GUINDANI, Miriam.

Sistemas de poltica criminal no Brasil: retrica garantista,

intervenes simblicas e controle social punitivo. Cadernos CEDES/IUPERJ, n. 2.
Rio de Janeiro: Centro de Estudos de Direito e Sociedade (CEDES-IUPERJ).
Disponvel
em:
<http://cedes.iuperj.br/PDF/cadernos/cadernos%202%20%20sistemas%20politica%20criminal.pdf>. Acesso em: 10 mai. 2013.

II. A IMPORTNCIA CENTRAL DAS CRTICAS GARANTISTAS

Entre as disputas que se travam no campo penal da poltica criminal e no
apenas no Brasil -, destaca-se o conflito que ope os garantistas aos seus
adversrios ideolgicos ou filosficos, ou polticos. O foco exclusivo do garantismo
penal a proteo dos direitos individuais contra as invases punitivas do Estado,
contra as exacerbaes do controle estatal, contra os avanos do direito penal sobre
a liberdade individual.
Alguns dos adversrios do garantismo so os que defendem a prioridade do
controle democrtico e os que valorizam, positivamente, as funes da pena, seja
como instrumento de inibio do crime, a servio dos interesses maiores da
sociedade, seja como retribuio ao mal cometido, seja como reparao indireta dos
sofrimentos e

prejuzos impostos s vtimas,

seja

como

mecanismo

de

ressocializao dos apenados.

Vamos acompanhar algumas das formulaes do garantismo. Darei nfase,
aqui, ao garantismo penal, porque acredito que se trata da posio mais
radicalmente comprometida com os princpios fundamentais consagrados na
Constituio de 1988. O garantismo tem sido pensado e elaborado como uma crtica
forte ao direito penal, em suas formulaes tradicionais, demonstrando a
subordinao dessas formas tradicionais de pensar e agir aos mecanismos de
opresso social.
No por acaso que alguns dos principais pensadores do garantismo penal
so oriundos da criminologia crtica (Baratta,1997; Carvalho,2001; Zaffaroni,1997).
Mesmo havendo diferenas com o marxismo autores como Melosso & Pavarini
(1996) ou L. Wacquant (2001), com a sociologia crtica de um autor como David
Garland (1999) e com a viso mais extremada de um Michel Foucault (1979) ou

L.Houlsman(1996) , o fato que o garantismo, provavelmente mais do que qualquer

outra perspectiva de pensamento sobre poltica criminal, absorveu ou, pelo menos,
dialogou e dialoga, sobretudo na Amrica Latina, na Frana e na Itlia, com os
estudiosos que denunciam o comprometimento do direito penal e das polticas
criminais com as desigualdades, a dominao de classe, a excluso da cidadania, a
discriminao, a estigmatizao, a construo social das carreiras criminais, a
criminalizao das classes perigosas e a marginalizao e o controle dos grupos
sociais mais vulnerveis.
A POLTICA CRIMINAL E O SISTEMA DE JUSTIA PENAL, SEGUNDO O
GARANTISMO
O debate sobre a poltica criminal sempre esteve vinculado aos campos do
direito penal e da criminologia. Muitos autores (Andrade, 1997; Roxin, 1972; Barata,
1997; Pavarini, 1996a) defendem que essas disciplinas deveriam caminhar a partir
de um modelo integrado de referncia, imposto pela necessidade de um saber
interdisciplinar. Nessa linha, a criminologia forneceria o substrato analtico do
fenmeno criminal (anlise do crime/criminoso) aos operadores sistema penal
(polcias, ministrio pblico, juzes, agentes e tcnicos penitencirios); enquanto a
poltica criminal se responsabilizaria por transformar as anlises e orientaes
criminolgicas em opes e estratgias concretas de controle da criminalidade; e por
ltimo, o direito penal encarregar-se-ia de converter em proposies jurdicas, gerais
e obrigatrias, o saber criminolgico aplicado pela poltica criminal.
Como o delito no tem consistncia material ou ontolgica, pois constitudo
socialmente (teoria do etiquetamento- Larrauri, 1992 ), delegam-se, nesse enfoque,
ao direito penal e aos criminlogos papis importantes na rotulao do que seja
crime e criminoso, j que so eles que fornecem a ferramenta conceitual aos que
operam no sistema penal.
Assim sendo, direito penal e saber criminolgico esto inscritos, no marco
legal, como referncias centrais das decises dos operadores do sistema penal
(polcias, ministrio pblico, juzes, agentes e tcnicos penitencirios), que
desenvolvem uma atividade seletiva, orientada pela definio do que seja
criminalidade e pela identificao dos criminosos observe-se que entre a seleo

abstrata da lei e a seleo concreta realizada pelos operadores h um complexo e

dinmico processo de relaes.
Nesse enfoque, o campo do direito penal deveria estar orientado por um
sistema de polticas criminais, seguindo os preceitos do Estado Democrtico de
Direito, sendo-lhe conferido, um carter estritamente instrumental. Isto , as normas
e aes penais sempre expressam um dado modelo de poltica criminal - liberais ou
conservadores - (Delmas-Marty, 2004) e falar de direito penal falar, portanto, de um
modelo de poltica normatizado que, em razo das mltiplas possibilidades de
interpretao no contexto scio-cultural, jamais ser um modelo esttico, mas
dinmico sempre, em permanente transformao.
Por exemplo, na priso de um jovem, reincidente, por porte ilegal de pequena
quantidade de cocana para uso pessoal (Lei 6.368/76, art. 16), se oferece ao juiz
(assim como acontece em todas as esferas do sistema, nas quais os operadores
sempre se confrontam com esse repertrio de interpretaes e valores) os seguintes
argumentos:
1) absolver o jovem, por entender inconstitucional o art. 16, face proteo
outorgada liberdade;
2) absolver o jovem, por julgar que, embora constitucional o artigo em
questo, insignificante a quantidade apreendida;
3) condenar o jovem pena mxima, em razo de reincidncia, etc; no
admitindo pena alternativa, por julgar esta medida socialmente no
recomendvel (CP, art. 44);
4) condenar pena mnima ou pena mdia, admitindo a substituio por
pena alternativa, no obstante a reincidncia, por entender socialmente
recomendvel a substituio; etc. Seguindo o conflito imanente sua
deciso, o juiz, com o argumento de cumprir a lei, estar realizando,
necessariamente dentro da lei, segundo a sua formao (liberal,
conservadora etc.), uma poltica criminal, no caso concreto.
interessante observar que a dvida do juiz (assim como dos demais
operadores) ou a margem de manobra que ele tem no ser ocupada e decidida
apenas por sua filiao terica ou por sua identidade ideolgica ou filosfica a uma
ou outra linha do direito penal.

Haver outros argumentos presentes na cena da deciso subjetiva - e no me

refiro aos traos psicolgicos ou emocionais do magistrado, ainda que isso tambm
pese, de alguma maneira.
Os outros argumentos so aqueles que formam as linhas em que se divide o
campo da cultura penal e os sistemas de poltica criminal que ultrapassam o
espao da dogmtica penal. Vejamos alguns argumentos a seguir.
O ordenamento jurdico-penal brasileiro diz que o juiz deve aplicar a pena
necessria e suficiente para a preveno e a reprovao de um crime (art. 59, CP).
A sano penal ter, portanto, carter: retributivo (como medida da culpabilidade),
preventivo especial (como medida de reabilitao e neutralizao do condenado) e
preventivo geral (como exemplo e intimidao aos outros cidados) (Pavarini, M.
1996; Santos, J. 1997).
O discurso retributivo da pena argumenta que legtima a funo dada ao
sistema penal de realizar o castigo aos infratores, via privao de direitos, em
especial a privao da liberdade. Contudo, a retribuio torna-se um fato
indemonstrvel, pois o domnio subjetivo da vontade do apenado, que
indevassvel, inviabiliza qualquer possibilidade de constatao sobre a realidade
da purgao da culpa.
O discurso que legitima a funo de preveno especial da pena est
diretamente vinculado aos atores responsveis pela aplicao e execuo da pena.
Exemplo: o programa de preveno especial sempre definido pelo juiz, no
momento da imputao da sano penal (suficiente para prevenir o crime). Tal
programa deveria ser realizado por tcnicos da execuo penal (assistentes sociais
e psiclogos), objetivando a harmnica integrao social do condenado (conforme
LEP, art. 1). Alm disso, a aplicao/execuo concreta da pena cumpriria a funo
simblica de estabilizar as expectativas normativas da comunidade.
Estaria, assim, demonstrada a utilidade do sistema penal para a proteo da
sociedade: a reabilitao do criminoso reforaria a confiana da sociedade nas leis e
instituies, reafirmando a legitimidade do Estado, ao reduzir a criminalidade. Por
outro lado, a nopunio do criminoso reduziria a confiana da populao na
inquebrantabilidade do sistema penal, estimulando a criminalidade.
Contudo, ao lado da falncia do projeto institucional (sobretudo do modelo
prisional), a pena privativa de liberdade, atualmente, vive uma crise na base de sua
fundamentao. O conceito de reabilitao foi totalmente desmistificado, nos anos

80, e as teorias que assumiam a punio como forma de tratamento e

ressocializao foram desmascaradas (Foucault, 1979; Garland, 1999, Christie,
1985, Thompson,1998) diante de argumentos ambguos sobre a execuo penal,
que deveria ser um dos pilares para a construo de um Estado Democrtico de
Direito, mas que se mostra muitas vezes ilegtima e irracional. Mas, se a funo
preventiva especial da punio perdeu o seu principal ponto de sustentao, que
residia na estrutura institucional, cuja ideologia da reabilitao est sendo criticada
de maneira irreversvel, o que poderia ser preservado das funes da punio?
Resta, ainda, o discurso que legitima a funo da preveno geral. Isto ,
argumentasse que a sano e execuo penal desestimulariam a prtica do crime,
pelo menos na proporo da certeza da punio. Contudo, o desestmulo ao crime
pela intimidao recebe duras crticas decorrentes de dois problemas imediatos:
1) pode transformar-se em terrorismo estatal, porque a preveno geral no
possui o critrio limitador das modalidades de punio;
2) e pode violar o princpio da dignidade humana, porque o condenado
punido como um exemplo para influenciar a coletividade, ou seja, aumentase o sofrimento de um indivduo para influir no comportamento de outros.
Segundo a crtica do garantismo penal, o discurso que legitima a importncia
das funes preventivas (citadas anteriormente) do sistema de justia penal vem
reforando o advento do direito penal simblico, que se manifesta pelas polticas
de criminalizao da pobreza. Em outras palavras, segundo a perspectiva garantista,
as polticas penais estariam focalizando as reas/setores definidas como mais
problemticas da sociedade, para as quais o Estado no pareceria interessado em
oferecer solues alternativas, via sistema de justia social, bastando, portanto,
solues penais simblicas. Esse sistema penal, dito simblico, estaria incidindo na
psicologia popular, produzindo efeitos de legitimao do poder poltico e do prprio
direito penal. A legitimao do poder poltico ocorreria, nesse sentido, pela
ostentao de eficincia repressiva, que tenderia inclusive a proporcionar vantagens
poltico eleitorais.
A legitimao do sistema penal, alm disso, vem se efetivando no somente
atravs de intervenes simblicas, mas tambm instrumentais. Isto , a interveno
simblica ocorre porque problemas sociais recebem solues repressivas penais,
como uma satisfao opinio pblica; mas tambm instrumental, porque revigora

o sistema penal como um sistema desigual de controle social seletivo, dirigido contra
favelas e bairros pobres das periferias urbanas, especialmente contra a fora de
trabalho excluda do mercado, sem funo na reproduo do capital e j punida
pelas condies de vida.
Para aqueles de defendem o garantismo penal, seria esse discurso
eficientista, da preveno geral, que estaria na origem da reduo de todas as
garantias constitucionais de liberdade, igualdade, presuno de inocncia entre
outras, relativas ao processo penal, cuja supresso vem ameaando converter o
Estado Democrtico de Direito em Estado policial repressivo. Nessa tica garantista,
o discurso da preveno geral escamoteia a relao da criminalidade com estruturas
produtoras de desigualdades da sociedade brasileira, institudas sob o manto
legitimador do direito e garantidas pelo poder do Estado. Por isso, os tericos
inscritos nessa tradio, cuja identidade se constri pela busca de alternativas
criminalizao, afirmam, em sntese, o seguinte: no se precisa de um direito penal
melhor, mas de qualquer coisa melhor do que o direito penal.
Dito de outra forma acredita-se que a exigncia incondicional da preveno
acaba subordinando o sistema penal a manobras arbitrrias do poder, pois eroso
do direito penal democrtico somente pode ser evitada pelo abandono das
responsabilidades preventivas do direito penal simblico, em favor de formas
adequadas de governo, nas reas dos direitos civis e sociais.
Os defensores de polticas criminais progressistas argumentam que o sistema
penal preventivo1 incapaz (sem trair-se) de controlar os perigos e risco da
violncia criminal entre outras razes, porque a efetividade da sua proteo acaba
por violar os direitos fundamentais. Assim sendo, a elaborao tcnica de tipos e
polticas penais deveria ser a expresso legal de um programa de poltica criminal
desenvolvido como componente orgnico de uma concepo de poltica social
definida pelo Estado e, assim, a materializao de um processo democrtico de
deliberao poltica nunca o contrrio.
Mudar a clave do sistema penal, da tecnologia punitiva para o sistema de
garantias do indivduo contra o poder punitivo do Estado, uma opo tico-poltico
do garantismo penal, que defende
[...] um esquema tipolgico baseado no mximo grau de tutela dos direitos e
na fiabilidade do juzo e da legislao, limitando o poder punitivo e
garantindo a(s) pessoa(s) contra qualquer tipo de violncia arbitrria, pblica

ou privada [...] O garantismo se prope a estabelecer critrios de

racionalidade e civilidade para a interveno penal, deslegitimando qualquer
modelo de controle social maniquesta que coloca a defesa social acima
dos direitos e garantias individuais (CARVALHO, 2001, p. 17-19, grifo do
autor).

Nessa perspectiva, acredita-se que o discurso prevalecente no campo do

sistema penal poder ser tensionado por um discurso que permita submeter o
sistema punitivo e as polticas criminais vigentes perspectiva crtica. Isto , ao ser
invalidado segundo preceitos constitucionais, os discursos tenderiam a ser
deslegitimados. Seguindo esta perspectiva, tratar-se-ia de construir um novo sistema
de conceitos para uma nova poltica criminal (Garland,1999), atribuindo prioridade
proteo dos direitos individuais, sobretudo diante do Estado (e de seu poder
punitivo).
Para isso, Carvalho (2001) sustenta que a dogmtica penal seja exercida com
um carter marcadamente garantista e destaca que o papel dos operadores do
sistema penal (polcias, ministrio pblico, advogados e defensores, juzes, agentes
e tcnicos penitencirios) j no , como no velho paradigma positivista, sujeio
lei, qualquer que seja o seu formato, mas sujeio lei enquanto coerente com os
preceitos da Constituio Federal.
1 Ateno para este ponto, que tem gerado muito rudo na comunicao entre
os interlocutores que disputam idias sobre poltica criminal: a teoria que atribui
papel preventivo pena nada tem a ver com concepes que sustentam a eficincia
e a legitimidade democrtica de aes e polticas preventivas (no penais) da
criminalidade.
II.2. Os limites do garantismo e a confuso sobre os objetos do dissenso
O garantismo avana em suas crticas, ampliando os seus alvos. No se
restringe a criticar o direito penal, o sentido social da criminalizao seletiva e a
poltica criminal em sua dimenso repressiva e punitiva. Atinge tambm a dimenso
preventiva da poltica criminal, denunciando o que poderia ser chamado de
securitizao das polticas sociais, ou seja, a subordinao das polticas sociais
retrica de lei e ordem ou, dito de outra forma, a transformao dos direitos sociais
em mecanismos de controle, ou ainda, a converso de benefcios em estigmas.

Quando realizam essa expanso do horizonte de suas crticas, os autores

garantistas demonstram as limitaes de suas prprias posies e mostram que
tambm caem nas armadilhas das confuses sobre quais so os objetos do
consenso e do dissenso.

Autores que defendem a necessidade de equilibrar os direitos individuais com

o controle democrtico, chamam a ateno para a filiao liberal do garantismo e
afirmam que seu radicalismo tem ps de barro. Para justificar essa crtica, lembram
o caso dos direitos difusos e as dificuldades que os garantistas tm para lidar com o
conflito entre direitos, quando a mera perspectiva individualista e a preservao
unilateral -e a qualquer preo- dos direitos individuais no so suficientes para
dirimir confrontos entre os direitos fundamentais e os direitos sociais.
Os crticos do garantismo que tambm partem de premissas progressistas,
dizem que a democracia numa sociedade complexa exige muito mais do que o
samba-de-uma-nota-s das garantias dos direitos individuais, constitucionalmente
consagrados, por mais que eles sejam sagrados e devam ser respeitados. Isso
porque, para que eles sejam respeitados, seria preciso valorizar a poltica criminal,
tanto na dimenso repressiva e propriamente penal, quanto na dimenso preventiva.
Para os crticos progressistas do garantismo (Selmini,1996; Streck,1999;
Soares, 2005), aes de preveno da criminalidade no podem ser facilmente
rotuladas e descartadas como securitizao do social, at porque, muitas vezes, as
aes preventivas se apresentam, exatamente, como alternativas aos processos de
criminalizao e tm o mrito de evit-los ou de, pelo menos, reduzir os seus danos.
Eles dizem que a populao sofre com a criminalidade, particularmente com a
criminalidade violenta. Lembram, inclusive, que os que mais sofrem com a
criminalidade violenta (especialmente a letal) so os mais pobres, especificamente
os jovens pobres e negros. Dizem que, se o controle social preventivo e repressivo
- no for eficiente, de forma democrtica e nos marcos constitucionais, uma
demanda por ordem autoritria trar riscos muito mais graves aos direitos individuais
do que as aes preventivas e as aes repressivas legalmente realizadas.
Ressaltam, tambm, que as populaes das cidades tm se envolvido em polticas
pblicas e aes sociais bastante bem sucedidas, no que diz respeito preveno
da criminalidade violenta, e que esse sucesso, envolvendo a participao cidad,

tem colaborado para a afirmao crescente da conscincia dos direitos e de sua

defesa prtica, por movimentos sociais e entidades da sociedade civil.
Os crticos mais speros da retrica garantista chegam a dizer que ele no
passa de ideologia dos advogados elitistas de criminosos de colarinho branco,
advogados que foram espertos o bastante para criar uma aura de nobreza em torno
do que fazem.
De toda maneira, qualquer que seja a posio de cada um, todos temos de
reconhecer que o debate no tem avanado ou tem avanado muito pouco e,
certamente, muito menos do que poderia avanar, porque perdura a confuso sobre,
afinal de contas, em cada caso e diante de cada disputa, o que que se est
discutindo, qual o objeto da divergncia, quanto de consenso se est supondo e
sobre qu haveria consenso, e em que termos se poderia melhor conduzir o debate.
O garantismo uma ideologia, uma teoria, uma perspectiva poltica, uma
viso a respeito de que temas? E quais so os temas focalizados por seus crticos?
Seus crticos se dizem defensores da primazia da democracia e de sua viabilidade
prtica, e admitem o controle social em nome da defesa das condies polticas que
viabilizem a manuteno de uma institucionalidade que proteja os direitos coletivos e
individuais. Mas ser que esto falando sobre a mesma coisa, os mesmos
problemas, os mesmos fenmenos, os mesmos conceitos, os mesmos valores?
Ser que esto de acordo sobre o que esto divergindo?

Referncias Bibliogrficas
ANDRADE, Vera. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
BARATTA, Alessandro. Defesa dos Direitos Humanos e Poltica Criminal. In:
Discursos Sediciosos, n. 3. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 1997.
(2)
BRASIL. Cdigo Penal. 5. ed. Revisado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

______. Constituio da Republica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de

1988. So Paulo: Saraiva, 1992.
______. Lei n. 7210 de 1984. Lei de execuo penal - LEP. 12. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999.
CARVALHO, Salo. Uma leitura de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro:
Lumens, 2001.
CARVALHO, Salo. Pena e garantias. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001.
CHRISTIE, Nils. Los limits del dolor. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1985,
p. 83-84.
DELMAS-MARTY, Mireille. Os Grades Sistemas da Poltica Criminal, 2004.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. A histria da violncia nas prises. 16. ed.
Petrpolis: Vozes,1997.
GARLAND, David. Pena e societ moderna: Uno studio di teoria sociale. Milano:
Siaggiatore, 1999.
GARLAN, David. As contradies da sociedade punitiva: o caso britnico. In:
Revista de Sociologia e Poltica. Curitiba: UFPR/GESS,1999.p.39-50.
HULSMAN, Louk & BERNART DE CELIS, Jaqueline. Penas perdidas: o sistema
penal em questo. Rio de Janeiro: Luam,1993.
KARAN, Maria Lcia. Utopia transformadora e abolio do sistema penal. In:
Conversaes abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade
punitiva. So Paulo: IBCCrim, PUCSP, 1997.
LARRAURI, Elena. La herencia de la criminologia critica. Mxico: Siglo XXI
editores, 1992.
MELOSSI, D. e PAVARINI, M. Carcere e fabbrica: alle origini del sistema
penitenziario. 3. ed. Bologna: Societ editrice il Mulino, 1982.
PAVARINI, Maximo. I nuovi confini della penalit Introduzione alla sociologia
della penna. 2. ed. Edizioni Bologna: Martina, 1996.
ROXIN, Claus. Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal. Traduo de
Francisco Muoz Conde. Barcelona: Bosch, 1972.
SANTOS, Juarez Cirino dos.Temas e conceitos numa abordagem abolicionista da
justia criminal. In: In: Conversaes abolicionistas: uma crtica do sistema penal
e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCrim, PUCSP, 1997.
SELMINI, Rossella: Sicurezza e Prevenzione nel Sistema delle Autonomie Locali in
Italia, em: Quaderni di Citta Sicure, 2, Settembre 1995, p.165-173.

SELMINI, Rosella: Nuovi Azioni: Sicurezza e Prevenzione nel Sistema delle

Autonomie Locali in Italia, em: Quaderni di Citta Sicure, 5, Settembre 1996, p. 203210.
SOARES, Luiz. E. Legalidade libertria. Rio de Janeiro: Lmen-Juris, 2005.
STRECK, Lenio Luiz. Criminologia e Feminismo, in: CAMPOS, Carmen Hein de
(org.). Criminologia e Feminismo. Porto Alegre, Sulina, 1999.
THOMPSOM, Augusto. A questo penitenciria. 4. ed. Petrpolis: Vozes, 1998.
WACQUANT, Loic. As prises da misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
ZAFFARONI, Eugnio. Sentido y justificacion de la pena. In: Jornadas sobre
sistema penitenciario y derechos humanos. Buenos Aires: Editores del Puerto,
1997.