio no apresenta
contedo decisrio, no transita em julgado43.
Do mesmo modo, a fundamentao no se reveste da imutabilidade e da indiscutibilidade da coisa julgada. Toda a operao realizada
pelo rgo jurisdicional no sentido de analisar questes de fato e de direito para chegar norma concreta que rege o caso submetido apreciao no faz coisa julgada. Liebman assevera que s o comando pronun43 Cmara, Lies de direito processual civil, p. 469.

Volume 1

191

ciado pelo juiz que se torna imutvel, no a atividade lgica exercida pelo
juiz para preparar e justificar a deciso44.

Ao proferir a sentena de mrito ter o juiz, inmeras vezes, de


apreciar e resolver sobre pontos controvertidos (questes), que
constituam antecedentes lgicos da deciso final.

O art. 504 do CPC/2015 refora o entendimento exposto, ao


prescrever que no fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena;
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena.
Nos termos do art. 371 do CPC/2015, cabe ao juiz indicar na
deciso as razes da formao de seu convencimento. No obstante, os
motivos que formam a convico do magistrado, por mais importantes
que sejam, inclusive para a interpretao da deciso, no se tornam imutveis e indiscutveis. justamente em virtude disso que Couture salienta que, se fosse admitido o contrrio, a parte vencedora deveria interpor apelao para alterar o motivo constante da sentena que lhe fosse
desfavorvel para evitar que futuramente o motivo acobertado pela coisa
julgada fosse utilizado contra ela. Entretanto, o doutrinador registra que
no se admite recurso para modificar os motivos da sentena45.
Tal qual os motivos constantes da sentena, a verdade dos fatos
estabelecida pelo juiz como fundamento da sentena tambm no se torna
imutvel e indiscutvel em virtude da coisa julgada. Logo, no h impedimento para que um fato considerado verdadeiro em processo anterior como
fundamento da sentena seja considerado falso em processo subsequente.
No que diz respeito s questes prejudiciais, impe-se tecer algumas consideraes, sobretudo porque houve substancial alterao de
tratamento em relao ao CPC/1973.
De acordo com o art. 469, III, do CPC/1973, a questo prejudicial, decidida de forma incidente no processo, no acobertada pela coisa
julgada. A respeito das questes prejudiciais, ensina Amaral Santos:
44 Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 52.
45 Couture, Fundamentos de direito processual civil, p. 249-250.

192

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Num sentido amplo essas questes se englobam sob a denominao


de questes prejudiciais, porque, conforme a soluo que lhes for
dada, estar prejulgada a lide. Num sentido restrito, mais tcnico,
questes prejudiciais so aquelas que, alm de constiturem
premissas lgicas da sentena, renam condies suficientes para
ser objeto de ao autnoma46.

As questes prejudiciais devem ser resolvidas na sentena, como

antecedentes lgicos necessrios ao julgamento do pedido principal deduzido na petio inicial, e podem ser objeto de ao autnoma47. A ttu-

lo de exemplo, podem-se citar como prejudiciais a questo atinente ao reconhecimento da paternidade ou do parentesco em uma ao de alimentos e a questo relativa propriedade do bem na ao de ressarcimento
por danos a ele causados.

De acordo com o CPC/1973, a resoluo de questo prejudicial

somente faria coisa julgada se a parte o requeresse, o juiz fosse competente em razo da matria e constitusse pressuposto necessrio para o
julgamento da lide.

Assim, de acordo com o regramento anterior, somente se hou-

vesse requerimento expresso e estivessem presentes as demais condies

acima indicadas que a resoluo de questo prejudicial poderia ganhar


fora de coisa julgada.

46 Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, p. 69.


47 Sobre a matria, ensinam Nery Junior e Nery: Questo prejudicial: o fato ou
relao jurdica anterior ao mrito, de cuja declarao de existncia ou inexistncia o
julgador no pode prescindir para julgar a causa. A questo prejudicial influencia no
teor da questo seguinte (prejudicada) (Cdigo de processo civil comentado e legislao
extravagante, p. 734).

Volume 1

193

O CPC/2015 alterou o tratamento das questes prejudiciais. O


novo diploma dispe que a deciso que resolver questo prejudicial poder
ter fora de lei (art. 503). Segundo o novo Cdigo de Processo Civil, para
tal ocorrer, a questo prejudicial dever ser decidida expressa e incidentemente no processo, e: a) dessa resoluo dever depender o julgamento do
mrito; b) a seu respeito dever ter havido contraditrio prvio e efetivo,
no se aplicando no caso de revelia; e c) o juzo dever ter competncia
em razo da matria e da pessoa para resolv-la como questo principal.
A nova sistemtica adotada pelo CPC/2015 indica que no ser
necessrio requerimento para que a resoluo de questo prejudicial ganhe fora de coisa julgada. Bastar que sejam atendidos os requisitos
elencados no art. 503, 1, sem a necessidade da propositura de ao ou
pedido especfico. Assim, numa comarca na qual haja apenas uma Vara
Cvel com competncia plena, em ao de alimentos, sustentada como
questo prejudicial a paternidade para fins de pedido de fixao de alimentos, o reconhecimento da relao de parentesco na sentena far coisa julgada e poder, inclusive, dar ensejo s consequncias prticas naturais, como o registro desse reconhecimento no Servio de Registro Civil
das Pessoas Naturais.
Incumbe salientar que o CPC/2015 indica que a resoluo de
questo prejudicial no adquirir fora de coisa julgada se no processo
houver restries probatrias ou limitaes cognio que impeam o
aprofundamento da anlise da questo prejudicial. que a ausncia de
cognio exauriente a respeito da questo impede a formao da coisa
julgada, conforme exposto no item 2.
O novo tratamento das questes prejudiciais bastante interessante do ponto de vista da reduo de processos. que no haver necessidade de requerimento das partes para que a deciso a seu respeito passe a
ter fora de coisa julgada, evitando-se a possibilidade de discusso da questo em novos processos. Tal previso acarreta maior efetividade do direito
processual, sobretudo por potencializar o alcance das decises de mrito.
194

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Assim, na sistemtica do CPC/2015, possvel afirmar que o relatrio e a fundamentao48 no so albergados pela coisa julgada, adquirindo essa qualidade apenas o dispositivo da sentena: a concluso49. Impe-se
ressaltar, novamente, que a resoluo de questo prejudicial, de acordo com
o novo diploma, far coisa julgada, independentemente de requerimento
nesse sentido, se atendidos os requisitos do art. 503, 1 e 2.
Cumpre considerar, por oportuno, que o art. 508 do CPC/2015
dispe que, transitada em julgado a deciso de mrito, considerar-se-o
deduzidas e repelidas todas as alegaes e as defesas que a parte poderia
opor tanto ao acolhimento quanto rejeio do pedido. A previso legal refora a imutabilidade e a indiscutibilidade da deciso decorrentes da
coisa julgada. A eficcia preclusiva da coisa julgada impede a rediscusso
da deciso com base em alegaes que poderiam ter sido aventadas pelas
partes, para o acolhimento ou rejeio do pedido50.
Finalmente, incumbe anotar que apesar de o rgo jurisdicional, no dispositivo da sentena, dever consolidar a deciso a respeito das
questes submetidas apreciao, o fato de eventual deciso de questo
principal (ou mesmo prejudicial, observados os requisitos acima expostos)
ocorrer fora do dispositivo no lhe retira a fora de coisa julgada. que a
anlise nessa hiptese no pode ser meramente formal.
Conforme ensina Greco Filho,
[...] de se considerar que a parte dispositiva da sentena, em princpio,
deve estar concentrada e resumida no final, mas pode ocorrer que o
juiz, ao fazer a fundamentao, pode decidir algum ponto da lide
principal, sem depois reproduzir, em resumo, no dispositivo. Tal
deciso far coisa julgada porque, apesar de formalmente no fazer
parte do dispositivo, tem contedo dispositivo51.
48 Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 312.
49 Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, p. 277.
50 A matria ser tratada de forma detalhada no item 5.
51 Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, p. 278.

Volume 1

195

V-se, pois, que a identificao do dispositivo da deciso de mrito no deve ser meramente formal, impondo-se uma anlise substancial. Somente dessa forma possvel indicar corretamente os limites objetivos da coisa julgada em determinado caso concreto.
4.2 Limites subjetivos da coisa julgada
No que diz respeito aos limites subjetivos da coisa julgada, importa verificar as pessoas que ficam vinculadas imutabilidade e indiscutibilidade da deciso.
O CPC/2015 prescreve, no art. 506, que a sentena faz coisa
julgada s partes entre as quais dada, no prejudicando terceiros. Assim, a imutabilidade e a indiscutibilidade da deciso de mrito vinculam
as partes que figuraram no processo.
A sentena, enquanto ato jurdico emanado do Estado no desempenho de sua funo jurisdicional, vale e tem aptido para produzir
efeitos tambm em relao a terceiros estranhos ao processo.
Ensina Chiovenda que, como todo ato jurdico relativamente s partes entre as quais intervm, a sentena existe e vale com respeito a todos52. Na realidade, a sentena vale perante terceiros e pode produzir efeitos em relao a eles. No mundo ftico, h efeitos da sentena
que podem atingir terceiros53, mas a imutabilidade e a indiscutibilidade
decorrentes da coisa julgada no os vinculam, sendo perfeitamente possvel que terceiros que no participaram do processo no qual proferida a
deciso de mrito voltem a discuti-la, demonstrando o interesse jurdico.

196

As partes podem ser consideradas os sujeitos parciais54 do processo: aquele que pede e aquele em face de quem se pede a tutela jurisdicional (autor e ru, respectivamente). Conforme assevera Bueno, esse
conceito eminentemente formal, porque leva em considerao o plano
processual55. Levando-se em conta que o conceito de parte oposto ao de
terceiro, pode-se afirmar que terceiro rigorosamente toda pessoa que
no seja parte no processo56.
Greco Filho classifica os terceiros quanto ao grau de influncia dos efeitos da sentena sobre suas relaes jurdicas, apontando quatro grupos: terceiros absolutamente indiferentes (no sofrem qualquer
influncia da sentena proferida em relao a outros); terceiros com interesse de fato (so atingidos em suas relaes jurdicas apenas nas expectativas de fato); terceiros juridicamente interessados (apresentam interesse
igual ao das partes); e terceiros com interesse jurdico inferior ou subordinado (titulares de uma relao jurdica dependente de outra)57.
A anlise da classificao apresentada pelo doutrinador permite concluir que os terceiros absolutamente indiferentes e os terceiros com
interesse de fato no se vinculam imutabilidade e indiscutibilidade
inerentes coisa julgada e tambm no tm legitimidade para questionar
a sentena ou tentar neutralizar seus efeitos, uma vez que no apresentam
interesse jurdico para tal58. Por outro lado, os terceiros juridicamente
interessados podem ajuizar ao prpria para defender seus direitos, ou
mesmo pleitear interveno como terceiro no processo, entre outros. Por
sua vez, os terceiros com interesse jurdico subordinado podem pleitear

52 Chiovenda, Instituies de direito processual civil, p. 499.

54 Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 246.

53 Greco Filho apresenta interessante situao hipottica na qual terceiro atingido


pelos efeitos da sentena: [...] se A credor hipotecrio de B, tendo sua garantia sobre
o imvel que B vem a perder em ao reivindicatria movida por C, tal garantia, em face
da deciso entre C e B, est irremediavelmente perdida, porque a nova situao jurdica
declarada (B no era o proprietrio) torna impossvel a manuteno da hipoteca
(Direito processual civil brasileiro, p. 280).

55 Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, p. 394-395.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

56 Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 372.


57 Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, p. 281.
58 Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 317.

Volume 1

197

interveno como terceiro, mas no so legitimados a buscar a neutralizao dos efeitos da sentena transitada em julgado proferida no processo, entre outros59.
O princpio do contraditrio, assentado no art. 5, LV, da Constituio da Repblica de 1988, a norma jurdica que aponta a impossibili-

dade de vincular terceiros que no participaram do processo fora da coisa


julgada. No possvel admitir restrio a seus direitos sem a possibilidade
de audincia e participao no processo60.
Em regra, a imutabilidade e a indiscutibilidade da sentena passada em julgado somente vinculam as partes. Entretanto, existem hipteses nas quais a coisa julgada oponvel aos terceiros.
Na sucesso mortis causa, os sucessores recebem os direitos e
obrigaes na mesma situao em que estava o falecido. Tambm na sucesso a ttulo individual, a regra o recebimento dos bens e direitos na
situao em que se encontravam61. Assim, o sucessor fica vinculado
imutabilidade e indiscutibilidade da coisa julgada, consoante se infere
dos arts. 109 e 110 do CPC/2015.
Nas hipteses de substituio processual, as quais decorrem da
legitimao extraordinria conferida pela lei62, o substitudo tambm fica
vinculado sentena.
A doutrina aponta, ainda, que em casos de solidariedade pode
ocorrer de a imutabilidade da sentena se estender aos credores ou devedores que no participaram do processo63.
59 Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, p. 281.
60 Cruz e Tucci, Limites subjetivos: da eficcia da sentena e da coisa julgada civil,
p. 106-107.
61 Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 319-320.
62 A lei permite em casos excepcionais que se pleiteie em nome prprio direito alheio,
nos termos do art. 18 do CPC/2015.
63 Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 321.

198

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Por fim, h sistemtica peculiar nas aes de controle concentrado de constitucionalidade, nas quais a coisa julgada oponvel erga omnes, bem como nas aes coletivas, em que h previso de oponibilidade
da coisa julgada erga omnes ou ultra partes, vinculando no apenas as pessoas/rgos que participaram do processo mas tambm terceiros.
5 Efeitos da coisa julgada
possvel afirmar que a coisa julgada produz trs efeitos: o negativo, o positivo e a eficcia preclusiva.
A coisa julgada impede que se volte a discutir a respeito do comando que emerge de sentena transitada em julgado. Desse modo, a
deciso de mrito sobre situao ou relao jurdica submetida apreciao jurisdicional, revestida de coisa julgada, no poder vir a ser rediscutida em outro processo, configurando-se, pois, o efeito negativo da
coisa julgada64.
O efeito negativo da coisa julgada opera no apenas nos casos de
repetio de idnticas aes. O art. 337 do CPC/2015 determina que o
ru deve alegar, antes de discutir o mrito, a prejudicial de coisa julgada.
O conhecimento da matria pode ser realizado ex officio pelo rgo jurisdicional e acarreta, em regra, a extino do processo, sem resoluo de
mrito (art. 485, V, e 3).
Conforme dispem os 1 e 2 do art. 337 do CPC/2015, verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada quando se reproduz ao anteriormente ajuizada e uma ao idntica a outra quando possui as
mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Em verdade,
o 1 indica que deve ser reconhecida a litispendncia ou a coisa julgada
quanto se reproduz ao anteriormente ajuizada, uma vez que a pendncia da lide e a coisa julgada so preexistentes ao novo processo.
64 Marinoni; Arenhart, Manual do processo de conhecimento, p. 634.

Volume 1

199

importante considerar que, mesmo quando no houver de forma perfeita a trplice identidade, pode haver o reconhecimento da coisa
julgada. Nesse sentido, adverte Greco Filho que a trplice identidade
elemento perfeito de identificao da ao, mas no pode ser utilizada
para limitar o mbito da autoridade da sentena de mrito65. Dessa forma,
a coisa julgada impede que em qualquer processo posterior que envolva as
mesmas partes seja rediscutida a questo objeto de debate em processo anterior, a respeito da qual foi prolatada deciso com fora de coisa julgada.
A ttulo exemplificativo, se ajuizada por X uma ao de investigao de paternidade em face de Y e reconhecida a procedncia do pedido, na eventual ao de alimentos a questo atinente paternidade no
poder vir a ser rediscutida. V-se, pois, que, ainda que ausente a identidade de todos os elementos da ao, a rediscusso da questo entre as
mesmas partes vedada. O rgo jurisdicional dever tomar como premissa a coisa julgada anteriormente definida referente questo do reconhecimento da paternidade.
Na hiptese de haver identidade total das aes, uma com sentena transitada em julgado, a ao posterior dever ser extinta, sem resoluo do mrito, nos termos assinalados acima (art. 485, V, do CPC/2015).
De outro lado, se houver identidade parcial entre as aes, caber ao rgo jurisdicional verificar a amplitude do objeto dos processos. Se a nova
ao apresentar objeto de menor amplitude do que a anterior, aquela dever ser extinta. Do contrrio, se a nova ao apresentar objeto de maior
amplitude, o rgo jurisdicional dever levar em considerao a coisa julgada em relao matria j decidida por sentena. E quanto ao mais,
ser em tese possvel a apreciao pelo rgo jurisdicional66.
A impossibilidade de rediscutir a deciso com fora de coisa julgada que deve, portanto, ser considerada como premissa em aes fu65 Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, p. 288.
66 Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 568-569.

200

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

turas que envolvam as mesmas partes considerada por Greco Filho


como aspecto do efeito negativo da coisa julgada67. Mas parcela da doutrina considera esse fenmeno como um efeito positivo da coisa julgada,
no sentido de que as partes68 e o rgo jurisdicional ficam vinculados
deciso anteriormente proferida, constante do dispositivo da sentena.
Assim, vindo a questo principal j decidida a ser apresentada
novamente ao Poder Judicirio como questo incidental, dever ser considerada na forma como decidida no processo anterior, no qual proferida
deciso de mrito sobre ela com fora de coisa julgada69.
Ao lado dos efeitos positivo e negativo da coisa julgada, possvel elencar a eficcia preclusiva da coisa julgada, consagrada no art. 508
do CPC/2015. Segundo o dispositivo legal, aps o trnsito em julgado
da deciso de mrito, considerar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto
rejeio do pedido.
Apesar de a coisa julgada revestir somente o dispositivo da sentena, deixando de fora o relatrio e a fundamentao, no possvel suscitar novas alegaes a fim de reabrir a discusso a respeito da questo
decidida no dispositivo da sentena ou deciso de mrito que adquiriu a
autoridade da coisa julgada. Logo, a coisa julgada cria uma slida armadura em torno da deciso, tornando irrelevantes quaisquer razes que se
67 O doutrinador sustenta que o efeito negativo da coisa julgada consiste na proibio
de voltar a discutir, ou decidir, o que foi decidido no dispositivo da sentena de
mrito irrecorrvel em face das mesmas partes, qualquer que seja a ao futura
(Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, p. 289).
68 Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, p. 387.
69 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 493. No
mesmo sentido, afirmam Marinoni e Arenhart que a coisa julgada tambm
operar o chamado efeito positivo, vinculando os juzes de causas subseqentes
declarao proferida (e transitada em julgado) no processo anterior (Manual do
processo de conhecimento, p. 634).

Volume 1

201

deduzam no intuito de rev-la. Nem mesmo questes de ordem pblica


podem ser arguidas70.

do CPC/2015, viabiliza a segurana jurdica e encerra discusses sobre

A eficcia preclusiva da coisa julgada tambm est refletida no


art. 505 do CPC/2015, segundo o qual nenhum juiz decidir novamente
as questes j decididas relativas mesma lide, salvo se, tratando-se de
relao jurdica de trato continuado, houver ocorrido modificao no estado de fato ou de direito. Nesse caso, poder a parte pedir a reviso do
que foi estatudo na sentena e nos demais casos prescritos em lei. Depreende-se que a coisa julgada impede a reabertura da discusso a respeito da deciso de mrito, seja por meio da defesa de teses j repelidas, seja
por meio de teses no arguidas, mas que poderiam ter sido suscitadas.

A consagrao do instituto revela opo poltica do Brasil, que

Convm ressaltar, por oportuno, que a eficcia preclusiva da coisa


julgada impede a rediscusso daquilo que foi decidido, desde que as alegaes suscitadas posteriormente digam respeito causa de pedir deduzida no processo anterior. Em se tratando de causa de pedir diversa daquela
aventada no processo precedente, no haver de se falar em coisa julgada
e, por maior razo, em eficcia preclusiva daquela. A alterao da causa de
pedir deduzida em juzo permite o ajuizamento de um novo processo71.
Portanto, a eficcia preclusiva da coisa julgada impede a rediscusso da deciso com base em alegaes que poderiam ser deduzidas no
processo anterior, relacionadas aos fundamentos nele debatidos, mas no
impede que seja deduzida nova ao, com esteio em causa de pedir diversa daquela constante do processo anterior.

se constitui como um Estado Democrtico de Direito, com o compromisso de assegurar a realizao prtica do princpio da segurana jurdica, permitindo a convivncia das pessoas em sociedade.

No que diz respeito coisa julgada, o CPC/2015 apresenta sig-

nificativas alteraes. Alm de tratar a coisa julgada como a autoridade

que torna imutvel e indiscutvel a deciso de mrito, alterou a sistemtica da resoluo das questes prejudiciais.

O novo diploma prescreve que a deciso que resolver questo

prejudicial poder ter fora de lei e, para tal ocorrer, a questo prejudicial

dever ser decidida expressa e incidentemente no processo, e: a) dessa re-

soluo dever depender o julgamento do mrito; b) a seu respeito dever


ter havido contraditrio prvio e efetivo, no se aplicando no caso de revelia; e c) o juzo dever ter competncia em razo da matria e da pessoa para resolv-la como questo principal. A nova sistemtica indica que

no ser necessrio requerimento para que a resoluo de questo prejudicial ganhe fora de coisa julgada, bastando que sejam observados os requisitos elencados nos 1 e 2 do art. 503 do novo diploma processual.

O novo tratamento das questes prejudiciais bastante interes-

sante do ponto de vista da reduo de processos. que a desnecessidade de

requerimento das partes para que a deciso a seu respeito passe a ter for-

6 Consideraes finais

a de coisa julgada evitar a possibilidade de discusso de questes idnti-

A coisa julgada, como autoridade que torna imutvel e indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita a recurso, na dico expressa

processual, sobretudo por potencializar o alcance das decises de mrito.

70 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 495.


71 Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, p. 391.

202

questes submetidas ao Poder Judicirio.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

cas em novos processos. Tal previso acarreta maior efetividade do direito


A edio do novo diploma processual civil e sua vigncia a partir

deste ano reclamam um olhar detido sobre as alteraes que passaro a

incidir, impondo-se aos operadores do Direito extrair a maior efetividade possvel das normas do CPC/2015 que tratam da coisa julgada.
Volume 1

203

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204

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Volume 1

205

Breves reflexes sobre a Teoria Geral da


Prova no novo Cdigo de Processo Civil
Carlos Augusto de Assis
Maria de Ftima Monte Maltez

1 Introduo. 2 O nus da prova no novo CPC. 3 A busca da verdade e a


persuaso racional no novo CPC. 3.1 A busca da verdade. 3.2 A persuaso racional. 4 A prova emprestada. 5 Concluso.
1 Introduo
O novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.015, de 16.3.2015),
vigente a partir de maro de 2016, afora as adequaes de texto das normas trazidas do Cdigo de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869), trouxe importantes avanos na conformao da legislao ordinria ao nosso
modelo constitucional de processo (CPC/2015, art. 1), dando destaque
observncia do princpio do contraditrio (CPC/2015, arts. 7, 9 e
10), alm de torn-lo mais cooperativo (CPC/2015, art. 6) e menos formalista, com vistas a alcanar um processo mais clere, que efetivamente
assegure o acesso justia daqueles que litigam.
Entre os inmeros temas cuja regulamentao pelo novo CPC
ter decisiva repercusso no funcionamento do nosso novo processo civil,
gostaramos de destacar o da prova. Realmente, na lio sempre lcida de
Michele Taruffo, a descoberta da verdade acerca dos fatos condio
necessria de toda deciso justa e legtima1 e, para tal mister, entram em
cena justamente a produo e a valorao das provas, bem como seus as1

[...] la verdad de los hechos en litigio no es un objetivo en s mismo ni el propsito


de un proceso civil. Es ms bien una condicin necesaria (o un objetivo instrumental) de toda decisin justa y legtima y, en consecuencia, de cualquier resolucin
apropiada y correcta de la controversia entre las partes. (La Prueba, p. 23).

207

pectos correlatos, que compem a chamada Teoria Geral da Prova (conceito, objeto, nus etc.). So esses temas gerais que vo informar toda a regulamentao e a aplicao das normas que compem o direito probatrio.
Do ponto de vista legislativo, o novo Cdigo de Processo Civil
dedica uma seo (Seo I Disposies Gerais) dentro do Captulo XII
do Livro I da Parte Especial (arts. 369 a 380) para tratar desses temas.
Resolvemos, aqui, proceder a uma primeira anlise dos aspectos ali tratados que apresentaram inovaes mais relevantes e passveis de
suscitar alguma polmica.
Algumas dessas inovaes consistem na mera positivao de entendimento j consolidado na doutrina e na jurisprudncia, como o
caso da admisso da prova emprestada de outro processo como meio legal de prova (CPC/2015, art. 372). H, ainda, a tomada de posio em
temas mais controvertidos, como o da teoria da distribuio dinmica da
prova (CPC/2015, art. 373). Tanto um quanto o outro sero objeto de
reflexo neste breve estudo.
No se pode deixar de mencionar um tema que tem gerado especial ateno dos processualistas e sobre o qual grassa divergncia, derivada da redao dada ao art. 371 do novo CPC (CPC/1973, art. 131),
que trata do sistema de apreciao da prova a ser adotado pelo juiz para
o julgamento da causa.
Em suma, este artigo tratar, especialmente, do nus da prova,
da busca da verdade e da persuaso racional, alm da prova emprestada,
questes que nos parecem merecer destaque.
2 O nus da prova no novo CPC
As alegaes fticas (excepcionalmente as de direito) trazidas
pelas partes ao processo como fundamento do pedido ou da defesa devem ser provadas, a fim de influenciarem na convico do juiz que, por
meio do livre convencimento motivado ou da persuaso racional (cuja
208

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

permanncia no CPC/2015 defendemos a seguir), decidir a causa, atestando qual dos litigantes tem razo, total ou parcialmente.
Como destacou o art. 369 do novo CPC (CPC/1973, art. 332),
as partes tm o direito processual de produzir as provas necessrias e
teis para demonstrar a verdade dos fatos alegados, desde que por meios

legais ou, se no disciplinados na lei, por meios moralmente legtimos,


isto , que no resultem em violao lei material e s garantias constitucionais2. Esse direito produo das provas est intimamente ligado a
outro aspecto, que o do destinatrio das provas produzidas. Tradicionalmente se costuma afirmar ser o juiz o destinatrio da prova, pois produzida pelas partes com o intuito de convenc-lo sobre a veracidade de
suas alegaes. Mais recentemente, porm, vrios autores reconhecem
uma dimenso maior a esse respeito. Humberto Dalla Bernardina
de Pinho fala que o Estado-juiz o destinatrio direto da prova, mas que
as partes so destinatrias indiretas3. Fredie Didier Jr., Paula Sarno
Braga e Rafael Oliveira, de modo semelhante, aludem ao juiz como
destinatrio principal e direto, mas referindo-se s partes como destinatrias indiretas4. William Santos Ferreira, por seu turno, ao comentar a parte geral do captulo de provas do novo CPC, refere-se ao fato de
se considerar tambm como uma inovao as partes destinatrias da prova, mencionando, inclusive, a produo antecipada de prova sem necessidade de incoao de demanda nem de urgncia (CPC/2015, art. 381,
II e III) como um reflexo dessa viso5. Pode-se considerar portanto uma
tendncia, refletida no novo CPC e na sua interpretao, a considerao
2

Enunciado n. 301 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as excees previstas nos 1 e 2 do
art. 157 do CPP, afastando a ilicitude da prova.

Direito processual civil contemporneo, p. 219.

Segundo justificam, porque elas tambm precisam se convencer da verdade, para


que acolham a deciso (Curso de direito processual civil, p. 72).

Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 992.

Volume 1

209

de que a prova no se destina exclusivamente ao juiz, mas a todos aqueles


que dela possam fazer uso6.
Esse direito de prova das partes se apresenta atrelado ao nus
processual que tm de provar suas alegaes, sobre o qual trata o art.
373, caput, do novo CPC (CPC/1973, art. 333), dispondo que incumbe ao autor o nus de provar o fato constitutivo de seu direito (causa de
pedir) e, ao ru, a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (causa de resistir). Trata-se aqui da regra geral de
distribuio do nus da prova, lastreada na premissa de que quem alega
tem o nus de provar, sob pena de sofrer os prejuzos advindos da inrcia.
O nosso sistema processual j h algum tempo admitia a inverso do nus da prova, porm apenas nos casos expressamente previstos em
lei (v.g. CDC, art. 6, VIII) ou por conveno das partes, desde que no
envolvesse direito indisponvel e no inviabilizasse o exerccio do direito
pela parte (CPC/1973, art. 333, pargrafo nico). O novo CPC vai alm.
O novo CPC, nos 1 e 2 do art. 373, contemplou a chamada
teoria da distribuio dinmica do nus da prova, ao admitir que o juiz
(em carter excepcional e no s nas hipteses especificamente previstas
em lei) distribua o nus da prova de modo diverso do estabelecido no caput
sempre que as peculiaridades do caso concreto evidenciarem a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de a parte (a quem pela regra comum incumbia o nus de provar) cumprir o encargo, ou, ainda, quando for maior a

Tal entendimento tem por fundamento evitar a probatio diabolica


que, pela teoria de carga esttica da prova estabelecida no art. 333 do
CPC/1973, s vezes se impe parte, atribuindo-lhe um nus do qual
seria muito difcil ou mesmo impossvel se desincumbir. Essa situao,
sem dvida, revela prejuzo no s parte, que tem de se desincumbir do
nus de provar, mas especialmente convico do juiz sobre a verdade
real, como ensina Humberto Theodoro Jnior8.
A interpretao sistemtica da legislao processual, orientada pela Constituio Federal, permitiu que nossos tribunais adotassem
a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, considerando as circunstncias fticas da causa sob julgamento. A ministra Nancy Andrighi,
em voto proferido no julgamento do REsp n. 1.084.371-RJ, conclui pela
possibilidade de aplicao dessa teoria em ao monitria, considerando,
[...] sobretudo, os princpios da isonomia (arts. 5, caput, da CF, e
125, I, do CPC), do devido processo legal (art. 5, XIV, da CF), do
acesso justia (art. 5, XXXXV, da CF), da solidariedade (art. 339
do CPC) e da lealdade e boa-f processual (art. 14, II, do CPC),
bem como os poderes instrutrios do Juiz (art. 355 do CPC)9.

Cabe notar, porm, que a previso da possibilidade de aplicao


de tal teoria traz maior segurana jurdica, inclusive pela estipulao das
condies em que se autoriza a redistribuio do nus da prova10.
permitindo uma redistribuio mais racional do nus da prova (Direito processual civil
contemporneo, p. 225). Em contraponto, lembre-se que Flvio Yarshell, embora
reconhea mritos em tal teoria, adverte que a avaliao da maior ou menor facilidade
para a produo de prova deve ser feita primeiramente pelo legislador, admitindo-se
flexibilizar a regra apenas [...] se o nus de uma das partes se revelar de tal forma
excessivo que gere o risco de inviabilizar a produo da prova e, assim, de ferir as
garantias do devido processo legal, da ao, do contraditrio e da ampla defesa
(Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova, p. 87).

facilidade de obteno da prova do fato contrrio. Ou seja, de modo diverso


da regra geral, poder o nus da prova recair sobre quem tiver melhores condies de produzi-la, como j admitia parte da doutrina7 e da jurisprudncia.

210

Enunciado n. 50 do FPPC: Os destinatrios da prova so aqueles que dela podero


fazer uso, sejam juzes, partes ou demais interessados, no sendo a nica funo
influir eficazmente na convico do juiz.

A estruturao da teoria da carga dinmica do nus da prova costuma ser atribuda


a Jorge Peyrano. Para uma breve referncia doutrina brasileira, lembramos, por
exemplo, Humberto Dalla Bernardina de Pinho, que a fundamenta no princpio da igualdade, dizendo que se justifica apenas para evitar as provas diablicas,

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Curso de direito processual civil, p. 191.

STJ, 2 Turma, REsp.1.135.661-RS, relator ministro Herman Benjamim,


j. 16.11.2010, v.u.

10 Ricardo de Barros Leonel assim expressou o problema de no haver regra es-

Volume 1

211

O novo CPC traz a lealdade processual como dever de todos que


atuam no processo, alm dos poderes instrutrios do juiz a que se refere
o acrdo, respectivamente em seus arts. 378, 77 e 396, o que mantm
inclumes as bases que levaram concluso da admissibilidade da teoria
da distribuio dinmica do nus da prova luz de nosso sistema processual, inclusive no direito processual trabalhista11.

Exige a norma, acertadamente, que a distribuio do nus da


prova, de modo diverso da regra geral, se d por meio de deciso fundamentada13, assegurada oportunidade parte de se desincumbir do nus,
produzindo a prova. A garantia de oportunidade da produo da prova
vem afastar acirrada discusso acerca da natureza da regra da inverso do
nus da prova: regra de instruo ou de julgamento?

Evidencia-se no novo CPC que o legislador, inegavelmente, socorreu-se do princpio da cooperao para assegurar a participao de
todos na atividade processual voltada a dar ao juiz efetivas condies
de chegar verdade real dos fatos ou o mais prximo dela possvel, mesmo que para isso seja necessrio distribuir o nus da prova de modo diverso daquele estabelecido no caput do art. 373 do novo CPC, para o que
dever atender ao princpio da razoabilidade, evitando-se a diabolizao
da prova aquela entendida como impossvel ou excessivamente difcil
de ser produzida como prova de fato negativo12.

Com efeito, diante dos arts. 6, VIII, e 51, VI, do CDC, nossos
tribunais vinham debatendo se a inverso do nus da prova de que trata
tal dispositivo consistiria em regra de julgamento e/ou de procedimento ou instruo. Muitas decises divergentes tm sido proferidas, prevalecendo hoje no Superior Tribunal de Justia (STJ) o entendimento de
que a inverso do nus da prova autorizada pela referida norma constitui regra de instruo14.

pecfica sobre a dinamizao do nus da prova: Os argumentos favorveis teoria


das cargas probatrias dinmicas no afastavam uma crtica pertinente: do modo
como essa teoria vinha sendo construda, conferia praticamente um cheque em
branco ao juiz, como se ele pudesse escolher, caso a caso, se deveria cumprir a lei
(regra do nus fixo da prova) ou a Constituio (isonomia), mesmo sem declarar a
lei inconstitucional. Como o NCPC adota regra expressa sobre o tema, a discusso
fica superada (Anotaes sobre a prova no novo CPC. Revista do Advogado, So
Paulo, n. 126, AASP, maio 2015, p. 178).
11 Enunciado n. 302 do FPPC: Aplica-se o art. 373, 1 e 2, ao processo do trabalho, autorizando a distribuio dinmica do nus da prova diante das peculiaridades da causa relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade da parte
de cumprir o seu encargo probatrio, ou, ainda, maior facilidade de obteno da
prova do fato contrrio. O juiz poder, assim, atribuir o nus da prova de modo
diverso, desde que de forma fundamentada, preferencialmente antes da instruo
e necessariamente antes da sentena, permitindo parte se desincumbir do nus
que lhe foi atribudo.
12 STJ, 2 Turma, REsp.1.135.661-RS, relator ministro Herman Benjamin,
j. 16.11.2010. Pondere-se aqui, como j explicava Moacyr Amaral Santos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 23; Prova judiciria no cvel e comercial,

212

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Parece-nos que o novo CPC, ao adotar a inverso do nus da


prova como regra de instruo (na medida em que assegura parte incumbida oportunidade para a produo da prova), andou bem, luz do
contraditrio, considerando o nosso modelo constitucional de processo,
cujas bases o novo Cdigo procurou realar15.
p. 194), que impossvel no a prova de fato negativo em si mesmo, mas apenas a
das negativas indeterminadas. perfeitamente possvel provar que a pessoa no
estava em So Paulo numa determinada data, demonstrando que ela se encontrava
em outro local. O que praticamente impossvel demonstrar que jamais a pessoa
esteve em uma determinada cidade.
13 Lembrando-se que a necessidade de motivao detalhada de qualquer deciso
um dos pontos que o novo CPC procura deixar claro.
14 STJ, 2 Seo, Resp. 802.832-MG, relator ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
DJ 21 set. 2011.
15 Nesse sentido, lembre-se que a moderna acepo do contraditrio envolve a proibio de decises-surpresa no processo. Tratando especificamente sobre o tema,
Andr Pagani de Souza repudia expressamente tanto a inverso do nus com
base no CDC quanto a flexibilizao das regras de nus da prova (carga dinmica)
sem a prvia comunicao s partes, em momento processual que possibilite parte

Volume 1

213

possvel, ainda, que as partes convencionem distribuio do


nus da prova de modo diverso da regra geral, antes de instaurado o processo ou j durante o seu curso, desde que essa conveno no envolva
direito indisponvel (hiptese em que a soluo do litgio tem que se dar
luz da verdade real conhecida pelo juiz) e que a inverso ajustada no
coloque a parte diante do nus de fazer prova de tal forma difcil que resulte em evidente impossibilidade de exercer o direito (mesmas vedaes
contidas no CPC/1973).
3 A busca da verdade e a persuaso racional no novo CPC
3.1 A busca da verdade
O art. 6 do novo CPC (sem correspondente no CPC/1973)
dispe que todos os sujeitos do processo tm o dever de colaborar entre si
para que se alcance, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva, qualidades essas que, obviamente, dependem do quanto foi possvel
ao julgador conhecer a verdade sobre as alegaes fticas trazidas pelas
partes, o que revela a importncia da busca da verdade.
Assim que o art. 378 do novo CPC (CPC/1973, art. 339) atribui a todos, partes no processo ou no, o dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade. Com relao parte,
nos termos do art. 379 do novo CPC (CPC/1973, art. 340), deve ela
comparecer em juzo e responder ao que lhe for perguntado (ressalvado
o direito de no produzir prova contra si prpria), colaborar na produo de prova por meio de inspeo judicial e atender s determinaes
do juiz. Por sua vez, ao terceiro (estranho ao processo) compete prestar
as informaes sobre os fatos e as circunstncias de que tenha conhecimento, bem como exibir coisa ou documento que esteja em seu poder,
que recebeu o encargo dele se desincumbir (Vedao das decises-surpresa no processo
civil, p. 176-184).

214

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

conforme art. 380 do novo CPC (CPC/1973, art. 341). Faz-se presente
o princpio da cooperao inclusive com vistas ao saneamento do processo, se complexa a matria de fato e de direito, como se v no art. 357,
3, do novo CPC.
No resta dvida de que o legislador buscou com o novo CPC
alcanar um processo mais colaborativo, no que foi feliz, pois indubitvel
a importncia da atividade processual dos envolvidos no processo, bem
como daqueles que, de alguma forma, esto inseridos nas situaes fticas que do lastro causa de pedir e causa de resistir, na busca da verdade dos fatos (CPC/2015, art. 369).
Esse dever de colaborao, porm, tem limites. Isto porque h
outros valores relevantes que devem ser levados em considerao e que, s
vezes, acarretaro um desvio dessa diretriz16. em prol da preservao
desses outros valores o disposto no art. 388 do novo CPC (CPC/1973,
art. 347), que exime a parte de depor sobre fatos que a incriminem ou
resultem em descumprimento do dever de sigilo, o que no se aplica nas
aes de estado e de famlia. Tambm se extrai o limite ao dever de colaborao do art. 404 do novo CPC (CPC/1973, art. 363), que exime a
parte ou o terceiro de exibir coisa ou documento que revele negcios da
prpria vida da famlia, resulte em violao ao dever de honra ou redunde
em sua desonra, de seu cnjuge ou parentes consanguneos ou afins at
terceiro grau, ou mesmo represente perigo de ao penal, alm da quebra de sigilo a que esteja obrigado por estado ou profisso. Tal proteo
parte verifica-se tambm no Cdigo Civil, que em seu art. 229 traz o
direito de a parte escusar-se em situaes similares.
Especificamente sobre esses limites, merece um breve comentrio a inovao redacional trazida no art. 379, que ressalva o direito de
no produzir prova contra si prpria, que assistiria parte. Este dispositivo, analisado isoladamente, poderia conduzir a equvocos, como se no
16 Assis, O dever de falar a verdade e o processo civil, p. 93.

Volume 1

215

processo civil existisse um direito a no produzir prova contra si mesmo.


O nico direito de no produzir provas contra si localiza-se na esfera penal (CF, art. 5, LXIII). Evidentemente, esse direito reflete-se no processo civil, na medida em que a atuao da parte poderia repercutir no
mbito criminal. justamente por isso que encontramos a escusa de depor no inc. I do art. 388 do novo CPC, ou a recusa legtima em exibir a
coisa ou o documento na hiptese do inc. III do art. 404 do novo CPC.
A ressalva do art. 379 do novo CPC no traz, portanto, nenhuma novidade ao sistema jurdico17.
No obstante mantidos no novo CPC, com acerto, os limites
impostos ao dever de colaborao, evidente o esprito do legislador voltado a dar maior fora diretriz fundamental da colaborao de todos na
busca da verdade dos fatos.
Alis, a respeito dessa ltima expresso, de se ressaltar que alguns processualistas apontam equvoco na afirmao de que a prova busca a verdade dos fatos. Isto porque no existem fatos verdadeiros em
contraposio a fatos no verdadeiros. Ou ocorreu e, assim, fato, ou no
ocorreu, e, portanto, no fato, concluindo que o que pode ou no ser
verdadeira a alegao de fato feita pelas partes no processo, ou seja,
a representao (provvel18) daquilo que ocorreu19. Pois bem, o legislador do novo CPC no se preocupou em afastar o equvoco levantado por
alguns doutrinadores, fazendo novamente referncia a tal expresso no
art. 369, entre outros.
17 Concordamos com William Santos Ferreira quando afirma que a [...] parte
s est autorizada a no produzir prova contra si para observar a garantia constitucional nos casos em que a prova poderia ser utilizada para acusao da parte no
mbito criminal (Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 1024).
18 Sobre o significado de probabilidade, ensina Cndido Rangel Dinamarco: Probabilidade mais do que mera credibilidade ou mesmo que verossimilhana, mas
necessariamente menos que certeza (Instituies de direito processual civil, p. 143).
19 Assis, O dever de falar a verdade e o processo civil, p. 88.

216

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Neste ponto cabe ressaltar que a deciso do juiz deve, sempre


que possvel, resultar na certeza quanto ao fato investigado, ou seja, o
Poder Judicirio deve buscar a verdade real em detrimento da formal.
Contudo, no se pode esperar que a concluso do julgador esteja sempre
nela pautada, sob pena de inviabilizar a segurana jurdica advinda da
soluo definitiva dos conflitos que lhe so apresentados e, assim, frustrar o escopo da paz social. Ou seja, deve-se prestigiar a verdade real, porm, considerando as particularidades do caso, admite-se que a soluo
do conflito se d com lastro na verdade formal, o que, se sabe, ocorre em
muitos casos20.
No se nega aqui que o processo civil, tal qual o processo penal,
tem por prioridade chegar verdade real, como forma de dar soluo justa causa. Nesse sentido, Carlos Augusto de Assis, aps citar autores
com o mesmo entendimento, conclui que
[...] no se pode deixar de reconhecer que na medida do possvel
todo o sistema probatrio voltado para descobrir o que ocorreu, ou,
em outros termos, saber a verdade. Tanto melhor o conhecimento
dos fatos relevantes para o deslinde da causa, maior a chance de, ao
final, fazer justia21.

Entretanto, em funo de outros princpios relevantes, essa busca no pode ser ilimitada.
20 Em recente deciso envolvendo ao de prestao de contas (segunda fase), o TJSP
assim manifestou-se: [...] O juzo no est adstrito a nenhum clculo. No precisa
considerar exato o laudo pericial, nem tem obrigao de acolher o clculo realizado
pela autora. Dispe de livre convencimento, de acordo com as provas juntadas nos
autos. Busca a verdade real, por todos os meios de prova cabveis. Essa uma busca
necessria, mas de difcil consecuo, obrigando o julgador, no mais das vezes, a
satisfazer-se com a verdade formal produzida nos autos (TJSP, 14 Cmara de
Direito Privado, Ap. n. 0103267-04.2008.8.26.0003, relator Melo Colombi, j. v.u.
em 28.5.2015 g.n.).
21 O dever de falar a verdade e o processo civil, p. 89.

Volume 1

217

Tem especial relevncia a participao ativa do juiz na busca da


verdade sobre as alegaes fticas trazidas pelas partes, consolidada tal
participao no art. 370 do novo CPC (CPC/1973, art. 130), que preservou o poder instrutrio do juiz de tomar a iniciativa para determinar
a realizao de prova que se mostre indispensvel, hiptese de exceo ao
princpio dispositivo (CPC/2015, art. 2). Portanto, embora caiba parte o nus da prova de suas alegaes (CPC/2015, art. 373), tem o juiz o
poder de determinar a realizao daquelas que, embora no requeridas
pelos litigantes, entenda necessrias para o deslinde da causa.
Muito se discutiu sobre o cuidado do juiz no exerccio do poder
de iniciativa probatria, considerando o princpio dispositivo e a imparcialidade com a qual deve atuar no exerccio da funo jurisdicional. Tal
preocupao, contudo, restou superada pela doutrina e jurisprudncia,
frente ao princpio da liberdade de investigao, em prol da busca da verdade real (em contraposio verdade formal), que escopo tambm do
processo civil e no apenas do processo penal. Reitere-se, evidente a relevncia do poder de iniciativa do juiz na busca do conhecimento da verdade real, pois quanto mais perto se chegar da exatido dos fatos, maior
a possibilidade de se dar ao conflito soluo justa.
Quanto ao poder instrutrio do juiz de indeferir as diligncias
inteis ou meramente protelatrias, este se impe como poder-dever seu,
uma vez que deve velar pela celeridade do processo, repudiando a prtica
de atos desnecessrios que muitas vezes revelam deslealdade processual
do litigante (CPC/2015, art. 139, II e III). Tal deciso deve ser fundamentada, como, alis, exige o art. 11 do novo CPC, em consonncia com
a Constituio Federal (art. 93, IX).
3.2 A persuaso racional
A prova pertence ao processo e destina-se principalmente convico do juiz, de modo que sua apreciao independe de qual das partes
a tenha promovido (princpio da aquisio), como dispe o art. 371 do
218

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

novo CPC (CPC/1973, art. 131). Importa apenas verificar, em sendo lcita a prova, o quanto foi til para o esclarecimento dos fatos e, portanto,
para o conhecimento da verdade real. Cabe ao juiz, como principal destinatrio da prova, avaliar a convenincia e a necessidade de sua produo, de modo que, suficientes as provas produzidas para a formao do
seu convencimento, se tenha madura a causa para julgamento.

De acordo com o art. 371 do novo CPC, o juiz apreciar a prova,


indicando na deciso as razes da formao de seu convencimento, em
consonncia com o princpio da motivao das decises (CF, art. 93, IX).
Orientado por tal princpio est o art. 11 do novo CPC, que, alm de
dispor sobre a publicidade dos julgamentos, exige que sejam fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade. O art. 489, II, do novo
CPC (CPC/1973, art. 458) dispe ser a fundamentao um dos elementos essenciais da sentena, exigindo-a tambm para as decises interlocutrias e os acrdos, conforme o 1 da norma, que traz as hipteses
que resultam na inobservncia do requisito, em rol exemplificativo22.
A redao dada ao referido artigo tem gerado discusso sobre
como deve o juiz, luz do novo CPC, apreciar a prova para construir seu
convencimento e, assim, julgar motivadamente o conflito, isto porque o
legislador no fez constar do texto a apreciao livre da prova, afastando-se neste ponto do art. 131 do CPC/1973. Ou seja, discute-se a permanncia no novo CPC do sistema do livre convencimento motivado
do juiz ou sistema da persuaso racional.
Como ensina Cassio Scarpinella Bueno, o sistema da persuaso racional aquele em que o juiz, observados os limites do sistema jurdico, pode dar a sua prpria valorao prova, sendo dever
seu o de fundamentar, isto , justificar a formao de sua convico23.
22 Enunciado n. 303 do FPPC: As hipteses descritas nos incisos do 1 do art. 489
so exemplificativas.
23 Curso sistematizado de direito processual civil, p. 248.

Volume 1

219

Para Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, a
[...] persuaso racional, no sistema do devido processo legal, significa
convencimento formado com liberdade intelectual mas sempre
apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de
fornecer a motivao dos caminhos do raciocnio que conduziram
o juiz concluso24.

Interessante discusso a respeito do tema foi travada entre juristas envolvendo artigo publicado por Fernando da Fonseca Gajardoni,
para quem o sistema do livre convencimento motivado prevalece no
CPC/2015, que no coisificou ou robotizou o julgador, tolhendo qualquer espao de liberdade decisria. Alm da autonomia na valorao motivada da prova, mesmo em matria de interpretao do Direito h espao para a liberdade de convico 25, como se depreenderia do disposto
no art. 489, 1, VI, do CPC/2015. Em crtica ao artigo, Guilherme
Valle Brum, entre outros que discordaram do posicionamento do jurista, ressalta que
[...] tambm em relao anlise da prova, o magistrado est
adstrito ao dever de respeito coerncia e integridade do Direito,
positivado pelo Novo Cdigo de Processo Civil (artigo 926), o que
afasta qualquer convencimento livre, ainda que motivado. Claro,
pois de nada adianta exigirmos que o convencimento deve ser
motivado, se ele for livre, discricionrio26 [grifos do autor].

Lenio Luiz Streck, para quem o sistema do livre convencimento motivado foi excludo do ordenamento, defende que tal sistema
no se coaduna com o Estado Democrtico de Direito, sendo inadmis24 Teoria geral do processo, p. 377.
25 O livre convencimento motivado no acabou no novo CPC.
26 Rquiem para o livre convencimento motivado.

220

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

svel que se aceite o poder discricionrio e seus genricos, como o livre


convencimento (motivado ou no) e a livre apreciao da prova, de modo
que o processo jurisdicional democrtico deve ser pautado por direitos
e suas disposies tm o sentido de limite, de controle. O processo deve
servir como mecanismo de controle da produo das decises judiciais,
tema bastante discutido com o relator do Projeto, Paulo Teixeira.
Entendemos que a anlise sistemtica das normas do novo CPC,
luz dos princpios constitucionais que as orientam, permite-nos concluir pela preservao do sistema da persuaso racional como regra de
valorao das provas e julgamento motivado do conflito, pois a to debatida liberdade no tem carter absoluto.
Abstraindo-nos das consideraes filosficas e epistemolgicas
e sem olvidar a pertinente crtica ao solipsismo judicial, no sentido de
que se deve, sim, evitar a discricionariedade judicial, parece-nos que esse
pensamento no incompatvel com o livre convencimento motivado ou
com a persuaso racional quando se busca compreender o significado do
vocbulo livre, ponto central da questo.
William Santos Ferreira explica que o CPC/1973 (art. 131),
ao utilizar o termo livre convencimento, objetivava aclarar no propriamente uma liberdade do julgador para decidir como desejasse apenas
apresentando motivos, o vocbulo livre significava desvinculado de um
sistema tarifado, de provas legais, apenas isto27, ou seja, deve ser entendido o livre convencimento em oposio ao sistema da prova legal, segundo defendeu Gajardoni28.
O eventual desvirtuamento da norma pelos julgadores no tem
o condo de dar ao vocbulo livre outro entendimento que no esse,
tampouco de concluir pelo desaparecimento da persuaso racional de
27 Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 1001.
28 O livre convencimento motivado no acabou no novo CPC.

Volume 1

221

nosso sistema processual como forma de assegurar o controle das decises judiciais. O juiz que diz no precisar de mais nada e recusa provas
que teriam em tese o potencial de demonstrar alguma alegao de fato
relevante viola o contraditrio. O juiz que diz que acha porque acha e
pensa que isso suficiente viola o dever de motivao.

testemunhal, seria, em termos de eficcia probatria, como se a testemunha tivesse deposto no outro processo. Advirta-se que, em se tratando do
aproveitamento de prova documental que instrui outro processo, no h
que se falar em prova emprestada, pois em nada diferir de uma juntada de documento normal.

Por certo, no se trata de liberdade absoluta, nem de se confundir com a discricionariedade, embora se reconhea que o convencimento
um ato voluntrio e, como tal, envolve parcela de liberdade. Como no
reconhecer um grau de liberdade para o juiz que rejeita o laudo pericial
fundado em outras provas constantes dos autos? Observe-se que isso no
tem nada de discricionrio. O juiz ter que motivar muito bem e a deciso estar sujeita ao duplo grau.

O art. 372 do novo CPC, sem correspondente no CPC/1973,


confere ao juiz o poder de admitir a utilizao de prova produzida em
outro processo, desde que observado o contraditrio, cabendo-lhe atribuir prova o valor que entender adequado. O Enunciado n. 52 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) entendeu ser admissvel a utilizao da prova emprestada desde que o contraditrio tenha
sido observado no processo de origem e no de destino e que neste a prova
mantenha sua natureza originria30.

Quanto mais exigente se faz o legislador em matria de motivao, e este um dos pontos positivos do novo CPC, maior o controle
da liberdade. A supresso do vocbulo livre, nos parece, veio reforar o
dever de motivao e a dimenso mais ampla do contraditrio.
No se contra a ideia subjacente de segurana jurdica, previsibilidade e de enquadramento do juiz voluntarioso, mas foroso concluir que tal pensamento de modo algum colide com a preservao do
princpio do livre convencimento motivado no novo CPC (que no desapareceu do ordenamento pela simples excluso do vocbulo livre), considerando tratar-se de um sistema normativo constitucional e, por isso,
construdo sob o manto do Estado Democrtico de Direito.
4 A prova emprestada
Por prova emprestada devemos entender a trasladao de uma
produzida em outro processo. A prova emprestada aparece no outro processo sob a forma de documento, mas com a eficcia probatria original 29. Em outras palavras, trasladada do processo original uma prova
29 Talamini, Prova emprestada no processo civil e penal, p. 94.

222

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Esta uma inovao que vem, tambm, positivar entendimento


doutrinrio e jurisprudencial acerca da admissibilidade da prova emprestada (que frente ao CPC/1973 se tratava de prova atpica, isto , obtida
por meio legtimo, porm no especificado no CPC), desde que sua produo no tenha ferido lei material ou garantia constitucional. O STJ j
se manifestou favoravelmente utilizao da prova emprestada por favorecer a observncia do princpio da celeridade (CF, art. 5, LXXVIII),
afora o princpio da economia processual, destacando sua importncia na
busca da verdade de fato relevante para o deslinde da causa e recomendando o emprstimo sempre que possvel.
A anlise do art. 372 do novo CPC passa, certamente, pela discusso travada em nossos tribunais sobre as bases de sua aplicao. Alm
da utilizao por completo de todas as peas pertinentes31 (ou seja, em se
tratando de prova pericial, no apenas o laudo do perito, mas os pareceres dos assistentes tcnicos), as condies do emprstimo da prova tm
30 Roque et al., Novo CPC anotado e comparado Lei 15.105/2015, p. 396.
31 Talamini, Prova emprestada no processo civil e penal, p. 94.

Volume 1

223

como ponto central a garantia do contraditrio parte contra a qual for


produzida, como expressamente determina a norma, em consonncia,
alis, com os arts. 7, 9 e 10 do novo CPC.
Moacyr Amaral Santos, ao tratar do tema, reconhece eficcia probatria tanto para a prova emprestada de processo entre as mesmas partes quanto no caso de ter sido parte apenas aquele contra quem
se pretende utilizar a prova32. Nesse ltimo caso, ele pode ter participado
da formao daquela prova no processo original, motivo pelo qual o contraditrio foi respeitado33. Complementarmente, cremos ser importante verificar se no processo original no apenas o desfavorecido pela prova emprestada foi parte, mas se houve realmente efetivo contraditrio34.
Fundados nessa respeitvel doutrina, cremos, portanto, que a
participao no processo da parte contra quem se pretende produzir
a prova emprestada ponto-chave para a sua admissibilidade.
Entretanto, o STJ j se posicionou no sentido de que
[...] a prova emprestada no pode se restringir a processos em que
figurem partes idnticas, sob pena de se reduzir excessivamente
sua aplicabilidade, sem justificativa razovel para tanto. Ora,
32 Primeiras linhas de direito processual civil, p. 409-410. Eduardo Talamini tambm
reconhece eficcia probatria em ambos os casos, fundado justamente no princpio
do contraditrio (Prova emprestada no processo civil e penal, p. 95). Em sentido
contrrio, exigindo a presena de ambas as partes no processo originrio, Ada
Pellegrini Grinover (Prova emprestada, p. 62).
33 A jurisprudncia tem adotado o parmetro do contraditrio, na forma aqui exposta,
conforme se pode depreender da nota 3 ao art. 332 do Cdigo de Processo Civil e
legislao processual em vigor, de Theotonio Negro, Jos Roberto Gouva e
Luiz Guilherme Bondioli.
34 Diz Eduardo Talamini: No basta a mera participao no processo anterior
daquele a quem a prova transportada desfavorecer. preciso que o grau de contraditrio e de cognio do processo anterior tenha sido, no mnimo, to intenso
quanto o que haveria no segundo processo (Prova emprestada no processo civil
e penal, p. 97).

224

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

independentemente de haver identidade de partes, o contraditrio


o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada.
Portanto, assegurado s partes o contraditrio sobre a prova, isto ,
o direito de se insurgir contra a prova e de refut-la adequadamente,
afigura-se vlido o emprstimo35.

V-se que tal deciso se contrape ao entendimento do Enunciado n. 52 do FPPC, no sentido de que o contraditrio diz respeito ao processo de origem tambm. Sem dvida, importava ter o novo
CPC tratado diretamente da questo, mas nesse ponto, infelizmente,
foi omisso.
O tema, entretanto, apresenta nuances. verdade que, em princpio, a prova emprestada sem a obedincia dos requisitos acima debatidos
no deve ser admitida. Porm, como bem pondera Eduardo Talamini,
tal ocorre necessariamente se a prova foi emprestada por razes de economia processual. Por sua vez, se o emprstimo se deu porque aquela prova
era imprescindvel, entra em jogo o prprio direito prova, o que poder
dar ensejo aplicao do princpio da proporcionalidade, o que eventualmente poder tornar aceitvel a sua utilizao36.
Outra questo a ser levantada envolve a possibilidade de o juiz,
de ofcio, tomar de emprstimo prova produzida em outro processo. Ou
seja, poderia o juiz de ofcio socorrer-se de prova emprestada, desde que
observasse o contraditrio, como exige a norma?
Parece-nos que o emprstimo da prova pode dar-se por iniciativa do juiz, como fruto do seu poder instrutrio, na medida em que, dela
tomando conhecimento e julgando-a relevante para o conhecimento da
verdade sobre as alegaes fticas trazidas pelas partes, nada justifica
desprez-la, em prejuzo de uma deciso justa.
35 STJ, EREsp 617.428/SP, relatora ministra Nancy Andrighi, j. v.u. em 4.6.2014,
DJe 17 jun. 2014.
36 Prova emprestada no processo civil e penal, p. 110-112.

Volume 1

225

Observe-se, finalmente, que admitir a prova emprestada no


significa necessariamente valor-la da mesma forma que o juiz do processo original, da ter constado do art. 373 do novo CPC que o juiz atribuir a ela o valor que considerar adequado.
5 Concluso
O novo CPC trouxe, sem dvida, inovaes relevantes, consolidando entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais que foram sendo
construdos por meio de debates enriquecedores.
No que se refere Teoria Geral da Prova, parece-nos bvio que
a inovao mais polmica est na redao dada ao art. 371 do novo CPC,
como visto j bastante acirrada, o que exigir reflexo.
De todo modo, parece-nos que o novo CPC andou bem em alguns pontos essenciais nessa temtica. Continuou consagrando a busca
da verdade como um dos objetivos do processo, dotando o juiz dos meios
necessrios para a efetivao dessa busca. Por outro lado, deixou evidente que a formao do convencimento do juiz dever estar fortemente alicerada na prova dos autos, conforme demonstrado na motivao da sentena. Oxal as interpretaes e a prtica diria possam otimizar os bons
parmetros encontrados na novel legislao em matria probatria.
Referncias
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226

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Cintra, Antonio Carlos de Arajo; Grinover, Ada Pellegrini;


Dinamarco, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 2. ed. So Paulo:
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Didier Junior, Fredie; Braga, Paula Sarno; Oliveira, Rafael Alexandria
de. Curso de direito processual civil. 2. ed. v. 2. Salvador: JusPodivm, 2008.
Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed.
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Gajardoni, Fernando da Fonseca. O livre convencimento motivado no
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Volume 1

227

O art. 4 do novo Cdigo de Processo Civil


e o princpio da efetividade do processo

. Primeiras linhas de direito processual civil. 26. ed. v. 2. So Paulo:


Saraiva, 2010.
. Prova judiciria no cvel e comercial. 5. ed. v. 1. So Paulo:
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Talamini, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista
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Yarshell, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e
direito autnomo prova. So Paulo: Malheiros, 2009.

228

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Elias Marques de Medeiros Neto

O art. 4 do novo Cdigo de Processo Civil estabelece: As partes tm o direito de obter em prazo razovel a soluo integral do mrito,
includa a atividade satisfativa.
inegvel que a preocupao com a efetividade do processo est
no esprito deste artigo. Previamente anlise mais especfica do princpio da efetividade, importante trabalharmos com a noo de princpio.
Definir princpio no uma tarefa to simples, sendo certo que
grandes estudiosos do direito j se debruaram sobre o tema e contriburam com suas reflexes para o significativo e polmico rol dos debates
acerca da natureza dos princpios jurdicos.
Paulo Bonavides1 enumera as seguintes caractersticas dos
princpios jurdicos: (I) normas genricas; (II) normas indeterminadas
que dependem de interpretao para serem aplicadas; (III) normas programticas; (IV) normas hierarquicamente superiores; e (V) normas que
guiam a interpretao e a formao de outras normas jurdicas.
Genaro carri2 tenta caracterizar princpio jurdico de acordo com um levantamento de algumas acepes em que normalmente o
conceito empregado em obras jurdicas consagradas: (I) princpios traduzem a finalidade da norma a ser aplicada; (II) princpios denotam um
aspecto ou detalhe importante de um certo sistema jurdico; (III) princpios apresentam os requisitos formais que a ordem jurdica deve obser1

Curso de direito constitucional.

Principios jurdicos y positivismo jurdico.

229

var; (IV) princpios generalizam determinados valores; (V) princpios


positivam valores que levam noo do justo; (VI) princpios traduzem
comandos programticos direcionados ao legislador; (VII) princpios fazem referncia a juzos de valor que centralizam os anseios bsicos da
moral positiva; e (VIII) princpios sintetizam noes consagradas oriundas da tradio jurdica.
Conforme bem lembra Gisele Santos Fernandes Ges , os
princpios possuem como caracterstica comum a generalidade e o papel
de guia para a intepretao e aplicao das normas jurdicas, com o foco de
garantir coerncia ao sistema jurdico como um todo4.
3

Karl Larenz5 apresenta a viso de que os princpios concentram


as frmulas mestras do sistema jurdico, estabelecendo os fundamentos para
a hermenutica do direito e servindo de origem para as normas de conduta6.

230

Princpio da proporcionalidade no processo civil.

Interessante definio surge da leitura da obra de Jos Cretella Neto, para


quem os princpios so vigas mestras que sustentam a estrutura organizacional e
operativa do sistema jurdico, atuando tambm como elo de ligao entre a lei, a
doutrina e a jurisprudncia, possibilitando a regulamentao harmnica e equnime
da sociedade. Seu emprego permite, por um lado, a elaborao de leis que reflitam a
ideia daquilo que, em determinado momento histrico, a sociedade considere como
socialmente justo; e por outro, permite-se a aplicao dessas leis aos conflitos de
interesse, de forma a efetivar o direito, mediante a adequada interpretao da mens
legis. Na ausncia de leis em que se tivessem positivado, ou com o surgimento de
novos institutos o que ocorre, por exemplo, quando inovaes tecnolgicas passam
a ser patenteadas e comercializadas entram novamente em cena os princpios,
agora como orientadores dos operadores do direito (Fundamentos principiolgicos
do processo civil, p. 26).

Derecho justo fundamentos de la tica jurdica, p. 14.

Nesta linha segue a obra de Paulo Dourado de Gusmo no sentido de que


o direito positivo se funda em certos princpios gerais que do unidade ao sistema.
So os princpios que nortearam o legislador. A esses princpios deve recorrer o
intrprete em primeiro lugar. Para descobri-los so necessrias a comparao, a generalizao e a abstrao progressiva de todo o direito vigente de um pas. Portanto,
para encontr-los deve-se remontar de norma a norma, de princpio em princpio,

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

No direito brasileiro, os princpios possuem importante funo


de integrao do sistema jurdico, de tal sorte que o art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, expressamente prev a possibilidade de o magistrado se
valer dos princpios gerais do direito em caso de lacuna7.
Grande polmica existe na doutrina acerca da natureza dos princpios. Ilustres nomes, como Jos Afonso da Silva8, sustentam que os
princpios so a base jurdica das normas e que podem vir a ser positivados, tambm se transformando em normas-princpios. Mas sua essncia
no necessariamente normativa, sendo, na realidade, fontes diretivas e
interpretativas para as normas jurdicas.
Esta tambm parece ser a doutrina de Trcio Sampaio Ferraz
Jnior , que transfere aos princpios o papel estrutural de garantir coeso ao sistema normativo, sendo fonte de formao e inspirao hermenutica para as regras imperativas.
9

at se atingir aos mais gerais, fundamentais e incondicionados que estruturam e


fundamentam o direito positivo (Introduo ao estudo do direito, p. 248).
7

Acerca da importncia dos princpios para o preenchimento das lacunas do direito,


Carlos Maximiliano, em obra referncia sobre a hermenutica jurdica, leciona
que todo o conjunto harmnico de regras positivas apenas o resumo, a sntese, o substratum de um complexo de altos ditames, o ndice materializado de um
sistema orgnico, a concretizao de uma doutrina, srie de postulados que enfeixam princpios superiores. Constituem estes as diretivas ideias do hermeneuta, os
pressupostos cientficos da ordem jurdica. Se deficiente o repositrio de normas,
se no oferece, explcita ou implicitamente, e nem sequer por analogia, o meio de
regular ou resolver um caso concreto, o estudioso, o magistrado, ou funcionrio
administrativo como que renova, em sentido inverso, o trabalho do legislador: este
procede de cima para baixo, do geral ao particular; sobe aquele gradativamente, por
induo, da ideia em foco para outra mais elevada, prossegue em generalizaes
sucessivas, e cada vez mais amplas, at encontrar a soluo colimada (Hermenutica
e aplicao do direito, p. 295).

Curso de direito constitucional positivo, p. 93.

Introduo ao estudo do direito, p. 247.

Volume 1

231

Jean-Louis Bergel10 j assinala a importncia dos princpios


perante os magistrados e o legislador, sendo eles verdadeiras inspiraes
para as normas, alm de guias diretivos e corretivos para a aplicao das
regras jurdicas.

componentes do direito. So normas de valor genrico que


orientam a compreenso do sistema jurdico, em sua aplicao e
integrao, sendo que algumas so de tamanha importncia que
esto expressamente contidas em leis, como j enunciamos.

Todavia, h tambm a escola filosfica que entende que os princpios so, sim, normas, as quais, sendo um grande gnero, se subdividem em princpios e regras.

As lies de Norberto Bobbio14 tambm direcionam para a


natureza normativa dos princpios:
[...] os princpios so apenas, a meu ver, normas fundamentais
ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra
princpios leva a engano, tanto que velha questo entre os juristas
se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os
princpios gerais so normas como todas as outras. E esta tambm
a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princpios
gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de
mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so
extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva,
no se v por que no devam ser normas tambm eles: se abstraio
da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas.
Em segundo lugar, a funo para a qual so extrados e empregados
a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular
um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna?
Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento
servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por
que no deveriam ser normas?

Robert Alexy11, provavelmente, um dos grandes nomes dessa escola, doutrinando que princpios e regras se renem no gnero das
normas, porque ambos expressam o dever ser, apesar de as regras serem menos genricas que os princpios, os quais guardam consigo um
alto grau de generalidade.
Ronald Dworkin12 tambm defende a natureza normativa dos
princpios, mas os diferencia das regras em razo de natureza lgica.
Para Dworkin, uma regra traz consigo um comando especfico e concreto que deve ser considerado vlido e aplicvel, ou no vlido e no
aplicvel. No h meio do caminho. Os princpios, por sua vez, encerram
comandos mais genricos e que podem servir de guias para interpretao e aplicao das regras, tendo os seus comandos sopesados de acordo
com o caso concreto.
O carter normativo dos princpios est presente na obra de
Maria Helena Diniz13, a qual, com sua costumeira didtica, sintetiza que
[...] os princpios gerais do direito, entendemos, no so preceitos
de ordem tica, poltica, sociolgica ou tcnica, mas elementos

E como o presente tema tem significativa relao com o universo da filosofia do direito, citar Miguel Reale15 mais do que um dever,
sendo certo que sua lio define princpios como
[...] enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e
orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para sua
aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas.
Cobrem, deste modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito,

10 Teoria geral do direito, p. 118.


11 Teoria dos direitos fundamentais, p. 87.

232

12 Levando os direitos a srio, p. 39.

14 Teoria do ordenamento jurdico, p. 158-159.

13 As lacunas no direito, p. 236.

15 Lies preliminares de direito, p. 300.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

233

Lon Duguit18 tambm j assinalava que,

quanto o de sua atualizao prtica. Alguns deles se revestem de


tamanha importncia que o legislador lhes confere fora de lei, com
a estrutura de modelos jurdicos, inclusive no plano constitucional,
consoante dispe a nossa constituio sobre os princpios da
isonomia (igualdade de todos perante a lei), da irretroatividade
da lei para a proteo dos direitos adquiridos, etc.

No universo normativo do direito brasileiro, muitos princpios


esto positivados, merecendo destaque as previses dos arts. 5, 37 e 93
da CF de 1988, as quais renem profunda relao com o princpio da efetividade do processo.
misso do Estado, por meio do Poder Judicirio, possibilitar aos
demandantes uma adequada, tempestiva e eficiente soluo de controvrsias; de tal sorte que a correta aplicao da regra de direito material deve
ser assegurada pelas vias processuais existentes e tuteladas pelo Estado.
A viso meramente formal da cincia processual, a qual deveria
ser autnoma e apenas reger com preciso tcnica o fluxo dos atos praticados em um determinado processo, no mais pauta do dia. No outro o entendimento de Pedro J. Bertolino: [...] concebido el proceso
ante todo como instrumento, vemos que resultar irrazonable hacer de
um mero medio el proceso civil un fin en si mismo16 .
Atualmente, o estudioso do processo deve se preocupar em
como os atos processuais podem auxiliar na concreta tutela do direito
material, de modo a garantir que este no seja apenas uma hiptese de
direito prevista em um determinado cdigo de normas.
O Estado, por intermdio do Poder Judicirio, no pode deixar de
ser visto como uma fora empregada exclusivamente como um meio
de realizao do direito e segundo normas jurdicas, conforme a lio de
Dalmo de Abreu Dallari17.
16 El exceso de rito de cara a la efectividad del proceso civil, p. 176.
17 Elementos de teoria geral do Estado, p. 97.

234

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

[...] pela funo jurisdicional, o Estado intervm nos casos de violao


do direito objetivo ou nas contestaes relativas existncia ou extenso
de uma situao jurdica subjetiva; ordena a reparao, represso
ou anulao, segundo o caso, quando foi violado o direito objetivo;
ordena as medidas necessrias, para assegurar a realizao das situaes
jurdicas subjetivas de que reconhece a existncia e a extenso.

A necessria e fluente relao entre o direito processual e o


direito material foi observada na obra de Jos Roberto dos Santos
Bedaque19, da qual se extrai a necessidade de uma viso instrumental do
processo civil, voltada ao processo de resultados, na busca de servir adequadamente ao direito material.
Cssio Scarpinella Bueno destaca que existe uma ligao umbilical entre o direito processual e o direito material, sendo aquele instrumento para tutelar de forma eficaz este ltimo. No se pode olvidar que
misso essencial do Estado garantir um eficaz exerccio da jurisdio,
entendendo-se por isso no s uma adequada e eficiente formal resposta do Poder Judicirio quanto soluo da lide, mas tambm se compreendendo a garantia da prpria realizao do direito material tutelado20.
Como a jurisdio tem como fim a resoluo de conflitos21, almejando obteno da paz social 22, certo que o princpio da efetivida18 Fundamentos do direito, p. 44.
19 Direito e processo, p. 19.
20 Curso sistematizado de direito processual civil, 2012, p. 91.
21 A pacificao o escopo magno da jurisdio e, por conseqncia, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurdica
da jurisdio e seu exerccio). um escopo social, uma vez que se relaciona com
o resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade [...] (Arajo Cintra;
Grinover; Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 30).
22 A necessidade de a jurisdio resolver de forma eficiente a lide est na doutrina de
Cndido Rangel Dinamarco: A fora das tendncias metodolgicas do direito

Volume 1

235

de do processo torna-se verdadeira essncia da jurisdio, principalmente porque um processo tardio, ineficaz e sem real impacto no mundo dos
fatos, fracassando na tutela e na realizao do direito material, no ter
proporcionado nem a paz social, nem o almejado adequado desfecho da
resoluo de conflitos23.

A Lei n. 9.784/1999, em seu art. 2, caput, igualmente faz referncia ao princpio da eficincia como um dos que regem o processo administrativo. Maria Sylvia Zanella di Pietro, acerca de sua natureza, bem disserta que esse princpio
[...] pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente
pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas
atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao
modo de organizar, estruturar, disciplinar a administrao pblica,
tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados
na prestao do servio pblico26.

Neste passo, significativo o desafio de se atingir a efetividade


processual, a qual consiste em se garantir ao litigante, na medida do possvel, praticamente aquilo que ele naturalmente teria se no precisasse ir
ao Poder Judicirio24.
Moldar todo o arcabouo legislativo processual e a atuao da
jurisdio para, de forma eficaz, tempestiva, oportuna e adequada, garantir e realizar o direito material a ser tutelado a misso hoje presente
nos foros acadmicos e profissionais que constantemente debatem processo civil no Brasil.
Dando continuidade a esse debate, deve-se lembrar que o art.
37 da CF de 1988 j positiva a necessidade de o Estado e, portanto, o
Poder Judicirio atuar de forma eficiente em seus atos. Trata-se da consagrao do princpio da eficincia, o qual guarda ntima relao com a
noo de efetividade processual.
O princpio da eficincia foi positivado na Magna Carta por meio
da EC n. 19 de 1998 e traz consigo a imposio ao agente pblico de atuar
de forma a permitir que o Estado atinja os seus fins perante a sociedade,
buscando sempre, nesse sentido, resultados favorveis ao todo social 25.
processual civil na atualidade dirige-se com grande intensidade para a efetividade
do processo, a qual constitui expresso resumida da ideia de que o processo deve ser
apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo
em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. (A instrumentalidade do
processo, p. 277).

E especificamente sobre a necessidade de o processo ser regido com a mxima eficincia e dentro dos parmetros da economia e da
instrumentalidade, de modo a ser efetivo e atender ao seu escopo social,
interessante a seguinte passagem da administrativista da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo:
[...] h que se ter sempre presente a ideia de que o processo
instrumento para aplicao da lei, de modo que as exigncias a ele
pertinentes devem ser adequadas e proporcionais ao fim que se
pretende atingir. Por isso mesmo, devem ser evitados os formalismos
excessivos, no essenciais legalidade do procedimento que s
possam onerar inutilmente a administrao pblica, emperrando a
mquina administrativa27.

Alexandre de Moraes, tambm analisando o princpio da


eficincia, proclama que este
[...] aquele que impe administrao pblica direta e indireta e a
seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio
de suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente,
participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da

23 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 319.

236

24 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 319.

26 Direito administrativo, p. 83.

25 Bonavides; Miranda; Agra, Comentrios Constituio Federal de 1988, p. 728.

27 Direito administrativo, p. 504.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

237

qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais


necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos,
de maneira a evitar-se desperdcios e garantir-se uma maior
rentabilidade social 28.

Alexandre Santos de Arago, acerca do princpio da eficincia, em lio sobre a necessidade de o direito atender seu escopo de
efetivamente resolver os conflitos concretos, enfatiza que:
O Direito Pblico do Estado Contemporneo visa satisfazer
determinadas necessidades sociais, sendo vinculado ao atendimento
eficiente dos fins sociais e fticos aos quais se destina. A eficincia no
pode ser entendida apenas como maximizao do lucro, mas sim como
um melhor exerccio das misses de interesse coletivo que incumbe
ao Estado, que deve obter a maior realizao prtica possvel das
finalidades do ordenamento jurdico, com os menores nus possveis,
tanto para o prprio Estado, especialmente de ndole financeira, como
para a liberdade dos cidados. Os resultados prticos da aplicao
das normas jurdicas no constituem preocupao apenas sociolgica,
mas, muito pelo contrrio, so elementos essenciais para determinar
como, a partir desses dados empricos, devam ser interpretadas (ou
reinterpretadas), legitimando a sua aplicao. O Direito deixa de ser
aquela cincia preocupada apenas com a realizao lgica dos seus
preceitos; desce do seu pedestal para aferir se esta realizao lgica
est sendo apta a realizar os seus desgnios na realidade da vida em
sociedade. Uma interpretao/aplicao de lei que no esteja sendo
capaz de atingir concreta e materialmente os seus objetivos no pode
ser considerada como a interpretao mais correta29.

A doutrina acima, focada na eficincia da administrao pblica e na necessidade de o direito ser interpretado e aplicado de forma a
realmente atender aos seus fins, tem flagrante inspirao na escola de
28 Direito constitucional, p. 300.
29 Eficincia (princpio da), p. 393.

238

Norberto Bobbio30, que j na dcada de 1970 frisava a importncia de


uma teoria realista do direito, focada mais na efetividade da norma jurdica do que na sua validade formal.
Indubitavelmente, o princpio da eficincia 31, que rege a atuao da Administrao Pblica, apresenta estreita e ntima ligao com
o princpio da efetividade processual, pois o Poder Judicirio (art. 93 da
CF de 1988), como ente do Estado que concentra o exerccio da jurisdio, deve pautar seus atos com observncia das diretrizes que esto consagradas no art. 37 da CF de 1988.
Fredie Didier Jr.32, neste contexto, pontua que
[...] o processo, para ser devido, h de ser eficiente. O princpio
da eficincia, aplicado ao processo, um dos corolrios da clusula
geral do devido processo legal. Realmente, difcil conceber um
devido processo legal ineficiente. Mas no s. Ele resulta, ainda,
da incidncia do art. 37, caput, da CF/88. Esse dispositivo tambm
se dirige ao Poder Judicirio [...].

E dentro de uma busca da plena efetividade processual, no


por outra razo, inclusive, que o prprio novo Cdigo de Processo Civil,
no art. 8, faz expressa referncia ao princpio da eficincia: Ao aplicar
o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias
do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a
publicidade e a eficincia.
30 Dalla strutura alla funzione: nuovi studi di teoria del diritto.
31 Fbio Soares de Melo enfatiza que o princpio da eficincia tem por finalidade
principal a obrigatoriedade de que a atuao da administrao pblica obtenha
resultados de forma satisfatria e eficiente. (Processo administrativo tributrio: princpios, vcios e efeitos jurdicos, p. 54).
32 Apontamentos para a concretizao do princpio da eficincia do processo, p. 433.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

239

A noo de efetividade processual est presente nos referidos


conceitos ligados ao princpio da eficincia, podendo-se dizer que cabe ao
Poder Judicirio se organizar da forma mais adequada para garantir que
a tutela jurisdicional possa ser conferida ao titular do direito material de
maneira oportuna, econmica e tempestiva, tudo de modo a garantir que
a resoluo de conflitos no se limite apenas prolao de uma sentena
judicial, mas sim que possa efetivamente realizar o direito devido ao seu
titular e formalmente reconhecido em deciso proferida no processo.
Bem oportuno, alis, o disposto no art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que prev a necessidade de os rgos pblicos, a se
incluindo o Poder Judicirio, fornecerem servios adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Alm do princpio da eficincia, pode-se dizer que o princpio
da efetividade processual tambm encontra relao com o texto constante do art. 5, inciso LXXVIII, da CF de 198833.

de comunicao e sofisticao dos meios de transporte, e os


instrumentais tecnolgicos que aceleram ou mesmo substituem o
agir humano nos diferentes atos da vida cotidiana35.

J. J. Gomes Canotilho, nesta seara, j teve a oportunidade de


observar que a existncia de processos cleres, expeditos e eficazes [...]
condio indispensvel de uma proteco jurdica adequada"36.
A durao razovel do processo e a celeridade certamente so importantes componentes do conceito de efetividade processual. Mas no
so expresses sinnimas, sendo a celeridade um dos elementos para que
o processo possa ser considerado efetivo, mas nunca o nico elemento. Um
processo clere mas que agrida o devido processo legal no pode ser considerado efetivo como bem alertam Maria Elizabeth de Castro Lopes
e Joo Batista Lopes37 em artigo referncia sobre o tema:
Tem-se observado, em trabalhos acadmicos, certa confuso entre
celeridade e efetividade. Talvez em razo da constante preocupao
com a morosidade da justia, a efetividade muitas vezes identificada com celeridade ou com presteza da atividade jurisdicional.
Nada, porm, menos exato, j que a celeridade apenas um aspecto
da efetividade. Com maior rigor tcnico e luz da Emenda n. 45, aos
jurisdicionados se deve garantir a razovel durao do processo que,
entre outros aspectos, ter de levar em considerao a complexidade
da causa. Por exemplo, se o desate da lide exigir prova pericial, e o
juiz a dispensar, em nome da celeridade processual, a efetividade
do processo estar irremediavelmente comprometida: o julgamento
no ser antecipado, mas precipitado... Tem-se, pois, que a celeridade
processual no pode vulnerar as garantias constitucionais entre as
quais se colocam a ampla defesa e a produo da prova.

Como j disse Rui Barbosa, "a justia atrasada no justia, seno injustia qualificada34.
A celeridade processual ganha fundamental realce nos tempos modernos, principalmente em razo das significativas transformaes da vida social e seus reflexos nos litgios, conforme bem observa
Kazuo Watanabe:
Vrios so os fatores que contribuem para que o fator celeridade
tenha relevncia no estudo das relaes sociais, destacando-se o
encurtamento das distncias, em razo da evoluo dos sistemas
33 a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
34 Orao aos moos, p. 53. Na mesma linha, defendendo que a justia no entregue em
prazo razovel seria um diniego de tutela, a doutrina de Luigi Paolo Comoglio
(Principi costitucionali e processo di esecuzione, p. 454).

240

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

35 Da cognio no processo civil, p. 142.


36 Direito constitucional, p. 652-653.
37 Princpio da efetividade, p. 244-245.

Volume 1

241

Jos Roberto dos Santos Bedaque38, na mesma direo,


doutrina que:
Processo efetivo aquele que, observado o equilbrio entre os valores
segurana e celeridade, proporciona s partes o resultado desejado
pelo direito material. Pretende-se aprimorar o instrumento estatal
destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa
iluso pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade suficiente
para alcanar a to almejada efetividade. No se nega a necessidade
de reduzir a demora, mas no se pode faz-lo em detrimento do
mnimo de segurana, valor tambm essencial ao processo justo.
Em princpio, no h efetividade sem contraditrio e ampla defesa.
A celeridade apenas mais uma das garantias que compem a
ideia do devido processo legal, no a nica. A morosidade excessiva
no pode servir de desculpa para o sacrifcio de valores tambm
fundamentais, pois ligados segurana do processo39.

o equilbrio entre a celeridade e o respeito aos princpios que


compem o devido processo legal; respeitando-se a adequada
segurana aos valores fundamentais que devem ser preservados em
favor dos sujeitos do processo40.

Portanto, a durao razovel do processo e a celeridade so fundamentais para que a efetividade processual possa ser garantida no caso
concreto, mas tais qualidades no devem mitigar os importantes princpios inerentes ao due process of law, sendo este outro fundamental elemento para a conquista da efetividade processual:
[...] a celeridade no pode atropelar ou comprometer o processo
giusto de que nos fala Comoglio, ou seja, o reconhecimento e a
garantia dos direitos, a fundamental exigncia de efetividade tcnica
e qualitativa, o contraditrio, o juiz natural, etc. Sobre preocupar-se com a celeridade, dever o magistrado indagar, em cada caso,
qual deva ser a durao razovel do processo. Em outras palavras,
o processo deve durar o tempo necessrio e suficiente para cumprir
seus escopos, nem mais, nem menos41.

E, como j tivemos a oportunidade de defender,


[...] o processo efetivo aquele que busca resolver de forma eficaz
a lide, dentro de uma tica de economia processual, atendendo
38 Efetividade do processo e tcnica processual, p. 49.
39 No so diferentes os magistrios de Joo Batista Lopes e Cssio Scarpinella
Bueno: Como se pretende sustentar, porm, efetividade no sinnimo de celeridade, ainda que deva ser considerada aspecto importante daquela, como se expor mais
adiante. [...]. Verifica-se, para logo, que o conceito de efetividade mais complexo do
que geralmente se supe, no se identificando, pura e simplesmente, com o resultado do
processo. necessrio que o resultado alcanado obedea ao princpio do devido processo
legal, isto , que as garantias do processo sejam observadas, que se tenha um processo
equo e giusto, como dizem os italianos. Tambm no se pode confundir efetividade com
celeridade processual. Se certo que a celeridade constitui um valor a ser perseguido,
especialmente ante o quadro atual de morosidade da justia, tambm exato que a idia
de efetividade no se exaure na de celeridade. (Lopes, Princpio da proporcionalidade
e efetividade do processo civil, p. 135); e O grande norte a ser seguido pelo legislador
e, consequentemente, pela tcnica processual o do princpio da efetividade da jurisdio, ou do acesso justia ou ordem jurdica justa, constante do artigo 5, XXXV, da
Constituio Federal, sempre equilibrado e dosado, como bom princpio que , pelos
princpios do devido processo legal e do contraditrio e da ampla defesa (artigo 5, LIV
e LV, da Constituio Federal) (Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil,
2007, p. 148). No mesmo sentido: Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 360.

242

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

O devido processo legal est previsto na CF de 1988, em seu art.


5, LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
O devido processo legal princpio-base para todo o sistema
processual42, tendo em sua essncia a orientao de respeito s garantias
40 Medeiros Neto, Proibio da prova ilcita no processo civil brasileiro, p. 20.
41 Lopes; Castro Lopes, Novo Cdigo de Processo Civil e efetividade da jurisdio,
p. 173-174.
42 Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do
due process of law para que da decorressem todas as conseqncias processuais que
garantiam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentena justa. , por assim
dizer, o gnero do qual todos os demais princpios constitucionais do processo so
espcies. Assim que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestaes do devido
processo legal o princpio da publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de
utilizar-se em juzo prova obtida por meio ilcito, assim como o postulado do juiz

Volume 1

243

processuais positivadas em favor das partes na Constituio Federal e

Nelson Nery Jr.52, com didtica, sintetiza:

nas demais normas infraconstitucionais. Entre tais garantias, destacam-

E nesse sentido unicamente processual que a doutrina brasileira


tem empregado, ao longo dos anos, a locuo devido processo
legal, como se pode verificar, v.g., da enumerao que se fez das
garantias dela oriundas, verbis: a) direito citao e ao conhecimento
do teor da acusao; b) direito a um rpido e pblico julgamento;
c) direito ao arrolamento de testemunhas e notificao das
mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito
ao procedimento contraditrio; e) direito de no ser processado,
julgado ou condenado por alegada infrao s leis ex post facto;
f ) direito plena igualdade entre acusao e defesa; g) direito contra
medidas ilegais de busca e apreenso; h) direito de no ser acusado
nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito
assistncia judiciria, inclusive gratuita; j) privilgio contra a
auto-incriminao. Especificamente quanto ao processo civil, j se
afirmou ser manifestao do due process of law: a) a igualdade das
partes; b) garantia do jus actionis; c) respeito ao direito de defesa;
d) contraditrio. Resumindo o que foi dito sobre esse importante
princpio, verifica-se que a clusula procedural due process of law
nada mais do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso
justia, deduzindo a pretenso e defendendo-se do modo mais
amplo possvel, isto , de ter his day in Court, na denominao
genrica da Suprema Corte dos Estados Unidos.

-se, sem a tanto se limitar, o direito ao contraditrio43 e ampla defesa44,


o respeito ao princpio da legalidade45, o dever de os magistrados moti-

varem suas decises e a publicidade dos atos processuais46 (art. 93, IX,

da CF de 1988), o direito prova47, a proibio prova ilcita48, o dever

de se conferir tratamento igualitrio s partes49, o direito ao juiz natural


e imparcial50.

A imparcialidade do magistrado como elemento essencial do

due process of law, inclusive, muito bem ressaltada na obra de Marcelo

Figueiredo51, sendo j uma preocupao presente na Constituio


brasileira de 1824.

natural, do contraditrio e do procedimento regular. (Nery Junior, Princpios do


processo civil na Constituio Federal, p. 60).
43 O que caracteriza fundamentalmente o processo a celebrao contraditria do
procedimento, assegurada a participao dos interessados mediante exerccio das
faculdades e poderes integrantes da relao jurdica processual. A observncia
do procedimento em si prprio e dos nveis constitucionalmente satisfatrios de
participao efetiva e equilibrada, segundo a generosa clusula due process of law,
que legitima o ato final do processo, vinculativo dos participantes. (Dinamarco,
A instrumentalidade do processo, p. 77).
44 Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 172.
45 Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 400.
46 Oliveira Neto, Princpio da fundamentao das decises judiciais, p. 201.

O devido processo legal denota que ningum ser privado de

sua liberdade e/ou de seus bens sem a observncia de procedimento previamente previsto em lei, bem como sem a garantia da ampla defesa,
do contraditrio e do tratamento igualitrio entre as partes (inciso LV do
art. 5 da CF de 1988) 53.

47 Lopes, A prova no direito processual civil, p. 166-168.


48 Shimura, Princpio da proibio da prova ilcita, p. 263-264.

52 Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 70.

49 Ferreira Filho, Direitos humanos fundamentais, p. 118. No mesmo sentido: Bueno,


Curso sistematizado de direito processual civil, 2012.

53 Por essa concepo formal, mencionado princpio representa uma garantia de acesso
justia e, tambm, de que, ao ser parte em um processo, seja ele criminal, civil ou
administrativo, a pessoa no sofrer qualquer restrio em sua vida, liberdade ou
patrimnio sem que seja observado um procedimento previamente estabelecido
na lei, no qual se respeite a igualdade das partes e se permita a mais ampla defesa

50 Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal.


51 Transio do Brasil Imprio Repblica Velha, p. 122.

244

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

245

Um processo que observa o devido processo legal, pautado pelo


respeito s garantias constitucionais, mas que tambm observa a necessidade de eficincia, celeridade e durao razovel, demonstra a preocupao com a efetividade na soluo do conflito.

mente o acesso informao e ao uso das ferramentas processuais necessrias para a proteo dos seus direitos. Essa seria a primeira onda de transformao, garantindo-se o acesso justia para aqueles que tradicionalmente
so excludos, por fatores econmicos, do sistema de proteo dos direitos.

A efetividade processual mantm igualmente ntima relao com


a noo de acesso justia, termo este muito presente quando se examina
o inciso XXXV do art. 5 da CF de 1988. Esse inciso proclama que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Tal previso normativa, tambm conhecida como o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional54, estabelece o acesso ao Poder Judicirio por parte de todo aquele que se sentir ameaado em sua esfera de
direitos subjetivos.

Neste particular, oportuna a lio de Srgio Shimura 56, para


quem a verdadeira efetividade do processo o problema que mais aflige
o jurisdicionado, no momento de recorrer tutela jurisdicional. A morosidade do processo estrangula os canais de acesso tutela jurisdicional,
principalmente aos economicamente mais fracos.

certo que a previso extremamente bela, pois prev como direito constitucional a possibilidade de o jurisdicionado sempre se valer do
Poder Judicirio para o exame de suas questes.

A segunda onda de transformao est na busca de proteo aos


interesses difusos e coletivos, almejando-se tutelar os interesses da sociedade como um todo, e no s o direito individual de cada cidado.

Todavia, para que o acesso justia aqui interpretado como


decorrncia do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional
deixe de ser uma mera elogivel previso no rol das garantias constitucionais e passe a se tornar um concreto direito a ser exercido pelos jurisdicionados, inevitvel a observncia das ondas de transformao de que
sabiamente falam Mauro Cappelletti e Bryant Garth55.
Pela lio dos referidos mestres, o pleno acesso justia pode ser
obtido pela preocupao em possibilitar aos menos favorecidos economicados seus interesses [...]. Dessa forma, alm da paridade de atuao, no acesso e
no desenvolvimento do processo, e do respeito a uma sequncia de atos previstos
em lei, as partes tm o direito de ver resolvida, em tempo razovel, a causa que
submeteram ao Poder Judicirio, impedindo que as aes judiciais se perpetuem.
(Dias, Princpio do devido processo legal, p. 34-35).
54 Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 410.
55 Acesso justia.

246

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

A referida primeira onda de transformao cuidaria de tentar


conferir aos economicamente mais fracos a real possibilidade de terem os
seus direitos efetivamente tutelados pelo Poder Judicirio.

A terceira onda reside no desafio de o Estado e o Poder Judicirio atuarem efetivamente na resoluo dos conflitos que so apresentados, sendo misso do sistema jurdico no s entregar ao jurisdicionado
uma formal resposta para o conflito por meio de uma deciso ou sentena, mas tambm conferir a ele todas as ferramentas e vias processuais necessrias para a efetiva realizao do seu direito.
A terceira onda de transformao de que falam Cappelletti e
Garth apresenta o mais perceptvel elo entre a preocupao com o acesso justia e a efetividade processual.
Jos Roberto dos Santos Bedaque57, acerca da relao entre
o acesso justia e a efetividade processual, disserta que
56 Arresto cautelar, p. 37.
57 Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 341.

Volume 1

247

[...] entre os direitos fundamentais da pessoa encontra-se, sem


dvida, o direito efetividade do processo, tambm denominado
direito de acesso justia ou direito ordem jurdica justa,
expresses que pretendem representar o direito que todos tm
tutela jurisdicional do Estado. Essa proteo estatal deve ser
apta a conferir tempestiva e adequada satisfao de um interesse
juridicamente protegido, em favor do seu titular, nas situaes em
que isso no se verificou de forma natural e espontnea.

(I) reformas dos procedimentos judiciais, de modo a reduzir custos, simplificar os atos processuais e atender-se a natureza e as especificidades
dos diferentes conflitos levados ao judicirio; (II) incentivo aos mtodos
alternativos de resoluo de conflitos, tais como o juzo arbitral e a conciliao; (III) instituio de procedimentos e cortes especiais para casos
economicamente diferenciados, bem como para casos que tenham matrias mais especficas.

E, como narra Cassio Scarpinella Bueno58, a terceira onda


traz o desafio de o sistema processual se adaptar aos novos tempos dos
conflitos modernos, ser flexvel, prever procedimentos que possam atender as especificidades de cada lide, ter, enfim, as condies necessrias
para atuar de forma concreta e real na proteo ao direito material que
est sendo violado no caso concreto.

Apesar de os escritos de Cappelletti e Garth serem da dcada de 1970, pode-se dizer que eles nunca foram to atuais.

O jurisdicionado, na tica da terceira onda de Cappelletti e


Garth, no pode se deparar com um sistema processual rgido, formal,
distante e pouco preocupado com a eficaz soluo da lide.
Pelo contrrio, passa a ser misso essencial do Poder Judicirio garantir a efetividade do processo. O sistema processual como um
todo deve trabalhar para a melhor compreenso do litgio e para conferir os meios processuais necessrios para atender a especificidade do
direito a ser garantido, tudo de modo a se poder ir alm da mera e simples resoluo formal do litgio, de tal sorte que todos que atuam com
o processo devem se sentir protegidos pelos mecanismos existentes e
estarem cientes de que o direito ameaado ser, de fato, eficaz e concretamente tutelado.

248

As rpidas e desafiadoras transformaes oriundas da globalizao econmica60, a velocidade da troca de informaes e a complexa multiplicao de litgios obrigam o processualista moderno a ter um olhar
diferenciado sobre a forma de resoluo de conflitos.
O Poder Judicirio enfrenta um desafio institucional. Precisa estar pronto para efetivamente garantir e realizar o direito material a ser
tutelado, no podendo mais se limitar a conferir meras formais e tardias
respostas jurisdicionais aos demandantes, as quais no raro fracassam em
aplicabilidade no real mundo dos fatos.
E misso do processualista auxiliar o Poder Judicirio e a cincia processual neste desafiador momento de transformao, revisitando
velhos institutos e propondo a criao de novos, ou mesmo apresentando
um olhar diferente sobre o contexto presente, tudo na linha de colaborar
com a busca da to sonhada efetividade processual.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth59 j propunham as


seguintes mudanas para que o acesso justia pudesse ser observado:

Como bem destaca Rodolfo de Camargo Mancuso 61, o desafio para o Poder Judicirio e tambm para o processualista a obteno de uma tutela jurisdicional de qualidade, a qual deve revestir-se dos
seguintes atributos:

58 Curso sistematizado de direito processual civil, 2012, p. 91.

60 Faria, Direito e globalizao econmica.

59 Acesso justia.

61 Acesso justia, p. 475.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

249

[...] ser justa (resoluo da pendncia em modo equnime),


jurdica (tecnicamente hgida e convincente), econmica (boa
relao custo benefcio), tempestiva (prolatada num processo sem
dilaes excessivas), razoavelmente previsvel (apta a permitir
um verossmil prognstico sobre o desfecho da causa) e efetiva
(idnea a assegurar a exata fruio do direito, valor ou bem da
vida reconhecidos no julgado).

A meta transcender o mero debate cientfico dos institutos


processuais, contribuindo para que surjam instrumentos de maior eficincia para a proteo dos direitos tutelados62.
A eficaz proteo do direito material, conferindo-se os instrumentos necessrios para a sua efetiva garantia e realizao, a diretriz da
moderna cincia processual, o verdadeiro desafio do Poder Judicirio e
do processualista dos tempos contemporneos.
Na realidade, a efetividade processual caminho indispensvel para a materializao da justia, tida aqui como a garantia de se
dar a cada um o que lhe devido, de acordo com uma relao de igualdade, seja ela simples ou proporcional63, conforme j enfatizado por
Piero Calamandrei64.
62 No sendo outra a doutrina de Kazuo Watanabe: O direito e o processo devem
ser aderentes realidade, de sorte que as normas jurdico-materiais que regem essas
relaes devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo
de vida, criando mecanismos de segurana que reajam com agilidade e eficincia
s agresses ou ameaas de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretenses
materiais que resultam da incidncia dessas normas materiais devem encontrar uma
tutela rpida, adequada e ajustada ao mesmo compasso. (Da cognio no processo
civil, p. 141).
63 Montoro, Introduo cincia do direito, p. 129.
64 E, entretanto, tambm a tcnica dos juristas, se deve respeitar os limites do ius
conditum, tem em si mesma, no obstante o limitado desses confins, um acorde
moral que a inspira e vivifica. Se ao jurista, que essencialmente um legalista, no
lhe permitido tomar parte ativa (enquanto quer seguir como jurista) na luta pela
instaurao de leis mais justas, seu ofcio, entretanto, igualmente importante,

250

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Como bem lembra a lio de Giorgio Costantino 65, a preocupao com a efetividade processual se acentua nos procedimentos de
execuo, onde h um verdadeiro teste de fogo para a eficincia do Poder Judicirio e para os mecanismos processuais existentes, uma vez que
nesta etapa que a satisfao do direito do legtimo credor deve ocorrer.
A profunda e necessria relao entre a efetividade e a execuo j
foi muito bem observada por Miguel Angel Fernndez-Ballesteros,
ao afirmar com propriedade que: asi todas las actividades necesarias
para que la tutela sea efectiva como quiere el art. 24, I, de nuestra
Constitucin estn encomendadas al proceso de ejecucin; de ahi su
importanda cientfica y prctica66.
Esse tema teve a especial ateno de Marcelo Lima Guerra67,
para quem a efetividade processual passa a ser direito fundamental do
credor na execuo, cujo legtimo crdito deve ser protegido e amparado
pelo sistema processual:
No presente trabalho, o que se denomina direito fundamental
tutela executiva corresponde, precisamente, peculiar manifestao
o de lutar ativamente a fim de que o direito vigente seja aplicado justamente; e
tambm, com essa luta, mais modesta e mais prxima terra, se possa contribuir
a fazer menos speras as misrias humanas e a defender a civilidade. (Estudos de
direito processual na Itlia, p. 88).
65 "In referimento ai processi esecutivi, ocorre ricordare il ruolo fondamentale della
esecuzione forzata nell'ambito della tutela giurisdizionale: non basta ottenere il
riconoscimento o la attribuzione di ovvero un provvidimento anticipatorio, n
prevedere titoli esecutivi stragiudiziali se non si dispone anche degli strumenti per
realizzare coattivamente quel diritto nel caso di mancata cooperazione del soggeto
o dei soggeti obbligati [...] L'esecuzione forzata, nel suo complesso, tuttavia, constituisce il settore della giustizia civile che presenta piu limitati margini di efficienza."
(Le riforme della giustizia civile nella XIV Legislatura, p. 30).
66 La ejecucin forzosa y las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
p. 13.
67 Direitos fundamentais do credor e a proteo do credor na execuo civil, p. 90.

Volume 1

251

[...] alm de ser muito grave em si mesma, na medida em que


a Constituio Federal erige a eficincia dentre os princpios
retores do setor pblico, ainda projeta inquietantes externalidades
negativas: desprestigia a funo judicial do Estado, na medida em
que no oferece aos jurisdicionados a devida contrapartida por
haver criminalizado a justia de mo prpria (Cdigo Penal, artigo
345); desestimula o acesso justia dos que tm os seus direitos
injustamente resistidos ou contrariados; penaliza aqueles que,
embora tendo obtido o reconhecimento judicial de suas posies de
vantagem, todavia no conseguem usufru-las concretamente, ante
as postergaes e resistncias consentidas na fase jurissatisfativa;
fomenta a hostilidade entre os contraditores, ante a dilao excessiva
das lides; exacerba a contenciosidade social, ao insuflar os bolses de
frustrao e de insatisfao ao interno da coletividade.

do postulado da mxima coincidncia possvel no mbito da


tutela executiva. No que diz com a prestao de tutela executiva, a
mxima coincidncia traduz-se na exigncia de que existam meios
executivos capazes de proporcionar a satisfao integral de qualquer
direito consagrado em ttulo executivo. a essa exigncia, portanto,
que se pretende individualizar, no mbito daqueles valores
constitucionais englobados no due process, denominando-a
direito fundamental tutela executiva e que consiste, repita-se,
na exigncia de um sistema completo de tutela executiva, no qual
existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral
satisfao a qualquer direito merecedor de tutela executiva 68.

Sidnei Agostinho Beneti69, dentro da mesma margem de relao entre a efetividade e a execuo, proclama:
[...] tem-se que decidir e executar. De nada adianta parte ver a bela
sentena ornada de citaes poliglotas e abstrata doutrina de sutis
filamentos. A parte quer saber do dinheiro dela; o ru criminal deseja
ver se recebeu a pena adequada ou foi absolvido; a vtima busca
verificar se quem lhe causou dano foi condenado; o locador quer o
despejo do inquilino inadimplente. A prestao jurisdicional com a
practizao do decidido, simples fato, cuja beleza, para o juiz, mais
significativa do que arranjos florais de extratos de livros pinados no
afogadilho das ltimas horas que geralmente no provam cultura,
mas simplesmente acesso a uma biblioteca prpria ou alheia.

Rodolfo de Camargo Mancuso70, abordando a crise de efetividade dos comandos condenatrios, leciona que esta,
68 Luis Roberto Barroso, com a mesma preocupao quanto efetividade na execuo, doutrina que a efetividade apenas ocorre quando se d a realizao do direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao,
no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima
quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. (O direito
constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio
brasileira, p. 85).
69 Da conduta do juiz, p. 13.

O primeiro, de natureza institucional, implica a importncia de


o Estado se aparelhar de forma apta a gerir eficazmente as resolues
de conflitos; de nada adianta uma legislao processual ultramoderna se
o Estado, por intermdio dos seus rgos entre os quais o Poder Judicirio , no est apto a dirimir de forma efetiva as lides.
Como uma grande analogia, vale lembrar o quo moderna se
mostrou realidade brasileira a elogiada Lei de Execuo Penal n. 7.210,
de 11 de julho de 1984, baseada nas festejadas medidas de assistncia
ao condenado e nas ideias da nova defesa social71. Todavia, na medida
em que o Estado tem srios problemas na execuo de polticas pblicas
voltadas administrao prisional, certo que a realidade da execuo
penal no Brasil de baixa qualidade, conforme j relatado pela Human
71 Mirabete, Execuo penal, p. 33.

70 Acesso justia, p. 111.

252

Para a obteno da efetiva prestao da tutela jurisdicional


aqui entendida como a tutela pautada pelos princpios da eficincia, da
durao razovel do processo, da celeridade, do devido processo legal e
inspirada nos slidos fundamentos do pleno acesso justia , dois grandes desafios devem ser enfrentados.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

253

Rights Watch, em trabalho publicado em 1998, intitulado O Brasil atrs


das grades72.

Dinamarco, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. So Paulo:


Malheiros, 2007.

Portanto, a efetividade processual depende, em muito, de um


forte preparo institucional do Estado e do Poder Judicirio, que devem
estar aparelhados de forma satisfatria para o adequado cumprimento
da finalidade essencial da jurisdio. Como bem lembra Joo Batista
Lopes73: Em concluso, mais do que reformas processuais, necessitamos da modernizao da mquina judiciria e de condies materiais
para que os juzes possam cumprir fielmente o seu ofcio [...].

Barbosa, Rui. Orao aos moos. So Paulo: Martin Claret, 2003.

O segundo desafio passa pela necessidade de a legislao processual conferir os mecanismos necessrios para que o titular do direito material possa receber uma resposta adequada, oportuna, tempestiva
e eficaz do Poder Judicirio, uma legislao processual adaptada s especificidades dos diferentes casos concretos que so levados diariamente ao conhecimento do Poder Judicirio, e que realmente possibilite ao
demandante obter as garantias necessrias para a concreta realizao do
seu direito.

. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2007.

Os dois desafios devem e precisam ser enfrentados, sendo ambos fundamentais para a obteno da almejada efetividade do processo.

Bedaque, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 4. ed. So Paulo:


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258

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

259

A voz e a vez do interesse pblico em


juzo: (re)tomando a srio a interveno
custos legis do Ministrio Pblico no
novo processo civil brasileiro
Elton Venturi
1 Introduo. 2 A interveno custos legis do Ministrio Pblico no processo civil relaciona-se representao adequada do interesse pblico (de
natureza difusa e indisponvel). 3 A ausncia de intimao do Ministrio
Pblico ensejadora da adequada interveno no processo civil: hiptese
de nulidade relativa ou de nulidade absoluta? 4 A ausncia de intimao
do Ministrio Pblico para intervir no processo civil equivale falta de
citao da parte para integrao na relao processual: a inexistncia processual e a querela nullitatis insanabilis.

1 Introduo
O novo Cdigo de Processo Civil brasileiro aposta na formatao de um modelo processual liberal e colaborativo, mais flexvel e menos interventivo, oportunizando s partes o amoldamento procedimental e da prpria atividade jurisdicional aos interesses em disputa, inclusive mediante o emprego de negcios jurdicos processuais. Ao mesmo
tempo, propugna-se pela disseminao do emprego dos meios consensuais de soluo de conflitos, seja em juzo ou fora dele.
Se essa contratualizao do processo parece fazer sentido quando da pretenso de adjudicao jurisdicional de disputas envolvendo interesses exclusivamente individuais, patrimoniais e disponveis, remanesce
a concepo de que eventuais afetaes do interesse pblico continuem a
merecer cuidados especiais do sistema jurisdicional. Neste sentido, o
261

Ministrio Pblico sempre desempenhou papel fundamental dentro do


sistema de justia nacional, sendo chamado a intervir obrigatoriamente em todas as causas nas quais, objetiva ou subjetivamente, entende-se
presente o interesse pblico.
Contudo, a nova codificao pouco ou nada avana no captulo reservado interveno do Parquet no processo civil. O texto da Lei
n. 13.105/2015 no revela especial preocupao em aprimorar esse importante sistema, cingindo-se a repetir as antigas previses referentes s
prerrogativas processuais do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da
ordem jurdica, quais sejam, a intimao pessoal de todos os atos do processo, a manifestao aps as partes, o direito de produzir provas, recorrer e pleitear outras medidas processuais cabveis.
Quando o texto inova (art. 279), o faz para tratar da nulidade processual acarretada pela falta da intimao propiciadora da interveno do
representante do Ministrio Pblico no curso do feito. Neste particular,
confirmando a concepo liberal do novo processo civil e na linha da sedimentada jurisprudncia dos tribunais nacionais, a nova codificao consagra o regime da nulidade meramente relativa para a hiptese, passvel
de convalidao mediante interveno a posteriori do membro do Parquet
que atua j em instncia recursal. No havendo prova de prejuzo concreto
decorrente da ausncia de atuao na primeira instncia, o firme indicativo
legislativo pela no decretao de qualquer invalidade processual.
O tema, por certo, no novo. O debate sobre a natureza sui generis
da interveno do Ministrio Pblico no processo civil e sobre o tipo de
nulidade (relativa ou absoluta) a incidir nas hipteses do seu inadequado alijamento das demandas que envolvam interesses pblicos j fora
inaugurado e praticamente encerrado, respectivamente, pela vigncia do
art. 82 do CPC de 1973 e pela mais recente consolidao da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal.
Ento, porque retom-lo?

262

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Achamos que se trata de tima oportunidade para refletir a respeito da efetividade da proteo do interesse pblico pela via interventiva,
a partir da profunda reanlise de uma aparentemente sutil e requentada
questo processual sob o contexto da nova legislao. Trata-se de reavaliar,
sobretudo, o prprio sentido do exerccio da funo interventiva pelo Ministrio Pblico em prol do aprimoramento do sistema de justia brasileiro.
A retomada do debate se presta a demonstrar, inicialmente, que
a interveno do Parquet na qualidade de fiscal da ordem jurdica em
nada difere de sua atuao processual quando na formal qualidade de
parte. Em ambas as hipteses, cumpre o Ministrio Pblico idntica
funo constitucional de adequada representao judicial do interesse pblico contido na proteo dos interesses transindividuais e individuais indisponveis. Por tal motivo, a interveno ministerial deve ser
compreendida como autntica atuao de uma terceira parte, cujos interesses de tutela jurisdicional muitas vezes no se confundem com os do
demandante nem com os do demandado.
A partir desta fundamental premissa, o papel desempenhado
pela via fiscalizatria merece maior ateno, no podendo nem devendo
ser reduzido concepo do mero oferecimento de um parecer imparcial aps as alegaes finais das partes, imagem criada pela prxis forense e responsvel pelo desvirtuamento e apequenamento da adequada
atividade representativa esperada.
Passa-se a apontar, ento, o equvoco de se tratar a falta de intimao do Ministrio Pblico para intervir no processo como hiptese geradora de mera nulidade, seja ela considerada absoluta ou relativa.
Analisa-se a incoerncia dos recentes precedentes do Superior Tribunal de
Justia e do Supremo Tribunal Federal que aludem necessidade de demonstrao de prejuzo s partes ou descoberta da verdade substancial para a decretao da nulidade. Por certo, a atividade essencialmente
representativa exercida pelo Ministrio Pblico pela fiscalizao interven-

Volume 1

263

tiva no se relaciona nem ao estrito interesse das partes formalmente litigantes, nem ilusria pretenso de descoberta da verdade material.

acarretar no apenas a anulao dos atos decisrios ou a rescindibilidade

Como o prejuzo aos interesses constitucionalmente tutelveis


pelo Parquet parece ser, muito mais do que presumvel, evidentemente
constatvel em face da violao dos princpios do devido processo legal
e do promotor natural, no seria difcil sustentar tratar-se de hiptese
de nulidade absoluta, como o fazia a antiga jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia.

da coisa julgada, caso j transitada deciso de mrito no processo. Mais

Contudo, mesmo tal orientao mais rgida a respeito do regime de nulidade (absoluta) a afetar a involuntria ausncia de interveno
ministerial parece tcnica e politicamente insuficiente e inadequada.
Apesar de permitir a anulao dos atos decisrios e a eventual retomada do processo desde o momento em que deveria ter sido intimado o representante do Ministrio Pblico, referida interpretao ainda submete
todas as concretas hipteses de no intimao ao regime de mera rescindibilidade dos julgamentos de mrito eventualmente transitados
em julgado. Vale dizer, mesmo que detectado o esquecimento judicial
da imprescindvel intimao ministerial, ultrapassados os dois anos para
a propositura da ao rescisria, nada mais poderia ser feito no campo
processual, ainda que evidente o prejuzo causado ao interesse pblico,
aos interesses sociais e aos interesses individuais indisponveis.

mite, ainda, o manuseio da querela nullitatis insanabilis, mediante a qual

Precisamente por causa disto, sustenta-se que a intimao legalmente estabelecida para ensejar a interveno custos legis do Ministrio Pblico nos processos cveis, na verdade deve ser compreendida, e
assimilada, como a citao da parte para integrao na relao processual. Tal interpretao, para alm de ser perfeitamente condizente
com o regime representativo demonstrado, ainda induz incidncia do
mesmo regime jurdico aplicado falta de citao vlida e regular da parte demandada para a integrao no processo.
Defende-se, a partir da, que a no intimao do Ministrio Pblico para intervir nos processos cveis em que seja detectada a presena
264

do interesse pblico ou dos demais interesses socialmente relevantes deve

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

do que isto, sustenta-se que a hiptese passe a ser considerada, tecnicamente, como de inexistncia processual.

Tal interpretao parece ser a nica capaz de garantir a efetiva

oportunidade de fiscalizao constitucionalmente ordenada ao Parquet

e, por via dela, a adequada representatividade do interesse pblico. Pertorna-se possvel desconstituir qualquer deciso judicial eventualmente

lesiva ao referido interesse, em qualquer tempo e por mera ao declaratria, conforme consagrado pela remansosa jurisprudncia dos tribunais
superiores nacionais quando da no citao vlida da parte demandada
para integrar o processo de conhecimento.

Cabe ao prprio Ministrio Pblico assumir postura firme na

defesa de suas funes constitucionais de proteo do interesse pblico

e dos interesses sociais. Sua obrigatria interveno jurisdicional jamais

pode ser assimilada de mero amicus curiae, como se sua funo simplesmente implicasse sugerir Jurisdio o melhor caminho para a resoluo
do conflito de interesse pblico.

Pendente o processo judicial, deve manifestar-se sempre pela

ineficcia dos atos decisrios e pela retomada procedimental que lhe

permita exercer por completo todos os seus deveres-poderes instrutrios, consultivos e recursais. Encerrado o processo judicial com trnsito

em julgado de deciso de mrito, deve ter sua disposio a imprescrit-

vel ao declaratria de inexistncia processual pela qual pode suscitar a


querela nullitatis insanabilis.

A indisponibilidade dos interesses representados pelo Minis-

trio Pblico por via de sua atuao interventiva custos legis deve ser le-

vada a srio.
Volume 1

265

2 A interveno custos legis do Ministrio Pblico no


processo civil relaciona-se representao adequada do
interesse pblico (de natureza difusa e indisponvel)
O desenho constitucional do Ministrio Pblico brasileiro confere-lhe um perfil sui generis, sem paralelo entre as demais instituies
pblicas pelo mundo afora. Trata-se de instituio permanente, independente e essencial ao sistema de justia, incumbida da proteo da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, arts. 127 e 129).
Sabe-se, a partir disto, que o Parquet possui ampla legitimao
ativa para, na qualidade de parte, ajuizar demandas coletivas na proteo
de referidos interesses que, na consagrada concepo do sistema de justia
nacional, so interesses ou direitos difusos, caracterizados pela transindividualidade, indivisibilidade e titularidade de todo o conjunto social1.
Contudo, se tal percepo parece j pacfica e devidamente disseminada na cultura jurdica nacional pelas ltimas trs dcadas, o mesmo no se pode afirmar quando o Ministrio Pblico chamado a integrar relaes processuais, no na condio de parte autora, mas de um
sujeito processual supostamente imparcial destinado a fiscalizar o processamento de demandas correlacionadas aos interesses de incapazes, ao
interesse pblico e ordem jurdico-constitucional 2.
Nas hipteses interventivas, a extrema fluidez e abstrao conotativas das expresses normativas referentes atuao ministerial no ra-

266

Sobre o conceito de interesses ou direitos difusos, Venturi, Processo civil coletivo,


p. 50 e ss.

Algumas expresses ainda comumente empregadas para designar a atuao imparcial


(no sentido de no parte) do Ministrio Pblico no processo civil, tais como custos
legis ou fiscal da lei, revelam-se poltica e tecnicamente inadequadas quando se pensa
no papel que a Instituio passou a desempenhar no Estado Constitucional brasileiro a partir de 1988. Da a relevncia da redesignao das hipteses interventivas,
buscando-se melhor explicar a amplitude e profundidade do exerccio da fiscalizao
constitucionalmente determinada. O uso das referidas expresses ao longo do texto
se justifica pela sua tradicional compreenso no sistema de justia nacional.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

ramente tm provocado interpretaes distorcidas e restritivas a respeito da atuao do Ministrio Pblico, prejudicando, portanto, a adequada proteo dos interesses ou direitos em relao aos quais imaginou o
legislador constituinte existir uma distinta e especial valorao pblica.
De fato, avaliando-se o tratamento doutrinrio e jurisprudencial que vem se consolidando no Brasil sobre a interveno processual do
Ministrio Pblico nos feitos cveis, a percepo de uma equivocada e
injustificvel distino valorativa e ontolgica a respeito dos interesses
protegidos pela Instituio: quando parte, tutelaria nitidamente interesses difusos; quando custos legis, sua atuao fiscalizatria miraria algo
diverso e nunca muito bem definido, tal como a proteo da legalidade
(ordem jurdica), dos interesses das partes, da justia da deciso, e qui
a descoberta da verdade substancial.
Na realidade, a forma de atuao do Ministrio Pblico no processo civil no poderia jamais obscurecer o fato de que, seja atuando na
qualidade de parte, seja atuando pela via interventiva, os interesses ou
direitos que constitucionalmente deve representar e proteger so exatamente os mesmos, podendo ser resumidos (nem por isso simplificados) pela enigmtica frmula do interesse pblico.3
Como j precisamente sustentado por ilustre doutrina4, a ratio
essendi da interveno do Ministrio Pblico no processo civil sem3

Apontando a dificuldade para se encontrar um conceito dogmtico de interesse pblico, conclui Trcio Sampaio Ferraz Jnior: As duas palavras constituem, talvez,
um dos mais importantes e difundidos lugares comuns do direito moderno. Principalmente do direito contemporneo, a partir do sculo XIX. Ambas as expresses,
tanto a expresso pblico - essa mais antiga -, quanto e principalmente, a expresso interesse. [...] Se um lugar comum, poderemos at dizer que por pressuposto
interesse e, consequentemente, interesse pblico, sendo um lugar comum, algo
que, em tese e por princpio, no admite definio (no sentido estrito de delimitar,
de estabelecer limites de-finis donde definitio) (Interesse pblico. Disponvel em:
<http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/31>).

Conforme Nery Junior, Interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos


especiais de jurisdio voluntria, p. 42.

Volume 1

267

pre o interesse pblico. Com efeito, muito embora seja possvel teoricamente distinguir-se as expresses normativas utilizadas para fundamentar a atuao custos legis do Parquet (quais sejam: ordem jurdica,
regime democrtico, interesses e direitos sociais, interesses e direitos
individuais indisponveis e interesse pblico), todas essas hipteses de
interveno redundam, inexoravelmente, na inteno de preservao
de um especial interesse que pertinente, a um s tempo, ao Estado e
a toda a sociedade: o interesse pblico, pretenso tipicamente transindividual e indisponvel.
Vale dizer, a despeito da possibilidade de discusso ad eternum
em torno das diferenas ontolgicas entre referidas categorias, parece evidente que a adequada tutela jurisdicional de todas elas , desde
sempre, de interesse pblico. Da a razo de se reunir sob tal expresso
o fundamento primeiro e ltimo de interveno custos legis do Ministrio
Pblico no processo civil brasileiro.

O desafio no neste momento, contudo, tratar mais profundamente do difcil tema relativo concreta constatao da presena de
qualquer dos interesses que chamam a interveno fiscalizatria do Ministrio Pblico no processo civil. Sobre o tema, alis, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico editou a Recomendao n. 16, objetivando
pedagogicamente orientar os membros da Instituio em relao a algumas hipteses de possvel desnecessidade de interveno fiscalizatria7, a serem avaliadas (sem carter vinculante) quando da atuao con-

creta do membro do Parquet, que goza de independncia no exerccio de


suas funes institucionais8.
7

A Recomendao n. 16, de 28 de abril de 2010 (DJU, 16 jun. 2010, p. 8), editada


pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico a respeito da atuao dos membros
do Ministrio Pblico como rgo interveniente no processo civil, foi fundamentada tomando em considerao: I) a necessidade de racionalizar a interveno
do Ministrio Pblico no Processo Civil, notadamente em funo da utilidade e
efetividade da referida interveno em benefcio dos interesses sociais, coletivos
e individuais indisponveis; II) a necessidade e, como decorrncia, a imperiosidade de (re)orientar a atuao ministerial em respeito evoluo institucional
do Ministrio Pblico e ao perfil traado pela Constituio da Repblica (arts.
127 e 129), que nitidamente priorizam a defesa de tais interesses na qualidade de
rgo agente; III) a justa expectativa da sociedade de uma eficiente, espontnea
e integral defesa dos mesmos interesses, notadamente os relacionados com a hipossuficincia, a probidade administrativa, a proteo do patrimnio pblico e social,
a qualidade dos servios pblicos e de relevncia pblica, a infncia e juventude, as
pessoas portadoras de deficincia, os idosos, os consumidores e o meio ambiente;
IV) a iterativa jurisprudncia dos Tribunais ptrios, inclusive sumuladas, em especial dos Egrgios Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia e
V) a exclusividade do Ministrio Pblico na identificao do interesse que justifique
a interveno da Instituio na causa.

Respeitando a natureza administrativa do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, a resoluo em referncia deve ser interpretada como importante mas mero
referencial pedaggico. Assim, orienta a resoluo: Art. 5. Perfeitamente identificado o objeto da causa e respeitado o princpio da independncia funcional,
desnecessria a interveno ministerial nas seguintes demandas e hipteses:
I - Interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos especiais de jurisdio
voluntria;
II - Habilitao de casamento, dispensa de proclamas, registro de casamento in

As hipteses de interveno fiscalizatria do Ministrio Pblico no processo civil esto fundamentalmente ligadas s suas tarefas constitucionais, nada mais restando ao legislador ordinrio a no ser a redundncia ou a mera repetio do texto maior quanto ao tratamento meritrio da interveno5. Por tal motivo, no compete legislao ordinria
inovar em tal matria, seja para criar novas hipteses interventivas (que
no se amoldem quelas constitucionais), muito menos para suprimir as
j constitucionalmente determinadas6.
5

268

Da a razo da redao do tratamento dado ao tema pelo novo cdigo de processo


civil: Art. 176. O Ministrio Pblico atuar na defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponveis.
Art. 177. O Ministrio Pblico exercer o direito de ao em conformidade com
suas atribuies constitucionais.
No por outro motivo tem-se interpretado a parte final do inciso III do art. 82 do
CPC de 1973 (interveno do Ministrio Pblico nas demais causas em que h
interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte) como
meramente indicativa da existncia dos valores constitucionalmente definidos.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

269

O que nos importa analisar aqui, especificamente, um momento j posterior, quando ultrapassada aquela etapa. Importa averiguar,

270

articulo mortis nuncupativo, justificaes que devam produzir efeitos nas habilitaes de casamento, dvidas no Registro Civil;
III Ao de divrcio ou separao, onde no houver cumulao de aes que
envolvam interesse de menor ou incapaz;
IV - Ao declaratria de unio estvel, onde no houver cumulao de aes que
envolva interesse de menor ou incapaz;
V - Ao ordinria de partilha de bens;
VI - Ao de alimentos, revisional de alimentos e execuo de alimentos fundada
no artigo 732 do Cdigo de Processo Civil, entre partes capazes;
VII - Ao relativa s disposies de ltima vontade, sem interesse de incapazes,
excetuada a aprovao, cumprimento e registro de testamento, ou que envolver
reconhecimento de paternidade ou legado de alimentos;
VIII - Procedimento de jurisdio voluntria relativa a registro pblico em que
inexistir interesse de incapazes;
IX - Ao previdenciria em que inexistir interesse de incapazes;
X - Ao de indenizao decorrente de acidente do trabalho;
XI - Ao de usucapio de imvel regularmente registrado, ou de coisa mvel,
ressalvadas as hipteses da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001;
XII - Requerimento de falncia ou de recuperao judicial da empresa, antes da
decretao ou do deferimento do pedido;
XIII - Ao de qualquer natureza em que seja parte sociedade de economia mista;
XIV - Ao individual em que seja parte sociedade em liquidao extrajudicial;
XV - Ao em que for parte a Fazenda ou Poder Pblico (Estado, Municpio,
Autarquia ou Empresa Pblica), com interesse meramente patrimonial, a exemplo
da execuo fiscal e respectivos embargos, anulatria de dbito fiscal, declaratria
em matria fiscal, repetio de indbito, consignao em pagamento, possessria,
ordinria de cobrana, indenizatria, anulatria de ato administrativo, embargos
de terceiro, despejo, aes cautelares, conflito de competncia e impugnao ao
valor da causa;
XVI - Ao de desapropriao, direta ou indireta, entre partes capazes, desde que
no envolvam terras rurais objeto de litgios possessrios ou que encerrem fins de
reforma agrria (art. 18, 2, da LC 76/93);
XVII - Ao que verse sobre direito individual no-homogneo de consumidor,
sem a presena de incapazes;
XVIII - Ao que envolva fundao que caracterize entidade fechada de previdncia
privada;
XIX - Ao em que, no seu curso, cessar a causa de interveno;
XX - Interveno em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico;
XXI - Assistncia resciso de contrato de trabalho;
XXII - Interveno em mandado de segurana.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

em suma, o devido processo legal a ser obedecido quando e se presente


o interesse pblico ensejador da interveno dita fiscalizatria.
Se no compete ao legislador infraconstitucional ou ao Poder
Judicirio pautar institucionalmente a atuao do Ministrio Pblico,
cabe-lhes estabelecer a forma pela qual essa misteriosa atividade de fiscalizao deve ser desenvolvida dentro do processo judicial, bem como as
consequncias derivadas da eventual falta da adequada interveno. Da
a enorme importncia da interpretao que o sistema de justia deferir ao
regime jurdico da atuao custos legis.
Para tanto, fundamental que se consiga compreender que: I) a
tutela do interesse pblico pela via interventiva implica proteo de tpico direito difuso; e II) em se tratando de interesse subjetivo transindividual, compete ao Ministrio Pblico uma atuao verdadeiramente
representativa em prol de tal interesse no mbito dos processos judiciais.
Se por um lado no difcil entender o significado da atuao do
Ministrio Pblico quando promove demandas coletivas e nelas deduz
pedidos tpicos de tutela difusa (v.g., objetivando compensaes especficas ou pecunirias por danos causados ao meio-ambiente ou a aplicao das sanes legalmente previstas a quem pratica atos de improbidade
administrativa por via da respectiva ao coletiva), nem sempre persiste
idntica percepo a respeito da representao exercitada pela Instituio
quando na qualidade de interveniente custos legis.

Alis, o grande problema parece mesmo ser o de simplesmente


no se enxergar na atividade de fiscalizao processual uma autntica
representao dos interesses sociais e individuais indisponveis, vale
dizer, do interesse pblico. Outras vezes, como adiante se destaca, ainda que compreendida a natureza representativa da interveno, no se
lhe assegura o devido processo legal.
Os motivos pelos quais o sistema de justia nacional muitas vezes no tenha conferido o devido tratamento atuao interventiva do
Parquet parecem decorrer de ao menos duas dificuldades hermenuticas:
Volume 1

271

a primeira relativa ao pleno reconhecimento da existncia e da representatividade jurisdicional do interesse pblico enquanto interesse ou
direito difuso; a segunda refere-se fixao do clssico modelo da relao jurdica processual, forjado sob a perspectiva da contraposio de
apenas e exatamente duas partes formais, aparentemente incompatvel
com a apario de um sujeito interveniente que pudesse defender interesses estranhos queles debatidos entre autor e ru9.
A histria dos interesses ou direitos transindividuais (a compreendido o interesse pblico) sempre esteve correlacionada ao drama
da ausncia de adequada proteo estatal, simplesmente porque referidos
interesses sempre foram e ainda so, em larga escala, invisveis aos olhos
de grande parte dos operadores do sistema de justia10.
9

Interesses difusos existem? So tutelveis judicialmente? Quem os representaria


em juzo? O interesse pblico qualificvel como um interesse difuso? Um interesse difuso pode estar correlacionado a um processo individual ou s a processos
coletivos? Como atribuir adequada representatividade a interesses difusos dentro
de processos individuais? O Ministrio Pblico seria representante dos direitos
difusos apenas na condio de parte (em aes coletivas), mas no na condio de
fiscal da ordem jurdica? A interveno do Ministrio Pblico no processo civil
seria meramente acessria da funo jurisdicional ou complementar da atividade
das partes? So apenas algumas das indagaes que o sistema de justia se faz ou
deveria se fazer previamente s deliberaes precipitadas sobre os rumos da interveno processual do Ministrio Pblico no processo civil.

10 Na feliz sntese de Carlos Frederico Mars de Souza Filho, [...] a pessoa,


para o Direito Moderno, h de ser uma e identificvel. Por outro lado, o objeto h
de ser conhecido e avalivel economicamente. Nesta avaliao reside sua juridicidade, a tal ponto que o Direito resolve todas as pendncias, em ltima instncia,
em perdas e danos. Esta a regra at mesmo para bens patrimoniais intangveis,
como o chamado dano moral, a propriedade intelectual e os direitos de autor. At
mesmo a vida individual passa a ser valorada patrimonialmente. Dentro desta lgica
seria impensvel um direito coletivo que no fosse o conjunto ou a soma de direitos
individuais, e, como direitos individuais, tratados. Os poucos titulares coletivos de
direitos que aparecem para solucionar questes concretas so provisrios e existem
muito mais como processo para se atingir um fim, que a plenitude do direito individual, momentaneamente misturados, do que como direito propriamente dito
(Os direitos invisveis, p. 311-312).

272

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

E se uma tal invisibilidade j dificulta a compreenso do real


significado da adequada representao quando do ajuizamento e conduo de uma ao coletiva por qualquer dos colegitimados do sistema brasileiro, com ainda maior intensidade obscurece a transposio de
idntica racionalidade para as hipteses de interveno fiscalizatria do
Ministrio Pblico no processo civil.
A prpria forma pela qual comumente o Parquet intervm, por
certo, tambm pouco ajuda na compreenso de que se trata da exata e
mesma funo representativa, apenas no exercitada na qualidade de
parte (em sentido formal) no processo judicial.
Com efeito, a imagem do parecer, da pretensa manifestao
imparcial que os atores processuais esperam do membro do Ministrio
Pblico assim que encerrada a instruo e antes da sentena judicial, insuspeita e involuntariamente acaba por desfigurar completamente a noo representativa, transformando e tolhendo subversivamente o seu papel constitucional. A interveno ministerial, a este ponto, j passa a ser
a encarada como atividade meramente auxiliar e coadjuvante da jurisdio, armadilha interpretativa capaz de iludir e desestimular at mesmo
alguns membros do prprio Ministrio Pblico.
A interveno do Ministrio Pblico no processo civil no pode
mais continuar a ser vista como imparcial, como se tal funo fosse resumida a uma manifestao que, por equidistante dos interesses das partes, tivesse em mira a melhor aplicao do direito objetivo11, a justia
da deciso ou a verdade material12.
11 Conforme precedente do STF, A qualificao do Ministrio Pblico como rgo interveniente defere-lhe posio de grande eminncia no contexto da relao
processual, na medida em que lhe incumbe o desempenho imparcial da atividade
fiscalizadora pertinente correta aplicao do direito objetivo (ADI 758 MC,
Tribunal Pleno, rel. min. Celso de Mello, DJU de 8 abr. 1994).
12 A funo fiscalizatria exercida pelo Parquet tambm deve ser marcada pela imparcialidade, sob pena de se inviabilizar o alcance das suas incumbncias consti-

Volume 1

273

mais do que tempo de se compreender que referida interveno jurisdicional do Parquet genuinamente representativa e, assim o
sendo, evidentemente parcial13 , na defesa do mais elevado interesse difuso (interesse pblico), cujo possvel risco de afetao fora detectado
concretamente da anlise da demanda instaurada14.

verdadeira confuso entre suas formais intervenes processuais na qualidade de parte e de custos legis. Isso ocorre porque simplesmente no h
como razoavelmente cindir a atuao ministerial enquanto parte e enquanto fiscal da ordem jurdica, antes de tudo, em funo do prprio regime constitucional conformador da Instituio15.

Tal constatao, alis, conduz tecnicamente concluso de que


todas as vezes em que o Ministrio Pblico est em juzo o faz na condio de representante do interesse pblico, o que pode acarretar uma

Representar o interesse pblico e os demais interesses transindividuais e individuais indisponveis pela via interventiva, de fato, no
tarefa fcil de se compreender nem de se exercer, muito embora no se
possa deixar de lembrar que, para o Ministrio Pblico, instrumentos
processuais para sua concreta atuao no faltam.

tucionais (art. 127, caput, da Constituio Federal (STJ, 5 Turma, HC 242.352/


SP, rel. min. Jorge Mussi, julgado em 8.4.2014, DJe 23 abr. 2014). Em idntico
sentido: Ao atuar em sede recursal opinando, a Procuradoria-Geral de Justia
possui a funo de custos legis, com a atribuio somente de assegurar a correta
aplicao do direito, desempenhando atividade fiscalizadora do exato cumprimento
da lei, de tal sorte que dotada de imparcialidade, porquanto no est vinculada
s contrarrazes oferecidas pela Promotoria de Justia, esta sim, parte da relao
processual (STJ, 5 Turma, HC 207.319/MG, rel. min. Jorge Mussi, julgado em
3.5.2012, DJe 17 maio 2012).
13 Por outro lado, em provocativo debate sobre a distino entre imparcialidade e
impartialidade, conclui Cabral: Pensamos, entretanto, que o fato de ser parte,
de por vezes buscar a realizao concreta de um bem ou direito, em suma, o tomar
parte por um interesse material, no gera forosamente a parcialidade, o que se
observa na atuao do Ministrio Pblico e da Administrao Pblica. O administrador, por definio, gestor da coisa pblica, devendo agir com vistas consecuo
do interesse pblico. Tambm o MP movido pelo interesse pblico, assim como
qualquer outro rgo administrativo; motivado pelo interesse pblico primrio, o
interesse geral, aquele de toda a coletividade, e exatamente este dado que justifica
sua atribuio, visto que a Constituio da Repblica de 1988 expressamente o probe
de postular em favor de interesses individuais (Imparcialidade e impartialidade.
Por uma teoria sobre repartio e incompatibilidade de funes nos processos civil
e penal, p. 351).
14 Hoje, por tanto, no mais possvel considerar-se qualquer par t icipao do Ministrio Pblico apenas como parte em um processo. Na verdade, certo que todas
as vezes em que o Ministrio Pblico atuar como rgo agente, ele estar atrelado
sua funo fisca l izadora, at mesmo por obed incia ao objet ivo precpuo que lhe
atribudo pelo art. 127, caput, da Constituio Federal (Pinho, A feio do
Ministrio Pblico no projeto do novo CPC, p. 3).

274

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Tanto o CPC de 1973 (art. 83) como o CPC de 2015 (art. 179)
autorizam o Parquet a praticar, mesmo que na qualidade de interveniente
custos legis, atos processuais equivalentes aos das partes: pode requerer a
produo de provas, solicitar as medidas processuais cabveis, manifestar-se no decorrer de toda a relao processual (inclusive e no apenas
por via de parecer), assim como recorrer contra decises que entenda lesivas aos interesses por ele judicialmente representados16.
15 H diversos precedentes que reconhecem a confuso entre o exerccio das funes
processuais do Ministrio Pblico (parte e custos legis). Neste sentido: Sendo o
Ministrio Pblico o autor da ao civil pblica, sua atuao como fiscal da lei no
obrigatria. Isto ocorre porque, nos termos do princpio da unidade, o Ministrio
Pblico uno como instituio, motivo pelo qual, o fato dele ser parte do processo,
dispensa a sua presena como fiscal da lei, porquanto defendendo os interesses da
coletividade atravs da ao civil pblica, de igual modo atua na custdia da lei
(STJ, 2 Turma, REsp 1183504/DF, rel. ministro Humberto Martins, julgado em
18.5.2010, DJe 17 jun. 2010).
16 Como j reconheceu o STJ (1 Turma, REsp 498.280/CE, rel. min. Luiz Fux,
julgado em 9.9.2003, DJ 29 set. 2003, p. 159), O Ministrio Pblico, como
custos legis, opina pela procedncia ou improcedncia do pedido, decorrendo de
sua expectativa legal, o direito de oferecer as excees instrumentais. Exegese que
se impe do art. 138, inciso I, primeira parte, do CPC. Alis, essa mesma ratio
que autoriza o recurso do Ministrio Pblico como parte ou como fiscal da lei (art.
499 do CPC).

Volume 1

275

Portanto, muito embora a prxis forense tenha se encarregado


de moldar simplificativa e restritivamente a interveno processual do
Ministrio Pblico em torno da figura do parecer, preciso combater
o atrofiamento da interveno ministerial no processo civil, o que passa
pela necessria compreenso de seu papel relacionado adequada representao do interesse pblico17.
Mas, se a interveno custos legis do Ministrio Pblico deve ser
entendida como verdadeira atuao na qualidade de parte representativa da sociedade em defesa do interesse pblico, como presentemente
sustentado, como explicar-se um modelo processual com trs partes?
Esta precisamente a segunda dificuldade hermenutica responsvel pelo limbo processual ao qual a interveno do Parquet foi condenada
pelo sistema de justia nacional, com evidentes prejuzos sua efetividade.
De fato, o status processual do Ministrio Pblico, quando chamado a intervir na qualidade de custos legis, parece nunca ter sido muito
bem explicado, na medida em que sua presena em juzo no se amolda
perfeitamente vetusta frmula judicium est actum trium personarum:
judicis, actoris et rei18.
Uma simples consulta aos manuais doutrinrios e jurisprudncia formada em torno do assunto revela a preocupao em se tentar en17 De se recordar, ademais, que o Ministrio Pblico legitimado para o ajuizamento
da ao rescisria precisamente na hiptese em que sua interveno foi negligenciada
pelo Poder Judicirio. Ora, se assim , o sistema processual brasileiro assume que
a deciso de mrito transitada em julgado no processo em que deveria ter atuado
o Parquet faz, em face deste, coisa julgada material. Consequentemente, admite,
ainda que implicitamente, que o MP era ou deveria ter intervindo na relao
processual na qualidade de parte, na medida em que apenas as partes so submetidas coisa julgada material (CPC, art. 472).
18 A imagem do processo enquanto relao jurdica foi cunhada em 1868 por Oskar
von Blow (Teoria das excees e dos pressupostos processuais. 2. ed. Traduo Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2005), tendo grande impacto sobre o
pensamento cientfico contemporneo, inclusive sobre Enrico Tulio Liebman e,
por consequncia, no sistema do CPC brasileiro de 1973.

276

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

caixar o papel fiscalizatrio do Ministrio Pblico no processo civil de


acordo com a lgica daquilo que a tradio da cincia processual, cunhada entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX, concebia dever
ser o processo: uma autntica relao jurdica na qual s haveria espao para que duas partes, com interesses contrapostos, pedissem a interveno do Estado para a resoluo de conflitos19. E tais conflitos, por

sua vez, necessariamente deveriam ser diagnosticados como pblicos ou


privados, a depender da natureza da lide ou qualidade da parte.
Da as corriqueiras e vazias aluses posio sui generis do Ministrio Pblico quando intervencionista na relao jurdica processual,
da qual no seria parte, a qual no julgaria. O que seria ento?
Na falta de alguma explicao que fizesse sentido, criou-se a
imagem da interveno sui generis, de uma fiscalizao supra-partes
que sequer estaria sujeita ao princpio do contraditrio20, em prol de interesses cuja abstrao e invisibilidade aos olhos dos tradicionais atores

19 Conforme a expressiva e instigante crtica de Luiz Guilherme Marinoni, Na


verdade, o conceito de relao jurdica processual avesso ao de legitimidade, seja
de legitimidade pela participao no procedimento, de legitimidade do procedimento e de legitimidade da deciso. A neutralidade do esquema da relao jurdica
processual imuniza o processo em relao legitimidade do exerccio do poder,
legitimidade do mdulo processual em face das necessidades de tutela dos direitos
e dos direitos fundamentais, assim como diante da legitimidade da deciso. [...] O
processo importante no apenas por envolver, em uma relao, o juiz e as partes.
Alis, no que interessa a um processo comprometido com os valores do Estado
constitucional, a simples e pura existncia de uma relao jurdica quer dizer absolutamente nada. (Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do
Estado constitucional).
20 Conforme reiterados precedentes do STJ, Este Tribunal firmou orientao no
sentido de que, quando o Ministrio Pblico se pronuncia nos autos na qualidade
de custos legis, como no caso dos autos, no h falar em contraditrio a ser exercido
pela defesa, ainda que ele se oponha s teses defensivas, uma vez que, alm de o
parecer no vincular a deciso proferida pelo rgo julgador, o Ministrio Pblico
na funo de fiscal da lei nem sequer compe um dos polos da relao processual.
Precedentes (STJ, 6 Turma, HC 167.513/SP, rel. min. Sebastio Reis Jnior,
julgado em 20.8.2013, DJe 6 set. 2013).

Volume 1

277

processuais parecem nunca ter permitido conduzir noo de uma autntica representao processual 21.
Por consequncia, surge a magnfica oportunidade para a relativizao da relevncia da interveno do Parquet como fiscal do interesse
pblico no processo civil. Tal apequenamento, como adiante discutido,
gerou terreno frtil para o florescimento da tese da nulidade meramente
relativa para a ausncia da interveno.
De fato, importando mesmo ao Estado resolver por via do processo judicial a controvrsia entre as partes formalmente ocupantes dos
polos processuais, nos exatos limites em que a pretenso do autor foi deduzida, que mal haveria nos casos em que a ausncia do Ministrio Pblico fiscalizando o processo no provocasse prejuzo ao interesse das
partes, descoberta da verdade material, ou chamada justia da deciso? Por que anular decises judiciais, retrocedendo procedimentos em
anos, comprometendo a efetividade e a tempestividade da prestao jurisdicional? Por que comprometer a validade e a eficcia de um processo
judicial no qual as partes se comportaram colaborativamente, apesar da
omisso na convocao do Parquet?
As respostas a tais indagaes tm sido reiteradamente dadas
pelo sistema de justia brasileiro mediante o emprego da oportuna (ou
talvez oportunista) frmula da nulidade relativa, que submete o sancionamento das invalidades dos atos processuais a critrios valorativos de
convenincia e oportunidade, fortemente destacados, alis, com o novo
Cdigo de Processo Civil 22.

21 Nada a se estranhar, alis, em um pas que apenas passou a conhecer e a conviver


com a realidade da representatividade de interesses ou direitos difusos e coletivos
a partir de 1985, por via da implementao do sistema da ao civil pblica (Lei n.
7.347/1985).
22 Conforme salienta Fredie Didier Junior, O juzo de invalidade um juzo
normativo. No se trata de um mero reconhecimento de defeitos de um ato jurdico.
O magistrado tem de examinar se o defeito suficiente para a decretao da sano

278

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Por outro lado, as outras possveis respostas envolvem muito


mais do que tomar o processo como negcio privado das partes. No se
trata apenas disso, certamente, quando o que est em jogo no apenas
a fiscalizao do interesse pblico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis mas, na verdade, sua autntica representao processual.
E, reitere-se, se o que a Constituio ordena uma genuna representao processual de tais interesses por via da interveno do Ministrio
Pblico, ento sempre se esteve a tratar de atuao institucional do
Parquet essencialmente na qualidade de parte ou a essa equivalente23 .
A artificialidade da contraposio entre as hipteses de atuao
jurisdicional do Ministrio Pblico no processo civil no constatao
exatamente nova, j tendo sido denunciada h muito tempo por expoentes da doutrina processual nacional 24.
da invalidade. Entre o reconhecimento do defeito e a decretao da invalidade h
que se proceder a uma valorao judicial, pela qual se reconhea a utilidade, a necessidade e a adequao dessa medida extrema. No obstante o exame da validade
do ato jurdico opere-se no plano lgico-formal, a decretao da invalidade no
prescinde do aspecto axiolgico (A invalidao dos atos processuais no processo
civil brasileiro).
23 Este modelo, todavia, jamais foi formalmente desenhado porque incompatvel com
a clssica viso do processo como trio actum personarum, pela qual um pouco, dois
bom, trs j demais...
24 Conforme j apontou Cndido Rangel Dinamarco, a distino doutrinariamente
articulada entre a condio de Ministrio Pblico parte e Ministrio Pblico fiscal da lei no tem razovel base cientfica. Parte, na lio do professor da USP,
todo sujeito que integra a relao processual com as possibilidades de pedir, alegar e
provar, independentemente das razes ou modalidades da legitimidade ad causam.
Nem o dever de imparcialidade, que obriga o Ministrio Pblico a ocupar uma
posio de superparte, nem o fato de o MP como fiscal da lei no ser o sujeito que
articula o pedido da ao ou o sujeito contra quem se pede a atuao da vontade
da lei, nada disso impede, portanto, a condio de parte do Ministrio Pblico,
at mesmo quando age como custos legis (Instituies de direito processual civil, p.
426). No mesmo sentido a doutrina de Vicente Greco Filho: Com efeito, todo
aquele que est presente no contraditrio perante o juiz parte. Portanto, dizer
que o Ministrio Pblico ora parte, ora fiscal da lei, no define uma verdadeira

Volume 1

279

O que h de realmente novo, entretanto, a compreenso do


Ministrio Pblico como adequado representante dos interesses difusos
em juzo (e, portanto, tambm do interesse pblico), o que s se viabilizou aps a consagrao do sistema brasileiro de tutela coletiva, fundamentalmente ocorrida entre 1985 e 1990. O que h de novo, em ltima
anlise, a superao do reduzido sentido processual que o vocbulo fiscalizao indevidamente ajudou a cunhar. A adequada proteo do interesse pblico, enquanto interesse difuso, exige efetiva representao, o
que s se satisfaz integralmente mediante a compreenso do Ministrio
Pblico no processo judicial sempre como parte.
3 A ausncia de intimao do Ministrio Pblico ensejadora
da adequada interveno no processo civil: hiptese de
nulidade relativa ou de nulidade absoluta?
Sendo induvidosa a existncia, na disputa judicial, de interesse
cuja proteo constitucionalmente submetida atuao interventiva do

Ministrio Pblico, a ausncia de sua intimao para a integrao na relao processual desde o seu incio deve ser considerada hiptese de nulidade processual relativa ou de nulidade absoluta?
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, num primeiro momento, com base em interpretao aparentemente literal proposta
pelo CPC de 1973, orientou-se pelo enquadramento do caso ao regime
da nulidade absoluta, impassvel de convalidao ainda que mediante a
tardia interveno do representante da Instituio na instncia ad quem25.
distino de atividades, porque seja como autor ou como ru, seja como interveniente equidistante a autor e ru, o Ministrio Pblico, desde que participante do
contraditrio, tambm parte (Direito processual civil brasileiro, p. 156).
25 Consoante o art. 246 do CPC de 1973, nulo o processo, quando o Ministrio
Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Pargrafo
nico. Se o processo tiver corrido sem conhecimento do Ministrio Pblico, o juiz
o anular a partir do momento em que o rgo devia ter sido intimado.

280

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

A soluo contemplada implicaria, ento, a inevitvel anulao


dos atos decisrios e na retomada procedimental desde o momento em
que falhou a cientificao ministerial, no tendo lugar a aplicao dos
princpios da instrumentalidade e da economia processual, diante da indisponibilidade e da inderrogabilidade do interesse pblico e, por consequncia, da cogncia das normas indicadoras da interveno do Ministrio Pblico no processo civil 26.
26 Ilustre-se a inicial orientao do STJ: Em se tratando de nulidade absoluta, no
tem aplicao o princpio da finalidade do ato processual. Artigos 154 e 244 do
CPC (3 Turma, AgRg no AREsp 5.936/MG, rel. ministro Sidnei Beneti, julgado
em 17.4.2012, DJe 4 maio 2012).

Esta eg. Corte de Justia j decidiu que O interesse pblico, acaso existente por
fora de lei, implica a interveno do Ministrio Pblico, sua participao resta
obrigatria, indisponvel e inderrogvel, por se tratar de norma cogente (REsp
n. 811.530 RN, rel. min. Luiz Fux, DJ de 14 abr. 2008). Precedente: REsp n.
854.166 BA, rel. min. Denise Arruda, DJ de 4 dez. 2006. Por tal razo, foroso
concluir que a motivao do Tribunal a quo para rejeitar a nulidade do feito, de que
a simples existncia de cota ministerial deliberando sobre a desnecessidade de sua
interveno, no se sobrepe letra da lei e ao interesse pblico e social das aes
de desapropriao para fins de reforma agrria, no sentido de que a presena do
Ministrio Pblico obrigatria, indisponvel e inderrogvel. Recursos providos,
com a anulao do feito expropriatrio a partir do momento em que era obrigatria
a interveno do Ministrio Pblico, prejudicadas as demais questes. (STJ, REsp
1035444 A M, 1 Turma, rel. ministro Francisco Falco, julgado em 21.10.2008,
DJe 10 nov. 2008).

A falta de intimao do representante do Ministrio Pblico no momento processual adequado, seja para se manifestar sobre eventual(is) prova(s) que entendesse
pertinente(s) que, alis, poderia(m) ser deferida(s) ou indeferida(s) pelo Juzo,
com fundamento no art. 130 do CPC , seja para emitir parecer sobre o mrito
da lide, notadamente quando, sob o seu ponto de vista, a causa de pedir (prxima
e remota) se revestir de plausibilidade jurdica, constitui nulidade absoluta (CPC,
art. 246). 5. Recurso especial provido, para decretar a nulidade do processo desde a
sentena. (STJ, 1 Turma, REsp 770.397/DF, rel. ministra Denise Arruda, julgado
em 4.9.2007, DJ 11 out. 2007, p. 295).

Na mesma linha, decidindo pela nulidade absoluta do processo pela falta de intimao do Parquet para intervir em ao na qual se discutia interesses de comunidades
indgenas, STJ, 1 Turma, REsp 660.225/PA, rel. ministro Luiz Fux, rel. p/ acrdo
ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 13.3.2007, DJ 12 abr. 2007, p. 213.

Volume 1

281

Mais recentemente, contudo, diversos precedentes do STJ acabaram por gradativamente indicar a modificao da orientao anterior,
passando a Corte Superior de Justia a qualificar a falta de intimao
para a interveno do Parquet como hiptese geradora de mera nulidade
relativa. Assim, o vcio apontado no mereceria gerar qualquer consequncia anulatria diante da ausncia de demonstrao de concreto prejuzo bem como em face da possibilidade de se propiciar, ainda que tardiamente, a interveno da instituio na instncia recursal.
De fato, a primeira turma do Superior Tribunal de Justia insiste em fundamentar a no decretao de nulidade na hiptese ora analisada forte no princpio pas de nullit sans grief, argumentando, ainda, que
o nico motivo forte o bastante para justificar a anulao pela no interveno ministerial decorreria do prejuzo causado s partes ou descoberta da verdade substancial 27.
Seguindo praticamente o mesmo raciocnio, a segunda turma do
Supremo Tribunal Federal recentemente tambm teve a oportunidade de
se manifestar sobre o tema em acrdo relatado pela ministra Carmem
27 Neste sentido, STJ, 2 Turma, Resp 201001084632, rel. min. Mauro Campbell
Marques, DJE 3 out. 2011: No h falar em nulidade por ausncia de intimao
do Ministrio Pblico de todos os atos do processo, principalmente porque no foi
comprovada no caso a existncia de prejuzo. Inclusive, eventual nulidade estaria
sanada em face da interveno do representante ministerial em segundo grau de
jurisdio. Ofensa aos arts. 82, III e 246 do CPC no configurada. A jurisprudncia
desta Corte j assentou entendimento no sentido de que a ausncia de intimao do
Ministrio Pblico, por si s, no enseja a decretao de nulidade do julgado, a no
ser que se demonstre o efetivo prejuzo para as partes ou para a apurao da verdade
substancial da controvrsia jurdica, luz do princpio pas de nullits sans grief. At
mesmo nas hipteses em que a interveno do Parquet obrigatria seria necessria a
demonstrao de prejuzo para que se reconhea a nulidade processual. (Precedentes:
REsp 1.010.521/PE, rel. min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 26.10.2010,
DJe 9 nov. 2010; REsp n. 814.479/RS, rel. min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 2.12.2010, DJe 14 dez. 2010). Mais recentemente, insistindo na
necessidade da demonstrao do efetivo prejuzo para as partes, STJ, 2 Turma,
Agaresp 201304198220, rel. min. Mauro Campbell, DJE 24 set. 2014.

282

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Lcia. Na ocasio, mesmo reconhecendo a existncia de nulidade absoluta pela ausncia de intimao do Ministrio Pblico, entendeu por
negar a pretenso anulatria do processo porque, conforme constou do
voto da relatora,
entendimento assente neste Supremo Tribunal que at mesmo as
nulidades absolutas podem ser relevadas quando no demonstrado
o efetivo prejuzo da parte que a alega [...]. No caso ora em anlise,
o Agravante no demonstrou nem afirmou ter-lhe acarretado
prejuzos a ausncia de intimao do Ministrio Pblico Federal28.

Tal orientao jurisprudencial encontrou ampla ressonncia na


redao do anteprojeto de lei, recentemente convertido no novo Cdigo
de Processo Civil 29.
Os fundamentos que determinaram a alterao paradigmtica
do STJ, o recente aresto do STF e a nova regulao no aprovado Cdigo de Processo Civil, apesar de j aplaudidos por prestigiosa doutrina 30,
merecem ser verificados com muito mais cuidado, na medida em que re28 STF, 2 Turma, ARE 744437 AgR, relatoramin. Crmem Lcia, julgado em
14.10.2014, Processo eletrnico DJe-212, div. 28.10.2014, pub. 29 out. 2014.
29 Art. 279. nulo o processo quando o membro do Ministrio Pblico no for
intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. 1 Se o processo tiver
tramitado sem conhecimento do membro do Ministrio Pblico, o juiz invalidar
os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.
2 A nulidade s pode ser decretada aps a intimao do Ministrio Pblico, que
se manifestar sobre a existncia ou a inexistncia de prejuzo.
30 Assim manifestou-se Humberto Dalla Bernardina de Pinho, comentando o
art. 279 do novo CPC brasileiro (quando ainda era apenas projeto de lei): De certa
forma, o dispositivo coerente. Embora caiba ao M.P. decidir em que hipteses deve
intervir (art. 26, inciso VIII, da Lei n. 8.625/1993), parece realmente um exagero
criar uma presuno absoluta de que a falta de interveno gera, automaticamente
e por si s, vcio que contamina todo o ato e demanda a sua anulao, sem possiblidade de sanatria. O dispositivo tambm vem ao encontro da ideia, j referida
anteriormente, de se reduzir as hipteses de interveno do Ministrio Pblico nos
processos cveis (A feio do Ministrio Pblico no projeto do novo CPC).

Volume 1

283

velam preocupante incompreenso a respeito de o qu e a quem exatamente est se tentando tutelar por via da interveno representativa do
Ministrio Pblico. Ainda, porque tambm afrontam os princpios constitucionais do devido processo legal e do promotor natural, menoscabando por completo as funes constitucionais do Parquet.
Verifiquemos inicialmente o argumento segundo o qual a falta de alegao e de demonstrao de prejuzo concreto s partes ou
descoberta da verdade material implicaria a necessidade de se evitar a
decretao de nulidade processual.
Como parece evidente, a interveno fiscalizatria a ser exercida pelo Ministrio Pblico no processo civil no se relaciona nem com
uma coisa, muito menos com outra. Os interesses representados pela
integrao do Parquet ao processo judicial tm a ver, nica e exclusivamente, com o interesse pblico, com os interesses sociais e com os
interesses individuais indisponveis, jamais podendo ser confundidos
com os interesses das partes31. Importa recordar, alis, que no raras vezes o interesse das partes revela-se diametralmente oposto queles32.
Relativamente ausncia de comprometimento ou ao suposto
sucesso da descoberta da verdade substancial, mesmo diante da no
interveno do Parquet, a fora retrica e absolutamente vazia do argumento impressiona e assusta por si s. Ainda que alguma razo houvesse
(para alm da iluso) para a invocao desta falaciosa imagem, mesmo
assim tambm em nada se correlacionaria nem com o objetivo do processo civil e muito menos com o papel interventivo desempenhado pelo
Ministrio Pblico.
31 Essa, alis, a razo de o pargrafo nico do art. 178 do novo CPC estabelecer que
a participao da Fazenda Pblica no configura, por si s, hiptese de interveno
do Ministrio Pblico.
32 Em tais hipteses, a interveno do Ministrio Pblico intenta a extino do feito sem
resoluo de mrito ou a anulao de negcios jurdicos (acordos) realizados entre as
partes em afronta aos interesses constitucionalmente representados pela Instituio.

284

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

A perverso da tese da mera nulidade relativa ainda mais evidente quando se constata que, inacreditavelmente, ainda se imputa ao
Ministrio Pblico o nus de alegar e demonstrar (provar) que a ausncia de sua interveno no processo acarretou concretos prejuzos
s partes, descoberta da verdade ou justia da deciso; ou seja, no
basta ao Parquet comparecer, ainda que tardiamente ao processo, para
protestar contra sua no intimao prvia e requerer a anulao processual. Segundo disseminados precedentes dos tribunais nacionais, compete-lhe fazer prova efetiva do sentido e do alcance dos prejuzos derivados de sua no atuao, o que acaba por submeter as pretenses anulatrias ao exerccio de suposies a respeito de como a histria do processo
poderia ter sido diferente caso tivesse ocorrido normalmente a interveno institucional33.
Por outro lado, imaginar-se seriamente que uma tardia interveno supletiva do representante do Ministrio Pblico em instncia
recursal (procedimentalmente resumida ao oferecimento de um parecer)
pudesse suprir a completa ausncia institucional durante a tramitao do
33 Neste sentido, STJ, 3 Turma, AgaResp 201301916952, rel. min. Paulo de Tarso
Sanseverino, DJE 13 out. 2014. De igual forma, cite-se acrdo lavrado tambm
pela 3 Turma do STJ (AgRg no REsp 1196311 DF 2010/0100970-0, rel. min.
Sidnei Beneti, j. 26.6.2012, DJe 29 jun. 2012) no qual extremamente ilustrativa
a inverso probatria perpetrada pela Corte Superior, exigindo que o Ministrio
Pblico, ento interponente de recurso especial, tivesse demonstrado o que poderia
ter ocorrido caso a Instituio tivesse acompanhado o processo desde a sua origem:
No caso dos autos, o Juiz da causa usou da sua faculdade de nomear perito para
fazer a percia contbil (fls. 482/483), a qual concluiu pela existncia de uma dvida
de R$ 672.969,60 (fls. 697/719). Assim, somente poderia ser anulado o processo
por falta de interveno do Ministrio Pblico se se provasse que ele, caso tivesse sido intimado, teria denunciado alguma incorreo nesse laudo pericial.
O compulsar dos autos revela, todavia, que o rgo Ministerial, intimado a se
manifestar, apenas sustentou a nulidade do processo por ausncia de intimao
do Ministrio Pblico, como causa de nulidade absoluta, sem mencionar qualquer
argumento que pudesse evidenciar a existncia de efetivo prejuzo s partes ou ao
andamento do processo [...] [grifos nossos].

Volume 1

285

processo judicial na primeira instncia no , definitivamente, levar o interesse pblico e os interesses sociais a srio34.
Uma tal soluo, nada obstante explicvel pelas generalizadas
e por vezes irresponsveis presses pela celeridade, instrumentalidade e
economia processual, em verdade s faz revelar a incompreenso do significado (sentido e alcance) da interveno fiscalizatria do Ministrio
Pblico legalmente entabulada, esvaziando-a quase que por completo.
Nenhuma formal tentativa de convalidao, eventualmente at
mesmo acordada com o representante do Ministrio Pblico nas instncias recursais, nem mesmo as mais festejadas razes pragmticas poderiam aqui justificar a no retomada da relao processual desde a sua
base, com a anulao dos atos decisrios35.
34 Recurso Especial. Ausncia de Interveno do Ministrio Pblico Federal em primeiro grau. Espcie em que o Ministrio Pblico Federal no interveio no primeiro
grau de jurisdio, mas o fez em grau de apelao, subscrevendo parecer; prtica que
genericamente contraria o disposto no art. 246 do Cdigo de Processo Civil, mas
que no acarreta nulidade in concreto, em face das peculiaridades do caso. Recurso
especial interposto pela Unio conhecido e provido; recurso especial interposto pela
Agncia Nacional de Transportes Terrestres prejudicado. (STJ, 1 Turma, Resp
201001844230, rel. min. Ari Pargendler, DJE 23 abr. 2014). No mesmo sentido:
Quanto suposta nulidade decorrente falta de interveno do Ministrio Pblico,
pacificou-se nesta Corte entendimento de que, em respeito ao princpio da instrumentalidade das formas, considera-se sanada a nulidade decorrente da falta de
interveno, em primeiro grau, do Ministrio Pblico, se posteriormente o Parquet
intervm no feito em segundo grau de jurisdio, sem ocorrncia de qualquer prejuzo parte (STJ, 2 Turma, AgResp 201101844675, rel. min. Mauro Campbell
Marques, DJE 17 jun. 2013).
35 Precisamente neste sentido h importantes (apesar de antigos) precedentes cunhados
pelo Supremo Tribunal Federal: Processual. Menores. Interveno do Ministrio
Pblico. Indispensabilidade: Art. 80, par. 2 do Cdigo de Processo Civil. Nulidade: Art. 84 do mesmo cdigo. Havendo, no feito, interesse de menor, a interveno
do Ministrio Pblico indispensvel, na conformidade do disposto no art. 80, par.
2, do Cdigo de Processo Civil, no sendo de considerar-se sanada a omisso se
tal intervenincia se faz apenas em segunda instncia. A comisso de nulidade,
segundo o art. 84 do mesmo Cdigo. Recurso extraordinrio conhecido e provido
(STF, RE 76868, rel. min. Aldir Passarinho). Na mesma linha, STF, RE 73629,
rel. min. Barros Monteiro.

286

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Neste sentido, a tentativa de remendar ou evitar a decretao de


nulidade por via da interveno tardia do representante do MP com atuao perante a instncia recursal tambm fere inexoravelmente o princpio
do promotor natural, j consagrado pela jurisprudncia do STF36.
O exerccio das atribuies constitucionais pelos membros do Mi-

nistrio Pblico, tanto quanto o das atribuies jurisdicionais pelos magistrados (ento chamadas de competncias), distribudo legal e regimentalmente entre os representantes institucionais, atendendo a democrticos
e republicanos critrios, entre outros, os de territorialidade e anterioridade.
A autorizao que os recentes precedentes dos tribunais superiores e o novo regramento do CPC deferem, no sentido da simples e pura
subtrao ou persalto da atuao institucional do promotor incumbido
de intervir no feito desde a sua origem (portanto, o promotor natural),
representa nada menos que permitir ao Poder Judicirio deliberar ou escolher entre a atuao deste ou daquele agente ministerial ou at, por
vezes, de nenhum deles37. Representa, antes disso, retirar do Ministrio
36 A reiterada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
o princpio do Promotor Natural, tendo presente a nova disciplina constitucional do Ministrio Pblico, ganha especial significao no que se refere ao objeto
ltimo decorrente de sua formulao doutrinria: trata-se de garantia de ordem
jurdica destinada tanto a proteger o membro da Instituio, na medida em que lhe
assegura o exerccio pleno e independente de seu ofcio, quanto a tutelar a prpria
coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas,
apenas o Promotor cuja interveno se justifique a partir de critrios abstratos e
pr-determinados, estabelecidos em lei (Habeas Corpus n 67.759-2/RJ, Plenrio,
relator ministro Celso de Mello, DJ de 1 jul. 1993). 5. Agravo regimental no provido. (RE 638757 AgR, relator(a): min. Luiz Fux, 1 Turma, julgado em 9.4.2013,
Acrdo eletrnico DJe-078 divulg. 25.4.2013, pub. 26 abr. 2013).
37 curioso anotar e necessrio denunciar como os tribunais superiores indevidamente
arrogam para si, via regulamentao administrativa (regimentos internos), o poder
de deliberar a respeito dos limites da interveno jurisdicional do Ministrio Pblico, como se ilustra: No h nulidade de deciso monocrtica de recurso especial
mesmo sem a interveno do Ministrio Pblico no mbito do STJ. Isso porque,
em recurso especial, tal interveno no obrigatria e, geralmente, est sujeita ao

Volume 1

287

Pblico, por via do promotor natural, at mesmo a possibilidade da interposio do recurso de apelao38.
Em tais casos, entender-se que a mera invocao dos princpios
constitucionais da unidade e da indivisibilidade institucional do Ministrio Pblico39 seriam suficientes para justificar a soluo pragmaticamente
encontrada, na verdade apenas revela, de igual forma, indiscutvel incompreenso a respeito do significado do princpio do promotor natural 40.
Ainda que se pudesse superar a violao a referido princpio, a
soluo engendrada no passaria por um adequado controle pautado no
respeito ao princpio do devido processo legal.
Por qualquer ngulo que se possa analisar a natureza da interveno fiscalizatria do Ministrio Pblico no processo civil, a mera
oportunidade para que a Instituio se faa representar somente em instncia recursal a ningum deveria parecer suficiente para suprir as mais
bsicas exigncias integradoras da garantia multissecular, seja em termos
de razoabilidade, de adequao, seja de proporcionalidade.
critrio do Relator, conforme o artigo 64, XIII, do RISTJ. S se verifica nulidade
caso no haja pronunciamento da instituio nas instncias ordinrias (razes do
voto relator no julgamento do AGARESP 201400991162, rel. min Humberto
Martins, STJ, 2 Turma, DJE 23 set. 2014).
38 Segundo a Smula n. 99 do STJ, o Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer
no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que haja recurso da parte.
39 Art. 127, 1, da CF: So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
40 Conforme bem assinala Gregrio Assagra de Almeida, comentando a hiptese
da no intimao do Parquet para manifestao em primeira instncia nas aes
de mandado de segurana, A atuao do rgo do Ministrio Pblico de segundo
grau no tem o condo de derrogar a observncia do princpio constitucional do
promotor natural. O promotor natural para oficiar originariamente no mandado de
segurana o que tem atribuio para oficiar em sede de primeiro grau de jurisdio.
A unidade e a indivisibilidade do Ministrio Pblico no podem impedir a aplicao
da garantia constitucional processual geral, que o princpio do promotor natural
(art. 5, LIII, da CF) (Manual das aes constitucionais, p. 483).

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Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

O insanvel comprometimento do devido processo legal fica ainda mais evidente quando a lei brasileira confia e assegura ao Ministrio
Pblico, por via de sua atuao interventiva, uma srie de deveres-poderes
processuais que lhe so, inclusive, indisponveis41. Havendo no processo
efetivo interesse pblico, interesse social ou interesse individual indisponvel, o completo alijamento processual do Parquet, que lhe tira qualquer oportunidade de requerer a produo de provas, de se manifestar
e de recorrer (dentre outras possveis medidas processuais cabveis), parece
ser motivo forte o bastante para que se conclua pelo desrespeito ao devido
processo legal. Parece ser motivo evidente, alis, para fazer incidir presuno absoluta de prejuzo representao processual do interesse pblico42.
A proteo das fundamentais garantias processuais ligadas ao
contraditrio, alis, ganhou especial ateno por parte da nova codificao brasileira. Entre outras inovaes, notabiliza-se a previso do art. 10
41 Por tal motivo, correta a concluso a que chegam Marinoni, Arenhart e
Mitidiero ao comentar o art. 180, 1, do novo CPC: Se o juiz entender que
h interesse pblico para a interveno do Ministrio Pblico, e este, intimado,
no intervier no prazo de trinta dias, omitindo-se de qualquer pronunciamento,
deve o juiz submeter a questo ao rgo de superviso do Ministrio Pblico (art.
28, do CPP, por analogia) e no prosseguir o processo sem a interveno ministerial. Assim deve ser porque o interesse a ser protegido goza de especial relevncia
constitucional, no se podendo deix-lo apenas nas mos de um sujeito, que pode
eventualmente falhar em sua proteo. por isso, inconstitucional a previso do
art. 180, 1 do CPC, que autoriza o prosseguimento do feito sem a interveno
do Ministrio Pblico, nos casos em que sua interveno obrigatria (Novo
Cdigo de Processo Civil comentado). Apesar disso, contraditoriamente, ao comentar
o art. 179 do novo CPC, aceitam os mesmos juristas que a falta de intimao do
representante do Ministrio Pblico revela causa formal de mera anulabilidade,
que ocorrer to somente se no for possvel decidir a causa em favor de quem a
interveno do Ministrio Pblico fora prevista: no h invalidade sem prejuzo;
no h invalidade se, apesar do desvio de forma, h consecuo da finalidade legal.
42 Importante precedente, neste sentido, j partiu do STJ: Verificado o prejuzo
ensejador na nulidade, uma vez que ao fiscal da lei foi omitida a oportunidade de
recorrer, o que fere o ditame contido na Smula 99/STJ, o Ministrio Pblico tem
legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei. (STJ, 2
Turma, AgRg no AREsp 235.365/BA, rel. min. Humberto Martins, julgado em
7.11.2013, DJe 16 dez. 2013)

Volume 1

289

do novo CPC, segundo a qual passa a ser vedado ao Poder Judicirio decidir sem a prvia oitiva das partes, ainda que com base em fundamento
arguvel ex officio43 , em manifesto prestigiamento da representatividade
das partes perante o Estado.

na diferenciao entre os chamados vcios rescisrios (submetidos invalidao to somente por via da ao rescisria) e os chamados vcios
transrescisrios (passveis de impugnao por via de ao declaratria
de inexistncia processual, veiculando querela nullitatis insanabilis).

Se o sistema processual assim o faz para proteger a voz do inte-

Tanto a melhor doutrina como a jurisprudncia dos tribunais


superiores encarregaram-se de consolidar os respectivos regimes jurdicos, objetivando as hipteses de cabimento e instrumentos processuais
para impugnao de tais vcios45.

resse das partes litigantes em juzo, por que razo idntica racionalidade
no deveria se aplicar tambm para proteger a voz do interesse pblico?
Estaria o magistrado autorizado a sentenciar sem a prvia oitiva ou efetiva interveno do Ministrio Pblico nas hipteses constitucional e legalmente determinadas? A oitiva a posteriori da instituio seria capaz de
convalidar tal vcio?
Tecnicamente, a fundamental questo que se pe : merece a intimao do Ministrio Pblico para interveno em processos de interesse pblico continuar a ser compreendida como mero pressuposto processual de validade?44 A relao jurdica processual de interesse pblico
que no contou com a interveno do Ministrio Pblico (porque no
intimado desde o incio do feito) pode ser considerada no apenas vlida,
mas antes, juridicamente existente?
4 A ausncia de intimao do Ministrio Pblico para
intervir no processo civil equivale falta de citao
da parte para integrao na relao processual: a
inexistncia processual e a querela nullitatis insanabilis
O sistema de justia brasileiro h muito incorporou a distino
entre as hipteses de nulidade e de inexistncia processual, baseando-se
43 Novo CPC, art. 10: O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com
base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade
de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.
44 Conforme Fredie Didier Junior, A participao do Ministrio Pblico, em tais
casos, encarada como pressuposto processual objetivo intrnseco de validade (A
invalidao dos atos processuais no processo civil brasileiro).

290

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Nada obstante correntes mais liberais preconizem interpretao


dilatada das possveis hipteses de invocao da querela nullitatis insanabilis46 , h consenso no sentido de que ela tem cabimento sempre que ve45 Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil; Talamini, Coisa
julgada e sua reviso; Wambier, Nulidades do processo e da sentena; Silva, Sobrevivncia da querela nullitatis; Komatsu, Da invalidade no processo civil; Martins,
A defesa do executado por meio de aes autnomas; Gajardoni, Sentenas inexistentes
e querela nullitatis; Lucca, Querela nullitatise ru revel no citado no processo civil
brasileiro. No campo jurisprudencial, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto
o Superior Tribunal de Justia j cunharam importantes precedentes a respeito,
destacando-se: STF, 2 Turma, RE 96374, rel. min. Moreira Alves, j. 30.8.1983,
DJ 11 nov. 1983, p. 07542: Ao de nulidade. Alegao de negativa de vigncia
dos artigos 485, 467, 468, 471 e 474 do CPC para a hiptese prevista no artigo 741,
I, do Cdigo de Processo Civil de 1973 que a de falta ou nulidade de citao,
havendo revelia , persiste, no direito positivo brasileiro, a querela nullitatis, o
que implica dizer que a nulidade da sentena, nesse caso, pode ser declarada em
ao declaratria de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da
ao rescisria, que, em rigor, no a cabvel. Recurso extraordinrio no conhecido. No STJ, recentemente: A ausncia de citao no convalesce com a prolao
de sentena e nem mesmo com o trnsito em julgado, devendo ser impugnada
mediante ao ordinria de declarao de nulidade. A hiptese no se enquadra no
rol exaustivo do art. 485 do Cdigo de Processo Civil, que regula o cabimento da
ao rescisria, (4 Turma, REsp 1333887/MG, rel. ministra Maria Isabel Gallotti,
j. 25.11.2014, DJe 12 dez. 2014).
46 Na doutrina, a orientao mais liberal a defendida por Teresa Arruda Alvim
Wambier, para quem inclusive a ausncia de alguma das condies da ao poderia
implicar a inexistncia processual (Nulidades doprocesso edasentena). Referida doutrina faz escola no STJ, como se ilustra: O cabimento da querela nullitatis insanabilis

Volume 1

291

rificada a ausncia de algum dos pressupostos de constituio da relao


jurdica processual, acarretando-lhe a pecha de inexistncia jurdica47.
Entre tais causas, indiscutivelmente a ausncia da adequada integrao de algum dos sujeitos processuais (partes) ou do Estado-Juiz
(Jurisdio) sempre constituiu firme fundamento para aes declaratrias de inexistncia processual. At mesmo nos casos em que falta a citao de algum dos litisconsortes necessrios tem se proclamado tal drstica sano, em nome da preservao do devido processo legal48.
Ento, por que razo haveria de ser diferente quando falha a
convocao para o Ministrio Pblico intervir nas causas que envolvem o
interesse pblico? Porventura no se trata de hiptese to ou ainda mais
relevante, merecedora de idntico zelo por parte do sistema de justia?
De fato, surpreendente constatar como o mesmo sistema de
justia que costuma sancionar com rigor a violao da garantia consti indiscutivelmente reconhecido em caso de defeito ou ausncia de citao, se o
processo correu revelia (v.g., CPC, arts. 475-L, I, e 741, I). Todavia, a moderna
doutrina e jurisprudncia, considerando a possibilidade de relativizao da coisa
julgada quando o decisum transitado em julgado estiver eivado de vcio insanvel,
capaz de torn-lo juridicamente inexistente, tem ampliado o rol de cabimento da
querela nullitatis insanabilis. Assim, em hipteses excepcionais vem sendo reconhecida a viabilidade de ajuizamento dessa ao, para alm da tradicional ausncia ou
defeito de citao, por exemplo: (i) quando proferida sentena de mrito a despeito
de faltar condies da ao; (ii) a sentena de mrito proferida em desconformidade
com a coisa julgada anterior; (iii) a deciso est embasada em lei posteriormente
declarada inconstitucional pelo eg. Supremo Tribunal Federal (STJ, 4 Turma,
REsp 1252902/SP, rel. min. Raul Arajo, j. 4.10.2011, DJe 24 out. 2011).
47 A sentena impugnvel pela querela nullitatis somente a proferida no processo
em que ausentes os pressupostos processuais. AgRg no AREsp 44.901/PR, rel.
ministro Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 11.3.2014, DJe 19 mar. 2014).
48 [...] Por alegada inexistncia de citao, possvel debater-se a ausncia de litisconsortes passivos necessrios e a consequente anulao do feito rescindendo, tanto
em ao rescisria quanto por meio de querela nullitatis, pois neste caso h concurso
de aes. Precedentes (STJ, 2 Seo, AR 3.234/MG, rel. ministro Lus Felipe
Salomo, j. 27.11.2013, DJe 14 fev. 2014).

292

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

tucional da ampla defesa e do contraditrio especificamente quando


inexistente a citao da parte para a integrao processual no reage
da mesma forma quando idntica violao afeta o Ministrio Pblico
em sua misso constitucional interventiva. Enquanto a primeira hiptese
acarreta a inexistncia jurdica da relao processual e o consequente
manuseio da imprescritvel ao impugnativa, na hiptese da falta de intimao do Ministrio Pblico para interveno (rectius, integrao) nos
processos em que sua oitiva obrigatria, submete-se eventual pretenso
desconstitutiva do julgado a ao rescisria49.
Por que haveria de ser considerada inexistente (como o ) a relao jurdica processual na qual faltou a citao do ru para defender seus
interesses (no mais das vezes patrimoniais e disponveis), mas, por outro
lado, apenas anulveis os atos decisrios proclamados sem a interveno
fiscalizadora do Ministrio Pblico, ainda que no intuito de representao do interesse pblico? Fiscalizar o interesse pblico difere de represent-lo? A citao do ru para integrar o processo difere tanto assim
da intimao do Parquet para intervir?50 A condio de sujeito interveniente sui generis, por si s, sublevaria o significado da interveno?
O fato de a interveno ministerial se resumir, muitas vezes, ao oferecimento de manifestao (parecer) apenas antes da sentena, por acaso de49 A rescindibilidade das decises de mrito transitadas em julgado em processos nos
quais falhou a intimao do Ministrio Pblico expressamente tratada pelo art.
487 do CPC de 1973 (tanto quanto no art. 967, III, a, do novo CPC), quando se
alude legitimao ativa para a ao rescisria: Tem legitimidade para propor a
ao: [...] III - o Ministrio Pblico: a) se no foi ouvido no processo, em que lhe
era obrigatria a interveno.
50 A interpretao literal, especialmente aqui, parece absolutamente insuficiente porque enganosa. O ato judicial de convocao dos sujeitos processuais para comparecimento e participao no procedimento, independentemente de ser eventualmente
rotulvel por textos legais como citao, intimao, notificao, ou cientificao,
evidentemente possui contedo prprio e inconfundvel. Da que, falhando referido
ato convocatrio, a mesma soluo jurdica deve ser deferida.

Volume 1

293

sabonaria a incidncia de um sistema protetivo mais rgido quanto falta


de intimao da Instituio?

So indagaes que, quando menos, deveriam provocar refle-

xes e respostas bem mais cuidadosas.

Sistema algum de nulidade processual revela-se suficiente ou

adequado para sancionar o vcio e prestigiar a efetiva proteo dos mais

elevados interesses em jogo. Da a (re)construo terica ora propugnada, no sentido de se passar a interpretar a falta de intimao do Ministrio Pblico para intervir no processo de interesse pblico no apenas

como hiptese de invalidade processual mas, antes, de negao da existncia jurdica do processo e, por consequncia, de total ineficcia dos
seus provimentos (mesmo que transitados em julgado).

Apesar de toda a complexidade cientfica que o direito proces-

sual adquiriu a partir de sua autonomizao em relao ao direito material, h determinados raciocnios que, por sua simplicidade, deveriam

parecer absolutamente evidentes, mesmo aos olhos dos meticulosos juristas do sistema do civil law. Ora, se um sistema de justia estabelece
que em todos os processos nos quais se detecte a existncia de interesse

pblico imprescindvel a participao de uma entidade que por eles zele

e os represente, a no convocao de tal representante para o processo


implica, sensata e logicamente, a total ineficcia do quanto decidido em
relao aos representados. Aplicando-se essa lgica ao modelo brasileiro,
se a titular do interesse pblico (toda a sociedade) no representada em

juzo pelo Ministrio Pblico, contra ela no podem ser opostos quaisquer efeitos decorrentes da relao processual da qual no participou.

Nem se alegue, por outro lado, que o mero comparecimento

espontneo ou mesmo provocado do Ministrio Pblico a posteriori poderia implicar a desconsiderao ou a falta de sancionamento do vcio

processual. Em tal hiptese, de se aplicar idntico regime jurdico de-

dicado ao comparecimento tardio da parte cuja citao fora considerada


294

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

invlida. Conforme o art. 239, 1, do novo Cdigo de Processo Civil,


a soluo no se resume mera devoluo dos prazos para manifestao: todos os atos processuais havidos sem a presena da parte devem ser
considerados no praticados, em homenagem ao devido processo legal51.
Ainda que no se desejasse qualificar a interveno do Parquet

como uma autntica atuao de parte processual, mesmo assim a obedincia regra que ordena sua convocao mereceria ser diagnosticada
como pressuposto de existncia da relao processual, e no de mera
validade. Com efeito, trata-se de error in procedendo capaz de macular a
prpria essncia do processo52, inviabilizando a prestao jurisdicional
nas causas de interesse pblico53.
Sob a tica do processo do Estado Constitucional, alis, ainda
melhores argumentos poderiam ser lanados para fundamentar a tese segundo a qual a negativa de adequada participao dos representantes dos
interesses em disputa importa a prpria negao do processo, da ao e
51 Art. 239. Para a validade do processo indispensvel a citao do ru ou do
executado, ressalvadas as hipteses de indeferimento da petio inicial ou de improcedncia liminar do pedido. 1 O comparecimento espontneo do ru ou
do executado supre a falta ou a nulidade da citao, fluindo a partir desta data o
prazo para apresentao de contestao ou de embargos execuo.
52 E, assim, aparentemente fundamento suficiente para a querela nullitatis, conforme se
poderia inferir de recente julgamento do STJ: A ao de querela nullitatis remdio
vocacionado ao combate de sentena contaminada pelos vcios mais graves dos
erros de atividade (errores in procedendo), nominados de vcios transrescisrios, que
tornam a sentena inexistente, no se sanando com o transcurso do tempo (STJ,
4 Turma, REsp 1201666/TO, rel. ministro Luis Felipe Salomo, j. 10.6.2014,
DJe 4 ago. 2014).
53 Na lcida avaliao de Hugo Nigro Mazzilli a respeito da interveno do Ministrio Pblico no processo civil, possvel identificar a essencialidade de sua
atuao para o advento de uma prestao jurisdicional do Estado: no pode haver
funo jurisdicional em matria social ou indisponvel, sem a presena do Ministrio
Pblico. Havendo violao da ordem jurdica que envolva um interesse social ou
individual indisponvel, no pode haver prestao jurisdicional sem a presena do
Ministrio Pblico (A atuao do Ministrio Pblico no processo civil).

Volume 1

295

da jurisdio. Superando-se a estreita e j insuficiente noo do processo


enquanto relao jurdica, no seria difcil compreender por que um procedimento que suprima por completo a possibilidade de efetiva representao dos interesses em jogo (v.g., do interesse pblico representado pelo
Ministrio Pblico) deveria no apenas ser qualificvel de invlido mas,
antes, de inexistente54.
A se concordar com a releitura ora propugnada, a inexistncia
jurdica dos processos (e de tudo o que neles se decidiu) nos quais foi
inobservada a intimao para interveno do Ministrio Pblico pode
ser buscada judicialmente inclusive por via da ao civil pblica, instrumento apropriado para veicular a querela nullitatis insanabilis, de acordo
com consolidada orientao do STJ55.
54 A legitimao pela participao decorre da efetividade da participao das partes
na formao da deciso, j que apenas proclamar o direito de participao, sem
outorgar s partes as condies necessrias a tanto, implica em negar a prpria
legitimidade que se pretende transmitir com a ideia de participao. Isso quer dizer
que o processo requer a legitimidade do exerccio da jurisdio e a efetividade da
participao das partes, envolvendo, de uma s vez, exigncias que fazem com que
os partcipes da relao processual civil se dispam das suas mscaras de elementos
e, principalmente, que as partes compreendam que a efetividade da participao
necessria para legitimar a tarefa jurisdicional(Marinoni, Da teoria da relao
jurdica processual ao processo civil do Estado constitucional).
55 Dentre referidos precedentes, destacamos o acrdo lavrado pela 2 Turma do STJ
(REsp 1015133/MT, rel. min. Eliana Calmon, rel. p/ acrdo min. Castro Meira,
j. 2.3.2010, DJe 23 abr. 2010): O controle das nulidades processuais, em nosso
sistema jurdico, comporta dois momentos distintos: o primeiro, de natureza incidental, realizado no curso do processo, a requerimento das partes, ou de ofcio,
a depender do grau de nulidade. O segundo feito aps o trnsito em julgado, de
modo excepcional, por meio de impugnaes autnomas. As pretenses possveis,
visando ao reconhecimento de nulidades absolutas, so a ao querela nullitatis e a ao
rescisria, cabveis conforme o grau de nulidade no processo originrio. A nulidade
absoluta insanvel por ausncia dos pressupostos de existncia vcio que, por
sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo aps o trnsito em julgado, mediante
simples ao declaratria de inexistncia de relao jurdica (o processo), no sujeita
a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipteses taxativas do art. 485 do
CPC (ao rescisria). A chamada querela nullitatis insanabilis de competncia do

296

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Relativizada a importncia da interveno do Ministrio Pblico nos processos de interesse pblico, atrelada a eventual falta de sua intimao ao regime jurdico da nulidade relativa e sujeitando-se a decretao da invalidade prova de prejuzo concreto, corre-se srio risco de
passar a ser a interveno custos legis do Parquet gradativamente assimilada mera manifestao a ttulo de amicus curiae. Vale dizer, de admisso discricionria, optativa e, portanto, eventualmente dispensvel 56.
juzo monocrtico, pois no se pretende a resciso da coisa julgada, mas apenas o
reconhecimento de que a relao processual e a sentena jamais existiram. A doutrina
e a jurisprudncia so unnimes em afirmar que a ausncia de citao ou a citao
invlida configuram nulidade absoluta insanvel por ausncia de pressuposto de
existncia da relao processual, o que possibilita a declarao de sua inexistncia
por meio da ao querela nullitatis. [...] A pretenso querela nullitatis pode ser exercida
e proclamada em qualquer tipo de processo e procedimento de cunho declaratrio.
A ao civil pblica, por fora do que dispe o art. 25, IV, "b", da Lei n. 8.625/93
(Lei Orgnica do Ministrio Pblico), pode ser utilizada como instrumento para
a anulao ou declarao de nulidade de ato lesivo ao patrimnio pblico. A ao
civil pblica surge, assim, como instrumento processual adequado declarao de
nulidade da sentena, por falta de constituio vlida e regular da relao processual. A demanda de que ora se cuida, embora formulada com a roupagem de ao
civil pblica, veicula pretenso querela nullitatis, vale dizer, objetiva a declarao
de nulidade da relao processual supostamente transitada em julgado por ausncia de
citao da Unio ou, mesmo, por inexistncia da prpria base ftica que justificaria a
ao desapropriatria, j que a terra desapropriada, segundo alega o autor, j pertencia
ao Poder Pblico Federal. [...]. No mesmo sentido, STJ, 2 Turma, REsp 1227965/
SC, rel. min. Herman Benjamin, j. 2.6.2011, DJe 15 jun. 2011).
56 H outras previses legais interventivas que, muito embora eventualmente qualificadas como amicus curiae, a rigor tambm mereceriam melhor investigao quanto
sua natureza jurdica. Assim com a obrigatria interveno da Comisso de
Valores Mobilirios (CVM) nos processos em que se discuta matria de sua competncia (art. 31 da Lei n. 6.385/1976: Nos processos judicirios que tenham por
objetivo matria includa na competncia da Comisso de Valores Mobilirios, ser
esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos,
no prazo de quinze dias a contar da intimao). Tambm assim com a oitiva
do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), cuja interveno
obrigatria nos processos em que se discuta matria de sua competncia (art. 118
da Lei n. 12.529/2011: Nos processos judiciais em que se discuta a aplicao
desta Lei, o Cade dever ser intimado para, querendo, intervir no feito na quali-

Volume 1

297

J mais do que tempo para se revisitar o status ostentado pelo


Ministrio Pblico quando chamado a intervir nos feitos de interesse pblico e, por consequncia, o vcio decorrente da ausncia de sua convocao para o processo.
Ser, parecer e agir como o mais adequado representante do interesse pblico e social nos processos judiciais, seja na qualidade de parte autora, seja na de parte interveniente, constitui misso que desafia
a compreenso do Ministrio Pblico e a cuidadosa vigilncia de todo o
sistema de justia nacional.
Referncias
Almeida, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010.
Cabral, Antonio. Imparcialidade e impartialidade. Por uma teoria sobre
repartio e incompatibilidade de funes nos processos civil e penal.
Revista de Processo, So Paulo, n. 149, Revista dos Tribunais, jul. 2007.
Didier Junior, Fredie. A invalidao dos atos processuais no processo
civil brasileiro. Disponvel em: <http://www.frediedidier.com.br/artigos/
a-invalidacao-dos-atos-processuais-no-processo-civil-brasileiro>.

. Nova hiptese de legitimidade para a propositura de


ao rescisria. Novo CPC. Art. 979, IV, verso da Cmara dos
Deputados. Disponvel em: <http://www.frediedidier.com.br/editorial/
editorial-183>.
dade de assistente). Tais intervenes, segundo Fredie Didier Junior, seriam
tipicamente exemplos de atuao amicus curiae (Nova hiptese de legitimidade
para a propositura de ao rescisria. Novo CPC. Art. 979, IV, verso da Cmara
dos Deputados). No obstante a referncia da Lei n. 12.259/2011 interveno
assistencial do CADE, de se destacar que o novo CPC (inciso IV do art. 967)
expressamente legitimou para propor a ao rescisria aquele que no foi ouvido
no processo em que lhe era obrigatria a interveno. Se assim , aceita o novo
CPC que as instituies cujas intervenes processuais so legalmente ordenadas,
mas pragmaticamente ignoradas, tambm ficam submetidas autoridade da coisa
julgada material, instituto tradicionalmente incidente sobre as partes do processo.

298

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. II.


So Paulo: Malheiros, 2004.
Ferraz Jnior., Trcio Sampaio. Interesse pblico. Disponvel em:
<ht t p: //w w w.terc iosa mpa iofer razjr.com.br/ ?q=/publ icacoescientificas/31>.
Gajardoni, Fernando da Fonseca. Sentenas inexistentes e querela
nullitatis. Disponvel em: <http://www.injur.com.br/mod/file/download>.
Greco Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13. ed. v. 1. So
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Komatsu, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo: Revista dos
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Lucca, Rodrigo Ramina de. Querela nullitatis e ru revel no citado no
processo civil brasileiro. Disponvel em: <http://www.academmia.edu>.
Marinoni, Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao
processo civil do Estado constitucional. Disponvel em: <http://www.
abdpc.org.br/abdpc/artigos>.
; Arenhart, Srgio Cruz; Mitidiero, Daniel. Novo Cdigo
de Processo Civil comentado. E-book. Thomsom Reuters - Revista dos
Tribunais, 2015.
Martins, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de aes
autnomas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
Mazzilli, Hugo Nigro. A atuao do Ministrio Pblico no processo
civil. Disponvel em: <http://www.mazzilli.com.br>.
Nery Junior, Nelson. Interveno do Ministrio Pblico nos
procedimentos especiais de jurisdio voluntria. Justitia, So Paulo,
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Pinho, Humberto Dalla Bernardina de. A feio do Ministrio Pblico
no projeto do novo CPC. Disponvel em: <http://www.academia.edu>.
Acesso em: 2 abr. 2015.
Volume 1

299

Panorama geral do novo Cdigo


de Processo Civil

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de


Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, t. 6.
Silva, Ovdio Baptista da. Sobrevivncia da querela nullitatis. Revista
Forense, Rio de Janeiro: n. 333, Forense, jan./mar. 1996.
Souza Filho, Carlos Frederico Mars de. Os direitos invisveis. In:
Machado, Francisco de Oliveira; Paoli, Maria Clia Pinheiro (Coord.).
Os sentidos da democracia: polticas do dissenso e a hegemonia global.
Petrpolis: Vozes. Braslia: Nedic, 1999.
Talamini, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
Venturi, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007.
Wambier, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 6. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

Evane Beiguelman Kramer

1 A nova diviso sistemtica do Cdigo de Processo Civil. 2 Princpios


inovadores na parte geral. 3 Honorrios sucumbenciais. 4 Prazos (arts.
218/232 do novo CPC). 5 Litigncia de m-f. 6 Incidente de desconsiderao da personalidade jurdica (arts. 133/137). 7 Processo de conhecimento. 8 As demandas contra a fazenda pblica. 9 Os recursos. 10 Concluso.

A Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015, sancionou o novo Cdigo de Processo Civil, que passou a vigorar em um ano a partir de sua
publicao oficial, ou seja, aos 18 de maro de 2016.
Este artigo pretende abordar aqueles dispositivos do novo diploma processual que a autora entende como inovadores em relao ao Cdigo de Processo Civil de 1973.
1 A nova diviso sistemtica do Cdigo de Processo Civil
O primeiro aspecto inovador a ser destacado a estrutura do
texto normativo, dividido em cinco livros:




Parte Geral (arts. 1 317).


Processo de Conhecimento (arts. 318 770).
Processo de Execuo (arts. 771 925).
Processos nos Tribunais Recursos e Aes Originrias
(arts. 925 1044).
Disposies Finais (arts. 1.045 1.072).

Nota-se que o processo cautelar no existe mais como livro autnomo, pois foi incorporado no livro Parte Geral sob a rubrica Tutela

300

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

301

de Urgncia. Todavia os procedimentos cautelares no foram extintos, a


exemplo da produo antecipada de provas, que foi inserida no Processo
de Conhecimento, dentro do captulo das provas (art. 381).
Por sua vez, os procedimentos especiais foram incorporados ao livro do processo de conhecimento, mantendo-se a existncia das possessrias, demarcatrias, embargos de terceiro e prestao de contas como procedimentos especficos, sem que a eles tenha o Cdigo dedicado livro especial.
2

Princpios inovadores na Parte Geral

Um dos aspectos mais inovadores do novo CPC, seguramente, diz respeito predominncia do dever de colaborao, que pretende imantar a atuao de todos os atores do processo, previsto no art. 6:
Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva.
Cooperar, na acepo processual, no quer dizer que os interesses
contrrios deixaro de existir e que a pretenso no ser mais resistida1.
Cooperao deve aqui ser entendida como participao dinmica dos sujeitos do processo na construo ativa do provimento jurisdicional, com a
maximizao da dialtica e do contraditrio, dando s partes mais espao
dentro da relao processual do que a mera postura adversarial, jungida
deciso do magistrado distante e soberano, estratificado em um modelo hierrquico e verticalizado2. conceito atrelado eficincia da relao

302

De se destacar que o dever de colaborao na realizao da prova j vinha previsto


nos arts. 645 da CLT e 339 do CPC de 1973. O dever de colaborao na execuo
est previsto no art. 600, IV, do CPC/1973, que compreende a obrigao de o
devedor indicar bens aptos penhora.

No modelo colaborativo, com nfase no contraditrio, a figura do magistrado


de atuar de forma isonmica com as partes, tanto que se vale da cooperao delas
inclusive no saneamento do feito. Daniel Mittidiero, examinando o que j se
destacava em colaborao, no CPC/1973, diz [...] A comunho de trabalho resta
evidenciada com a iniciativa oficial em tema de prova na medida em que o seu
resultado deve ser, necessariamente, submetido ao crivo das partes, possibilitando-lhes influir sobre o valor probante a ser outorgado pelo magistrado. No h que

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

processual e se dirige a todos os atores do processo judicial, pois todos


pretendem que o processo seja solucionado em tempo razovel3.
A propsito, o princpio da razoabilidade4 e seu consectrio
princpio da proporcionalidade5, que j figuram como princpios norteadores da Administrao Pblica no art. 37 da CF, agora aparecem como
princpios processuais explcitos no art. 8 do novo CPC, imantando
toda a atividade jurisdicional.
Alguns exemplos escudados no art. 6:
O contraditrio amplificado a todas as decises judiciais, excetuada a tutela de urgncia, evidncia e em sede de converso do mandado de pagamento em ao monitria (art. 9). H tambm vedao a
que o juiz decida com base em fundamento (entenda-se matria ftica ou
fundamento jurdico) sobre o qual as partes no se manifestaram, ainda
que seja matria que o juiz poderia conhecer de ofcio (art. 10).
Em prol da concretizao da durao razovel do processo,
institui-se a obedincia ordem cronolgica de julgamento dos processos, mediante lista a ser elaborada pelos tribunais, que devero ser disponibilizadas para consulta pblica (art. 10 e seu 1), buscando, assim,
se falar, ademais, em quebra da imparcialidade e da independncia judiciais por
obra da possibilidade de instruo por iniciativa oficial, como o ambiente social
do modelo isonmico chegava a sugerir, porquanto imparcialidade e neutralidade
so conceitos que no se confundem. Juiz ativo o contrrio de juiz neutro; um e
outro, todavia, podem ser imparciais. A valorao da prova no processo cooperativo
no se liga, de regra, a vnculos legais apriorsticos, sendo nesse sentido considerada livre. Todo juzo de valor sobre a prova, contudo, tem de ser absolutamente
motivado. , alis, como consta do art. 131 do nosso Cdigo de Processo Civil,
e como exige a doutrina italiana ao interpretar o art. 116 do Codice di Procedura
Civil. (Mittidiero, Colaborao no processo civil, p. 99-100).
3

Wambier et al. Primeiros comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 62.

Princpio da proporcionalidade remete-nos adequao dos meios aos fins, segundo


Canotilho Meios e fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objetivo de avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado
em relao ao fim (Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 263)

Princpio da proporcionalidade entendido como a proibio de excessos ou desbordamento de balizas.

Volume 1

303

dar transparncia (e possibilidade de fiscalizao pelo jurisdicionado) ao


encaminhamento e sentenciamento dos processos6.
As excees ao princpio da ordem cronolgica esto previstas
no 2 do art. 10, a saber: sentenas proferidas em audincia, homologatrias de acordo ou de improcedncia liminar do pedido; o julgamento de
processos em bloco para aplicao de tese jurdica firmada em julgamento de casos repetitivos; o julgamento de recursos repetitivos ou incidentes
de resoluo de demandas repetitivas; as sentenas terminativas; o julgamento de embargos de declarao e agravo interno; as preferncias legais
e as metas do Conselho Nacional de Justia CJN; qualquer causa que
exija urgncia no julgamento, assim reconhecida por deciso fundamentada, deciso esta, por sua vez, irrecorrvel. Ainda, a hiptese de sentena ou
acrdo anulado determina que o processo volte ao primeiro lugar na fila,
salvo quando houver necessidade de realizao de diligncia ou complementao da instruo e tambm na hiptese do art. 1.040, II.
As partes tm disposio a participao em fase de conciliao
e mediao (arts. 165/175). Esta inovao do novo CPC inspira-se na Resoluo n. 125/2010 do CNJ, que visa estimular programas de conciliao
e mediao, impondo aos tribunais a criao dos Ncleos Permanentes de
6

304

Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lcia Lins Conceio, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogrio Licastro Torres de Mello: Este
artigo tem em vista privilegiar o aspecto da transparncia em relao atividade do
Poder Judicirio, bem como favorecer a aplicao da mxima da razovel durao
do processo, sob a tica individual. Em seu desfavor, h a dificuldade, que a regra
gera, no sentido de que os juzes administrem seus processos, seu cartrio. De fato,
h processos mais simples, outros mais complexos, e comum que os juzes prefiram
passar na frente os mais simples. Esta regra no permite a utilizao deste critrio e
pode ocorrer que o julgamento de uma causa complexa represe dezenas, centenas de
outras aes cuja soluo poderia ser rapidamente concebida. Espera-se que a lista
de excees previstas pelo prprio NCPC minimize esse efeito, que dificulta, sob este
aspecto, a atividade do juiz. Entendeu-se, todavia, que a regra traria mais vantagens
do que desvantagens (Primeiros comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 70).

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos. Destaquem-se as diferenas existentes entre conciliao e mediao, previstas nos 2 e 3 do art.
165: o conciliador poder sugerir solues para o conflito; o mediador, por
sua vez, auxilia as partes na compreenso do litgio, mas no sugere solues. Podero atuar como mediadores e conciliadores profissionais que estiverem inscritos em cadastro nacional e cadastro do respectivo tribunal em
que atuarem, mediante curso de capacitao, registro ou concurso pblico
(art. 167). Estes profissionais devero ser remunerados de acordo com tabela de cada tribunal. No se pode perder de vista a relevncia que essa fase
preliminar adquiriu no novo CPC, pois a regra da citao do ru conjuntamente com a intimao para comparecimento audincia de conciliao
ou mediao, que s no se realizar se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse em sua realizao (art. 334, 4, I).
As partes podero estabelecer negcios jurdicos processuais, em se tratando de direitos disponveis, convencionando mudanas
no procedimento e nus, poderes, calendrios e faculdades em contrato ou no curso do processo (arts. 190/191)7. Os dispositivos em questo expressam o propsito de pacto, de autorregulao, perseguido pelo
novo ordenamento processual. O negcio jurdico de carter processual
j se apresentou no CPC/1973 quando permitia, no art. 265, II, que as
partes convencionassem a suspenso do processo. No novo CPC esta
possibilidade de pacto foi ampliada, permitindo, inclusive, a conveno
sobre o procedimento a ser adotado, o calendrio de atos processuais a
serem praticados, o nus e os poderes das partes. Evidentemente que o
juiz fiscalizar e controlar as alteraes pretendidas pelas partes.

Como compatibilizar a regra da ordem cronolgica de sentenciamento dos processos com o calendrio processual trazido pelo art. 191 do CPC de 2015 (negcio
processual)? Como as partes e o juiz fixaro datas para a prtica dos atos processuais
em relao prolao da sentena, que deve seguir a ordem cronolgica? A resposta
para harmonizar as duas regras que o calendrio processual deve terminar
antes da fase decisria, a fim de que a demanda ocupe o seu devido lugar na fila
de concluso e julgamento.

Volume 1

305

O juiz poder dinamizar o nus da prova (carga dinmica


da prova ou nus dinmico), como prev o art. 373, 1: quem tem melhores condies para o desempenho de produzir a prova deve colaborar
para esclarecer o fato controvertido.
O art. 357 est inserido na Seo IV do Captulo X do Livro
II Processo de Conhecimento e disciplina o despacho saneador, agora denominado Saneamento e Organizao, que prev a possibilidade
de as partes pedirem esclarecimentos ou solicitarem ajustes, no prazo de
5 dias, findo o qual a deciso saneadora se tornar estvel. Ainda, o 3
prev a cooperao das partes, em audincia, sujeita ao contraditrio, inclusive com a produo de prova testemunhal.
3 Honorrios sucumbenciais

O novo CPC resolveu a polmica que vigorou acerca da titularidade sobre os honorrios sucumbenciais, disciplinando que direito do
advogado receber os honorrios devidos pela parte vencida8.
O art. 85, 1, explicitou que os honorrios advocatcios podem
ser impostos, cumulativamente, na reconveno, cumprimento de sentena, execuo (resistida ou no) e recursos. Observe-se que, pela nova
sistemtica, a cada recurso improvido o sucumbente condenado a pagar honorrios adicionais que, no todo, no podero ultrapassar a 25%

306

Quanto aos honorrios devidos em demanda formulada contra a


Fazenda Pblica, se esta for sucumbente, a fixao do valor dos honorrios advocatcios da parte vencedora variar proporcionalmente ao valor
da condenao ou proveito econmico obtido. Significa dizer que quanto
maior o valor da condenao, menor o percentual de honorrios e viceversa. O teto de 20% e o piso de 1% (art. 85, 3). Resulta, portanto,
que o novo Cdigo no reproduz o sistema atual, em que, quando vencida
a Fazenda Pblica, os honorrios so fixados por apreciao equitativa9.
4 Prazos (arts. 218/232 do novo CPC)

Outro aspecto inovador na Parte Geral diz respeito regulao


dos honorrios advocatcios sucumbenciais.

do valor da condenao, do proveito, do benefcio ou da vantagem econmica obtida. O objetivo da regra remunerar os advogados pelo trabalho adicional em 2 grau, no STJ e no STF (art. 85, 7).

A polmica chegou a ser objeto de exame pela Corte Especial do Superior Tribunal
de Justia (STJ), que, confirmou, por unanimidade, que os honorrios advocatcios de
sucumbncia pertencem ao advogado e so devidos mesmo que a parte firme um
acordo extrajudicial, sem a participao de seu advogado. Sobre o assunto, ver Recurso Especial (Resp) n. 1.218.508. Assim, a unanimidade da Corte Especial do
STJ entendeu que os honorrios advocatcios so devidos, prevalecendo, portanto,
o art. 24, 4, da Lei n. 8.906/1994 que prev que o acordo feito pelo cliente do
advogado e a parte contrria, salvo aquiescncia do profissional, no lhe prejudica
os honorrios, quer os convencionados, quer os concedidos por sentena.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Os prazos sero contados em dias teis (art. 219), o que caracteriza um regime diferenciado do que era regido pelo CPC/1973 (em dias
9

A jurisprudncia j resolvia a questo sobre a valorao dos honorrios excetuando


os limites do art. 20, 4, do CPC, como se l em emblemtico acrdo do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. VENCIDA A FAZENDA PBLICA. FIXAO DO
QUANTUM.SMULA N 7/STJ. 1. A Primeira Seo do Superior Tribunal
de Justia firmou j entendimento de que,nas aes condenatrias em que a
Fazenda Pblica restar vencida, a fixao dos honorrios no est adstrita aos
limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de clculo
o valor dado causa ou condenao, nos termos doartigo 20, pargrafo 4,
do Cdigo de Processo Civil. 2. incabvel, em sede especial, reexaminar a
justia do valor fixado a ttulo de honorrios, j que o exame das circunstncias
insertas nas alneas do pargrafo 3 do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil
implica, necessariamente, incurso no acervo fctico-probatrio dos autos, atraindo a incidncia do enunciado n 7 da Smula do Superior Tribunal de Justia.
3. No se tem, na espcie, a errnea valorao da prova, pois esta pressupe apenas contrariedade a um princpio ou a uma regra jurdica no campo probatrio, que
no o caso sub judice, no qual se pretende, na realidade, que se colha das provas
produzidas nova concluso, incabvel na via eleita incidindo, pois, a Smula n. 7/
STJ (AgRgAg n. 960.848/SP, relator ministro Aldir Passarinho Jnior, DJe de
28 out. 2008). 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 844572
DF 2006/0100509-7, relator: ministro Hamilton Carvalhido, data de julgamento:
5.11.2009, T1 - Primeira Turma, data de publicao: DJe 18 nov. 2009).

Volume 1

307

corridos), mantendo-se a regra segundo a qual se exclui o dia do comeo


e inclui-se o dia do vencimento (art. 224)10.
Por outro lado, indo ao encontro do dever de colaborao, a
complexidade do ato pode levar fixao especfica de prazo para o caso
em concreto (art. 218, 1).
Foi explicitada no texto do novo CPC a prerrogativa do prazo
em dobro para litisconsortes com patronos distintos independente de requerimento (art. 229). Significa dizer, o benefcio automtico, desde
que os litisconsortes tenham patronos distintos, integrantes de escritrios distintos. Destaque-se que tambm foi explicitado que tal prerrogativa no se aplica a autos eletrnicos (art. 229, 2).
Outra inovao na seara dos prazos processuais foi a incluso
da suspenso do curso dos prazos compreendidos entre os dias 20/12 e
20/1, atendendo a importante reivindicao da categoria dos advogados
que obtiveram a expresso legal de prazo para o seu descanso (art. 220).
O perodo de suspenso dos prazos no significa inatividade jurisdicional, pois os juzes exercero suas atribuies nesse perodo, todavia apenas osprazos estaro suspensos, como dispe o art. 220, 1.
A propsito da expresso contida no art. 215, "frias forenses", a concluso que se pode extrair que se refere ao perodo previsto no art. 220.
No se pode perder de vista que a Emenda Constitucional n. 45 extinguiu a figura das frias forenses coletivas em 1 e 2 graus.
Os recessos de final de ano ou o perodo entre 20 de dezembro
e 20 de janeiro, como dito, caracterizam a suspenso dos prazos e no a
paralisao do Poder Judicirio.
Em sntese, entende-se por frias forenses a suspenso dos prazos processuais, prevista no art. 220, e, assim, excetuam-se do prazo ge10 Exemplo: prazo para embargos de declarao de deciso publicada na quinta-feira?
Conta-se a sexta feira, no se conta o sbado e domingo, contam-se mais quatro
dias teis: vencimento na quinta-feira.

308

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

ral de suspenso os procedimentos de jurisdio voluntria, as aes em


que forem requeridas tutelas de urgncia se a suspenso puder prejudicar a conservao do direito , as aes de alimentos, tutela, curatela e
aquelas que a lei determinar, como previsto no art. 215.
Por derradeiro, destaque-se que os prazos para a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico manifestarem-se nos autos foram uniformizados para prazo em dobro (art. 183), desaparecendo a prerrogativa do prazo em qudruplo para contestar, constante do CPC/1973.
Significa dizer que, quanto uniformizao da contagem dos
prazos para a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico, o novo CPC manteve a orientao de prazo diferenciado para a Fazenda Pblica: todos os
prazos para a manifestao da Fazenda Pblica so contados em dobro.
Entende-se por Fazenda Pblica a Unio, estados, municpios e
respectivas autarquias e fundaes.
Relembre-se que esta regra no se aplica s aes diretas de inconstitucionalidade como, reiteradamente, decide o STF11.
11 Os Estados-Membros da Federao no esto no rol dos legitimados a agir como
sujeitos processuais em sede de controle concentrado de constitucionalidade, sendo
indevida, no modelo de processo objetivo, a interveno de terceiros subjetivamente
interessados no feito. Precedente: ADI 2.130-AgR, rel. min. Celso de Mello, DJ
14.12.01. (ADI 2.994-ED-AgR/BA, rel. min. ELLEN GRACIE, Pleno) AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA POR GOVERNADOR DE ESTADO DECISO QUE NO A ADMITE, POR INCABVEL RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO PELO PRPRIO ESTADO
-MEMBRO ILEGITIMIDADE RECURSAL DESSA PESSOA POLTICA
[] RECURSO DE AGRAVO NO CONHECIDO . O ESTADO-MEMBRO NO POSSUI LEGITIMIDADE PARA RECORRER EM SEDE DE
CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. O Estado-membro no dispe de
legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que
a ao direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer contra as decises proferidas pelo
Relator da causa (Lei n. 9.868/99, art. 4, pargrafo nico) ou, excepcionalmente,
contra aquelas emanadas do prprio Plenrio do Supremo Tribunal Federal (Lei n.
9.868/99, art. 26). []. (ADI 2.130-AgR/SC, rel. min. Celso de Mello, Pleno) e
ainda (AI 726.763/SP, rel. min. Celso de Mello RE 556.331/MG, rel. min. Marco
Aurlio RE 560.197/RJ, rel. min. Eros Grau RE 568.354/PR, rel. min. Cezar
Peluso RE 579.760-ED/RS, rel. min. Cezar Peluso RE 594.709/SP, rel. min.
Crmen Lcia RE 603.293-AgR/SP, rel. min. Joaquim Barbosa.

Volume 1

309

310

Sobre a inaplicabilidade da prerrogativa do prazo diferenciado


em aes de inconstitucionalidade, primoroso voto do ministro Celso de
Mello, no AgRg Resp 658375/AM, destaca que a espcie consiste em
ao objetiva e por tal razo a ela no se defere a prerrogativa processual
do prazo em dobro12.

Igualmente, o novo CPC disciplinou, no 1 do art. 183,


a necessidade de intimao pessoal da Fazenda Pblica em todas as
fases do processo.

12 No se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a


norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidncia restringe-se, unicamente, ao
domnio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu
mbito, a discusso de situaes concretas e individuais. Precedentes: [...] o entendimento de que o processo de fiscalizao normativa abstrata ostenta, ordinariamente,
posio de autonomia em relao aos institutos peculiares aos processos de ndole
meramente subjetiva, valendo referir, por relevante, nesse mesmo sentido, a lio de
Moraes (Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, p. 2.142): Regncia do controle abstrato de constitucionalidade por regras processuais prprias:
Em virtude da natureza objetiva do processo de fiscalizao da constitucionalidade
das leis e atos normativos, os princpios e regras processuais a que esto submetidas
as aes diretas de inconstitucionalidade genrica, interventiva e por omisso, e a
ao declaratria de constitucionalidade no so os mesmos que regem os demais
processos jurisdicionais. O processo de fiscalizao abstrata da constitucionalidade
do ordenamento jurdico necessita de um conjunto prprio de regras processuais,
sendo, portanto, o direito processual constitucional um direito processual autonmo,
regido por princpios prprios, em que so afastados os interesses meramente subjetivos [...]. Canas (Os processos de fiscalizao da constitucionalidade e legalidade pelo
Tribunal Constitucional natureza e princpios estruturantes, p. 87-89) acentua que o
processo de controle de constitucionalidade, quando analisado em seus lineamentos
fundamentais, apresenta-se irredutvel generalidade das normas que se aplicam ao
processo comum (ou subjetivo). Eis a observao constante do magistrio desse publicista portugus (op. loc. cit.), que, ao distinguir entre o processo constitucional de
controle abstrato, de ndole marcadamente objetiva, e o processo comum ou geral, de
carter eminentemente subjetivo, assinala: De tudo o que escrevemos nas pginas
anteriores s se pode extrair uma concluso: o direito processual constitucional no
pode deixar de ser um direito processual autnomo, regido por princpios prprios,
necessariamente pouco fungveis com os dos processos jurisdicionais tpicos. Estes
ltimos tm por fim resolver lides ou conflitos intersubjectivos de interesses que
se manifestem em concreto. E se no se quiser ficar preso no conceito, porventura
demasiado rgido, de lide, pelo menos ter de se reconhecer que nesses processos
vm sempre envolvidos interesses subjectivos. Diferentemente, os processos de fiscalizao da constitucionalidade [] so processos objectivos, j que no visam ao
julgamento de lides ou at mesmo de simples controvrsias (embora por vezes haja
controvrsia sobre a questo; isso no , porm, indispensvel ou inevitvel), mas
sim de questes de constitucionalidade suscitadas em abstracto []. O processo
constitucional exige, portanto, um corpo prprio de regras de processo []. Esta
ltima condio requer do Tribunal Constitucional uma constante viglia, de modo
a evitar tentativas de aplicao contra naturam das regras do processo civil a situaes
em que elas no podem ser aplicadas.

5 Litigncia de m-f

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Aplicam-se Defensoria as prerrogativas da Fazenda Pblica


(arts. 185 a 187).

Outro aspecto inovador do novo CPC insere-se na temtica da


m-f processual, com o recrudescimento das sanes imputveis.
O ato atentatrio dignidade da justia, previsto no CPC/1973
nos arts. 14 a 17 e 601, vem agora previsto no art. 77, I a VI, e a litigncia de m-f est prevista nos arts. 79 a 81.
Ambas as circunstncias revelam modalidades de dolo processual
(descumprimento de decises judiciais, desatendimento de ordens, inovaes no estado de fato ou direito litigioso, fraude etc). A multa sancionatria pode ser imposta dentro da varivel de 10% a 20% do valor da causa.
Alm disso, o juiz pode impor ao litigante que inovar ilegalmente o estado de fato de bem ou direito litigioso a proibio da parte de falar
nos autos at o restabelecimento do status quo ante pagamento da multa13.
6 Incidente de desconsiderao
da personalidade jurdica (arts. 133/137)
O novo CPC disciplinou o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica nos arts. 133 a 137, admitindo a sua instaurao no
13 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery destacam a circunstncia
da necessidade de oportuna indenizao, quando a inovao ilegal no bem ou direito
litigioso provocarem a irreversibilidade do dano. Neste sentido: Questo que talvez
merea mais ateno da doutrina e da jurisprudncia, em momento posterior, ser a
irreversibilidade da inovao ilegal promovida pela parte: neste caso, alm das sanes possveis previstas neste artigo, pode tambm se fazer necessria a indenizao
da parte prejudicada pelo ato, pelas perdas e danos dele decorrentes (Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil, p. 406).

Volume 1

311

processo de conhecimento, em fase de cumprimento de sentena ou execuo de ttulo extrajudicial.

O incidente previsto nos arts. 133 a 137 do novo CPC resolvido por deciso interlocutria impugnvel por agravo de instrumento.

A desconsiderao da personalidade jurdica j est prevista no


art. 50 do Cdigo Civil (CC) de 2002 e aplicada nos casos de abuso de
personalidade, em que ocorre desvio de finalidade ou confuso patrimonial.

Os efeitos da deciso proferida no incidente de desconsiderao da personalidade jurdica so os mesmos efeitos da fraude execuo
(ineficcia da alienao ou onerao de bens).

Nessa hiptese, o magistrado pode decidir que os efeitos de determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Igualmente, a relevncia do tratamento desse tema decorre das


inmeras previses do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica no ordenamento ptrio (art. 50 do CC, art. 28 do CDC, art. 4 da
Lei n. 9605/1998, art. 18 da Lei Antitruste, alm da legislao trabalhista, tributria e previdenciria).

Com o novo CPC, a agresso do patrimnio do scio da pessoa


jurdica dever se consumar no bojo do incidente de desconsiderao da
personalidade jurdica, que comporta contraditrio, ampla defesa e instruo probatria, se necessria.
A grande importncia desta alterao legislativa, que cria o incidente da desconsiderao da personalidade jurdica, de internalizar o
scio na demanda da qual inicialmente no era parte, propiciando que se
defenda, antes da deciso sobre a constrio de seus bens.
So legitimados passivos para a sua instaurao a parte ou Ministrio Pblico. Evidentemente, tal incidente no necessrio se houver
pedido de desconsiderao da personalidade na inicial, quando ento o
re ser citado para contestar o pedido.
Interessante notar que o novo CPC prev a desconsiderao da

personalidade inversa, ou seja, a agresso dos bens da sociedade, quando h confuso patrimonial entre o patrimnio desta e o do scio que
o transfere para a sociedade. Significa dizer: a desconsiderao inversa
ocorre quando, em vez de responsabilizar o controlador por dvidas da
sociedade, o juiz desconsidera a autonomia patrimonial da pessoa jurdica para responsabiliz-la por obrigao do scio14.
14 A desconsiderao inversa da personalidade jurdica poder ocorrer, por exemplo,
quando o cnjuge ou companheiro empresrio se valer de pessoa jurdica por ele
controlada, ou de interposta pessoa fsica, para subtrair do outro cnjuge direito
oriundo da sociedade afetiva.A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ)

312

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

7 Processo de Conhecimento
Como assinalado, a estrutura do texto normativo do CPC foi
dividida em cinco livros, cabendo ao processo de conhecimento abarcar
todo o segundo livro, entre os arts. 318 a 770.
Destaque-se, de incio, que os procedimentos especiais foram englobados no livro Processo de Conhecimento, estando presentes na estrutura
do novo CPC, todavia em nmero menor e no mais como livro autnomo.
Igualmente, desapareceu a distino entre o procedimento sumrio e o rito ordinrio. A preocupao do legislador com a simplificao de ritos resultou no mais em dois, mas apenas um procedimento,
denominado comum, luz do que dispe o art. 318 do novo CPC.
Destacaremos algumas inovaes no processo de conhecimento
que nos parecem as mais relevantes:
A possibilidade de desmembramento do julgamento de mrito, propiciando o adiantamento da soluo, por sentena, de uma parte
j vem aplicando esta tese.No caso analisado pela Terceira Turma (Resp 123916),
o juiz de primeiro grau, na ao para dissoluo de unio estvel, desconsiderou a
personalidade jurdica da sociedade, para atingir o patrimnio do ente societrio,
em razo de confuso patrimonial da empresa e do scio que est se separando da
companheira. A desconsiderao foi confirmada pelo TJRS e pelo STJ.

Volume 1

313

do pedido, de parte no contestada do pedido ou nas hipteses em que a


parte do pedido se revista dos requisitos do julgamento imediato da lide
(art. 355), prosseguindo o processo em relao outra parte, uma inovao de destaque contida no art. 356. A tutela exauriente tratada neste
dispositivo legal significa que o juiz poder julgar o mrito de uma parte
da pretenso e proceder execuo desta parcela, sob a forma de cumprimento de sentena, prosseguindo o processo em relao outra parte da
pretenso, sobre a qual o juiz no formou cognio plena. Esta fragmentao do julgamento de mrito propicia a ocorrncia do fenmeno da coisa julgada formando-se progressivamente, ou seja, em relao s partes
da pretenso que foram sentenciadas de forma fragmentada.
A petio inicial prev novo requisito, ou seja, dela deve constar se h opo pela conciliao ou mediao (art. 319, VII). Nesta circunstncia, havendo pretenso conciliao, a citao conjunta com
a intimao para comparecimento audincia de conciliao (art. 334),
devendo o Ru manifestar por petio a sua opo pela conciliao ou
mediao (art. 334, 5). Somente no ocorrer audincia se ambas as
partes manifestarem desinteresse na conciliao ou se tratar de direito
indisponvel (art. 334, 4). Portanto, o incio do prazo de contestao
dever ser contado a partir da data da audincia de conciliao (art. 335)
e, se esta no ocorrer, da juntada dos autos do AR de citao ou outras
formas do art. 231.
Impugnao ao valor da causa, assistncia gratuita e incompetncia relativa sero feitas em preliminar na contestao (art. 293) e no
mais em incidente. A alterao legislativa favorece a instrumentalidade e
racionalizao do processo, concentrando na pea de defesa toda a matria de exceo, inclusive de ndole formal e processual, como as excees de
incompetncia relativa e valor da causa. O pedido de assistncia judiciria
gratuita reveste-se de natureza material, como direito ao acesso justia.
No mesmo vetor da racionalizao do processo, a reconveno, entendida como a ao conexa (ou seja, ligada a ao principal pelo
elo da mesma causa de pedir) que o ru promove em face do autor, ser
314

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

elaborada em pedido contraposto, no necessitando mais que seja apresentada em petio autnoma (art. 343).
Em matria de instruo probatria a ata notarial foi includa,
expressamente, como meio prova (art. 384).
Ao de dissoluo parcial de sociedade encontra-se prevista nos procedimentos especiais (arts. 599 a 609). O Cdigo de Processo
Civil de 1973 no dispunha sobre o assunto, que pode ter por objeto a
resoluo da sociedade empresria contratual ou simples em relao ao
scio falecido, excludo ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; a
apurao dos haveres do scio falecido, excludo ou que exerceu o direito
de retirada ou recesso; ou somente a resoluo ou a apurao de haveres.
A petio inicial ser necessariamente instruda com o contrato social
consolidado. A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter tambm
por objeto a sociedade annima de capital fechado quando demonstrado
que no pode preencher o seu fim. As hipteses dos incisos I, II e III do
art. 599 do novo Cdigo de Processo Civil so aquelas arroladas nos arts.
1.028 a 1.030 do Cdigo Civil: scio falecido, excludo ou que exerceu o
direito de retirada ou recesso. O 2 do art. 599 corresponde alnea b
do inciso II do art. 206 da lei n. 6.404/1976. As sociedades abrangidas
pelo art. 599 so as sociedades limitadas, simples, annimas fechadas,
em nome coletivo e em comandita simples.
Fundamentao das decises: h extensa regulamentao da
motivao das decises, inclusive no sentido de que o juiz deve enfrentar
todos os argumentos deduzidos no processo, capazes de infirmar a concluso do julgador (art. 489, 1, IV). Dita o novo CPC que se considera carente de motivao a deciso que simplesmente repete a lei, sem
que indique, expressamente, os fatos (ou as razes de direito) que determinam a submisso norma enunciada. Apesar da constitucionalizao
do dever de motivar (art. 93, IX, da CF), a inovao da norma processual
contida no 1 do art. 489 digna de destaque para dar a correta dimenso da fundamentao adequada das decises judiciais. Assim, o inciso I
do mencionado 1 do art. 489 diz que no se considera motivada a deVolume 1

315

ciso que simplesmente repetir a lei, ou seja, aquela deciso que no faz o
cotejo analtico e o raciocnio de subsuno do fato norma. Isto porque,
por exemplo, a norma pode conter conceitos vagos ou indeterminados, os
quais devem ser definidos e analiticamente expostos pelo magistrado, a
fundamentar a sua opo decisria. O inciso III do 1 do art. 489 de
extrema relevncia para coibir as decises padro, comuns nas situaes
de admissibilidade recursal ou de concesso de efeitos antecipatrios.
Coisa julgada: (arts. 502 a 508) uma das novidades do novo
diploma que decises interlocutrias, como a tutela antecipada no
controvertida pelo ru, tornam-se imutveis e revestidas pela coisa julgada15. O novo CPC eliminou a declaratria incidental, mas abarcou
a questo prejudicial dentro do instituto da coisa julgada, ampliando
os limites objetivos da imutabilidade s questes prejudiciais (art. 503,
1). Esta ampliao dos limites objetivos da coisa julgada, aliada imposio de uma fundamentao exauriente da deciso, consiste em instrumento para empreender maior rigor s sentenas e decises e maior
celeridade apoiada em maior segurana.
8

As demandas contra a Fazenda Pblica

Um aspecto inovador do novo CPC foi a pacificao de um prazo geral para a Fazenda se manifestar nos processos judiciais, revogando o
prazo em qudruplo para contestar. Portanto, a Fazenda gozar de prazo em
dobro para contestar, recorrer e, em geral, se manifestar nos autos (art. 183).
Tambm a remessa necessria ou reexame necessrio foram alterados, sendo dispensados em: (a) aes cujo valor da causa seja inferior a
mil salrios mnimos (para as demandas que envolvam a Unio, autarquias
federais e fundaes de direito pblico federais) e quinhentos salrios mnimos (para as demandas que envolvam estados/municpios e respectivas
autarquias e fundaes pblicas); (b) julgamento de recursos repetitivos.
15 Imutabilidade refere-se ao contedo da sentena, um atributo que revestir o
contedo decisrio da respectiva imutabilidade. No um efeito da sentena.

316

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Igualmente, desapareceram os embargos execuo do art. 730


do CPC/1973, portanto no h mais necessidade de citar a Fazenda para
a execuo. O cumprimento de sentena contra a Fazenda Pblica ser
realizado mediante a intimao, na pessoa de seu procurador (carga, remessa ou meio eletrnico), para em 30 dias oferecer impugnao (arts.
534/535). Todavia, por dico constitucional, em se tratando de execuo
para cumprimento de sentena que condena a obrigao de pagar quantia certa, o pagamento continua sendo pela via de precatrio (art. 100 da
CF c/c 535, I).
9

Os recursos

Quanto aos recursos, o novo Cdigo disciplinou as espcies recursais no art. 994. Os recursos, com execeo dos embargos de declarao, tiveram seus prazos de interposio unificados para 15 dias e a regra
o efeito devolutivo.
Verifica-se que os embargos infringentes foram extintos como
espcie recursal, mas previstos como incidente e admitem sustentao
oral, que poder ser realizada na mesma sesso de julgamento em que se
consumar o julgamento com divergncia (art. 942).
Com relao ao recurso de apelao (arts. 1.009 a 1.014), as
alteraes substanciais residem no fato de que a admissibilidade ser
feita pelo tribunal, no obstante seja o recurso encaminhado incialmente ao juiz a quo, que o encaminhar ao tribunal independentemente de admissibilidade.
O agravo de instrumento contm rol explcito de decises agravveis e no cabe contra todas as interlocutrias que vierem a ser proferidas.
Portanto, no h previso do cabimento do agravo na forma retida, cabendo
agravo de instrumento apenas quando diante das hipteses taxativamente
previstas no art. 1016. No se falar mais na leso grave e de difcil reparao do art. 522doCPC/1973, mas em decises interlocutrias que versem
sobre tutelas de urgncia (antecipatria ou cautelar) ou da evidncia.
Volume 1

317

Destaque-se que as questes que tiverem sido objeto de decises


interlocutrias proferidas antes das sentenas e no comportarem o agravo de instrumento no precluiro e podero ser suscitadas em preliminar
de apelao, ou nas contrarrazes, de acordo com o estabelecido no pargrafo nico do art. 963 do novo CPC. Houve, na verdade, uma alterao
no sistema de precluso (art. 1016).

vez admitido, o presidente determinar a suspenso das aes pendentes

Quanto instruo do agravo de instrumento, as peas obrigatrias esto descritas no art. 1017, a saber: petio inicial, contestao, petio que ensejou a deciso agravada, certido de intimao ou outro documento que comprove a tempestividade, procuraes dos advogados do
agravante e agravado. A inovao que se admite a emenda na hiptese
de falta de pea obrigatria (o relator dever aplicar o art. 932, pargrafo
nico c/c 1.017, 4) e, em se tratando de processo digital, dispensa-se a
juntada dos documentos obrigatrios.

pectivo tribunal, e servir como paradigma para processos futuros, reco-

O incidente de resoluo de demandas repetitivas (arts. 976


a 987), festejado como representante da tendncia uniformizao da
jurisprudncia16, encontra como legitimados ao pedido de instaurao
doincidente o juiz ou relator, as partes, o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica. Consiste em tcnica processual adequada a processos repetidos, para as teses de mesma fundamentao jurdica, e visa a pacificao de um entendimento predominante, resultando no precedente a ser
aplicado a referidos processos de base jurdica idntica.
A competncia para admitir, processar e julgar o incidente do
plenrio do tribunal ou, onde houver, de seu rgo especial. Assim, uma
16 Merece destaque a colocao do ministro Luiz Fux acerca do tema ainda durante
a tramitao do anteprojeto do novo CPC: O incidente criado pelo anteprojeto
permite a seleo de causas piloto com base na experincia germnica do mercado
de capitais (musterverfahren) as quais, uma vez julgadas servem como paradigma
obrigatrio para as inmeras aes em curso na mesma base territorial da competncia do tribunal local encarregado de admitir o incidente por provocao das
partes, do juiz, do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica (O novo processo
civil brasileiro: direito em expectativa, p. 23).

318

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

em primeiro e segundo graus de jurisdio. Tal suspenso no impede a


concesso de provimentos de urgncia no juzo de origem.

Julgado o incidente em comento, a matria jurdica firmada ser

aplicada em todas as demais aes, individuais ou coletivas, que versem

sobre a mesma questo de direito e tramitem na rea de jurisdio do resnhecendo-se, assim, o seu efeito prospectivo.

Todavia, para que a tese jurdica seja aplicada em todos os pro-

cessos que tramitam em territrio nacional e que versem idntica questo


de direito, necessrio que o STJ ou o STF aprecie a matria ventilada,
em sede de recurso especial ou extraordinrio.
10 Concluso
Os itens destacados neste artigo resultam da opinio da autora

como os mais representativos da reforma processual.

Certo que o novo ordenamento buscou a racionalizao do di-

ploma, com a diminuio de fases processuais e a maior celeridade da


prestao jurisdicional.

Todavia, as reformas processuais legislativas no podem se des-

colar da busca pela melhoria do sistema judicirio, sob a tica da realidade da instituio, buscando alternativas eficientes para o sistema processual e a obteno de melhores resultados na atuao judicial.

A expresso poltica pblica usada para designar, por vezes, o

cumprimento de atos administrativos plenamente vinculados ou, ento,

para se restringir aos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, poltica

pblica deve ser entendida como as aes estatais voltadas a tornar concreta a atuao dos contedos normativos constitucionais que expressam
as decises polticas, no sendo exclusiva de um poder ou outro.
Volume 1

319

No caso, o Poder Judicirio, como prprio do Estado de Direito,


exerce o monoplio da funo jurisdicional, recebendo a demanda social
pela soluo de conflitos.
Assim, alm das mudanas legislativas do novo CPC, o Poder
Judicirio deve continuar a participar ativamente da promoo do acesso
ordem jurdica, fixando metas e planos que alcancem o melhor funcionamento do servio jurisdicional.
Por tais razes concluo que a eficincia judicial necessita buscar
modelos concretos de gesto da estrutura judiciria para alargar a costumeira anlise da efetividade processual no apenas associada a mudanas
de ordem normativa.

Fredie Didier Jr.


Leonardo Carneiro da Cunha

REFERNCIAS

1 Panorama sobre a interveno do Ministrio Pblico no processo


civil aps o CPC/2015. 2 Interveno do Ministrio Pblico na reclamao. 3 Interveno do Ministrio Pblico no incidente de assuno
de competncia.

Canas, Vitalino. Os processos de fiscalizao da constitucionalidade e


legalidade pelo Tribunal Constitucional natureza e princpios estruturantes.
Coimbra: Coimbra Editora, 1986.

1 Panorama sobre a interveno do Ministrio Pblico no processo


civil aps o CPC/2015

Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio.


2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.
Fux, Luiz (Coord.). O novo processo civil brasileiro: direito em expectativa.
Rio de Janeiro: Forense, 2011.
Mittidiero, Daniel. Colaborao no processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
Moraes, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao
constitucional. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
Nery, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil novo CPC Lei 13.105/2015. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
Wambier, Teresa Arruda Alvim; Conceio, Maria Lucia Lins; Ribeiro,
Leonardo Ferres da Silva; Mello, Rogrio Licastro Torres. Primeiros
comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
320

Interveno do Ministrio Pblico no


incidente de assuno de competncia e na
reclamao: interpretando um silncio e
um exagero verborrgico do novo CPC

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Uma das principais razes para a criao do novo Cdigo de


Processo Civil foi a necessidade de adequar a legislao processual
Constituio Federal de 1988.
Esse ajuste constitucional era necessrio em diversos pontos. Um
deles, pouco resenhado nos textos sobre o novo Cdigo, diz respeito aos
casos em que obrigatria a intimao do Ministrio Pblico para atuar
como fiscal da ordem jurdica. O perfil constitucional do Ministrio Pblico, reconstrudo em 1988, impunha a reviso de sua participao no processo civil como, alis, j se defendia doutrinariamente h muitos anos1.
1

Toda essa discusso doutrinria resultou na Recomendao n. 16/2010, do Conselho


Nacional do Ministrio Pblico, que consolida a opinio em torno do tema. O art.
732 do CPC/1973, referido no texto da recomendao, corresponde aos arts. 528
e ss., CPC/2015. Eis o texto da Recomendao:
RECOMENDAO n 16, de 28 de abril de 2010. Dispe sobre a atuao
dos membros do Ministrio Pblico como rgo interveniente no processo civil.

321

O CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO, no exerccio das


atribuies conferidas pelo artigo 130-A, 2, inciso I, da Constituio Federal,
e pelo artigo 31, inciso VIII, do seu Regimento Interno; CONSIDERANDO a
deciso unnime do Colegiado proferida na Sesso do dia 28 de abril de 2010 no
procedimento n 0.00.000.000935/2007-71; CONSIDERANDO a necessidade de
racionalizar a interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil, notadamente em
funo da utilidade e efetividade da referida interveno em benefcio dos interesses
sociais, coletivos e individuais indisponveis; CONSIDERANDO a necessidade e,
como decorrncia, a imperiosidade de (re)orientar a atuao ministerial em respeito
evoluo institucional do Ministrio Pblico e ao perfil traado pela Constituio da Repblica (artigos 127 e 129), que nitidamente priorizam a defesa de tais
interesses na qualidade de rgo agente; CONSIDERANDO a justa expectativa
da sociedade de uma eficiente, espontnea e integral defesa dos mesmos interesses,
notadamente os relacionados com a hipossuficincia, a probidade administrativa,
a proteo do patrimnio pblico e social, a qualidade dos servios pblicos e de
relevncia pblica, a infncia e juventude, as pessoas portadoras de deficincia, os
idosos, os consumidores e o meio ambiente; CONSIDERANDO a iterativa jurisprudncia dos Tribunais ptrios, inclusive sumuladas, em especial dos Egrgios
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia; CONSIDERANDO a
exclusividade do Ministrio Pblico na identificao do interesse que justifique a
interveno da Instituio na causa; CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO RESOLVE, respeitada a independncia funcional dos membros
da Instituio, expedir a seguinte RECOMENDAO, sem carter vinculativo:
Art. 1. Em matria cvel, intimado como rgo interveniente, poder o membro do
Ministrio Pblico, ao verificar no se tratar de causa que justifique a interveno,
limitar-se a consignar concisamente a sua concluso, apresentando, neste caso, os
respectivos fundamentos. Art. 2. Em se tratando de recurso interposto pelas partes
nas situaes em que a interveno do Ministrio Pblico obrigatria, resguarda-se ao agente ministerial de primeiro grau a manifestao sobre a admissibilidade
recursal. Pargrafo nico. Ser imperativa, contudo, a manifestao do membro do
Ministrio Pblico a respeito de preliminares ao julgamento pela superior instncia
eventualmente suscitadas nas razes ou contrarrazes de recurso, bem assim acerca
de questes novas porventura ali deduzidas. Art. 3. desnecessria a atuao de
mais de um rgo do Ministrio Pblico em aes individuais ou coletivas, propostas ou no por membro da Instituio, podendo oferecer parecer, sem prejuzo
do acompanhamento, sustentao oral e interposio de medidas cabveis, em fase
recursal, pelo rgo com atuao em segundo grau. (Alterado pela Recomendao n 19, de 18 de maio de 2011). Art. 4. O membro do Ministrio Pblico
pode ingressar em qualquer causa na qual reconhea motivo para sua interveno.
Art. 5. Perfeitamente identificado o objeto da causa e respeitado o princpio da
independncia funcional, desnecessria a interveno ministerial nas seguintes

322

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

demandas e hipteses: I - Interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos


especiais de jurisdio voluntria; II - Habilitao de casamento, dispensa de proclamas, registro de casamento in articulo mortis nuncupativo, justificaes que
devam produzir efeitos nas habilitaes de casamento, dvidas no Registro Civil;
III Ao de divrcio ou separao, onde no houver cumulao de aes que
envolvam interesse de menor ou incapaz; IV - Ao declaratria de unio estvel,
onde no houver cumulao de aes que envolva interesse de menor ou incapaz; V Ao ordinria de partilha de bens; VI - Ao de alimentos, revisional de alimentos
e execuo de alimentos fundada no artigo 732 do Cdigo de Processo Civil, entre
partes capazes; VII - Ao relativa s disposies de ltima vontade, sem interesse
de incapazes, excetuada a aprovao, cumprimento e registro de testamento, ou que
envolver reconhecimento de paternidade ou legado de alimentos; VIII - Procedimento de jurisdio voluntria relativa a registro pblico em que inexistir interesse
de incapazes; IX - Ao previdenciria em que inexistir interesse de incapazes;
X - Ao de indenizao decorrente de acidente do trabalho; XI - Ao de usucapio de imvel regularmente registrado, ou de coisa mvel, ressalvadas as hipteses
da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001; XII - Requerimento de falncia ou de
recuperao judicial da empresa, antes da decretao ou do deferimento do pedido;
XIII - Ao de qualquer natureza em que seja parte sociedade de economia mista;
XIV - Ao individual em que seja parte sociedade em liquidao extrajudicial;
XV - Ao em que for parte a Fazenda ou Poder Pblico (Estado, Municpio,
Autarquia ou Empresa Pblica), com interesse meramente patrimonial, a exemplo
da execuo fiscal e respectivos embargos, anulatria de dbito fiscal, declaratria
em matria fiscal, repetio de indbito, consignao em pagamento, possessria,
ordinria de cobrana, indenizatria, anulatria de ato administrativo, embargos de
terceiro, despejo, aes cautelares, conflito de competncia e impugnao ao valor da
causa; XVI - Ao de desapropriao, direta ou indireta, entre partes capazes, desde
que no envolvam terras rurais objeto de litgios possessrios ou que encerrem fins
de reforma agrria (art. 18, 2, da LC 76/93); XVII - Ao que verse sobre direito
individual no-homogneo de consumidor, sem a presena de incapazes; XVIII Ao que envolva fundao que caracterize entidade fechada de previdncia privada;
XIX - Ao em que, no seu curso, cessar a causa de interveno; XX - Em ao
civil pblica proposta por membro do Ministrio Pblico, podendo, se for o caso,
oferecer parecer, sem prejuzo do acompanhamento, sustentao oral e interposio
de medidas cabveis, em fase recursal, pelo rgo com atuao no segundo grau;
(Alterado pela Recomendao n 19, de 18 de maio de 2011); XXI - Assistncia
resciso de contrato de trabalho; (Revogado pela Recomendao n 22, de 17 de
setembro de 2013); XXII - Interveno em mandado de segurana. Art. 6. Recomenda-se, ainda, que as unidades do Ministrio Pblico, respeitada a autonomia,
disciplinem a matria da interveno cvel, tambm por ato interno, preservada a
independncia funcional dos membros da Instituio, sem carter normativo ou

Volume 1

323

O CPC/2015 fez uma clarssima opo pela equalizao constitucional da interveno do Ministrio Pblico no processo civil, racionalizando-a. H um conjunto de regras nesse sentido; todas podem ser
reconduzidas a uma mesma norma superior: a participao do Ministrio
Pblico no processo civil, como fiscal da ordem jurdica, somente se justifica nos casos em que h interesse pblico, social ou individual indisponvel em discusso (art. 127 da CF/1988).
O novo sistema bem coerente. A coerncia entre duas normas
revela-se, tambm, quando ambas podem ser justificadas com base em
um mesmo princpio ou em um mesmo conjunto de princpios que estejam hierarquicamente em nvel superior. Ou seja: preciso que essas duas
normas faam sentido, em virtude de serem racionalmente relacionadas como um conjunto instrumental ou intrinsecamente voltado para a
realizao de alguns valores comuns2. Define-se a coerncia, aqui, como
uma relao de justificao (de argumentao) entre duas normas3.
Vejamos alguns exemplos:
a) No se impe mais a interveno do Ministrio Pblico em
aes de estado, tal como fazia o CPC/1973 (art. 82, II). Em aes de
vinculativo, nos termos acima referidos. Art. 7. Recomenda-se que as unidades
do Ministrio Pblico, no mbito de sua autonomia, priorizem o planejamento das
questes institucionais, destacando as que, realmente, tenham repercusso social,
devendo, para alcanar a efetividade de suas aes, redefinir as atribuies atravs
de ato administrativo, ouvidos os rgos Competentes, e, tambm, que repensem
as funes exercidas pelos membros da Instituio, permitindo, com isto, que estes,
eventualmente, deixem de atuar em procedimentos sem relevncia social, para, em
razo da qualificao que possuem, direcionar, na plenitude de suas atribuies, a
sua atuao na defesa dos interesses da sociedade.

324

MacCormick, Retrica e o estado de direito, p. 252. Nesse sentido, Michelon,


Princpios e coerncia na argumentao jurdica, p. 267; vila, Teoria dos princpios, p. 136; Mitidiero, Cortes superiores e cortes supremas do controle interpretao, da jurisprudncia ao precedente, p. 86.

Michelon, Princpios e coerncia na argumentao jurdica, p. 267.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

famlia, a interveno do Ministrio Pblico apenas se impe se houver


interesse de incapaz (art. 698, CPC).
b) Esclarece-se que a participao da Fazenda Pblica em juzo no torna, por isso, imperiosa a intimao do Ministrio Pblico para
atuar como fiscal da ordem jurdica (art. 178, pargrafo nico, CPC).
c) Na ao rescisria, a intimao obrigatria do Ministrio Pblico apenas se justifica se a causa subsumir-se a uma das hipteses gerais
de interveno (art. 967, pargrafo nico, CPC). Ao tempo do CPC/1973,
prevalecia o entendimento de que a interveno ministerial era obrigatria em qualquer ao rescisria, a despeito do silncio normativo4.
d) No conflito de competncia, a intimao obrigatria do Ministrio Pblico tambm se justifica apenas se a causa subsumir-se a uma
das hipteses gerais de interveno (art. 951, pargrafo nico, CPC). No
CPC/1973, havia dispositivo que expressamente impunha a participao
do Ministrio Pblico em todos os conflitos de competncia (art. 116,
pargrafo nico, CPC/1973).
e) Discusso antiga tambm foi resolvida pelo CPC/2015: a interveno do Ministrio Pblico em jurisdio voluntria. A redao do
art. 1.105 do CPC/1973 levava ao entendimento de que a sua participao
era obrigatria em qualquer procedimento de jurisdio voluntria. Havia
quem pensasse de outra maneira: a intimao do Ministrio Pblico era
indispensvel apenas nos casos de jurisdio voluntria que se encaixassem
em uma das hipteses gerais do art. 82 do CPC/1973. O problema agora
foi resolvido expressamente nesse ltimo sentido (art. 721, CPC).
Mas o CPC/2015 trouxe, ainda, novas hipteses de intimao
obrigatria do Ministrio Pblico, afinal o ajuste constitucional no se
4

Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 199-200; Machado, A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, p. 373-374; Didier Junior;
Cunha, Curso de direito processual civil, v. 3, p. 429. Em sentido diverso, com entendimento agora encampado pelo CPC/2015, Zenkner, Ministrio Pblico e efetividade
no processo civil.

Volume 1

325

restringe a eliminar hipteses desnecessrias de interveno, mas, tambm, acrescenta casos em que a interveno se impe.

a) Inclui-se a hiptese de interveno obrigatria do Minis-

trio Pblico nos casos de conflito coletivo sobre propriedade urbana

(art. 178, III, CPC). No CPC/1973, a interveno era obrigatria apenas nos conflitos coletivos sobre propriedade rural. A incluso bem-

-vinda no apenas porque no h razo para distinguir o conflito coletivo

de propriedade pela localizao do bem, mas, sobretudo, pelo recrudes-

para manter a coerncia do sistema, preciso interpretar dispositivos que


imponham a participao do Ministrio Pblico nesse mesmo sentido e,
ainda, se for o caso, preencher eventuais lacunas legislativas.
Essa concluso o ponto de partida para a soluo de dois problemas que o novo CPC trouxe: a) obrigatria a intimao do Ministrio
Pblico em qualquer reclamao, como d a entender o art. 991, CPC?
b) obrigatria a intimao do Ministrio Pblico no incidente de assuno de competncia, tendo em vista o silncio do CPC no particular?
Para cada pergunta, um item a seguir.

cimento dos conflitos coletivos urbanos no Pas os casos Pinheirinho,

em So Paulo, e Cais Estelita, em Recife, so notrios e emblemticos.


b) Criou-se o incidente de resoluo de demandas repetitivas

(arts. 976 e ss., CPC), que serve, a um s tempo, como tcnica de gesto e julgamento de casos repetitivos e como procedimento de formao

concentrada de precedentes obrigatrios. A participao do Ministrio


Pblico nesse incidente corretamente obrigatria (art. 982, III, CPC):
de um lado, amplia-se a cognio, qualificando o debate para a formao

do precedente; de outro, garante a fiscalizao na criao de uma norma


jurdica de origem jurisdicional, que ser de observncia obrigatria pelo
prprio tribunal e por todos os juzes a ele vinculados.

Convm destacar que, em qualquer caso de interveno obriga-

tria do Ministrio Pblico, suficiente sua intimao, no sendo necessria sua manifestao. Com efeito, o STF, ao julgar a ADIn 1.936-0,
reafirmou seu entendimento segundo o qual a falta de manifestao do

Ministrio Pblico, nos casos em que deve intervir, no acarreta a nulidade do processo, desde que tenha havido sua regular intimao. De

acordo com o STF, para se atender exigncia normativa de sua interveno, basta a intimao do Ministrio Pblico, sendo prescindvel seu
pronunciamento expresso.

O panorama do novo perfil da interveno do Ministrio Pbli-

co no processo civil brasileiro permite que se chegue a uma concluso:


326

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

2 Interveno do Ministrio Pblico na reclamao


O procedimento da reclamao constitucional est integralmente regulado no CPC; essa , inclusive, uma das novidades. At ento, a
reclamao estava regulada na Lei n. 8.038/1990, arts. 13-18. Esses artigos foram revogados (art. 1.072, IV, CPC/2015) e todo o regramento foi
incorporado ao texto do CPC (arts. 988 a 993).
O CPC manteve, sem maiores alteraes, o procedimento da
reclamao, tal como previsto na Lei n. 8.038/1990. Esse procedimento foi claramente inspirado no procedimento do mandado de segurana: exigncia de prova pr-constituda, possibilidade de tutela provisria,
informaes da autoridade coatora e interveno do Ministrio Pblico.
No que diz respeito interveno do Ministrio Pblico, a mera
repetio do enunciado do art. 16 da Lei n. 8.038/1990 no art. 991 do
CPC/2015 foi irrefletida e no est em consonncia com o padro encampado pelo Cdigo, tal como visto no item anterior.
No h razo para o Ministrio Pblico intervir em qualquer reclamao, assim como no h razo para intervir em qualquer ao rescisria, conflito de competncia ou procedimento de jurisdio voluntria.
O art. 991 do CPC deve ser interpretado em harmonia com o
sistema do Cdigo: caso a reclamao se subsuma a uma das hipteses
Volume 1

327

gerais de interveno previstas no art. 178, a interveno ministerial im-

3 Interveno do Ministrio Pblico no incidente


de assuno de competncia

rio Pblico no ser intimado a intervir.

De acordo com o art. 927, III, CPC, os juzes e tribunais devero observar os acrdos em incidente de assuno de competncia ou
de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos ex-

pe-se; apenas nesses casos. Se a reclamao no se subsome, o MinistO dispositivo, lido isoladamente, um fssil legislativo. A inter-

pretao literal do art. 991 retira-o do contexto do novo sistema processual civil e ecoa uma norma jurdica construda em outro tempo. preciso atribuir-lhe um sentido coerente com a nova ordem processual e em
conformidade com o perfil constitucional do Ministrio Pblico.

A circunstncia de a reclamao poder ser utilizada para garan-

tir a autoridade de precedente obrigatrio no transforma o seu objeto

litigioso em um caso de interesse pblico, social ou individual indisponvel. Precedente obrigatrio norma jurdica; reclamao para garantir

a sua autoridade ao para fazer valer uma determinada norma jurdi-

ca. Mas, rigorosamente, esse o objeto de qualquer ao: concretizar o


Direito. Se o Ministrio Pblico fosse obrigado a intervir na reclamao, em razo desse fundamento, seria obrigado a intervir em qualquer

ao, com muito mais razo se a ao tivesse por objetivo efetivar norma
constitucional ou legal.

A reclamao constitui, nesse sentido, um meio de controle da

aplicao do precedente. A interveno do Ministrio Pblico obriga-

tria na formao do precedente. muito importante fazer essa distino. A dogmtica dos precedentes exige que se os analise sob duas perspectivas: na sua formao e na sua aplicao. Para formar um preceden-

te, imperiosa a amplitude do debate, fazendo com que se imponha a


interveno do Ministrio Pblico. A construo da norma exige amplitude de debate e de participao de todos os agentes pblicos envolvidos,

a includo o Ministrio Pblico. A aplicao do precedente, por sua vez,

equivale aplicao de uma norma, no atraindo a exigncia de interveno obrigatria do Ministrio Pblico.

328

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

traordinrio e especial repetitivos.

Nesses casos, h previso de incidente processual para elaborao do precedente obrigatrio (arts. 489, 1; 984, 2; e 1.038, 3,
CPC), com natureza de processo objetivo. uma espcie de formao
concentrada de precedentes obrigatrios precedentes tambm podem formar-se difusamente, claro.
Esses procedimentos formam um microssistema de formao
concentrada de precedentes obrigatrios, cujas regras se complementam reciprocamente5.
Esse microssistema estrutura-se a partir de uma tcnica-eixo: a
construo do precedente deve pautar-se na ampliao do debate e motivao qualificada.
O incremento da participao e, por isso, do contraditrio
d-se a partir de diversas tcnicas-satlites: seleo de causas representativas que contenham abrangente argumentao e discusso a respeito
da questo a ser decidida (art. 1.036, 6); interveno do amicus curiae
(arts. 983 e 1.038, I); realizao de audincias pblicas (arts. 983, 1, e
1.038, II); qualificao da publicidade do processo (art. 979, ). Todos
os argumentos contrrios e favorveis tese discutida devem ser enfrentados e listados na deciso (arts. 984, 2, e 1.038, 3) 6.
5

Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 466.

O art. 896-B, CLT, incorporou ao recurso de revista do processo do trabalho o


regramento do incidente de julgamento de recursos especiais extraordinrios e especiais repetitivos, instituindo tambm, nesse mesmo dispositivo, normas prprias.
A deciso da decorrente tambm deve ser considerada precedente obrigatrio no

Volume 1

329

A outra tcnica-satlite para qualificar o debate na formao do


precedente a interveno obrigatria do Ministrio Pblico (arts. 976,
2, e 1.038, III).
Sucede que, embora o incidente de assuno de competncia
tambm seja um procedimento de formao concentrada de precedente
obrigatrio, o legislador silenciou sobre a necessidade de participao do
Ministrio Pblico.
Esse silncio deve ser suprido por uma interpretao microssistemtica: a participao do Ministrio Pblico obrigatria no incidente de assuno de competncia, pois essa a (correta) opo do microssistema de formao concentrada de precedentes obrigatrios brasileiro.
O Ministrio Pblico tradicionalmente o terceiro ouvido,
obrigatoriamente, quando se pretende ampliar e qualificar a discusso. A
funo de fiscal da ordem jurdica , basicamente, para isso. No faria
sentido excluir essa participao no incidente de assuno de competncia, quando ela exigida em outros procedimentos aptos produo de
precedentes igualmente obrigatrios.
Alm disso, no incidente de assuno de competncia, h, sempre, como pressuposto, a discusso de relevante questo de direito, com
mbito da Justia do Trabalho, tendo em vista que todas essas regras inseridas
na CLT por fora da Lei n. 13.015, de 2014, compem um microssistema de
julgamento de casos repetitivos (cf. Enunciado n. 346 do Frum Permanente de
Processualistas Civis: A Lei n 13.015, de 21 de julho de 2014, compe o microssistema de soluo de casos repetitivos). Embora a remisso seja ao CPC/1973,
deve ser considerada como referente aos dispositivos correspondentes no CPC/2015:
Art. 896-B. Aplicam-se ao recurso de revista, no que couber, as normas da Lei
n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil), relativas ao julgamento dos recursos extraordinrio e especial repetitivos. Inclusive, no 8 desse
dispositivo tambm se assegura o contraditrio no incidente, nos seguintes termos:
8o O relator poder admitir manifestao de pessoa, rgo ou entidade com interesse na controvrsia, inclusive como assistente simples, na forma da Lei n 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil). Note que a lei trabalhista
fala em assistente simples, e no em amicus curiae.

330

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

grande repercusso social (art. 947, caput, CPC). A existncia de interesse social causa de interveno do Ministrio Pblico (art. 178, I, CPC).
Ou seja: nsita ao incidente de assuno de competncia a relevncia social que justifica a participao obrigatria do Ministrio Pblico.
Por uma ou por outra razo, obrigatria a intimao do Ministrio Pblico no incidente de assuno de competncia. preciso suprir
essa lacuna legislativa.
Referncias
vila, Humberto. Teoria dos princpios. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
Didier Junior, Fredie; Braga, Paula Sarno; Oliveira, Rafael Alexandria
de. Curso de direito processual civil. 10. ed. v. 2. Salvador: JusPodivm, 2015.
Didier Junior, Fredie; Cunha, Leonardo Carneiro da. Curso de direito
processual civil. 12. ed. v. 3. Salvador: JusPodivm, 2014.
Maccormick, Neil. Retrica e o estado de direito. Conrado Hbner
Mendes e Marcos Paulo Verssimo (trad.) Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
Machado, Antnio Cludio da Costa. A interveno do Ministrio
Pblico no processo civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
Michelon, Claudio. Princpios e coerncia na argumentao jurdica. In:
Macedo Junior, Ronaldo Porto; Barbieri, Catarina Helena Cortada
(Org.). Direito e interpretao racionalidades e instituies. So Paulo:
Saraiva, 2011.
Mitidiero, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas do controle
interpretao, da jurisprudncia ao precedente. So Paulo: RT, 2013.
Moreira, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil.
12. ed. v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
Zenkner, Marcelo. Ministrio Pblico e efetividade no processo civil. So
Paulo: RT, 2006.

Volume 1

331

Breves reflexes sobre o potencial


do novo Cdigo de Processo Civil para
aprimorar a tutela processual coletiva1
Geisa de Assis Rodrigues
1 Consideraes iniciais. 2 Subsistncia do microssistema de processo civil
coletivo ante o novo CPC. 3 Normas do Cdigo de 2015 que podem ter impacto positivo no microssistema de processo coletivo. 4 Consideraes finais.

1 Consideraes iniciais
De h muito no se espera que um novo Cdigo discipline integralmente as relaes de uma determinada seara jurdica. Caractersticas como a allcomprehensiveness de Bentham2 e a racionalidade ilustrada

dos franceses, to bem retratada no Discurso Preliminar do Cdigo Civil francs de Portalis3, no mais so atribudas aos cdigos contemporneos. A codificao atual uma sistematizao de parte das normas
jurdicas com a previso de princpios, normas gerais e especficas para
um dado setor. Embora no seja hierarquicamente superior s demais
leis, tem um alcance mais amplo em virtude da dimenso de seu objeto, da enunciao de valores que do consistncia s normas codificadas,
pretendendo assim gerar maior durabilidade de sua vigncia. Mas o faz
de maneira muito mais tmida e pragmtica do que no incio da codifi1

Este breve artigo representa o desenvolvimento de ideias que foram apresentadas


no Seminrio O novo Cdigo de Processo Civil em face do direito processual
ambiental, promovido pela Comisso de Meio Ambiente da Subseo da Ordem
dos Advogados do Brasil, em So Paulo, no dia 16 de junho de 2015.

Bentham, Works of Jeremy Bentham.

Portalis, Discurso preliminar al cdigo civil francs.

333

cao nos pases de famlia romano-germnica. Fala-se, at mesmo, em


uma crise da codificao
[...] que se manifesta, entre outros processos, pelo da descodificao
(N. Irti), o que quer dizer uma eliminao progressiva do campo de
aplicao dos cdigos, de certas matrias, e a regulao destas por meio
de dispositivos especiais, s vezes de carter singular e exorbitante4.

Alm disso, temos desde o fim do sculo XX uma relevncia


cada vez maior da Constituio, que, embora para alguns seja uma espcie de cdigo poltico5, tem supremacia normativa e maior plasticidade. A bela frase do professor Paulo Bonavides ontem os cdigos, hoje
a Constituio6 exprime como a Constituio passou a ser central no
ordenamento jurdico, desbancando os cdigos que tratavam exclusivamente das relaes privadas. Alis, um dos objetivos da comisso de juristas do Senado que elaborou o projeto inicial do Cdigo de Processo
Civil foi estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina
com a Constituio Federal.
Qualquer mudana nos gera uma certa angstia. Mesmo os
cmbios desejados nos tornam ansiosos, pois o novo desconhecido e
arriscado; o perigo s foi plenamente ultrapassado no passado7. Mudan-

334

Sjka-Zieliska, Verbete Codificao, p. 101.

No campo do direito publico foi realizada uma espcie de codificao das leis
fundamentais do Estado, bem como dos direitos polticos dos cidados, pela via
da constitucionalizao (G. Solari, G. Tarello). Segundo certos autores, a
codificao e constituio modernas teriam emanado das mesmas fontes histrico-ideolgicas e, primitivamente, s se diferenciariam pelas esferas que elas procuravam
regular. (Verbete Codificao, p. 101).

Esta frase, que j clssica, foi pronunciada pelo professor Paulo Bonavides ao
receber a medalha Teixeira de Freitas no Instituto dos Advogados Brasileiros em
1998, conforme anotado por Jos Adrcio Leite Sampaio (Constituio e crise
poltica, p. 127).

Interessante artigo da antroploga americana sobre como encaramos os riscos e as


mudanas (Douglas, Risk and blame essays on cultural theory).

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

as externas nos impactam de modo a que tenhamos que tambm nos


reinventar. Isso tudo muito trabalhoso e arriscoso como diria Diadorim, famoso personagem de Guimares Rosa. No campo do Direito
no diferente. Uma enorme massa de intrpretes e operadores tero que
se assenhorear das novas normas e encontrar uma nova harmonia para
apresentar seus raciocnios jurdicos.
Por isso, o incio da vigncia de uma normatividade no fcil.
H uma natural resistncia que vai desde questionamentos sobre a necessidade do novo Cdigo e sobre a qualidade de suas solues normativas
at debates acerca das implicaes de suas proposies. Nem o que seja
literal estar a salvo desse nascimento turbulento.
Na verdade, a norma no gera a mudana pelo seu mero advento.
necessria a coexistncia de uma mudana cultural, uma alterao das
mentes, as quais daro os contornos da nova legislao, ou seja, os doutrinadores e os magistrados tm um papel de destaque na definio do
verdadeiro alcance de qualquer alterao legislativa.
Dentro de um Estado Democrtico de Direito, temos que respeitar as mudanas legislativas compatveis com a Constituio. O novo
Cdigo pode no ser o que gostaramos, mas, inegavelmente, foi fruto de
um processo legislativo democrtico e est, em regra, compatvel com os
mais altos valores albergados na Constituio. Como intrpretes e aplicadores do Direito, temos que aproveitar esse momento para pavimentar
o caminho do novo Cdigo em direo ampliao do acesso justia.
Crticas e eventuais propostas de mudanas fazem parte do jogo e sero
importantes para essa empreitada, mas posturas niilistas s dificultam o
dilogo e o aprimoramento das instituies.
Partindo dessas premissas, apresentaremos nossas reflexes iniciais sobre o potencial do novel Cdigo para aprimorar o microssistema
de processo civil coletivo. Para tanto, vamos, mais uma vez, reiterar a
existncia desse microssistema e suas caractersticas principais, apresentando o acervo dos problemas mais relevantes j diagnosticados dessa
Volume 1

335

modalidade processual. Em seguida, destacaremos alguns aspectos que


podem ensejar benefcios para o processo coletivo dentro da nova sistemtica normativa, com especial nfase nos seguintes temas: a) a conciliao nas aes coletivas; b) a instruo nas aes coletivas; e c) a execuo
do termo de ajustamento de conduta.
Convidamos o leitor a compartilhar de nossas reflexes com esprito crtico, pois somente assim poderemos criar um dilogo a partir
dessa fala inicial.
2 Subsistncia do microssistema de processo civil
coletivo ante o novo CPC
A noo de sistema em Direito bastante equvoca, podendo ter
contedo diverso se for examinada sob o prisma essencialmente jurdico ou de sociologia do Direito8. Para o que nos interessa neste momento, podemos adotar as seguintes definies de sistema jurdico: conjunto
das normas jurdicas vlidas para um certo territrio ou um certo grupo
de pessoas, e que no obtm sua validade de nenhuma norma jurdica
externa a ele9, tambm podendo significar qualquer grupo de normas
jurdicas vlidas em um mesmo dado momento e que formem um subconjunto de um sistema jurdico10.
Podemos, assim, afirmar que o sistema jurdico brasileiro conta com o microssistema processual civil, que rene as normas vlidas em
um dado momento e que tem como objeto a definio da forma de composio dos conflitos de natureza cvel pelo Estado-Juiz e pelas partes
envolvidas nos litgios. um microssistema, pois tem suas prprias re8

Para uma rpida resenha sobre a questo, vide os verbetes Sistema jurdico e
Sistema em sociologia do Direito do Dicionrio enciclopdico de teoria e sociologia
do direito.

Sjka-Zieliska, Verbete Sistema Jurdico, acepo 1, p. 729.

10 Sjka-Zieliska, Verbete Sistema Jurdico, acepo 2, p. 729.

336

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

gras, categorias e princpios, mas tambm est jungido aos princpios e


s normas do sistema geral.
Um sistema jurdico, quando dividido a partir da especializao
das normas, pode ser integrado por vrios microssistemas. Assim, quando comparado ao sistema jurdico nacional, o sistema jurdico processual
pode ser considerado como um microssistema. Tambm esse microssistema, se considerado como um sistema principal, poder ser dividido
em microssistemas. O microssistema de processo civil coletivo tem como
objeto as normas que definem a forma de composio dos conflitos coletivos de natureza cvel pelo Estado-Juiz e pelas partes envolvidas neste
tipo de litgio, e obviamente naquilo que no seja singular est amplamente integrado ao sistema processual.
Qual a razo justificadora dessa diviso em sistemas e microssistemas? O que teria motivado autores to dspares como Kelsen11 e Luhmann12
a se dedicarem defesa da aplicao do conceito de sistema ao Direito?
Como cedio, o Direito uma cincia humana aplicada que
integra a cultura de uma sociedade. Por ser um bem cultural, o direito
no existe de forma objetiva como os bens da Natureza. O Direito resultado de uma srie de convenes firmadas pelos diversos atores sociais
em um espao territorial para reger e possibilitar a sua convivncia e
sempre construdo a partir de determinados valores matrizes. A organizao do fenmeno normativo em sistema permite seu melhor conhecimento, a determinao de sua identidade, de seus princpios basilares e
de seu funcionamento. A cognio sistemtica nos permite sonhar com
a captura da lgica da ordem jurdica e alimentar a quimera da possibilidade de favorecer o seu aprimoramento. Obviamente, como tudo que
humano, esse esforo sistmico nunca perfeito e est sempre em cons11 Para uma maior compreenso da ideia de sistema em Kelsen, vide Teoria geral do
direito e do Estado.
12 Luhmann, Introduo teoria dos sistemas.

Volume 1

337

truo, mas pode apresentar resultados bastante significativos, especialmente se comparados com a alternativa catica da completa aleatoriedade. Por isso, tantos e por tanto tempo vm se dedicando ao estudo dos
sistemas jurdicos.
A doutrina assente em reconhecer a existncia de um microssistema processual coletivo13 integrado especialmente pela Lei n. 4.717,
de 1965 (ao popular); Lei n. 7.347, de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica); pelos princpios e regras processuais da Constituio Federal de
1988; pela Lei n. 7.853, de 1989 (tutela jurisdicional dos interesses coletivos e difusos das pessoas com deficincia); Lei n. 7.913, de 1989 (ao
civil pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no
mercado de valores mobilirios); pela parte processual da Lei n. 8.069,
de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente); parte processual da Lei
n. 8.078, de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor); parte processual
da Lei n. 8.429, de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa); parte
processual da Lei n. 10.741, de 2003 (Estatuto do Idoso); e parte da Lei
n. 12.016, de 2009, que disciplina o mandado de segurana coletivo.
Esse microssistema foi concebido para disciplinar a composio
de conflitos envolvendo direitos transindividuais. Como o processo, seja
individual ou coletivo, instrumento para a efetivao dos direitos, nada
mais natural que as singularidades de um conjunto de direitos ensejem a
necessidade de um processo especfico.
O processo civil tradicional admitia a ideia da coletividade ao
prever a aplicao do conceito de interesse pblico. bem nebulosa a definio de interesse pblico, por ser um conceito com funo mais prescritiva do que descritiva14, incidindo quase sempre a partir de um con13 Nesse sentido, Nelson Nery Jnior & Rosa Maria de Andrade Nery, Ada
Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes, Antnio Gidi,
Kazuo Watanabe, Elton Venturi, Hugo Nigro Mazzilli e tantos outros.
14 cf. Ferraz Jnior, Interesse pblico, p. 20.

338

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

texto relacional com uma hiptese ftica qualquer, v.g., se h interesse


pblico em promover determinada desapropriao, se h interesse pblico na interveno do Ministrio Pblico em uma causa especfica, se
h interesse pblico em rescindir o contrato administrativo, e assim por
diante15. Muito embora o interesse pblico tenha repercusso transindividual, o Estado o ator privilegiado de sua concreo e definio. Tambm a conflituosidade na sua configurao seria mnima, porque se parte
do pressuposto de que as foras sociais e polticas dominantes definem a
sua substncia por meio do sistema legislativo.
Como j tivemos a oportunidade de nos pronunciar16, o direito transindividual apresenta uma realidade totalmente diversa. Em relao ao direito individual, objeto principal do processo tradicional, este
se distingue principalmente devido sua ampla repercusso subjetiva.
Por sua vez, se diferencia do interesse pblico pelos seguintes aspectos:
a) pela sua prpria natureza de direito; b) por sua incidncia diversa no
seio da sociedade, ora mais atomizada, como no caso dos direitos difusos, ora mais limitada, na hiptese dos direitos coletivos e individuais
homogneos; c) e pela maior conflituosidade que sua tutela enseja. o
gnero que engloba trs espcies, a saber: os direitos difusos, os direitos
coletivos e os direitos individuais homogneos.
Os direitos difusos, segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor, so os de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. So caractersticas
do direito difuso17: a) a indeterminao de seus titulares; b) a ausncia
15 Um interessante artigo sobre os significados de interesse pblico: Pizzorusso,
Interessi pubblico e interessi pubblici, p. 57-87.
16 Rodrigues, Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta.
17 Para Antnio Herman Benjamin, os direitos difusos se caracterizam por: a)
transindividualidade real (= essencial ou substancial) mxima, isto , a pluralidade de sujeitos-titulares chega ao ponto de confundir-se com a comunidade, e b) a
indeterminao de seus sujeitos; na perspectiva da objetividade (= objeto tutelado), c)

Volume 1

339

de vnculo jurdico que ligue os detentores do direito; c) a sua incindibilidade objetiva, pois no se pode separar parcelas do interesse difuso;
d) a sua indisponibilidade, corolrio lgico da indeterminao subjetiva
e da sua natureza indivisvel; e) a sua natureza extrapatrimonial18, uma
vez que os direitos difusos no podem ser expressos em medida monetria, o que origina, quando impossvel a restituio ao estado anterior,
a indivisibilidade ampla (= comunho ou fruio indivisvel) e d) a indisponibilidade,
no campo relacional jurdico, e) o vnculo abstrato e remoto a unir os sujeitos no
mbito poltico, f) relevncia da unanimidade social, g) organizao desnecessria,
impossvel, impraticvel ou difcil. Mancuso adota o seguinte conceito de interesse
difuso: so interesses metaindividuais que, no tendo atingido o grau de agregao e
organizao necessrio sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos
representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado fluido,
dispersos pela sociedade como um todo (v.g. o interesse pureza do ar atmosfrico),
podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo numrico indefinido (v.g. os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminao dos sujeitos, pela
indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna, e por sua tendncia
transao ou mutao no tempo e no espao. (A insurreio da aldeia global contra
o processo civil clssico: apontamentos sobre a opresso e a libertao judiciais do
meio ambiente e do consumidor, p. 92 e 125).
18 O fato de esses direitos no terem contedo patrimonial denota a tendncia da
repersonalizao do Direito Civil, que, segundo Orlando de Carvalho, a
acentuao da raiz antropocntrica, de sua ligao visceral com a pessoa e seus
direitos (A teoria geral da relao jurdica, p. 90-92). Especificamente quanto ao
carter no patrimonial desses direitos, temos o contedo dos direitos difusos:
I- o direito vida no seu aspecto qualitativo ou, sinteticamente, de um direito
qualidade de vida, expresso no sacrifcio de vantagens econmicas imediatistas
em nome da preservao de determinados valores, tais como o ambiente natural,
espaos culturais (histricos, estticos, etc.), disponveis para essa e futuras geraes; II- o direito integrao social mediante o devido reconhecimento jurdico
e poltico, referindo-se a titularidade a grupos de indivduos dispersos ou organizados, unidos por alguma circunstncia ftica ou por afinidades tnicas, sociais, de
gnero ou origem, entre outras, que reivindicam tratamento digno por parte da lei,
ainda que isto signifique a afirmao de uma identidade especial, no assimilvel
ao valor da igualdade universal. Esse fator distintivo (v.g. racial), que une o grupo
ou minoria, determina uma situao de desvantagem que exclui seus membros do
reconhecimento e tratamento especfico, concretamente oponveis vontade da
maioria. (Leal, Aes coletivas: histria, teoria e prtica, p. 104-105).

340

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

a sua ressarcibilidade indireta19; f) a conflituallit massima que sua tutela pode representar, ou seja, os direitos difusos concorrem com outros direitos difusos, e a prevalncia de um deles, ou quando possvel a
composio entre eles mesmos, ocorre pela ponderao de bens no caso
concreto. De qualquer sorte, vale registrar a importante advertncia de
Paulo de Bessa Antunes, no sentido de que s ocorre essa conflituosidade entre direitos difusos quando os direitos em questo sejam favorveis ao interesse social 20.
Os direitos coletivos, de outro lado, so definidos pelo Cdigo
do Consumidor como os de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base. So seguintes as caractersticas do direito coletivo21: a) pertence a um nmero determinvel de pessoas integrantes do
19 O valor obtido no ressarcimento do dano destinado ao Fundo de Defesa dos
Direitos Difusos previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/1985, regulamentado pela Lei
n. 9.008/1995. Existe tambm o Fundo nacional do meio ambiente, institudo
pela Lei n. 7.797, de 10 de julho de 1989, regulamentada pelo Decreto n. 98.161, de
21 de setembro de 1989, e pelo Decreto n. 99.249, de 11 de maio de 1990. Para uma
anlise sobre o sistema de reparao por fundos, vide Antunes, Dano ambiental:
uma abordagem conceitual.
20 Ao civil pblica, meio ambiente e terras indgenas, p. 8-9. Existe uma certa tendncia
doutrinria em considerar que o simples choque de interesses entre grupos sociais
que formulam reivindicaes conflitantes entre si suficiente para configurar um
choque de interesses difusos. No assim, o interesse corporativo das madeireiras
em ampliar a base fsica de sua rea de atuao no pode ser classificado como
um interesse difuso. O objetivo que deve guiar o intrprete o de compatibilizar
a reivindicao eventualmente formulada por um grupo com um interesse geral
da sociedade.
21 Benjamin (A insurreio da aldeia global contra o processo civil clssico..., p. 96)
apresenta os seguintes caracteres do direito coletivo: a) transindividualidade real
ou essencial restrita (limitada que est ao grupo, categoria ou classe de pessoas); b)
determinabilidade dos sujeitos; c) divisibilidade externa e indivisibilidade interna
(possibilidade de apartar aquilo que pertence aos membros do grupo, categoria ou
classe e o que domnio de sujeitos alheios; impossvel tal exerccio no contexto

Volume 1

341

grupo; b) o direito-sntese dos membros do grupo, e no o somatrio


de direitos individuais; c) seus titulares esto vinculados por uma relao
jurdica base entre si (v.g. so todos membros de uma mesma categoria
profissional) ou com o litigante (v.g. so todos membros de um grupo de
consorciados); d) o indivduo no pode dispor do direito coletivo; e) pode
ser patrimonial ou no, dependendo do caso; f) excepcionalmente o grupo devidamente representado, nos limites do permissivo legal, pode transigir sobre o direito coletivo, quando este for patrimonial (possibilidade
de o Sindicato acordar a reduo da jornada de trabalho, com a respectiva
reduo salarial 22); g) a sua proteo tambm litigiosa, mas circunscrita.
A legislao consumeirista foi econmica ao definir os direitos
individuais homogneos como os decorrentes de origem comum. Na
interior dos prprios sujeitos agregados); d) disponibilidade coletiva e indisponibilidade individual (ou seja, a associao, pode, em princpio, dispor dos interesses
e direitos decorrentes do associativismo, enquanto que tal possibilidade negada
aos membros do grupo); e) relao jurdica-base a unir os sujeitos; f) irrelevncia da
unanimidade social; g) organizao-tima vivel, h) reparabilidade indireta. Jos
Luis Bolzan de Morais assim caracteriza os interesses coletivos: A. Apresentarse como sntese dos interesses individuais, configurando o fenmeno da despersonalizao dos interesses individuais. Todavia, esta uma caracterstica partilhada
com os interesses difusos. B. Ser interesses que pressupem a existncia de um
vnculo jurdico de unio dos elementos componentes do grupo, o que, de certa
forma, garante/assegura a homogeneidade do mesmo, embora, por outro lado possa
engendrar um processo de corporativizao, o que pode significar a desnaturao do
interesse coletivo como fenmeno superior de transindividualizao/socializao do
direito, reconduzindo-o identidade de interesse individual egostico. C. Permitir,
como consequncia do lao jurdico que os une, a determinao/identificao dos
elementos componentes da coletividade. Ou seja, a titularidade destes interesses
pode ser a todo instante reconhecida. Este vnculo referenda a ocorrncia de uma
titularidade identificvel. D. Impedir a fruio individual excludente por parte
de qualquer componente da coletividade [...]. E. Ter como caracterstica, sendo a
sntese de determinados valores do grupo o que no significa a unificao dos
diversos interesses num nico interesse coletivo a indisponibilidade. F. Sua tutela
est intimamente ligada ao grupo que d substrato jurdico para a formao da
coletividade (Do direito social aos interesses transindividuais, p. 132-133).
22 Art. 7, inciso XIII, da Constituio Federal.

342

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

verdade, os direitos individuais homogneos23 apresentam uma dificuldade conceitual maior do que as duas categorias precedentes, porque no
so direitos transindividuais em essncia, mas apenas para fins de tutela
coletiva. Tm as seguintes caractersticas: a) so direitos individuais de
parcela relevante da sociedade, isto , um nmero considervel de pessoas, determinvel ou de difcil determinao, tem sua esfera jurdica
atingida no caso de leso desses direitos; b) esses direitos existem a partir de um ncleo comum de questes de fato e de direito, o que permite a defesa de um padro abstrato e genrico de direito, uma vez que as
discrepncias entre as situaes vividas por cada um pouco significativa, se comparada com a identidade das situaes, mas no h um vnculo
jurdico entre estes; c) sua incidncia social to relevante que a tutela
23 Para Benjamin, os direitos individuais homogneos se caracterizam: a) transindividualidade artificial (ou legal) e instrumental (pragmtica); b) determinabilidade dos
sujeitos; c) divisibilidade (os benefcios aceitam fruio individual); d) disponibilidade
(quando a lei no determina o contrrio); e) ncleo comum de questes de direito
ou de fato a unir os sujeitos; f) irrelevncia da unanimidade social; g) organizao
tima vivel e recomendvel; h) reparabilidade direta, com recomposio pessoal dos
bens lesados (permitindo-se, excepcionalmente, o fluid-recovery). (A insurreio
da aldeia global contra o processo civil clssico..., p. 96). Para Humberto Dalla
Bernardina, o direito individual homogneo um direito subjetivo individual complexo um direito individual porque se diz respeito s necessidades, aos anseios de
uma nica pessoa, e ao mesmo tempo complexo porque essas necessidades so as
mesmas de todo um grupo de pessoas [...] sendo um direito coletivamente tutelado,
passa a ser indisponvel em razo dessa mesma extenso social. Em outras palavras,
aquele direito que se fosse concebido individualmente seria disponvel, alado a
uma condio superior, pois h todo um grupamento social interessado no deslinde
daquela controvrsia. (A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua tutela
pelo Ministrio Pblico como forma de acesso justia, p. 27 e 30). Vale registrar, quanto
aos direitos individuais homogneos, a interessante observao de Luiz Paulo da
Silva Arajo Filho: A reflexo de que as aes coletivas para a tutela de interesses
individuais homogneos referem-se to somente a interesses abstrata e genericamente
considerados, e no aos direitos subjetivos concretos e particularizados de cada um
dos respectivos titulares, fundamental, no apenas permitir a identificao das
genunas aes coletivas, como ainda para preservar a ndole individual dos direitos
em jogo (Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos,
p. 116).

Volume 1

343

coletiva a nica adequada para garanti-los; d) a disponibilidade desses


direitos no mbito individual no afeta a tutela coletiva; e) a reparabilidade direta aos interessados; f) na maior parte dos casos tm natureza
patrimonial, mas nada obsta a ocorrncia de direitos individuais homogneos extrapatrimoniais, como no caso da reparao dos danos morais
causados a vrias vtimas pela aquisio de um produto defeituoso.
A tutela processual desses direitos imps a releitura de princpios processuais, como, por exemplo, os citados pela professora Ada
Pellegrini Grinover 24, do acesso justia, da universalidade da jurisdio, de participao, da ao, do impulso oficial, da economia e da
instrumentalidade das formas, bem como de categorias tradicionais do
processo civil como, por exemplo, a legitimidade, a coisa julgada, a tutela
especfica das obrigaes de fazer e a tutela de urgncia, os efeitos dos recursos, ensejando um microssistema processual distinto com princpios,
categorias e normas especficos.
Para melhor sistematizar esse microssistema, existe at um esforo doutrinrio para a concepo de um cdigo de processo coletivo, tendo o Instituto Ibero-americano de Direito Processual editado um
Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica 25.
evidncia, existe interao entre o sistema principal e o microssistema de processo coletivo, um alimentando incessantemente o outro, tanto que significativa parcela das minirreformas de que foi alvo o
Cdigo de 1973 se refere introduo de normas que migraram do processo coletivo para o processo em geral, especialmente a tutela de urgncia e a tutela especfica das obrigaes.
24 Grinover, Direito processual coletivo.
25 Para maiores informaes sobre o tema, vide tambm Gidi; Mac-Gregor (Coord.),
La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: hacia un cdigo
modelo para IberoAmrica, e Gidi, Rumo a um Cdigo de Processo Civil coletivo. A
codificao das aes coletivas no Brasil.

344

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Assim, o novo Cdigo contm, igualmente, institutos cuja disciplina inaugural se deu no microssistema de processo coletivo, mas
manteve sua esfera de abrangncia principal voltada para o processo individual. No houve, portanto, revogao nem expressa nem implcita de
nenhuma norma do microssistema de processo coletivo. Assim, subsiste
integralmente o microssistema de processo coletivo, e o aplicador dessas
normas continuar tendo que primeiro se valer das normas processuais
que em simbiose o integram e aplicar subsidiariamente as regras do novo
Cdigo com a lgica de tutela coletiva.
Temos que reconhecer, todavia, que boa parte das regras que se
aplicam tutela de um conflito coletivo sempre esteve sediada no Cdigo de
Processo Civil, e o mesmo continuar ocorrendo. Por isso um novo Cdigo
de Processo Civil ter muito impacto na conduo dos processos coletivos.
Uma das justificativas para a edio de um novo Cdigo de Processo Civil foi a necessidade de reduo da complexidade do sistema processual com o fito de solucionar problemas diagnosticados na prxis jurdica vigente sob os auspcios do Cdigo de 1973. Teria o novo Cdigo
de Processo Civil potencial para auxiliar a resoluo de determinados
problemas na tramitao de processos coletivos?
Antes de respondermos a esta indagao, gostaria de destacar
quais, dentro do acervo de problemas que afligem o processo civil coletivo, sero objeto de nossa anlise neste artigo.
A primeira grande questo do processo civil nacional a sua morosidade, que obviamente repercute nos custos do processo, assumidos
no s pelas partes envolvidas nos conflitos mas por toda a sociedade.
Todavia, em virtude de sua maior complexidade, os processos coletivos
em geral tramitam de forma ainda mais demorada que a mdia, como
demonstrou pesquisa encetada por Ana Cristina Bandeira Lins e
Maria Caetana Cintra Santos, sobre o andamento de aes coletivas na Seo judiciria de So Paulo, patrocinada pela Escola Superior
Volume 1

345

do Ministrio Pblico da Unio26. Por outro lado, a abrangncia subjetiva das aes coletivas torna mais perversa a morosidade processual, pois
muitas vezes um nmero incalculvel de pessoas diretamente afetado
pela ausncia da prestao jurisdicional. Sem contar os que so demandados e se veem enredados em um passivo judicial por anos a fio. evidncia, nem todos saem perdendo. Os grandes litigantes que assimilam tranquilamente os custos da manuteno de um litgio27 pouco se mobilizam
para evitar a gnese e a perpetuao das demandas que lhe so dirigidas.

26 Aes coletivas: cadastro e anlise crtica. Vale a pena consignar as concluses da


pesquisa: Diante dos autos examinados, das mdias de tempo obtidas e das manifestaes dos magistrados, evidenciaram-se grandes dificuldades de trmite das
aes coletivas. A mdia de 7,8 meses para citao alta, considerando-se grande
quantidade de processos com citao em prazo breve. Constataram-se dezenas
de casos em que a citao ocorreu aps 4 anos da propositura. A demora ocorreu
principalmente nas aes em face de muitos rus e nas aes de improbidade.
Nessas ltimas, percebeu-se a dificuldade do bom andamento, quando, na mesma
ao, cumula-se pedido de quebra de sigilos bancrio e fiscal e de inalienabilidade
dos bens. Diversos ofcios so expedidos e respostas juntadas, tornando os autos
volumosos e exigindo vrias decises interlocutrias antes da citao de todos os
rus. Tambm se observou demora em casos de litisconsrcio passivo facultativo,
sem vnculo entre os rus, como, por exemplo, em aes para fechamento de bingos.
H aes do gnero tramitando por mais de dois anos, sem a relao processual
completada. Casos assim, em que o litisconsrcio serviria para facilitar, tm demonstrado resultado oposto. Grande parte das aes propostas tem pedido de
liminar ou de tutela antecipada. Muitas aes so contra entes da Administrao
Pblica, beneficiados pela faculdade de prestar esclarecimentos em 72 horas antes
da anlise do pedido de tutela antecipada. Normalmente, aps a deciso liminar,
seguem-se uma multiplicidade de recursos, pedidos de informaes ao Juzo, troca
de ofcios e outros atos pertinentes manuteno da deciso proferida, olvidando-se
do cumprimento da citao. O tempo mdio para realizao de instruo tambm
foi alto: mais de trs anos e meio. Nas lides ambientais, a mdia superou seis anos
e meio. Notou-se especial demora para realizao de percia. Quando se exige
profissional de especialidade pouco comum em processos judiciais, h dificuldades
para a escolha do profissional. Em grande parte dos casos, h longa discusso sobre
fixao de honorrios provisrios e definitivos, alm da demora para realizao do
laudo. Chama ateno, sobretudo, o tempo gasto desde a concluso at a prolao
de sentena de mrito, e mais ainda para julgamento de recurso de apelao.
27 Vide publicao do Departamento de Pesquisa do Conselho Nacional de Justia:

346

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

A morosidade do processo coletivo impacta negativamente toda a


prestao jurisdicional, pois este no reconhecido como uma alternativa razovel s lides individuais repetitivas que estressam todo o sistema judicial28.
Um dos grandes ns grdios do processo coletivo a dificuldade
da produo probatria em juzo29. A disciplina da lei da ao civil pblica30 que determina a iseno do adiantamento dos honorrios dos peritos
no suficiente para evitar questionamentos dos mais diversos sobre o
nus da prova e de seu financiamento, como veremos adiante, at porque
muito difcil que peritos se voluntariem a trabalhar em anlises, muitas vezes complexas, tendo que cobrir os custos iniciais de seu trabalho.
Do mesmo modo, a mentalidade que no valoriza as regras de experincia tcnica, os pareceres j apresentados pelas partes, bem como as diferenas entre os litigantes quanto possibilidade de produo da prova,
cria graves empecilhos demonstrao dos fatos nos processos coletivos.
100 maiores litigantes. CNJ, 2012. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/
pesquisasjudiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 26 jun.
2015.
28 Como podemos perceber da leitura dos interessantes resultados da pesquisa contratada pelo CNJ, os casos repetitivos de direito do consumidor ou de natureza
previdenciria poderiam ser veiculados de forma muito mais adequada por meio
de processos coletivos. Gabbay; Cunha, Diagnstico sobre as causas de aumento
das demandas judiciais cveis, mapeamento das demandas repetitivas e propositura de
solues pr-processuais, processuais e gerenciais a morosidade da Justica. FGV, 2010.
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/
relat_pesquisa_fgv_edital1_2009.pdf>. Acesso em: 26 jun. 2015.
29 Conforme constatado na pesquisa coordenada por Paulo Cesar Pinheiro
Carneiro, Apesar de no constar como item especfico da pesquisa, um dos
maiores problemas da ao civil pblica est relacionado com a prova (Acesso
justia. Juizados especiais cveis e ao civil pblica. Uma nova sistematizao da
teoria geral do processo, p. 208).
30 Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da
associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e
despesas processuais.

Volume 1

347

A outra disfuncionalidade do microssistema de processo coletivo que merecer uma reflexo a dificuldade do cumprimento do ttulo
executivo judicial e extrajudicial (especificamente o termo de ajustamento de conduta), sobretudo quando versa sobre obrigaes de fazer e de
no fazer, que, no mais das vezes, so as nicas que efetivamente asseguram a efetividade dos direitos transindividuais.
3 Normas do Cdigo de 2015 que podem ter impacto
positivo no microssistema de processo coletivo
No nossa pretenso examinar todas as regras do CPC de
2015 que tero aplicao subsidiria no processo coletivo. um trabalho de flego, ainda no realizado por nenhum doutrinador, que merece muito mais tempo e dedicao do que o possvel neste momento.
Decerto, todas as normas do novo CPC que no sejam incompatveis
com a lgica do microssistema de processo coletivo ser-lhe-o aplicveis,
como a possibilidade de suscitar a incompetncia relativa na contestao
(art. 64), o incidente de desconsiderao de personalidade da pessoa jurdica (art. 133), a prtica eletrnica dos atos processuais (art. 193 e seguintes) e tantas outras. Do mesmo modo, as que tenham tutela especfica no
microssistema de processo coletivo prevalecero sobre as novas disposies normativas, como a legitimidade, a competncia, a coisa julgada e o
reexame necessrio31.
Vamos examinar como a nfase na conciliao, regras de produo probatria e de execuo podem ter alguma implicao positiva em
favor do aprimoramento do processo coletivo.
31 Na esfera do processo coletivo o reexame necessrio somente pode ser aplicado quando a deciso for de extino do processo sem ou com o exame de mrito, contrria
aos interesses do autor coletivo. Vide meu trabalho sobre o tema: Anotaes sobre
o reexame necessrio em sede de ao civil pblica, p. 73-76. Tambm a jurisprudncia do STJ nesse sentido: REsp 1108542/SC, rel. ministro Castro Meira, 2 T.,
julgado em 19.5.2009, DJe 29 maio 2009, AgRg no REsp 1219033 /RJ rel. ministro
Herman Benjamin, 2 T., DJe 25 abr. 2011.

348

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

O legislador do novel Cdigo de Processo Civil partiu da premissa de que a tentativa da conciliao e da mediao deve ser, sempre
que possvel, uma fase do processo32, prevendo que, de rotina, todos os
processos possam se beneficiar da possibilidade da soluo negociada,
mais clere e, em muitos casos, mais adequada, com a realizao de audincia de conciliao e com a previso de um quadro de mediadores e
conciliadores pelos tribunais, seguindo tendncia j inaugurada com a
Resoluo n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justia.
J tivemos a oportunidade de nos pronunciar sobre as vantagens
da conciliao33 para o processo coletivo, em virtude de sua maior bre32 Art. 3 [...] 3. A conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual
de conflitos devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e
membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.
33 Seguramente o maior benefcio proporcionado pela conciliao s partes de um
conflito configurar uma alternativa ao processo, ou continuidade do mesmo.
uma forma mais econmica de solucionar litgios porque poupa, totalmente ou
parcialmente, a movimentao da dispendiosa mquina jurisdicional. Sob outra
perspectiva a conciliao tambm se afigura bastante vantajosa porque tem o condo de acomodar melhor as desavenas dos envolvidos no conflito, que se sentem
sujeitos da deciso e no objeto de um decreto de um terceiro, que por sua origem
exgena sempre corre o risco de ter a pecha de injusto, e gerar uma insatisfao
latente, ainda que o conflito tenha sido aparentemente dirimido. No que acordos
no possam ser injustos, mas o fato da participao da parte mitiga a sensao da
injustia, o que faz a conciliao ser denominada pelos franceses de justice douce.
Por isso fundamental que na conciliao as partes estejam em uma situao a
mais prxima possvel da igualdade material, de modo que possam desempenhar
com desenvoltura o papel de sujeito da soluo negociada. Devido a essa participao h uma tendncia a que esta soluo tenha maior adeso das partes que dela
participaram, ensejando uma eficcia maior desse tipo de deliberao. Por fim,
para determinados tipos de conflitos a conciliao pode ser a forma mais adequada
de soluo, como por exemplo nos casos em que as partes devam manter, apesar
do conflito, um relacionamento de maior durao, ou nos casos em que existam
vrios fatores extra-jurdicos que devam ser levados em conta, aspectos que, muitas
vezes, no so bem apreendidos pela lgica formalista do processo. Os dissdios
envolvendo direitos transindividuais no raro ajustam-se nessa modalidade de conflito, principalmente porque em muitas situaes no h ganhadores e perdedores,
como ocorre na defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Rodrigues,

Volume 1

349

vidade, economia, adequao s relaes continuadas, que muitas vezes


caracterizam os conflitos envolvendo direitos transindividuais, e participao das partes. O acesso justia no Estado Democrtico de Direito
pressupe a aplicao das vantagens da conciliao a conflitos deste jaez.

de todos, o que configura mais um motivo relevante para a sua indisponibilidade. Por isso que se pode afirmar que todo direito difuso, como
o a proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado e dos processos ecolgicos, essencialmente indisponvel.

Mas como conciliar quando se trata de direitos considerados indisponveis? Ora, o direito indisponvel quando seu titular no pode
dele renunciar nem realizar concesso que represente reduo de seu
contedo. A nota de indisponibilidade sempre est ligada ao interesse
pblico, aquele reputado como de interesse geral em um momento histrico especfico de uma dada sociedade, de modo a se evitar o risco de prejuzos a bens relevantes para o sistema jurdico34. So mltiplas as causas
eleitas pelo ordenamento jurdico para qualificar de indisponvel um direito. Algumas so relacionadas com a qualidade especial do titular do
direito (incapaz), outras justificam-se pela prpria natureza dos bens envolvidos (bens fora de comrcio como o ar, a integridade corporal do homem), outras pelas relaes jurdicas que visam proteger (relaes de famlia, de trabalho). Em boa parte dos casos a disponibilidade do direito
coincide com a patrimonialidade do mesmo.

Os direitos coletivos no so disponveis pelo indivduo, e apenas o prprio grupo em algumas circunstncias e com a observncia de
determinadas regras pode faz-lo. Os direitos individuais homogneos
so disponveis, mas apenas pelos indivduos e no pelo autor coletivo.

Para a qualificao da indisponibilidade do direito difuso comum concorrerem algumas das causas supracitadas. A qualidade do titular do direito levada em conta, por exemplo, para defini-lo como
indisponvel, porque a indeterminao dos sujeitos no permite que se
identifique uma vontade adequadamente formulada no sentido da disposio do direito. Por outro lado, o objeto do direito se constitui em
bem de uso comum, de impossvel divisibilidade, a exemplo do meio
ambiente ecologicamente equilibrado. De igual modo, os direitos difusos se desenvolvem no seio da sociedade e sua preservao de interesse
Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta, p. 52-53.
34 Gropalli, Introduo ao estudo de direito, p. 168-170.

350

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Por isso, sempre entendemos que no se pode admitir a simples


renncia desses direitos, nem, ao nosso juzo, cabvel a transao sobre
os mesmos. Mas podem ser submetidos conciliao sobre aspectos perifricos do cumprimento da obrigao ou do dever legal, como prazos
e condies. A conciliao se caracteriza por um modo de proceder no
qual as partes contribuem para a definio da controvrsia, distinguindo-se das formas adjudicatrias de resoluo de conflitos. O caminho
para se chegar ao resultado conciliatrio passa necessariamente pela negociao35. Entendida esta como entabulao de um dilogo, uma comunicao bidirecional36 sobre os pontos de vista de cada parte e a melhor forma de compor os interesses em jogo.
De h muito, a jurisprudncia admite a conciliao nas aes civis pblicas, desde que no haja indevida renncia ou disposio do direito, como no notrio caso da carne importada da Europa suspeita de
contaminao pelo acidente nuclear da usina de Chernobyl, quando se
35 A negociao uma prtica cotidiana. Fischer; Ury; Patton, Como chegar ao sim.
A negociao de acordos sem concesses. Projeto de negociao da Harvard Law
School, p. 15.
36 Como definem Fischer; Ury; Patton: A negociao um meio bsico de se
conseguir o que se quer de outrem. uma comunicao bidirecional concebida
para chegar a um acordo, quando voc e o outro tm alguns interesses em comum
e outros opostos. (Como chegar ao sim. A negociao de acordos sem concesses.
Projeto de negociao da Harvard Law School, p. 15).

Volume 1

351

fez um acordo na ao aps a realizao de estudos tcnicos que demonstravam a sua adequao ao consumo humano37.

sempre haja, na estratgia de defesa dos direitos transindividuais, a definio das bases mnimas para a celebrao de um acordo.

Alis, sempre defendemos que a realizao de audincia de conciliao poderia ser realizada nos processos coletivos, ainda na vigncia
do art. 125 do CPC/197338. Tal concluso se torna inquestionvel nos
termos do novo Cdigo, que, como j visto, determina que todos os atores processuais devam estimular a adoo dos mtodos de soluo consensual de conflitos.

possvel a mediao nos processos coletivos? Ora, a mediao


geralmente definida como a interferncia em uma negociao ou em
conflito de uma terceira parte aceitvel, tendo um poder de deciso limitado e no autoritrio, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitvel com relao s questes em disputa39.

Portanto, desde a petio inicial do processo coletivo pode-se


optar pela realizao da audincia de conciliao e de mediao (art. 319,
VII), no sendo aplicvel a limitao da realizao da audincia prevista
no 4, inciso II. evidncia, o autor coletivo que pode melhor avaliar
a possibilidade da conciliao no caso concreto, mas fundamental que

Seu resultado final a autocomposio. Como esta possvel


tanto na tutela judicial quanto na extrajudicial dos direitos transindividuais, nada impede que o mediador possa atuar para favorecer a soluo entre as partes em um processo coletivo. Embora no seja objeto de nossas reflexes neste momento, a nova Lei da Mediao (Lei
n. 13.140/2015) segue a mesma linha do novo Cdigo e no altera em
nada a mediao judicial. Quanto mediao extrajudicial, entendo que
dificilmente ser invocada no processo coletivo, que j conta com a atuao dos rgos pblicos legitimados a tomar o termo de ajustamento de
conduta como uma espcie de mediadores do conflito entre direitos da
sociedade e aquele que os est violando ou ameaando de viol-lo. O processo coletivo pode, portanto, ser submetido aos centros judicirios de
soluo consensual de conflitos dos tribunais, inclusive os que j estejam
em trmite nas cortes de reviso.

37 Ao civil pblica. Proposta pelo Ministrio Pblico Federal. Carne importada.


Suspeita de contaminao radioativa em razo do acidente de Chernobyl. Recusa a
proposta de acordo, com julgamento de mrito pela improcedncia do pedido inicial,
em grau de embargos infringentes. Formalizao de novo acordo na fase de recurso
especial. Homologao, eliminando o objeto do recurso pendente. 1 - Estando a
soluo da lide submetida a ltima instncia, em matria infraconstitucional, nada
impede que o novo acordo seja aqui examinado. 2 - Afasta-se a tese sobre disponibilidade do direito material em ao civil pblica, no caso concreto - j que o bem
tutelado integra a classe dos chamados interesses difusos - uma vez que, julgando
o mrito, a carne importada fora julgada prestvel ao consumo humano. 3 - Sendo o mago da questo a proteo dos interesses de todos e inexistente qualquer
nocividade do produto, protegida est a sociedade, reputando-se perfeitamente
vivel a transao e julgando-se extinto o procedimento recursal. (STJ; RESP 714;
2a Turma, relator ministro Hlio Moismann, DJU 10 fev. 1992) Para ver mais sobre
a relevncia dessa deciso, vide o nosso trabalho: O compromisso de ajustamento
de conduta na viso dos Tribunais Superiores, p. 134-153.
38 PROCESSUAL. AO CIVIL PBLICA. QUESTO AMBIENTAL. CONEXO DE AES. HOMOLOGAO DE ACORDO. DECISO ISOLADA. NULIDADE. INOCORRNCIA. 1. As partes podem, no curso da
demanda, conciliar seus interesses, devendo o juiz tentar a conciliao a qualquer
tempo (CPC, art. 125). (STJ, Resp: 112647 RJ 2 T. DJU: 22 mar. 1999 P.:162.
Peanha Martins).

352

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

O Cdigo de 2015 tem uma interessante disposio sobre a criao de cmaras de mediao e conciliao na esfera administrativa:
Art. 174. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
criaro cmaras de mediao e conciliao, com atribuies
relacionadas soluo consensual de conflitos no mbito
administrativo, tais como:
I - dirimir conflitos envolvendo rgos e entidades da administrao pblica;

39 Moore, O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos, p. 28.

Volume 1

353

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resoluo de conflitos,


por meio de conciliao, no mbito da administrao pblica;
III - promover, quando couber, a celebrao de termo de ajustamento
de conduta.

Tambm a nova Lei de Mediao tem um dispositivo especfico


sobre tais Cmaras:
Art. 32. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
podero criar cmaras de preveno e resoluo administrativa de
conflitos, no mbito dos respectivos rgos da Advocacia Pblica,
onde houver, com competncia para:
I - dirimir conflitos entre rgos e entidades da administrao
pblica;
II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resoluo de conflitos,
por meio de composio, no caso de controvrsia entre particular e
pessoa jurdica de direito pblico;
III - promover, quando couber, a celebrao de termo de ajustamento
de conduta.

1o O modo de composio e funcionamento das cmaras de que


trata o caput ser estabelecido em regulamento de cada ente federado.
2o A submisso do conflito s cmaras de que trata o caput
facultativa e ser cabvel apenas nos casos previstos no regulamento
do respectivo ente federado.

3o Se houver consenso entre as partes, o acordo ser reduzido a


termo e constituir ttulo executivo extrajudicial.
4o No se incluem na competncia dos rgos mencionados
no caput deste artigo as controvrsias que somente possam ser
resolvidas por atos ou concesso de direitos sujeitos a autorizao
do Poder Legislativo.

5 Compreendem-se na competncia das cmaras de que trata o


caput a preveno e a resoluo de conflitos que envolvam equilbrio
econmico-financeiro de contratos celebrados pela administrao
com particulares.
o

Esses dispositivos certamente foram influenciados pela experincia da Cmara de conciliao e arbitragem, que j se esforava para
a soluo amigvel de conflitos entre os diversos rgos da administra354

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

o federal40. Tanto o CPC de 2015 como a Lei de Mediao determinam que tais Cmaras, que agora devem ser previstas em todas os entes
da Federao, podem, quando couber, celebrar o termo de ajustamento
de conduta. Sempre entendemos ser recomendvel a regulamentao por
cada rgo pblico da sua atribuio para celebrar termo de ajustamento
de conduta. uma forma de atender o princpio democrtico que deve
reger a celebrao do TAC41, para que se motive a existncia de uma cultura de realizao de ajustes e ao mesmo tempo se assegure que estes sejam realizados da forma mais adequada possvel. O conhecimento dessas
regras por todos tambm permite o controle pelos cidados dessa importante atuao administrativa.

Nada obsta, assim, que haja uma regulamentao que indique


que as cmaras administrativas de mediao e conciliao participem
efetivamente da tomada de compromissos de ajustamento de conduta pelos entes Pblicos a que estejam vinculadas, sem prejuzo da observncia de outras normas como por exemplo a Lei n. 9.469, de 10 de julho de
1997, que disciplina o papel da Advocacia-Geral da Unio na celebrao
dos TACs de interesse da Unio, autarquias e fundaes.
Todavia, bom que se diga que os TACs que no sejam celebrados no ambiente das cmaras administrativas de mediao e conciliao
sero plenamente vlidos, desde que atendidos os pressupostos previstos
na norma que lhes confere eficcia de ttulo executivo extrajudicial (Lei
40 A Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal (CCAF) foi
instituda pelo Ato Regimental n. 5, de 27 de setembro de 2007, posteriormente
alterado pelo Ato Regimental n. 2, datado de 9 de abril de 2009. Sua estrutura
est definida pelo Decreto n. 7.392, de 13 de dezembro de 2010, que teve a sua
redao alterada pelo Decreto n. 7.526, de 15 de julho de 2011. Sobre o importante
tema da resoluo conciliada de conflitos na esfera administrativa federal, vide
Palma, A consensualidade na administrao pblica e seu controle judicial, e
Souza, Resoluo de conflitos envolvendo o Poder Pblico: caminhos para uma
consensualidade responsvel e eficaz.
41 Vide nosso verbete Princpios do ajustamento de conduta, p. 52-72.

Volume 1

355

n. 7.347, art. 5, 5). O compromisso de ajustamento de conduta deve


ser interpretado luz do princpio do acesso justia42, segundo o qual,
se o compromisso permitiu a soluo adequada para o conflito de direito
transindividual, os aspectos formais no devem frustrar a sua efetividade.
Por isso, tal regra no pode se constituir em um entrave celebrao nem o tornar mais dispendioso e demorado, nem criar bices
que limitem a sua operosidade imediata, significando dizer, na dico do
professor Paulo Czar Pinheiro Carneiro, que as pessoas, quaisquer que sejam elas, que participam direta ou indiretamente da atividade
judicial ou extrajudicial, devem atuar da forma mais produtiva e laboriosa possvel para assegurar o efetivo acesso justia 43.
Embora o novo CPC no seja expresso quanto ao tema, nada obsta que, tanto na fase de cumprimento da sentena do processo coletivo
quanto na execuo do termo de ajustamento de conduta, as partes possam
se conciliar. Alis, o art. 772 mantm regra do art. 599 do CPC/1973 no
sentido de que o juiz pode, em qualquer momento do processo de execuo,
ordenar o comparecimento das partes, o que pode, obviamente, tambm ser
realizado com o fito de obter acordo para o cumprimento do ttulo.
Apesar de todo esse arcabouo normativo em favor da justia
conciliativa, o maior desafio que se apresenta aos objetivos do legislador
justamente tornar realidade o interesse das partes na soluo consensuada e o compromisso dos operadores jurdicos com a conciliao. Embora
haja um consenso quanto relevncia das solues alternativas de conflitos, e a movimentao de juzes, promotores, advogados pblicos e privados e defensores, nessa linha, com um certo protagonismo do Conselho
Nacional de Justia, quando do advento da Resoluo n. 125/2010, h a
necessidade de uma mudana de paradigma da cultura jurdica que pri-

356

vilegia e banaliza o litgio, como retratam os quase noventa milhes de


processos que abarrotam o nosso Poder Judicirio. Essa mudana um
trabalho para algumas geraes, que pode ter o novo Cdigo como
um ponto de partida, mas nunca como um fim em si mesmo. A cultura
da conciliao precisa ser fomentada na formao das carreiras jurdicas,
na educao da sociedade para a paz, na espontaneidade no cumprimento dos deveres e na garantia dos direitos.
Temos que tornar o recurso ao acordo atrativo, sem olvidar
que a mensagem dos tribunais rpida e clara, como bem afirma Marc
Galanter44, a medida mais relevante para que as pessoas prefiram fazer conciliaes judiciais ou mesmo evitar as cortes. A instruo dos processos coletivos pode ser um grave problema para a sua efetividade, como
j visto. A lei n. 7.347/1985 tentou mitigar esse problema, pelo menos
quando se trata de autoria do Ministrio Pblico, com a previso do inqurito civil, procedimento de investigao que permite a comprovao
de fatos para identificar a existncia de leso a direito transindividual em
sua acepo mais ampla, conduzido pelo rgo ministerial. O inqurito
civil pode ser instrudo com depoimentos, provas tcnicas, documentos,
termo de inspeo pessoal do Ministrio Pblico e de seus tcnicos45.
Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justia, as provas colhidas no inqurito tm valor probatrio relativo, porque colhidas
sem a observncia do contraditrio, mas s devem ser afastadas quando
h contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilncia
do contraditrio (Recurso Especial n. 476.660-MG, relatora ministra
Eliana Calmon, DJ de 4 ago. 2003)46.
44 A justia no se encontra apenas nas decises dos tribunais.

42 Vide nosso verbete Princpios do ajustamento de conduta, p. 52-72.

45 Sobre o tema do inqurito civil j nos pronunciamos no seguinte artigo: Reflexes


sobre a atuao extrajudicial do Ministrio Pblico: inqurito civil pblico, compromisso de ajustamento de conduta e recomendao legal, p. 215-263.

43 Acesso justia. Juizados especiais cveis e ao civil pblica. Uma nova sistematizao da teoria geral do processo, p. 63.

46 Nesse mesmo sentido AgRg no AREsp 572.859/RJ, rel. ministro Humberto


Martins, 2 T., julgado em 18.12.2014, DJe 3 fev. 2015.

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

357

Embora j houvesse norma idntica do CPC/1973 (art. 427),

devemos ficar mais atentos ao potencial da norma do art. 472 do CPC


de 2015, para facilitar a instruo de processos coletivos e valorizar todo

o trabalho de produo de provas preparatrio realizado em sede de inqurito civil, pois o juiz pode dispensar a prova pericial quando considerar suficientes os pareceres tcnicos e demais documentos elucidativos

juntados pelas partes. Destarte, o autor coletivo, logo aps a contestao do ru, deve verificar se esta hiptese est configurada, ou seja, se

o ru tambm juntou aos autos pareceres tcnicos que permitem a adequada compreenso ftica da causa de pedir, e solicitar a dispensa da
prova pericial.

Tambm na oportunidade de um novo Cdigo podemos maxi-

mizar uma regra que j existia no diploma anterior (art. 335); a incidncia da regra de experincia tcnica prevista no art. 375. Por exemplo,

em processos ambientais existem vrias regras cientficas inquestionveis


a respeito por exemplo da toxicidade de um determinado produto, da

forma como ele absorvido e da quantidade necessria para a ocorrncia


da leso que podem ser invocadas para deslindar um caso sem que seja

necessria a realizao de percia. Devemos precisar mais claramente os


fatos que podem ser provados sem o recurso percia.

Todavia, a prova de determinados fatos na tutela dos direitos

transindividuais pode ser muito difcil tanto na fase de inqurito quanto

no processo, com singular nus para o autor coletivo. Na esfera do direito do consumidor, em virtude da hipossufincia tcnica e econmica
do consumidor, h expressa previso legal impondo ao produtor de bens,

prestador de servios e divulgador de publicidade a responsabilidade de


provar determinados fatos que, ainda que de interesse do consumidor,

seriam quase impossveis de serem demonstrados pela parte hipossuficiente, ensejando uma regra de inverso do nus da prova para as lides

consumeristas (arts. 6, inc. VIII; 12, 3; 14, 3; 38; art. 51, VI, do
358

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Cdigo do Consumidor), inclusive as coletivas47. Tentava-se aplicar tal


lgica normativa a todos os processos coletivos, o que, contudo, ainda era
bastante controvertido48.
47 AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL COLETIVO.
AO CIVIL PBLICA. INVERSO DO NUS DA PROVA. CABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NO OCORRNCIA. PERSUASO
RACIONAL. INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ. 1. No h bice a que seja
invertido o nus da prova em ao coletiva - providncia que, em realidade, beneficia
a coletividade consumidora , cabendo ao magistrado a prudente anlise acerca
da verossimilhana das alegaes do ente substituto. Precedentes. 2. No sistema
de persuaso racional adotado pelo Cdigo de Processo Civil nos arts. 130 e 131,
em regra, no cabe compelir o magistrado a autorizar a produo desta ou daquela
prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista
que o juiz o destinatrio final da prova, a quem cabe a anlise da convenincia
e necessidade de sua produo. Com efeito, entendendo o Tribunal recorrido que
ao deslinde da controvrsia seriam desnecessrias as provas cuja produo o recorrente buscava, tal concluso no se desfaz sem o revolvimento de provas, o que
vedado pela Smula 7/STJ. 3. Agravo regimental no provido. (STJ AgRg no Ag
1406633/RS, rel. ministro Luis Felipe Salomo, QUARTA TURMA, julgado em
11.2.2014, DJe 17 fev. 2014).
48 Como podemos perceber das seguintes ementas de decises do Superior Tribunal
de Justia: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TAXA DE ESGOTO. AO CIVIL PBLICA. CUMPRIMENTO DE SENTENA. TITULARIDADE AO TEMPO DA COBRANA ILEGAL. DEMONSTRAO. AUSNCIA. NOVA ANLISE.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem assentou que
os particulares no conseguiram demonstrar a titularidade das ligaes rede ao
tempo da cobrana indevida da taxa de esgoto; e, ademais, fundamentadamente,
no vislumbrou ser caso de inverso do nus da prova; assim, no h como rever
tais concluses sem novo exame de fatos e provas, o que vedado pelo teor da
Smula 7/STJ. 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1414972/PR,
rel. ministro Mauro Campbell Marques, 2 T., julgado em 20.5.2014, DJe 26 maio
2014) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANOS AMBIENTAIS. ADIANTAMENTO DE DESPESAS PERICIAIS. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. ENCARGO DEVIDO FAZENDA
PBLICA. DISPOSITIVOS DO CPC. DESCABIMENTO. PRINCPIO DA
ESPECIALIDADE. INVERSO DO NUS DA PROVA. PRINCPIO DA
PRECAUO. 1. Segundo jurisprudncia firmada pela Primeira Seo, descabe
o adiantamento dos honorrios periciais pelo autor da ao civil pblica, conforme

Volume 1

359

Pode, assim, ser bastante alvissareira para a melhor instruo e


celeridade dos processos coletivos a possibilidade da distribuio dinmica do nus da prova prevista no 1 do art. 373, verbis:
Art. 373. O nus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;


II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir
o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da
prova do fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de
modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada, caso em
que dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus
que lhe foi atribudo.

O autor coletivo poder, desde o momento da propositura da


ao, demonstrar quais so os fatos cuja prova se enquadra no mencionado inciso, permitindo-se assim a inverso do nus da prova. Essa nova
distribuio do nus da prova implica necessariamente distribuio do
nus financeiro da prova, ou seja, quem deve provar o fato deve ser responsvel pela eventual antecipao do recolhimento dos valores. Portanto, a atual jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que estranhadisciplina o art. 18 da Lei n. 7.347/1985, sendo que o encargo financeiro para a
realizao da prova pericial deve recair sobre a Fazenda Pblica a que o Ministrio
Pblico estiver vinculado, por meio da aplicao analgica da Smula 232/STJ.
2. Diante da disposio especfica na Lei das Aes Civis Pblicas (art. 18 da Lei
n. 7.347/1985), afasta-se aparente conflito de normas com os dispositivos do Cdigo
de Processo Civil sobre o tema, por aplicao do princpio da especialidade. 3. Em
ao ambiental, impe-se a inverso do nus da prova, cabendo ao empreendedor,
no caso concreto o prprio Estado, responder pelo potencial perigo que causa ao
meio ambiente, em respeito ao princpio da precauo. Precedentes. 4. Recurso
especial no provido. (REsp 1237893/SP, rel. ministra Eliana Calmon, SEGUNDA
TURMA, julgado em 24.9.2013, DJe 1 out. 2013).

360

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

mente permite a inverso do nus da prova sem alterar a inverso do nus


financeiro, no pode subsistir49.
Uma outra inovao interessante que poder ser utilizada em
feitos coletivos a possibilidade de produo antecipada de prova com o
fim de viabilizar a autocomposio ou outro meio de soluo alternativa
de disputa, prevista no art. 381, II. Assim, em sendo necessria a produo de forma antecipada de uma prova sob o crivo do contraditrio para
indicar a melhor forma de composio do litgio, possvel a utilizao
dessa medida cautelar. Para instruir o inqurito civil e ser levada em conta no processo de negociao com vistas celebrao de um termo de
ajustamento de conduta, portanto, possvel requerer a produo antecipada de prova. A possibilidade da negociao uma nova causa autnoma. Em no havendo o sucesso do acordo, j haver um bom resultado,
que uma prova irretorquvel, produzida sob o crivo do contraditrio.
Questo que poder suscitar algum tipo de controvrsia o 4
do art. 381, que confere competncia ao juiz estadual para a produo de
prova antecipada requerida em face da Unio, de entidade autrquica ou
de empresa pblica federal se, na localidade, no houver vara federal. Trata-se de uma delegao de jurisdio federal permitida pelo 3 do art. 109
49 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ART. 535 DO CPC. AFRONTA. INEXISTNCIA. AO CIVIL PBLICA.
HONORRIOS PERICIAIS. ADIANTAMENTO. MINISTRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 18 DA LEI N. 7.347/85. NUS. FAZENDA
PBLICA. 1. No viola o art. 535 do CPC o acrdo que decide a controvrsia
de forma suficientemente fundamentada, no estando a Corte de origem obrigada
a emitir juzo de valor a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados
pelas partes. 2. Conforme jurisprudncia pacfica da eg. Primeira Seo desta Corte,
em se tratando de ao civil pblica, cabe Fazenda Pblica qual seja vinculado o Parquet arcar com o encargo financeiro para a produo da prova pericial.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ AgRg no AREsp 600.484/SC,
rel. ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.4.2015,
DJe 28 abr. 2015).

Volume 1

361

da Constituio Federal. Assim, o eventual recurso cabvel contra a deciso do juiz estadual ser dirigido ao Tribunal Regional Federal competente.
A dvida se ser aplicvel tal dispositivo no caso de produo
antecipada de prova para instruir processo coletivo. Como o art. 93 do
Cdigo de Defesa do Consumidor ressalva expressamente a competncia da Justia Federal para as aes coletivas, a produo antecipada de
prova para um eventual futuro processo coletivo deve seguir a lgica da
norma do microssistema de processo coletivo, que especial em relao
norma geral do diploma processual civil. Portanto, entendemos que para
os processos coletivos no ser possvel aplicar tal regra de competncia.
Por outro lado, nada impede que nos processos coletivos se utilize a prova tcnica simplificada, prevista nos 3 e 4 do art. 464, que
consiste na inquirio de especialista cujas opinies podero se valer de
qualquer recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens pelo juiz,
sobre ponto controvertido de menor complexidade. Do mesmo modo, em
havendo a ambincia para tanto, pode ser bastante til a indicao conjunta de perito pelas partes prevista no art. 471 do novo diploma.
Uma temtica importantssima para o processo coletivo o cumprimento de suas decises. Vamos nos concentrar no exame do processo
de execuo do ttulo extrajudicial mais importante do processo coletivo, que o compromisso de ajustamento de conduta, previsto no 5 do
art. 6 da Lei n. 7.347/198550.
O mesmo cuidado que se deve ter satisfao da sentena favorvel aos direitos transindividuais deve ocorrer para a obteno das obrigaes assumidas no ajuste de conduta. Os rgos pblicos legitimados
devem fiscalizar o cabal cumprimento das medidas previstas no ajuste,
sob pena da desmoralizao do instituto. Assim, na esfera extrajudicial
deve se acompanhar o cumprimento do ajuste, admitindo-se at mes50 Para um exame mais exauriente sobre o tema, ainda que sob a gide do Cdigo
anterior, vide: Rodrigues, Anotaes sobre a execuo do compromisso de ajustamento de conduta, p. 117-125.

362

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

mo a renegociao das obrigaes caso se evidencie a impossibilidade


do adimplemento nos moldes como o ajuste foi concebido. Com efeito, a
mera celebrao do ajuste no garante necessariamente a tutela do direito da coletividade, o que s se concretiza com o seu pleno cumprimento.
Quando o obrigado, sem qualquer justificativa, no atende o
compromisso, a melhor alternativa que se abre ao rgo pblico legitimado a propositura da ao de execuo, uma vez que, segundo expressa previso normativa, o compromisso de ajustamento de conduta ttulo executivo extrajudicial. Todavia, nos termos do art. 785 do Cdigo de
2015, a existncia de ttulo executivo extrajudicial no impede a parte
de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter ttulo executivo
judicial. Portanto, no mais defensvel afirmar a ausncia de interesse de agir na propositura de ao civil pblica de homologao do TAC
descumprido. Todavia, essa opo deve ser utilizada com muita parcimnia e de forma acertada com os compromissrios, pois o maior trunfo
do TAC justamente evitar a provocao da mquina jurisdicional para
tutelar conflito j solucionado pelas partes.
Em geral as clusulas mais importantes dos compromissos de
ajustamento veiculam obrigaes de fazer e de no fazer, sendo notria
a dificuldade de a execuo processual ensejar plena satisfao desse tipo
de obrigao. O processo de execuo das obrigaes de fazer e deixar de
fazer sempre foi insuficiente para atender ideia da maior coincidncia
possvel, ou seja, garantir ao credor o equivalente ao que teria obtido caso
a leso no tivesse ocorrido. Em verdade, o maior desafio desta modalidade de execuo foi a concesso da tutela especfica, j que a tradicional
converso em perdas e danos no raro importa para o credor uma verdadeira denegao de justia.
de se registrar que tal problema de efetividade do processo
executivo agravado quando se trata da tutela coletiva, por no existirem
normas especficas sobre a execuo dos ttulos judiciais e extrajudiciais
de obrigaes que interessem a toda a coletividade, o que seria realmente
Volume 1

363

bastante til. Compreendemos, portanto, que qualquer reflexo sobre a


execuo de um ttulo executivo extrajudicial celebrado em favor da tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos deve partir
da necessidade de se dotar a ao de execuo de maior efetividade possvel, para se garantir o ideal do acesso ordem jurdica justa.

ajustadas. Caso no haja expressa previso, o juiz, no momento da execuo, continuar a poder fix-las, nos termos do art. 845 do novo CPC,

ou reduzi-las se considerar o valor estipulado no ttulo excessivo. Houve uma pequena alterao apenas para definir que a multa pode ser por

O procedimento da execuo do compromisso de ajustamento


de conduta observar as normas gerais do processo de execuo, dependendo assim da modalidade da obrigao a ser executada. Poder observar o rito de execuo de obrigao de fazer e de no fazer, de entrega de
coisa ou de execuo de quantia certa, uma vez que compreendemos que
todos esses tipos de obrigaes podem ser veiculados nos ajustes. Como
visto, geralmente, as obrigaes mais relevantes do compromisso so as
de fazer e de no fazer, que permitem a maior reparao possvel dos direitos transindividuais. evidncia, as clusulas de obrigao de fazer e
de no fazer devem ser certas e determinadas, para que o ttulo possa ser
considerado lquido. Mas no se deve analisar essa liquidez sob o mesmo
parmetro de uma definio de um crdito de quantia certa. Os operadores do direito devem identificar se a redao da clusula permite identificar uma conduta a ser adotada, e os padres mnimos que esta deve
observar. Em muitos casos impossvel no ttulo definir todas as caractersticas da conduta, muitas vezes definidas em momentos posteriores
com a elaborao de estudos complementares. Por fim, os objetivos determinados pela adequao da conduta tambm devem ser considerados
no momento de defini-la e de obter a sua execuo.

perodo de atraso, e no necessariamente apenas por dia de atraso.

Por isso, a previso do art. 772, III, uma inovao do novo Cdigo, pode gerar benefcios na execuo coletiva ao permitir que o juiz
determine que sujeitos indicados pelo exequente forneam informaes
relacionadas ao objeto da execuo, inclusive com apresentao de documentos e dados que tenham em seu poder.

tese, pois o pargrafo nico do art. 771 expresso ao afirmar que as nor-

A prpria lei que concebe o compromisso prev que este ser obtido mediante cominaes, ou seja, devem ser expressamente previstas
364

medidas cominatrias para impelir o interessado a cumprir as obrigaes

Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Sempre sustentamos que deve haver primazia na tutela espec-

fica, ou seja, a multa ou qualquer outra medida cominativa, como a cauo hipotecria ou fiana bancria, no deve ser o fim primeiro da execuo do TAC, porque o que realmente favorecer a tutela dos direitos

transindividuais a adoo das medidas previstas no ttulo. Assim, no

recomendvel que o credor do ajuste s execute a multa. Por outro lado,

sempre que a multa assuma patamares to elevados que configure um


bice execuo da tutela especfica pode haver margem para reduzi-la
ou negoci-la. possvel que se d prioridade execuo das obrigaes

principais, com a expressa meno de que a execuo das medidas coercitivas s se dar se no houver o adimplemento das obrigaes principais.

Continua no sendo vivel a cumulao da execuo da multa e da obrigao de fazer e de no fazer em um mesmo processo executivo, devido
irreconciabilidade dos ritos.

Sempre defendemos na vigncia do Cdigo anterior que exe-

cuo de ttulo extrajudicial contendo obrigao de fazer e de no fazer

poderiam se aplicar as regras da tutela especfica do cumprimento da


sentena. Agora, no pode haver qualquer tipo de dvida quanto a essa

mas sobre cumprimento de sentena que esto no Livro I da Parte Especial aplicam-se subsidiariamente ao processo de execuo. Assim, possvel aplicar a regra que estabelece a fungibilidade das obrigaes quando se puder alcanar o resultado prtico na execuo do ajustamento de

conduta. Excepcionalmente, pode ser determinada pelo juiz uma medida

diversa daquela prevista no compromisso, desde que atenda o mesmo reVolume 1

365

sultado prtico, qual seja, o ajustamento da conduta s exigncias da lei,


inclusive levando-se em conta a possibilidade de eleio de uma medida
que apresente as mesmas garantias para o direito tutelado e resulte em
situao menos gravosa para o ru.
Tambm o art. 802 do Cdigo de 2015 pode ser importante
para a execuo do TAC, quando versa sobre direitos prescritveis, pois o
despacho que ordena a citao, desde que realizada regularmente, interrompe a prescrio, ainda que proferido por juzo incompetente. A instrumentalidade do processo e a garantia da efetividade do ttulo justificam tal norma.

Somente assim, com mudanas de mentalidade e da atuao de


cada um dos atores do processo, poderemos ter uma atuao decisiva na
construo de uma jurisprudncia que torne vivo o esprito resolutivo da
lei, para que o novo Cdigo possa efetivamente ampliar o acesso justia. Como sempre, depende de todos ns.

4 Consideraes finais

Referncias

Obviamente, este primeiro contato com o novo Cdigo no nos


permite chegar a muitas concluses, primeiro porque nosso exame no
foi exauriente, e segundo porque este momento inicial mais propcio a
dvidas do que a certezas.

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De qualquer sorte, aqueles que atuam em processo coletivo tero que continuar a se socorrer dos princpios constitucionais do processo, das normas que integram o microssistema de processo coletivo e das
normas do novo Cdigo de Processo Civil compatveis com a lgica da
tutela dos direitos transindividuais.
No podemos perder a oportunidade de darmos uma nova leitura a dispositivos que foram reprisados no novo diploma, para ensejar
impactos mais positivos do que os do passado, como a utilizao das regras de experincia tcnica nos processos coletivos e a provocao do juiz
para dispensar a percia quando j existem pareceres tcnicos coligidos
aos autos pelas partes.
O nosso desafio tornar o processo coletivo mais resolutivo. Temos que explorar a potencialidade das novas normas para tanto. No podemos esmorecer na defesa da especialidade das normas do processo coletivo, quando a lgica de soluo de conflito individual das novas regras
366

impactar negativamente a tutela coletiva. Mas, sobretudo, temos que fazer uma gesto diversa dos nossos processos. Os autores coletivos devem
entender que propositura de uma ao coletiva o incio de uma caminhada e no o seu fim. Temos que convencer o Poder Judicirio da importncia do processo coletivo para a higidez de todo o sistema judicial.

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Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil

Volume 1

371

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gothic std e impressa em papel offset 90g/m2 pela
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