FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO CIVIL APLICADO
Porto Alegre
2011
Porto Alegre
2011
RESUMO
configurao
(antecedentes,
do
dano
conceituao,
existencial
no
caracterizao
ordenamento
e
relao
jurdico
deste
brasileiro
com
outras
ABSTRACT
The purpose of this work is, primarily, check the possibility of configuration of
the existential damage in the Brazilian legal system (antecedents, conceptualization,
characterization and relationship with other forms of damage), as well as analyze the
legal basis of civil liability that enable repair of such damage.
Keywords: civil liability, damages, existential damage.
SUMRIO
1 INTRODUO....................................................................................................06
2 ANTECEDENTES DO DANO EXISTENCIAL.................................................... 10
3 CONCEITUAO DO DANO EXISTENCIAL.................................................... 17
4 CLASSIFICAO DO DANO EXISTENCIAL....................................................25
5 DANO EXISTENCIAL E OUTRAS MODALIDADES DE DANO........................32
6 FUNDAMENTOS JURDICOS DO DANO EXISTENCIAL.................................45
CONSIDERAES FINAIS.................................................................................. 53
REFERNCIAS..................................................................................................... 57
1 INTRODUO
7
No obstante, a jurisprudncia ptria tem se mostrado tmida em relao
distino que h entre as diversas espcies de danos (mormente os danos
extrapatrimoniais), confundindo os institutos do dano existencial e do dano moral, o
que, por vezes, inviabiliza a sua reparabilidade.
Por outro lado, acredita-se que as metas definidas no projeto (previamente
elaborado
discutido
com
orientadora),
consistentes
no
estudo
da
corporais (ou biolgicos) e anmicos (ou morais em sentido estrito), e suas relaes com os danos
patrimoniais e extrapatrimoniais. Revista de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, v.
22, abr-jun 2005, p. 83.
9
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
10
Para fins do presente estudo, optou-se por utilizar a terminologia dano extrapatrimonial em vez de
dano imaterial, dentro da ideia de que aquela expresso denota maior amplitude do que esta.
11
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana.
So Paulo: Ministrio Pblico de So Paulo, 2010. Disponvel em: <http://www.mp.sp.gov.br/
portal/page/portal/cao.../DANO%20EXISTENCIAL.doc> Acesso em: 10 jun. 2011. Para o autor,
quando a lei dispe que o dano moral deve ser reparado, est ao mesmo tempo consagrando o
princpio segundo o qual todo dano imaterial tambm deve ser indenizado, incluindo-se nesta ltima
categoria o dano existencial. No h como se entender de outra forma, mesmo porque estaramos
diante de uma afirmao absurda, a de que o dano imaterial um dano de classe inferior ao dano
material, quando, a bem da verdade, a dignidade do homem se assenta no seu patrimnio moral e
no no seu patrimnio material..
12
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
8
dano em especfico, na constante busca da reparao integral e da ampla proteo
dos direitos concernentes ao princpio da dignidade da pessoa humana 13.
Assim, necessria foi a realizao de um estudo que viabilizasse um
entendimento mais claro e objetivo no tocante ao surgimento, conceituao e
classificao do dano existencial no Direito brasileiro, bem como permitisse observar
a relao deste com outras espcies de danos, sobretudo os no patrimoniais.
Igualmente importante foi perscrutar os fundamentos jurdicos que permitem
caracterizar o dano existencial e analisar com objetividade cada um dos elementos
da responsabilidade civil que tornam possvel a sua reparao, assim como
examinar os parmetros de fixao do quantum indenizatrio.
De outra banda, para realizao da pesquisa, empregou-se o mtodo de
abordagem indutivo, partindo-se da anlise de casos especficos e concretos, na
busca do correto enquadramento das normas legais e princpios jurdicos.
Conjuntamente, valeu-se do mtodo dialtico, apurando-se eventuais divergncias
doutrinrias e jurisprudenciais a respeito do tema.
Para melhor compreenso do instituto jurdico em questo, empregou-se a
terminologia adotada pela Constituio Federal de 1988 (artigo 5, incisos V e X), de
acordo com a qual a indenizao (do latim: indemne, que equivale a tornar indene
ou sem prejuzo, ntegro, ileso, inclume 14) entendida como gnero, que comporta
as espcies ressarcimento, para os casos de danos patrimoniais, e reparao, para
os casos de danos extrapatrimoniais 15.
No tocante s limitaes para elaborao da presente monografia, verificouse determinada escassez bibliogrfica, dada a modernidade do tema. No obstante,
a doutrina brasileira sobre responsabilidade civil (lato sensu) denota-se vasta e de
excelente qualidade, possibilitando escolher, entre vrias obras, aquelas cujos
autores possuem entendimento que mais se assemelha ideia central do presente
trabalho. Tambm foram colhidos artigos doutrinrios que, embora tenham sido
13
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 23. Nos brilhantes dizeres da autora: se a pessoa humana o
fundamento da existncia de todas as cincias, ou, ainda, a razo de ser do prprio direito, est
justificada a anlise das repercusses que uma leso acarreta, diretamente, na pessoa..
14
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Aurlio: o mini dicionrio da lngua portuguesa. 6
ed., Curitiba: Posigraf, 2004, p. 472.
15
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 7.ed. v.4. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 358-359. No se desconhece, contudo, que, em determinadas situaes, como si
ocorrer com os danos extrapatrimoniais, o dano irreparvel e tambm no pode ser ressarcido,
devendo, portanto, ser compensado.
9
elaborados por juristas de renome, se encontram em sua grande maioria apenas em
peridicos (revistas jurdicas) e na rede mundial de computadores (world wide web).
As consultas aos acervos jurisprudenciais, por meio de pesquisas eletrnicas
sobretudo nos stios virtuais do egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e
dos colendos Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal, atualmente
de amplo e facilitado acesso , tornaram rica a pesquisa e mais animadora a
construo do texto.
E, desde j, pode-se afirmar com convico que, embora o dano existencial
no esteja expressamente previsto na legislao brasileira, o ordenamento jurdico
ptrio permite construir interpretaes legais no sentido de estabelecer o dever de
reparar em caso de ocorrncia de tal dano.
16
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10.ed. rev. e aum. v.I. Rio do Janeiro: Forense,
1997. p. 34.
17
Segundo a doutrina referenciada, o termo aquiliano ou aquilino provm da Lei Aqulia, a partir da
qual foram delineados alguns princpios reguladores da responsabilidade civil.
18
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10.ed. rev. e aum. v. I. Rio do Janeiro: Forense,
1997. p. 18-20.
19
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princpio da reparao integral indenizao no Cdigo
Civil, So Paulo: Saraiva, 2010. p. 23.
20
FACCHINI NETO, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo cdigo. Disponvel em:
<http://pt.scribd.com/doc/20434862/Artigo-Responsabilidade-Civil-Eugenio-Fahinni>. Acesso em: 25
maio 2011. Foi somente com Domat, no sc. XVII, que desabrochou, no solo frtil criado pelo
jusnaturalismo, o princpio genrico da responsabilidade civil, em texto que posteriormente serviu de
base redao do art. 1.382 do Cdigo Civil francs, inspirador de inmeras legislaes posteriores.
[...] Dentro deste contexto, a importncia do Cdigo Civil francs de 1804 paradigmtica, pois ali
ficou consagrado, em termos claros, que todo e qualquer fato do homem, que causa um dano a
outrem, obriga o culpado a repar-lo (art. 1.382).
11
da reparao integral , possibilitando jurisprudncia e doutrina francesas a
criao de um sistema de reparao de danos, que, aos poucos, viabilizou a
substituio da pena pelo dever de indenizar. Tal sistematizao influenciou
ordenamentos jurdicos de diversos pases, mormente aqueles da famlia romanogermnica, entre os quais est inserido o Brasil 21.
O Direito brasileiro, aps passar longo perodo regido pelas leis imperiais
portuguesas que no distinguiam indenizao, pena e multa , subordinou-se
fase de fixao da indenizao, baseada em clusula geral de responsabilidade
constante no Cdigo Criminal de 1830 (artigo 22 22) 23.
O Cdigo Civil de 1916, de notria influncia francesa, manteve a clusula
geral (artigo 159 24), passando, tambm, a tipificar diversos tipos de atos ilcitos. E,
com a adoo da teoria subjetiva (ou da culpa), tornou-se exigvel a prova do dolo
ou da culpa stricto sensu para fins de configurao do dever de indenizar 25.
A par do desenvolvimento industrial, do boom tecnolgico e do desenfreado
crescimento da sociedade em massa, com a consequente profuso dos danos,
nasceram novas teorias a exemplo da teoria objetiva (ou do risco) 26, segundo a
21
12
qual a ideia do exerccio de atividade perigosa se concebe como fundamento da
responsabilidade civil , que visam oferecer uma proteo mais ampla pessoa 27.
At ento, durante quase a totalidade da histria, apenas o dano material era
passvel de ressarcimento. Somente nas ltimas dcadas que o ordenamento
jurdico brasileiro concebeu um sistema de responsabilidade civil com mais
amplitude, cujas peculiaridades proporcionaram o reconhecimento do dano moral,
antes mesmo de haver expressa previso legal para tanto 28.
De fato, ainda antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, a
indenizao por dano moral j era ampla e majoritariamente reconhecida pela
doutrina 29.
E,
apesar
de
haver
resistncia,
percebia-se
certa
inclinao
jurisprudencial no sentido de admitir que o dano moral pudesse ser reparado 30.
No entanto, naquela poca, a jurisprudncia no admitia a cumulao da
reparao do dano moral com o ressarcimento do dano material quando originados
do mesmo evento danoso, pois prevalecia o entendimento de que o direito
indenizao decorrente daquele dano era pelo deste absorvido 31.
Mas foi com a consagrao da ideia de reparabilidade do dano moral na
Carta Magna (artigo 5, incisos V e X 32) que se permitiu a cumulao das
indenizaes derivadas de dano material e moral quando provenientes do mesmo
27
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 7.ed. v.4. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 27-28.
28
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
29
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, 8.ed. v.IV, So Paulo: Atlas, 2008.
p. 41.
30
Tal o teor do acrdo proferido, poca, pelo Excelso Pretrio: DANO, PURAMENTE MORAL,
INDENIZAVEL. Direito de opo, pelo lesado, entre a ao contra o estado e a ao direta, proposta
ao servidor (Constituio, art. 167). Precedentes do Supremo Tribunal Federal. [...]. (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 105157. Relator: Ministro Octavio Gallotti. 20
de setembro de 1985. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 10/07/2011.).
31
Nesse sentido: RESPONSABILIDADE CIVIL [...]. No se indenizam cumulativamente os danos
materiais e os danos morais, pois a indenizao daqueles absorve a destes. Recurso conhecido e
provido, em parte. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 109083, Relator:
Ministro Carlos Madeira, 15 de agosto de 1986. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em:
10/07/2011.).
32
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (BRASIL. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em 22/08/2011) (grifou-se).
13
evento danoso. Tal entendimento, inclusive, foi sumulado pelo colendo Superior
Tribunal de Justia (Smula n 37 33).
E, com o advento do Cdigo Civil de 2002, adotou-se a teoria do risco
concomitantemente teoria da culpa (j anteriormente admitida), sendo, ainda,
estabelecidas clusulas gerais de responsabilidade subjetiva (artigo 186 34
combinado com o artigo 927, caput 35) e objetiva (artigos 927, pargrafo nico 36,
931 37 e 933 38) e alargado o conceito de dano e suas variantes, sobretudo no tocante
aos prejuzos extrapatrimoniais 39. O direito reparao por dano moral tambm
passou a constar de modo expresso no aludido Codex (artigo 186 40), ganhando mais
espao no mundo jurdico e afastando por completo qualquer dvida sobre a
possibilidade de cumulao com a indenizao por dano material.
O reconhecimento do dano moral em favor das pessoas jurdicas tambm
enfrentou certa resistncia no Direito brasileiro, mas se consolidou, posteriormente,
com a edio da Smula n 227 41 pelo Superior Tribunal de Justia.
Tal situao credita-se inviabilidade de se conceber que as pessoas
jurdicas possam ser passveis de sofrer dano moral em seu vis subjetivo
33
So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 37, Corte Especial. 12 de maro de 1992. Disponvel
em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 17/08/2011.).
34
Artigo 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. BRASIL. Lei n 10.406,
de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
35
Artigo 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo. [...]. (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
36
Artigo 927. [...] Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Lei n 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
37
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as
empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em
circulao. (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
38
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa
de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. (Lei n 10.406, de 10
de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
39
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 7.ed. v.4. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 29.
40
Vide nota de rodap n 34.
41
A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 227,
Segunda Seo. 08 de setembro de 1999. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em:
17/08/2011.).
14
(entendido como a dor fsica e o sofrimento psquico), sendo, pois, necessria a
comprovao da caracterizao de um dano objetivo para haver o dever de
reparao 42.
Da mesma forma, a possibilidade de cumulao da reparao por dano moral
e dano esttico somente deixou de ser questo controvertida aps a edio da
Smula n 387 43 pela mesma Corte.
Hodiernamente, os danos indenizveis 44 tm sido classificados, de um modo
geral, em dano moral e material, sendo este entendido como o prejuzo de natureza
econmica e aquele de ordem no-econmica. Nesse sentido so as posies
assumidas por Sergio Cavalieri Filho 45, Silvio de Salvo Venosa 46, Carlos Roberto
Gonalves 47 e Arnaldo Rizzardo 48.
Ocorre que a responsabilidade civil em muito evoluiu, evidenciando que a
tradicional diviso dos danos em material e moral existente no Direito brasileiro no
mais se mostra suficiente para classificar as diversas modalidades de danos49.
As nomenclaturas dano material e dano moral constantes na Constituio
Federal de 1988 e no Cdigo Civil de 2002 parecem ser imprecisas e ao mesmo
tempo insatisfatrias para comportar espcies outras de prejuzos, impossibilitando,
via de consequncia, a correta configurao dos danos suportados pela vtima e a
completa indenizao destes.
Sobre tal questo, Clvis do Couto e Silva assinalou que, embora a
Constituio Federal tenha pacificado a ideia de reparabilidade por dano moral,
42
15
acabou por restringir a possibilidade de indenizao para outros tipos de danos por
ela no abrangidos, sendo, pois, necessria a realizao de uma interpretao mais
ampla do competente dispositivo constitucional (artigo 5, inciso X) 50.
Em decorrncia, sentiu-se a necessidade, por parte dos estudiosos, de
melhor classificar os danos, optando-se por uma viso menos simplista e mais
articulada e coerente com a realidade. Conceberam-se ento, doutrinariamente, os
danos em dois grandes gneros patrimonial e extrapatrimonial , que se fracionam
em vrias espcies, a fim de uma melhor adequao aos padres cientficos e
proveitosos para a sua caracterizao 51.
Paralelamente, dentro do Direito italiano, a responsabilidade civil em muito
evoluiu, mas por adotar o sistema tpico (tambm conhecido como fechado), ao
contrrio do Direito brasileiro, que possui o sistema atpico (ou aberto), composto de
clusulas gerais , a reparao dos danos no patrimoniais estava adstrita apenas
aos casos previstos na lei (especialmente na lei penal), o que dificultava em muito o
reconhecimento do direito indenizao 52.
Ento, nos anos 1970, iniciou-se uma reinterpretao do sistema de
responsabilidade civil, em consonncia com a Constituio Italiana, passando a
jurisprudncia a admitir indenizao nos casos de dano biolgico 53.
A partir da metade da dcada de 1990, perfilhando termo cunhado pelos
professores Paolo Cendon e Patrizia Zivis, da Escola Triestina, a jurisprudncia
italiana passou a reconhecer uma figura jurdica at ento indita, intitulada dano
existencial 54.
E, no ano de 2003, foram proferidas decises pelas Cortes Constitucional
(deciso n 233/2003) e de Cassao (decises n 8.827/2003 e n 8.828/2003), as
quais, alm de reconhecer expressamente o dano biolgico reorganizando o tema,
que havia crescido de maneira desordenada , tambm reconheceram o dano
50
COUTO E SILVA, Clvis do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. Revista dos
Tribunais, ano 80, v.667, p. 07-16. maio 1991. p. 15. Sustentando a necessidade de uma
interpretao mais abrangente dos danos, o autor classifica-os em danos patrimoniais e danos a
pessoa, abrangendo estes ltimos os danos morais.
51
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
52
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
53
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
54
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
16
existncia 55. Tais julgados foram importantes porque consolidaram a evoluo
jurisprudencial do Direito italiano no tocante ao dano existencial, sob a tica
constitucionalizada do Direito Privado 56, na esteira da crescente e incessante busca
pela valorizao da pessoa 57.
A tal respeito, transcreve-se, porque adequada matria em questo, a lio
de Clvis do Couto e Silva, de acordo com a qual: medida que o conceito de
pessoa se transforma, novos danos so a ele acrescidos, em decorrncia mesma de
uma viso mais integral deste conceito. 58 (grifou-se).
Nesse contexto, nasce o dano existencial, instituto jurdico que a exemplo
do dano moral puro e do dano esttico , se constitui em um desdobramento dos
danos extrapatrimoniais.
55
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
56
Sobre a constitucionalizao do Direito Privado, ver FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes
histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In SARLET. Ingo Wolfgang (Org.)
Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006,
p. 13-62.
57
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto. Para o eminente
prefaciador: como consequncia, passou-se a valorizar o direito de personalidade, cuja violao
passou a ser considerada dano pessoa, confluindo de forma desordenada no mbito dos danos
biolgicos. Ou seja, na nsia de oferecer uma tutela civil mais efetiva aos direitos de personalidade, e
considerando a estreiteza do sistema codificado italiano a respeito, a soluo prtica encontrada fora
a de considerar como dano biolgico tambm as ofensas a quase todos os direitos de
personalidade.. De fato, a noo de danos biolgicos passou a compreender outros danos de
natureza extrapatrimonial, como o dano esttico, integridade fsica e psquica e, at, prejuzos que
no se relacionavam diretamente ao seu conceito naturalstico.
58
COUTO E SILVA, Clvis do apud SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo:
Saraiva, 1996. p. 46.
59
De acordo com tal julgado, os danos extrapatrimoniais passaram a compreender, alm dos danos
existenciais, o dano moral subjetivo (entendido como uma perturbao transitria do estado de nimo
de algum, sem reflexos externos na vida da pessoal) e o dano biolgico stricto sensu (visto como a
leso do interesse, constitucionalmente assegurado, integridade fsica e psquica ou um
comprometimento da sade, medicamente demonstrados).
60
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
61
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
62
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
18
civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009. p. 44.) 63.
63
Ao prefaciar tal obra, Eugnio Facchini Neto adverte que no se trata de mera transferncia
conceitual do dano existencial do direito italiano para o direito brasileiro dado que ambos possuem
caractersticas jurdicas, histricas e scio-culturais diferentes , mas sim de inserir no ordenamento
jurdico ptrio instituto de grande utilidade e pertinncia, adaptando-o em conformidade com as
peculiaridades do sistema de responsabilidade civil vigente no Brasil.
64
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 44.
65
FROTA, Hidemberg Alves da e BIO, Fernanda Leite. A dimenso existencial da pessoa humana,
o dano existencial e o dano ao projeto de vida: reflexes luz do direito comparado. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 411, ano 106, p. 129, set-out 2010.
66
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 45-46.
67
Sem embargo, conforme dispe o artigo 52 do Cdigo Civil, aplica-se s pessoas jurdicas, no que
couber, a proteo dos direitos da personalidade..
68
FROTA, Hidemberg Alves da e BIO, Fernanda Leite. A dimenso existencial da pessoa humana,
o dano existencial e o dano ao projeto de vida: reflexes luz do direito comparado. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v.411, ano 106, p. 129, set-out 2010.
69
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana.
So
Paulo:
Ministrio
Pblico
de
So
Paulo,
2010.
Disponvel
em:
<http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao.../DANO%20EXISTENCIAL.doc> Acesso em: 10 jun.
2011. Para o autor, o dano existncia consiste na violao de qualquer um dos direitos
fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituio Federal, que causa uma alterao danosa no
modo de ser do indivduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal,
prescindindo de qualquer repercusso financeira ou econmica que do fato da leso possa decorrer..
19
exatamente no Municpio de Viamo, no qual se verificam a quase totalidade dos j
referidos elementos jurdicos que configuram o dano existencial.
Dispe o acrdo proferido pela colenda Oitava Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul (especializada em Direito Privado), que, durante duas
dcadas (entre os anos de 1986 e 2006), uma mulher viveu em crcere privado,
sendo constantemente submetida a violncia fsica, psquica e sexual 70.
Tal caso adquire ares de notoriedade, sobretudo no meio jurdico-acadmico,
porque, a par de encerrar grande perplexidade, dada a gravidade dos fatos,
possibilitou a concesso de indenizao por danos no patrimoniais no mbito das
relaes familiares, contrariando entendimento jurisprudencial predominante 71.
De acordo com as razes do referido julgado, a vtima possua apenas 06
anos de idade e era procedente de So Sep (RS), de onde foi trazida pela prpria
me para ser trocada por gneros alimentcios com seu agressor, policial militar.
Este, alm de mant-la presa em casa, em condies desumanas, sob violncia
fsica e emocional (pois apresenta o corpo todo queimado e sofre de epilepsia e
deficincia mental leve, patologias estas muito provavelmente desencadeadas por
fora das circunstncias a que foi submetida), passou a abusar sexualmente dela
quando ainda era criana (a partir dos seus 08). Alm de ter sido privada do convvio
70
APELAO CVEL. [...] INDENIZAO POR DANO MORAL. ABUSO E VIOLNCIA PSQUICA E
FSICA. GRAVIDADE DOS DANOS SUFICIENTEMENTE PROVADAS. [...] 1. INDENIZAO POR
DANO MORAL. A gravssima situao dos autos, em que a autora, desde menina (a partir dos 8 anos
de idade), foi submetida a violncia fsica e sexual, tendo, aos 25 anos, se casado com o agressor,
configura, saciedade, a dor, vexame, sofrimento e humilhao que, fugindo normalidade,
interferiram intensamente no comportamento psicolgico da apelada, gerando srio desequilbrio em
seu bem-estar. 2. certo que a jurisprudncia em geral - e muito particularmente a deste Tribunal -
justificadamente recalcitrante em deferir danos morais no mbito das relaes familiares, dadas as
peculiaridades que as cercam. O caso, porm, extrapola tudo o que se possa cogitar em termos de
dano pessoa, caracterizando dano moral mesmo que abstrada a conjuntura familiar em que foi
praticado. 3. VALOR DA CONDENAO. A intensidade do dano e sequelas emocionais, justificam a
quantia - no obstante no haver valor suficiente para recompor as leses psquicas ou reparar os
traumas e sofrimento vivido pela autora desde criana (uma vida perdida). [...] (RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70042267179, Oitava Cmara Cvel, Relator: Luiz Felipe
Brasil Santos, 14 de julho de 2011. Disponvel em: <http://www.tj.rs.jus.br> Acesso em: 10 set. 2011.).
71
Trata-se de importante precedente jurisprudencial, uma vez que os Tribunais ptrios reconhecem
danos extrapatrimoniais na rbita do Direito de famlia somente em casos excepcionais. Sobre tal
questo, transcreve-se a seguinte ementa: APELAO CVEL. DANOS MORAIS. FALTA DE
RECONHECIMENTO ESPONTNEO DA PATERNIDADE. Embora, em tese, vivel, em condies
muito especficas, a contemplao do dano extrapatrimonial no mbito das relaes familiares, deve
a jurisprudncia agir com extrema parcimnia na anlise dos casos em que se d semelhante
postulao, sob pena de que a excessiva abertura que possa ser concedida venha a gerar
enxurradas de pretenses ressarcitrias, com a total patrimonializao das relaes afetivas. [...]
(RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70011681467, Stima Cmara
Cvel, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, 10 de agosto de 2005. Disponvel em:
<http://www.tj.rs.jus.br> Acesso em: 10 set. 2011.).
20
social, a ofendida no foi educada e, tambm, nunca foi conduzida a mdico ou a
odontologista.
Mais tarde, quando a vtima ostentava 25 anos, o ofensor com ela convolou
npcias (pressionado por sua filha, mas muito presumivelmente com vistas a
dissimular muitas das graves ilicitudes por si perpetradas).
Assim, tendo em vista os contnuos abusos (violncias fsica, emocional,
sexual etc.) a que foi submetida a vtima entre os seus 06 e 26 anos de idade, inferese tenha esta suportado alm dos danos morais (dor e sofrimento) e danos
sade (leses fsicas permanentes e traumas), ambos cabalmente comprovados ,
dano existencial. Com efeito, a vida da ofendida, em suas dimenses social e
individual, foi profunda e negativamente prejudicada, sendo-lhe castrada a
possibilidade de exprimir sua personalidade no mundo exterior. Alm disso, foi-lhe
suprimida a capacidade de gozar, com plenitude, sua prpria vida.
O dano existencial suportado no caso em espcie foi amplo e permanente,
nocivo e contrrio vontade da vtima. Alterou qualitativa e quantitativamente o
padro usual do seu comportamento, refletindo-se quando das agresses e,
tambm, aps a ocorrncia destas, em forma de inmeras sequelas.
E tais concluses so confirmadas pelo laudo mdico acostado no respectivo
processo, segundo o qual, resumidamente, a autora, ora ofendida, teve sua vida
roubada no momento em que foi entregue pela me ao seu algoz. Consoante tal
documento, foram negligenciados vtima direitos e oportunidades, afetos e
cuidados. Foi-lhe imposta privao de estimulao social e ambiental (nunca se
relacionou com seus vizinhos ou teve a oportunidade de cultivar amizades), de
lingustica (no aprendeu a se comunicar corretamente), assim como de
oportunidades educacionais (nunca frequentou uma escola), desconhecendo, em
razo disso, a prtica das tarefas mais comezinhas (entre elas as domsticas e de
higiene pessoal), de onde se extrai sua perda de autonomia e a recomendao
judicial de moradia protegida 72.
Ainda conforme inteiro teor do referido acrdo, consta, na avaliao
psicolgica elaborada pelo Hospital Psiquitrico So Pedro, que a vtima demonstrase vulnervel a explorao, tanto fsica quanto sexual, bem como apresenta
72
21
grande comprometimento no desenvolvimento intelectual e no funcionamento
adaptativo, ntida confuso de papis, forte sentimentos de ansiedade e elevado
grau de sofrimento diante da situao em que vive.
A partir da anlise de tal caso concreto, conclui-se, de forma estreme de
dvidas, que, alm dos demais danos decorrentes do caso em tela, a ofendida foi
vtima, ainda que sob a denominao de dano moral, de um autntico dano
existencial.
Para alm do caso em apreo, existem inmeros outros, a partir dos quais se
pode visualizar, ainda que de forma sutil ou velada, a ocorrncia do dano existencial,
o qual, em regra, consubstancia-se no reflexo de outro(s) prejuzo(s) resultante(s) do
evento danoso.
Experimenta, portanto, dano existncia o infante que sofre sndrome de
alienao parental, cuja ofensora (que comumente a me) empreende meios (por
vezes, repulsivos) visando impedir o bom desenvolvimento das relaes entre filho e
seu genitor. o caso, por exemplo, em que pais se separam e a genitora, de modo
repentino, passa a sustentar que seu ex-marido est abusando sexualmente do seu
filho, com vistas a inviabilizar o contato, o convvio e a boa relao entre ambos73.
Incalculveis so os prejuzos sofridos pelo infante, que tem vedado o acesso
73
DIAS, Maria Berenice. Sndrome da alienao parental, o que isso? Revista do Centro de Apoio
Operacional Cvel / Ministrio Pblico do Estado do Par, Belm: M. M. M. Santos Editora E.P.P., n
15, ano 11, p. 46, dez 2009. [...] muitas vezes a ruptura da vida conjugal gera na me sentimento de
abandono, de rejeio, de traio, surgindo uma tendncia vingativa muito grande. Quando no
consegue elaborar adequadamente o luto da separao, desencadeia um processo de destruio, de
desmoralizao, de descrdito do ex-cnjuge. Ao ver o interesse do pai em preservar a convivncia
com o filho, quer vingar-se, afastando este do genitor. Para isso cria uma srie de situaes visando
a dificultar ao mximo ou a impedir a visitao. Leva o filho a rejeitar o pai, a odi-lo. A este processo
o psiquiatra americano Richard Gardner nominou de sndrome de alienao parental: programar
uma criana para que odeie o genitor sem qualquer justificativa. Trata-se de verdadeira campanha
para desmoralizar o genitor. O filho utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao
parceiro. A me monitora o tempo do filho com o outro genitor e tambm os seus sentimentos para
com ele. A criana, que ama o seu genitor, levada a afastar-se dele, que tambm a ama. Isso gera
contradio de sentimentos e destruio do vnculo entre ambos. Restando rfo do genitor alienado,
acaba identificando-se com o genitor patolgico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe
informado. O detentor da guarda, ao destruir a relao do filho com o outro, assume o controle total.
Tornam-se unos, inseparveis. O pai passa a ser considerado um invasor, um intruso a ser afastado
a qualquer preo. Este conjunto de manobras confere prazer ao alienador em sua trajetria de
promover a destruio do antigo parceiro. Neste jogo de manipulaes, todas as armas so
utilizadas, inclusive a assertiva de ter sido o filho vtima de abuso sexual. A narrativa de um episdio
durante o perodo de visitas que possa configurar indcios de tentativa de aproximao incestuosa o
que basta. Extrai-se deste fato, verdadeiro ou no, denncia de incesto. O filho convencido da
existncia de um fato e levado a repetir o que lhe afirmado como tendo realmente acontecido. Nem
sempre a criana consegue discernir que est sendo manipulada e acaba acreditando naquilo que lhe
foi dito de forma insistente e repetida..
22
identificao com seu genitor, inclusive no que concerne sua vida existencial, ante
a ausncia da referncia paterno-filial em relao ao mundo externo.
Tambm sofre dano vida existencial a criana vtima de abandono afetivo
por parte de um dos seus genitores. A fim de ilustrar tal ocorrncia, apresenta-se
acrdo do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais74, segundo o qual um pai foi
condenado a pagar indenizao ao seu filho por abandon-lo afetivamente 75.
Consoante a deciso, foram negados ao menor alguns dos direitos inerentes
relao paterno-filial, como a convivncia e o amparo afetivo, moral e psquico.
Embora no tenha sido cogitada a ocorrncia de dano existencial no caso em tela,
h probabilidade de que o evento danoso possa vir a repercutir de modo negativo na
vida da vtima, como, por exemplo, na forma desta, futuramente, se relacionar com
outros indivduos (relaes interpessoais) e de enfrentar os problemas oriundos das
atividades rotineiras (cotidiano).
De outra banda, o assdio moral suportado pelo profissional no ambiente de
trabalho tambm pode produzir consequncias nefastas na sua vida existencial. De
fato, a par de consistir em ato ilcito que viola o princpio da dignidade da pessoa
humana, o assdio moral pode causar, alm de danos existncia do trabalhador,
danos sua sade fsica (doenas psicossomticas como leso por esforos
repetitivos, distrbios na alimentao e no sono, aumento da presso arterial etc.) e
sua sade mental (traumas psicolgicos, depresso, ansiedade, cansao,
sensao de insegurana, crise de pnico etc.), podendo, inclusive, resultar em
invalidez laboral ou, at mesmo, em casos extremos, morte por suicdio 76.
Da mesma forma, o assdio sexual que tambm atenta contra a dignidade
humana, no que se refere, especificamente, ao prisma da sexualidade , tambm
74
23
pode gerar danos existncia da vtima, sendo as consequncias bsicas destes as
mesmas do assdio moral 77.
Menciona-se como outro exemplo os refugiados polticos, que tm o palco
das suas existncias devastadas pela perseguio e encarceramento, cabendo-lhes
somente, na maioria das vezes, buscar a reconstruo das suas vidas em meio s
runas psquicas e materiais que lhes restaram, em pases distantes e
completamente diferentes dos seus, longe do contexto social e familiar que lhe so
inerentes e em desconformidade com seus antigos sonhos e projetos, de onde
decorrem os danos existncia 78.
J os refugiados ambientais sofrem dano existencial, ainda que sob a
designao de danos morais, quando so afastados do seu habitat e, em
decorrncia, lhes sobrevm prejuzos ao modo de viver. o caso concreto de uma
anci que foi compelida a deixar as terras cuja ocupao, nos anos 1960, havia sido
patrocinada
indevidamente
pelo
Poder
Pblico,
e,
agora,
por
imperativo
24
concepes culturais e psicossociais vetustas e serdias, em franca contraposio e
afronta liberdade de opo sexual e diversidade antropolgica (biolgica e sciocultural). Tais circunstncias restringem sobremaneira muitas das atividades
relacionadas ao amplo exerccio dos direitos inerentes personalidade daqueles
que so refns da intolerncia e do preconceito do mundo hodierno.
80
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto. Segundo o prefaciador,
no se trata apena de trocar seis por meia dzia, alterando apenas a nomenclatura. Trata-se de um
novo enfoque, pois permite que se insiram subclassificaes, identificando espcies de danos que
integram o gnero danos imateriais, cada um com seus prprios requisitos e caractersticas.
81
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 39-40.
82
Artigo 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao
credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
(BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011) (grifou-se).
83
Sobre o ponto em questo, elucidativa a ementa a seguir transcrita: APELAO CVEL.
DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. [...]. Danos emergentes verificados a partir da cobrana
indevida de ligaes telefnicas no efetuadas pelo autor. Lucros cessantes advindos dos
rendimentos na poupana que o demandante deixou de auferir com o dbito incorreto por parte da r
(artigo 402 do CC/02). [...]. (Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70037442530, Dcima Primeira
Cmara Cvel, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, 17 de novembro de 2010. Disponvel
em: <http://www.tj.rs.jus.br> Acesso em: 10 set. 2011.) (grifou-se).
84
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 39.
85
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 42-43. Filiando-se
doutrina majoritria, que defende o uso de um critrio negativo para definir a expresso dano
26
patrimonial somente com o arbitramento, em dinheiro, do seu valor na sentena.
Dividem-se, de acordo com a doutrina, em objetivos e subjetivos 86.
So objetivos os danos extrapatrimoniais que atingem a vtima em relao ao
meio social em que ela se encontra inserida 87. Compreendem-se nesses o dano
imagem e o dano existencial, entre outros. Exemplo corrente desta modalidade de
danos o registro irregular do nome de uma pessoa em rgos restritivos de crdito
(dano honra objetiva), fato que enseja indenizao em razo da avaliao negativa
da reputao creditcia da vtima (abalo de crdito) pelo mercado de consumo em
geral (instituies financeiras, comrcio etc.) 88.
Tais danos decorrem da mera afronta a um direito de personalidade, do que
se extrai a presuno legal da ocorrncia do prejuzo e a consequente dispensa da
sua comprovao (dano in re ipsa) 89.
E danos extrapatrimoniais subjetivos conceituam-se como aqueles que
atentam contra a intimidade psquica do indivduo, podendo causar dor fsica e/ou
sofrimento psicolgico 90. o caso do dano moral puro 91 e do dano honra subjetiva.
Verificam-se na prtica quando determinada pessoa passa a ser vtima de injria em
jornais e na internet, vindo a sofrer constrangimentos e desgostos e tendo sua
psique abalada no tocante auto-avaliao das suas qualidades pessoais. 92.
extrapatrimonial, o autor sustenta no se justificar a busca de uma definio substancial, uma vez
que tal concepo constituir-se-ia numa limitao desnecessria ao instituto..
86
REALE, Miguel apud SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 44
e 48. Existe, ainda, um tertium genus, mas prevalece a tese da dualidade entre danos patrimoniais e
extrapatrimoniais, a qual se demonstra mais satisfatria tanto por motivos de ordem tcnica, pela sua
maior preciso, como por motivos de ordem prtica, pois facilita o cumprimento da funo da
responsabilidade civil, que a da efetiva reparao do dano..
87
REALE, Miguel apud SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 44.
88
APELAES CVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. [...]. INEXISTNCIA DE PROVA DA EXISTNCIA DO DBITO ORIGINRIO. NUS DA
PROVA DO ATUAL CREDOR. INSCRIO INDEVIDA. DANOS MORAIS OBJETIVOS,
DECORRENTES DO PRPRIO FATO. DESNECESSIDADE DE PROVA OBJETIVA. CRITRIOS DE
FIXAO DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS. [...]. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
Justia. Apelao Cvel N 70040094443, Nona Cmara Cvel, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi,
25 de maio de 2011. Disponvel em: <http://www.tj.rs.jus.br> Acesso em: 10 set. 2011.).
89
WESENDONCK, Tula. O direito fundamental indenizao evoluo conceitual e sua
interpretao constitucional. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. XX, Jun. 2011, Belo
Horizonte. Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI. Belo Horizonte: Fundao Boiteux, jun.
2010. p. 25. Conforme a estudiosa, a responsabilidade civil decorre no somente do dano, mas
tambm do ato ilcito.
90
REALE, Miguel apud SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 44.
91
O dano moral stricto sensu o dano extrapatrimonial subjetivo por excelncia.
92
APELAO
CVEL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
INDENIZAO
POR
DANOS
EXTRAPATRIMONIAIS. AGRESSO VERBAL. INJRIA. [...] Pela prova constante dos autos possvel
se extrair que efetivamente a parte autora foi injuriada pelo ru por meio de publicaes em jornal e
internet, razo pela qual deve a parte lesada ser indenizada. [...]. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
27
Conforme preleciona Srgio Severo, os danos no patrimoniais tambm
podem ser divididos em danos personalidade, que consistem em prejuzos
decorrentes da afronta aos princpios da liberdade e da dignidade da pessoa
humana; e danos integridade psicofsica, que comportam os danos morais stricto
sensu, os danos psquicos e os danos fsicos (corpreo e esttico)93.
J o dano existencial, embora tenha sua reparabilidade ordinariamente
compreendida na rbita dos danos morais94, classificado pela doutrina brasileira
como espcie do gnero dano no patrimonial ou dano extrapatrimonial, que
apresenta ntido carter objetivo 95 e constitui-se em leso ao direito de
personalidade da vtima 96.
Embora no se verifique impeditivo legal para a introduo de tal instituto no
sistema de responsabilidade civil brasileiro, a jurisprudncia ainda tem se mostrado
bastante reticente em relao ao aparecimento de novas modalidades de danos no
patrimoniais, sendo escassas as decises dos Tribunais ptrios que utilizam a
denominao dano existencial explicitamente.
Via de regra, tal figura jurdica tem sido identificada em grupos de decises
que estabelecem a indenizao do dano moral de forma genrica (confundindo os
conceitos de dano existencial e dano moral stricto sensu) e, tambm, de decises
que utilizam a expresso dano ao projeto de vida 97.
Nessa senda, a fim de ilustrar a parcela mais significativa da jurisprudncia,
que ainda estabelece a indenizao por danos morais de forma mais ampla e
genrica, englobando-se nestes os danos existenciais, apresenta-se para anlise
caso concreto em que uma gestante, ao submeter-se a parto cesreo em instituio
hospitalar, necessitou fazer transfuso de sangue, tendo, meses depois, tomado
Justia. Apelao Cvel N 70036587426, Quinta Cmara Cvel, Relator: Gelson Rolim Stocker, 30 de
maro de 2009. Disponvel em: <http://www.tj.rs.jus.br> Acesso em: 10 set. 2011.).
93
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 127 e 146.
94
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto. A respeito de tal questo, o
estudioso aponta que a noo de dano moral representava [...] um conceito guarda chuva, sob a
qual se reuniam as mais variadas espcies de danos e prejuzos..
95
FROTA, Hidemberg Alves da e BIO, Fernanda Leite. A dimenso existencial da pessoa humana,
o dano existencial e o dano ao projeto de vida: reflexes luz do direito comparado. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 411, ano 106, p. 129, set-out 2010.
96
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 127.
97
Sobre essa classificao e anlise da jurisprudncia, ver: WESENDONCK, Tula. O dano existencial
na jurisprudncia italiana e brasileira um estudo de direito comparado. Revista da Ajuris, Porto
Alegre, v. 123, ano XXXVIII, set. 2011. No prelo.
28
conhecimento de que, durante a operao, contraiu Hepatite C (HCV) 98, patologia
cujo vrus permite o desenvolvimento de outras molstias graves, a exemplo da
cirrose heptica e do cncer de fgado 99.
Ento, tendo a vtima movido ao indenizatria, foi o nosocmio ru
condenado indenizao dos danos moral e material a ela infligidos. E tal decisum
foi mantido pela Superior Instncia, constando, inclusive, como fundamento do
acrdo que a autora ser portadora do vrus para o resto de sua vida e que poder
enfrentar srios problemas de sade em funo disso.
Esse raciocnio demonstra que o dano que se busca reparar est,
notadamente, muito mais relacionado vida existencial da pessoa lesada do que
sua moral subjetiva, pois a contrao do vrus da Hepatite C no somente causar
danos morais puros (angstia, sofrimento etc.) e patrimoniais (despesas mdicas,
teraputicas etc.) vtima, mas, sobretudo, danos existenciais, que alteraro os
rumos da sua existncia (debilitaro sua sade, transformaro sua rotina e
modificaro seus hbitos, entre outras consequncias), prejudicando sensivelmente
sua qualidade de vida.
Inexistem, portanto, dvidas de que, in casu, h evidente confuso entre as
noes de dano existencial, dano moral stricto sensu e outras espcies de danos
no patrimoniais. E tal situao apresenta-se problemtica, na medida em que, no
sendo devidamente determinados os danos ocorridos, no h como mensurar
corretamente o quantum indenizatrio.
De outra banda, para uma melhor anlise da parcela da jurisprudncia que
adota a expresso dano ao projeto de vida concepo que se aproxima em muito
ao vis conceitual que se pretende atribuir ao dano existencial colaciona-se
precedente jurisprudencial da egrgia Corte Gacha segundo o qual uma estudante
98
29
teve seu projeto de vida e sua rotina interrompidos por traumatismo cranioenceflico
(tetraparesia) sofrido em acidente de trnsito 100.
Trata-se de caso emblemtico em que, por fora do sinistro, a existncia do
indivduo foi inteiramente ceifada, dando lugar a uma condio de dependncia
vitalcia dos seus familiares, inclusive para as atividades dirias mais elementares,
como alimentao, higiene e locomoo.
Consoante a aludida deciso, antes do ocorrido, a estudante era destaque no
meio acadmico, esportivo e social em que vivia. Agora, sua existncia encontra-se
indelevelmente marcada por sequelas motoras e neurolgicas, que adulteraram
negativamente os aspectos pessoais e profissionais da sua vida para sempre.
Acrescente-se o fato de a vtima ter que se submeter permanentemente a inmeras
intervenes cirrgicas, tratamentos odontolgicos, assim como a sesses de
psicoterapia, fisioterapia, fonoaudiologia etc.
Alm disso, conforme inteiro teor do acrdo, os genitores da vtima tambm
tiveram o curso das suas vidas alterado. O pai teve de abandonar o trabalho,
porque, em razo do acidente, passou a dedicar-se exclusivamente vida da sua
filha, que, tendo perdido autonomia, dependia de outros at para executar as tarefas
mais singelas do dia-a-dia. Em decorrncia, todos passaram a subsistir apenas com
a remunerao mdica percebida pela genitora da vtima, diminuindo o padro de
100
30
vida econmico e, com isso, comprometendo a subsistncia do grupo familiar como
um todo.
Portanto, o sinistro modificou no somente a existncia da estudante, mas
acabou por transtornar a vida de toda a famlia, de onde se justifica o dever de
indenizar alm dos danos emergentes, lucros cessantes, danos morais puros,
estticos etc. os danos existenciais, inclusive para os genitores da estudante, para
quem a respectiva reparao foi englobada nos denominados danos morais
reflexos aos pais, expresso esta que tambm denota o dano por ricochete.
Da anlise de tal julgado, vislumbra-se que a no utilizao da expresso
dano existencial para fixao da indenizao no caso em comento no impediu que
este fosse reparado. Todavia, a adoo dessa nomenclatura permitiria que, no
julgamento e arbitramento da indenizao, os danos pudessem ser mais bem
detectados e analisados e as vtimas melhor compensadas, com o robustecimento
da verba indenizatria.
Por fim, cumpre analisar a minscula frao da jurisprudncia brasileira que
reconhece o dano existencial enquanto instituto da responsabilidade civil, utilizando
expressamente a sua terminologia.
Nessa linha, trazido para apreciao caso paradigmtico constante em
brilhante artigo doutrinrio de autoria da professora Tula Wesendonck 101. Cuida-se
de julgado proferido em 29 de janeiro de 2009 pela Quarta Cmara de Direito
Privado do egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, que versa sobre o notrio caso
das plulas de farinha 102.
101
31
A indenizabilidade dos danos decorrentes do consumo de tais produtos j
havia sido reconhecida anteriormente pelo colendo Superior Tribunal de Justia, no
bojo de ao civil pblica (Recurso Especial n 866.636/SP), cujos respectivos
efeitos erga omnes recaram sobre o presente caso, tendo em vista a semelhana
ftica do tema jurdico em apreo.
De acordo com a anlise do inteiro teor do acrdo, uma mulher passou a
consumir contraceptivos para se resguardar de eventual gravidez. Porm, as plulas
ingeridas eram, na verdade, placebos comercializados em embalagens de
anticonceptivos tidas como originais. Em decorrncia, sobreveio-lhe gravidez
inesperada e/ou indesejada.
Nesse caso, a fim de identificar e mensurar os danos experimentados, no se
pode considerar a concepo como um episdio sofrvel ou, mesmo, trgico na vida
da gestante, sobretudo porque, a partir de ento, est sendo gerada uma nova vida.
Contudo, por no ter o produto defeituoso garantido a eficcia publicamente
anunciada pela indstria farmacutica cujo princpio ativo consiste em impedir a
ovulao e, por conseguinte, a fecundao, a fim de que a mulher possa escolher o
momento de ter filhos , os rumos da vida da ofendida, em face da gravidez, foram,
de forma involuntria, permanentemente alterados, o que, via de consequncia,
permitiu a indenizao pelo dano existencial suportado. E tal dano encontra-se
inserido na esfera de cotidianidade da pessoa lesada, que teve seus projetos de vida
e a sua prpria existncia em todos os aspectos alterada.
Cuida-se,
pois,
de
deciso
vanguardista
dentro
do
sistema
de
4820374000, Quarta Cmara de Direito Privado, Relator: Enio Zuliani, 29 de janeiro de 2009.
Disponvel em: <http://www.tjsp.jus.br/ > Acesso em: 10 set. 2011.) (grifou-se).
103
A exemplo da Apelao Cvel n 70038603478, de relatoria do Desembargador Gelson Rolim
Stocker, julgada de 18/05/2011, existem, ainda, outras importantes decises do egrgio Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, que versam expressamente sobre o dano existencial, apresentando-o
como figura jurdica autnoma, na condio de espcie do gnero danos extrapatrimoniais.
104
Como j estudado no captulo anterior, o dano existencial tem sido classificado como dano
extrapatrimonial, sendo, portanto, incua, a comparao entre este e os danos patrimoniais. No se
olvida, porm, que o dano existencial tambm possa produzir efeitos patrimoniais, pois, como j
referido, altera, ainda que por alguns instantes, parcial ou inteiramente, os rumos da existncia do
indivduo, refletindo-se em todas as esferas da sua vida, inclusive econmica. Contudo, acredita-se
que a indenizao pelos prejuzos patrimoniais decorrentes do dano existncia deve ser buscada
na rbita de reparao dos danos patrimoniais, no constituindo objeto de estudo do presente
trabalho.
105
WESENDONCK, Tula. O dano existencial na jurisprudncia italiana e brasileira um estudo
de direito comparado. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 123, ano XXXVIII, p. 29, set. 2011. No prelo.
Para a estudiosa, a definio de termos importante para distinguir o dano existencial de outras
figuras jurdicas que tm sido aplicadas de forma equivocada.
106
Em que pese a confuso jurisprudencial entre tais figuras jurdicas, a semelhana entre elas
restringe-se apenas identificao quanto ao gnero (danos extrapatrimoniais), distinguindo-se nos
demais aspectos.
107
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 146. Para o autor, o
dano moral em sentido estrito autnomo em relao aos demais danos, no se vinculando ao dano
sade e no se confundindo com a subespcie dano psquico ou mental.
108
FROTA, Hidemberg Alves da e BIO, Fernanda Leite. A dimenso existencial da pessoa humana,
o dano existencial e o dano ao projeto de vida: reflexes luz do direito comparado. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 411, ano 106, p. 129, set-out 2010.
109
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
TORTURA. REPRESSO POR PARTE DOS AGENTES DO ESTADO. MTODOS DESUMANOS DE
TRATAMENTO AO INDIVDUO DETIDO PELO APARATO ESTATAL QUE EXTRAPOLAM AS
33
A par da indenizao pelos danos sade (fsicos e psquicos) j concedida
na via administrativa, com fundamento na Lei Estadual (RS) n 11.042/97 110 , foilhe conferida judicialmente a reparao pelos danos morais stricto sensu
suportados, os quais esto relacionados s profundas dores fsicas e angstias
psquicas decorrentes dos horrores e atrocidades vivenciados naquele perodo. Com
efeito, a vtima, que era estudante e possua apenas 16 anos de idade na poca dos
fatos, foi encarcerada em lugares inspitos e degradantes. Sofreu torturas fsicas
(choques eltricos em seus membros) e psquicas (ameaas, perseguies e
34
intimidaes). Alm disso, foi perseguida pela polcia poltica em lugares pblicos,
no seu trabalho e at mesmo em sua casa, de onde advm os sofrimentos psquicos
(medo, aflio etc.) e as consequentes crises de ordem emocional (insnia, gastrite
nervosa, abatimento etc.) por ela suportadas durante muitos anos.
Verifica-se, tambm, na questo em anlise, que os danos existenciais foram,
ainda que, sob designao diversa, reconhecidos. De fato, tais prejuzos foram
identificados na forma de danos imanentes, os quais esto relacionados
mudana existencial da vida da vtima e se evidenciaram em lapso temporal
posterior ao sinistro, de onde provm a reparao judicialmente imposta sob a
denominao compreensiva de danos morais.
De outro lado, o dano sade ou biolgico stricto sensu (pretium corporis)
pode ser temporrio ou permanente e configura-se pela leso integridade psquica
(interna) ou fsica (externa) da pessoa ofendida (artigo 949 do Cdigo Civil 111). O
dano fsico, por sua vez, divide-se em dano ao corpo (pretium corporis em sentido
estrito), que a alterao do equilbrio corporal por ferimento, traumatismo,
disfuno etc., e dano esttico (pretium pulchritudinis), que a modificao na
aparncia do corpo por marca, cicatriz, deformidade etc. (em regra, reflexo do dano
anterior) 112.
Buscando ilustrar o dano sade, traz-se para apreciao caso elucidativo
em que determinado cidado ficou paraplgico ao ser atingido por projtil de arma
de fogo disparado, durante roubo, por apenado que se encontrava foragido do
sistema prisional113. Na espcie, diante da demonstrao do nexo de causalidade e
111
Artigo 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro
prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. (BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002
(Institui o Cdigo Civil). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>
Acesso em 22/08/2011).
112
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 108-109.
113
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ASSALTO COMETIDO POR APENADO SOB O
REGIME SEMI-ABERTO QUE SE ENCONTRAVA FORAGIDO. PARAPLEGIA DA VTIMA ATINGIDA
POR PROJTIL DE ARMA DE FOGO. NEXO DE CAUSALIDADE. OMISSO NA ATIVIDADE DO
ENTE PBLICO. FALTA DE PROVIDNCIAS RECAPTURA DO DELINQENTE EVADIDO. A
responsabilidade do ente pblico por ato omissivo sempre por comportamento ilcito proveniente de
culpa (negligncia, impercia ou imprudncia) ou dolo. Caso em que o agente direto do dano era
apenado cumprindo pena sob o regime semi-aberto e dado como foragido ao tempo do delito que
vitimou o co-autor varo. Omisso do Estado em empreender aes visando captura do delinqente
evadido, que poucos dias aps ser declarado fugitivo perpetrou o crime. Comprovao do nexo de
causalidade entre o dano e alegada omisso atribuda ao ente pblico. Incidncia do artigo 37, 6,
da Constituio Federal. [...] DANO MORAL. DANO ESTTICO. PRESUNO. POSSIBILIDADE DE
35
da culpa subjetiva do ente estatal por sua conduta omissiva, foi este condenado a
indenizar, alm dos danos patrimoniais e morais puros, os danos psquicos (graves
transtornos mentais) e os prejuzos fsico-corporais (disfunes do corpo e danos
estticos em forma de cicatrizes) experimentados pelo ofendido 114.
No julgado em questo, em que pese no se tenha sido discutido de forma
expressa, o dano existencial evidencia-se por estar intimamente relacionado ao
dano biolgico suportado pela vtima, compreendido na expresso repercusso [dos
danos sade] em todas as reas da vida da vtima.
Analisadas as relaes entre o dano existencial e os danos integridade
psicofsica (dano moral stricto sensu, dano fsico e dano psquico), passa-se a
estudar a relao do dano existncia com alguns dos principais danos
personalidade.
No que se refere ao dano vida (pretium mortis), tem-se que tal prejuzo se
evidencia pela supervenincia do bito 115. A par de todos os danos patrimoniais e
extrapatrimoniais, diretos e reflexos, que o permeiam (artigo 948 Cdigo Civil 116), o
dano vida de simples constatao e se correlaciona com o dano existncia na
medida em que sua concretizao configura-se com o evento morte, a qual
36
consistente especificamente na extino biolgica e, por conseguinte, existencial da
vida do indivduo.
Dano liberdade pessoal (artigo 954 do Cdigo Civil 117) o dano que ofende
a autonomia do indivduo no tocante ao seu amplo espectro de liberdades. O dano
liberdade pessoal a afronta ao complexo de informaes, relaes, fatos, atos e
todas as manifestaes que interessam to-s pessoa que dele participa ou, de
algum modo, est a ela vinculada 118. Relaciona-se ao dano existencial na medida
em que este tambm se configura pela privao de determinadas liberdades,
inviabilizadas pela ocorrncia do sinistro. Ocorre na prtica quando h violao
liberdade de pensamento, de manifestao, de locomoo etc., podendo ou no
implicar na alterao negativa da rotina de vida da vtima (dano existncia).
No tocante comparao entre dano vida privada (artigo 21 do Cdigo
Civil 119) e dano existencial, pode-se afirmar que o primeiro consiste especificamente
na afronta liberdade do indivduo relativamente aos seus interesses e escolhas
(faculdade de autodeterminao) e o segundo na privao involuntria das suas
atividades rotineiras (cotidiano) 120.
De outra banda, dano intimidade aquele que se caracteriza pela
intromisso indevida na esfera interior da vida da vtima (carter subjetivo) 121. Pode
estar relacionado ao dano existencial na medida em que os efeitos daquele venham
a refletir negativa e involuntariamente na rbita de existncia da pessoa ofendida.
Para ilustrar o dano em questo, analisa-se caso concreto em que um advogado
viola segredo de justia ao expor para terceiros a intimidade de uma das partes
117
Artigo 954. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento das perdas e
danos que sobrevierem ao ofendido, e se este no puder provar prejuzo, tem aplicao o disposto no
pargrafo nico do artigo antecedente. Pargrafo nico. Consideram-se ofensivos da liberdade
pessoal: I - o crcere privado; II - a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f; III - a priso
ilegal. (BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
118
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 101.
119
Artigo 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado,
adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
(BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
120
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 101.
121
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 102.
37
envolvidas em ao investigatria de paternidade 122. No caso, o dano intimidade
ocorreu quando o procurador da parte autora remeteu cpias da petio inicial para
a residncia da parte r e a igreja por ela frequentada, possibilitando o
conhecimento por terceiros do ajuizamento da ao por suposta filha sua, fruto de
relacionamento extraconjugal. A quebra de sigilo em relao discutida paternidade
trouxe consequncias funestas para a vtima. Efetivamente, a divulgao de fatos
que dizem respeito exclusivamente sua vida ntima acarretou reconhecidas
ofensas aos atributos da sua personalidade, submetendo-a desnecessrios
constrangimentos no mbito familiar e social (dano imagem), culminando, por fim,
no fim do seu casamento e, tambm, do grupo familiar, tendo em vista a cincia da
sua ex-esposa acerca da investigao de paternidade (danos existenciais).
De outro lado, configura-se dano honra, cuja indenizabilidade est prevista
no artigo 953 do Cdigo Civil 123, quando ocorre uma avaliao negativa da
reputao de algum por outrem (carter objetivo) ou, ainda, quando h perturbao
da conscincia e da auto-avaliao das qualidades prprias do indivduo
(subjetivo) 124. Difere do dano existencial por este representar a mudana da
122
38
cotidianidade da pessoa lesada em face da ocorrncia do sinistro (carter tosomente objetivo).
O dano honra pode ser ilustrado pela situao em que algum tem seu
perfil, em site de relacionamento, vinculado comunidade virtual que profere
ofensas contra a sua pessoa, causando leso sua dignidade. Nesse caso, o
indivduo teve sua reputao maculada perante terceiros (dano honra objetiva) e,
ainda, a conscincia abalada no tocante s suas qualidades pessoais (dano honra
subjetiva) 125. Tais danos no se confundem com eventuais alteraes negativas
sofridas nas atividades do dia-a-dia da vtima (dano existencial).
O dano existncia distingue-se do dano identidade porque, enquanto este
a ofensa relacionada a uma ou mais caractersticas prprias da pessoa (racial,
sexual, cultural, tnica etc.), aquele o prejuzo que causa afronta rotina, ao
cotidiano, e expresso das atividades existenciais, sejam econmicas, culturais ou
sociais da pessoa 126. o caso da vtima de injria racista que, alm de ser
humilhada perante terceiros (dano honra), suportando sentimentos de dor e de
repulsa (danos morais em sentido estrito), experimenta danos relacionados sua
identidade racial e tnica (danos identidade)127, cujos efeitos podem se refletir
negativamente em seu cotidiano (dano existncia).
125
39
De outra banda, ocorre dano imagem (artigo 20 do Cdigo Civil 128) quando
h uso no autorizado da imagem de algum para fim econmico ou comercial. A
exemplo do dano moral puro, tal prejuzo no precisa ser demonstrado, visto que
inerente prpria coisa (in re ipsa) 129. Dessarte, a mera fotografia da vtima
veiculada desautorizadamente em jornal ou informe publicitrio pode gerar o dever
de indenizar. a situao em que duas mulheres tiveram fotografia sua vinculada
matria jornalstica que versa sobre comportamento homoafetivo, assunto polmico
que produz interpretaes diversas e alvo constante preconceito 130. In casu, alm
da ofensa imagem, as vtimas sofreram danos existenciais, decorrentes da
repercusso negativa que a publicao da referida matria causou. Narra o acrdo,
que aps a publicao da fotografia no jornal as vtimas passaram a ser
constantemente alvo de comentrios no trabalho, sendo vistas com reservas na
famlia e no seu ciclo de amizade (dano imagem), necessitando, em
consequncia, mudar a postura frente s relaes interpessoais a partir do evento
danoso em diante (dano existencial).
A teor do disposto no artigo 950 do Cdigo Civil 131, dano profisso a
ofensa que diminui a capacidade laboral da vitima ou a impossibilita totalmente de
40
trabalhar. Caracteriza-se na prtica, em seu vis extrapatrimonial, quando, por
exemplo, servidora pblica desenvolve leses por esforos repetitivos (LER)
molstia diretamente relacionada ao trabalho 132 , e, em razo disso, tem
permanentemente reduzida sua capacidade para o desenvolvimento das atividades
laborais 133. No caso em apreo, evidencia-se a reduo da capacidade laboral da
servidora em razo das referidas leses e, tambm, inaptido para o desempenho
de suas atividades habituais, caracterstica esta inerente ao dano existencial.
Denomina-se dano por ricochete ou reflexo o dano que tem por fato gerador
a leso ao interesse de uma terceira pessoa, constituindo-se em uma
consequncia do evento danoso 134. Tal dano produz efeitos patrimoniais, quando se
reflete na forma de perdas econmicas produzidas em razo do dano inicial135; e
extrapatrimoniais, quando assume condio de prejuzo no econmico (prejuzo de
afeio, modalidade que interessa ao presente estudo)136, sendo ambos decorrentes
de um dano originrio 137. Embora seja classificado como dano indireto 138, o dano por
41
ricochete, a exemplo do dano existencial, um dano reflexo de outro dano, mas
atinge de forma direta a vtima, devendo a respectiva indenizao ser postulada em
nome prprio e no de terceiro 139. Realizando-se uma anlise comparativa, verificase que o dano por ricochete tem como vtima pessoa que absorve efeitos danosos
do dano originrio de outrem, enquanto que o dano existencial tanto a terceira
pessoa quanto a vtima originria podem suportar os efeitos reflexos do evento
danoso originrio, consequncias estas restritas rbita de cotidianidade da(s)
vtima(s).
Tal dano pode ser ilustrado por um caso concreto de erro mdico em que um
simples procedimento ambulatorial de curetagem resultou na seco do ureter da
paciente e na perfurao do seu tero, do que sucedeu a necessidade de extirpao
deste rgo e a complexa e delicada reconstruo cirrgica daquele 140. No caso em
espcie, em decorrncia da conduta culposa de profissional da sade, a paciente
sofreu danos psquicos (traumas e transtornos mentais, inclusive pela iminncia da
morte); danos fsicos corporais (extrao desnecessria do tero e reconstruo do
ureter indevidamente seccionado) e estticos (cicatrizes na regio abdominal); assim
como danos morais em sentido estrito (sentimentos de desagrado e repulsa pelo
ocorrido). E o seu cnjuge, dada a evidente intimidade e proximidade do casal, foi
vtima de danos por ricochete, pois tambm suportou, ainda que em propores
menores, os reflexos negativos do evento danoso. Com efeito, o marido foi vtima de
danos morais puros (angstias, incertezas etc.) decorrentes dos danos originrios
suportados pela sua esposa.
Em uma anlise mais voltada para o tema em questo, percebe-se que tanto
a mulher (vtima primria) quanto o seu marido (vtima secundria) suportaram, alm
de todos os prejuzos j referidos, danos existenciais decorrentes do evento danoso
139
PORTO, Mrio Moacyr. Dano por ricochete. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 79, v. 661. p.
8, nov. 1990. De fato, embora decorrente de um dano originrio sofrido por outrem, o dano cuja
indenizabilidade se busca foi por ela mesma sofrido.
140
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. [...] ERRO MDICO. PROVA.
REFLEXOS EM RELAO AO MARIDO. VALORES INDENIZATRIOS. Reconhecida a legitimidade
ativa do marido da autora em razo da existncia de dano moral em ricochete. [...] Evidenciado pela
prova constante dos autos que a demandante teve perfurao do tero com conseqncias danosas
em razo de conduta culposa da r. Dever de reparar os danos causados. Valores indenizatrios
adequados ao caso concreto, considerando o sofrimento fsico e moral imposto autora.
Reconhecido o dano moral em favor do marido da autora, vtima indireta. [...]. (RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70020129102, Dcima Cmara Cvel, Relator: Jorge
Alberto Schreiner Pestana, 25 de setembro de 2008. Disponvel em: <http://www.tj.rs.jus.br> Acesso
em: 14 set. 2011.).
42
inicial (erro mdico), os quais esto compreendidos na expresso danos morais e
como tais foram indenizados. Para a mulher, o dano existncia configurou-se na
ausncia de capacidade de autodeterminao quanto sua vida reprodutiva
(impossibilidade de engravidar e aumentar sua prole), agravando-se pelo fato dela
ainda ser pessoa jovem, contando com apenas 39 anos de idade na data do
infortnio; e, para o marido, o dano existencial caracterizou-se de forma reflexa (por
ricochete), na medida em que, alm de tambm no mais poder procriar com sua
esposa, teve sua vida completamente desfigurada da rotina e estabilidade at ento
presumivelmente existente141.
J a denominada perda de uma chance pode ser concebida como a
ocorrncia em que a vtima frustrada de uma justa expectativa de exercer certas
atividades, as quais foram suprimidas pela conduta ilcita do agressor, que retirou a
oportunidade de exerc-las ou perturbou o processo dinmico do seu cotidiano,
podendo, portanto, estar compreendida na rbita dos danos existenciais 142. o ato
ilcito que retira da pessoa a oportunidade de obter uma situao futura melhor,
como progredir na carreira artstica ou no trabalho, arrumar um novo emprego,
deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc.". Mas a chance deve
oportunizar pessoa vitimada condies reais e srias de concorrer situao
futura esperada143 e 144.
Tal figura jurdica pode ser observada no caso em que determinado sujeito foi
selecionado na primeira fase de um concurso pblico, no podendo participar da
fase posterior (entrevista) em razo do extravio, pela empresa de transportes
areos, da sua mala, na qual estavam todos os documentos e itens necessrios
para comprovar sua aptido biopsicossocial e o preenchimento de outros
requisitos 145. Trata-se de fato do servio (defeito da prestao de servios que causa
141
43
danos), cuja respectiva responsabilidade objetiva (artigo 14 do Cdigo de Defesa
do Consumidor146), convertendo-se a perda da chance em direito indenizao.
Existem ainda, entre outros, os denominados novos danos 147, que esto
compreendidos na expresso prjudice dagrment (em sentido amplo). Tal
expresso significa, para o Direito francs, dano vida de relao, modalidade esta
que se concebe como o dano ao normal desenvolvimento das atividades humanas,
nos diversos segmentos que compe a existncia [...].. O dano vida de relao se
assemelha em muito ao dano existencial, pois ambos consistem na privao das
atividades habituais, diferenciando-se apenas por aquele se apresentar de modo
segmentado 148.
H, tambm, a figura jurdica do loss of amenities of life, designada pelo
Direito anglo-americano como a perda dos prazeres da vida (das comodidades, do
bem-estar etc.). Possui como efeito no patrimonial a supresso integral ou parcial,
permanente ou temporria, da faculdade da vtima em participar de atividades tidas
como normais e de desfrutar da sua vida de forma completa, confundindo-se,
portanto, com o dano vida de relao 149.
Ora, tal conceituao, provinda do sistema Common Law, identifica-se
cristalina e copiosamente com o a noo de dano existencial proveniente do Civil
indenizar os prejuzos materiais verificados. 2. Danos morais caracterizados. Situao que ultrapassa
a seara do mero aborrecimento, configurando efetiva leso personalidade. 3. Perda de uma chance
configurada, na hiptese, tendo em vista que o autor j havia sido selecionado em uma primeira fase
de concurso junto Petrobrs, tendo sido convocado para comprovao de requisitos e
biopsicossocial. Desta etapa no pde participar, em decorrncia do extravio da sua mala com todos
os documentos necessrios para a entrevista. [...] (Tribunal de Justia. Recurso Cvel N
71002970986, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, 25 de
agosto de 2011. Disponvel em: <http://www.tj.rs.jus.br> Acesso em: 10 set. 2011.).
146
Artigo 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios,
bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio
defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em
considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o
resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido [...]
(BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Dispe sobre a proteo do consumidor e d
outras providncias). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm> Acesso em
22/08/2011).
147
Dano ao lazer (prjudice dagrment em sentido estrito), que consiste na reduo ou renncia
impositiva da prtica de algum hobby, atividade de lazer ou prtica esportiva; prejuzo juvenil (pretium
juventutis), que a perda do vigor fsico e mental; e prejuzo sexual (pretium sexuale), que se verifica
quando h impedimento ou dificuldade para manter relaes sexuais (atingindo, pela via reflexa, o
seu consorte).
148
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 48-49.
149
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 49.
44
Law, conforme alhures analisado, demonstrando que o instituto jurdico em estudo,
alm da Itlia, de onde se originou, tambm reconhecido, ainda que sob diversas
denominaes, em ordenamentos de vrios pases.
150
Artigo 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana [...] (BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao
/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em 22/08/2011).
151
Artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao [...]. (BRASIL. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em 22/08/2011.).
152
Os dispositivos legais em referncia versam sobre o direito de personalidade, constante no
Captulo II do Ttulo I do Livro I (BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo
Civil). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em
22/08/2011).
153
Artigo 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (Lei n 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
154
Artigo 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002
(Institui o Cdigo Civil). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>
Acesso em 22/08/2011).
46
indenizao 155 viabiliza a ampliao do conceito de dano e, tambm, das suas
variantes 156.
Evidente, pois, a inteno do legislador em no enumerar exaustivamente
cada um dos danos extrapatrimoniais157. De fato, a Carta Magna no restringiu a
possibilidade de indenizao de todos os danos extrapatrimoniais, tendo apenas
empregado em seu texto expresso tecnicamente inapropriada (dano moral), que
no pode servir para limitar a aplicao do texto pelo Poder Judicirio, quando
chamado a pronunciar-se sobre o assunto 158.
Portanto, pouca ou nenhuma significncia se pode atribuir ao fato de que a
legislao constitucional ou ordinria no mencione expressamente a espcie de
dano que deve ser reparado 159, pois indispensvel que exista um princpio
fundamental, como o da dignidade da pessoa humana 160, que, a par de consolidar
um sistema jurdico de responsabilidade civil, determine a reparao integral de
todos os danos, entre eles, os danos existenciais 161.
Nesse prisma, prevalece o entendimento segundo o qual negar ao ser
humano o direito indenizao pelo dano injustamente sofrido (seja qual for a sua
155
MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo cdigo
civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 118-119. Nas clusulas gerais a formulao da
hiptese legal procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos tm significados
intencionalmente vagos e abertos, os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Por vezes e a
encontraremos as clusulas gerais propriamente ditas o seu enunciado, ao invs de traar
punctualmente a hiptese e a suas consequencias, desenhado como uma vaga moldura,
permitindo, pela vagueza semntica que caracteriza os seus termos, a incorporao de princpios e
mximas de conduta originalmente estrangeiros [...]..
156
WESENDONCK, Tula. O dano existencial na jurisprudncia italiana e brasileira um estudo
de direito comparado. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 123, ano XXXVIII, p. 19, set. 2011. No prelo.
Na Itlia, o sistema de responsabilidade civil possui um rol numerus clausus de danos (sistema
fechado ou tpico).
157
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana.
So
Paulo:
Ministrio
Pblico
de
So
Paulo,
2010.
Disponvel
em:
<http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao.../DANO%20EXISTENCIAL.doc> Acesso em: 10 jun.
2011.
158
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 60-61.
159
A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa (artigo 5, inciso X, da Constituio
Federal).
160
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 51-59. No ordenamento jurdico brasileiro, alm do princpio
constitucional da dignidade humana, a responsabilidade civil est norteada pelos princpios da
solidariedade e do neminem laedere (dever geral de no prejudicar ningum).
161
BODIN DE MORAES, Maria Celina. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativo. In SARLET. Ingo Wolfgang (Org.) Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 145.
47
natureza) significa contrariar frontalmente o princpio da dignidade da pessoa
humana 162.
Ento, a par de tudo o que foi at ento estudado, observa-se que, ao
contrrio do que defende pequena parcela da doutrina 163, o dano existencial
efetivamente possui autonomia, pois dotado de atributos prprios que permitem
identific-lo e distingui-lo de outras modalidades de danos no patrimoniais, na
busca pela ampliao da proteo dos direitos da pessoa humana 164.
Em relao s demais crticas doutrinrias, impende tecer algumas
consideraes. Nesse diapaso, tem-se que a caracterizao do dano existencial
no reflete modismo, mas espelha a evoluo da responsabilidade civil no tocante
aos danos extrapatrimoniais. Demonstra a necessidade de uma melhor classificao
e
especificao
dos
danos,
desdobrando-os
em
figuras
que
satisfaam
tais
consideraes,
verifica-se
que,
excetuadas
algumas
162
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana.
So
Paulo:
Ministrio
Pblico
de
So
Paulo,
2010.
Disponvel
em:
<http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao.../DANO%20EXISTENCIAL.doc> Acesso em: 10 jun.
2011.
163
NORONHA, Fernando. Os danos pessoa, corporais (ou biolgicos) e anmicos (ou morais em
sentido estrito), e suas relaes com os danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Revista de Direito
Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 22, abr-jun 2005, p. 83.
164
WESENDONCK, Tula. O dano existencial na jurisprudncia italiana e brasileira um estudo
de direito comparado. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 123, ano XXXVIII, p. 20, set. 2011. No prelo.
165
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 63.
166
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
167
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 63.
48
reparar no caso de dano existencial so os mesmos dos demais danos, dado que a
indenizao por dano existencial submete-se s regras gerais relativas aos danos
imateriais em geral 168.
Necessrio, portanto, expor objetivamente os elementos da responsabilidade
civil, em conformidade com o que dispe o artigo 186 do Cdigo Civil, a fim de tornar
possvel a configurao do dano existencial no Direito brasileiro.
Tendo em considerao que o dano j foi amplamente abordado, passa-se a
tratar do ato ilcito, que consiste em todo e qualquer ato que implique em leso
esfera patrimonial ou extrapatrimonial da vtima 169. Relaciona-se ao dano existencial
na medida em que este decorre da conduta antijurdica do ofensor, refletindo
posteriormente, de forma prejudicial, na vida da vtima.
J o nexo causal pode ser entendido, em linhas gerais, como o vnculo de
causalidade estabelecido entre o dano existencial suportado e o ato ilcito, do que
decorre o dever de reparar. Sem esta relao de causalidade no se admite a
obrigao de indenizar. Portanto, o dano s pode gerar responsabilidade quando for
possvel estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor 170.
No raro doutrina e jurisprudncia vm encontrando dificuldade de
caracterizao do nexo de causalidade 171. E no diferentemente poderia ser no
tocante ao dano existencial.
O nexo de imputao, por sua vez, rene a culpa e o risco. De acordo com a
teoria subjetiva adotada no Cdigo Civil (artigo 186) exigvel a prova da culpa para
que o dever de indenizar se concretize 172.
A culpa, em sentido amplo, consiste na inobservncia de um dever que o
agente devia conhecer e observar. Compreende o dolo, enquanto voluntariedade, e
168
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 129.
169
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, 8.ed. v.IV, So Paulo: Atlas, 2008.
p. 23.
170
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 7.ed. v.4. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 348.
171
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, 8.ed. v.IV, So Paulo: Atlas, 2008.
p. 47-48. O conceito de nexo causal, nexo etiolgico ou relao de causalidade deriva das leis
naturais. o liame que une a conduta do agente ao dano. por meio do exame da relao causal
que conclumos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensvel. A
responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensar o nexo causal. Se a vtima, que
experimentou um dano, no identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsvel, no h
como ser ressarcida. Nem sempre fcil, no caso concreto, estabelecer a relao de causa e efeito..
172
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 7.ed. v.4. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 27.
49
a culpa stricto sensu, que aquela caracterizada pela negligncia, imprudncia ou
impercia 173.
J conforme a teoria objetiva, na qual no se questiona o elemento culpa, a
ideia do risco (ou garantia) do exerccio de uma atividade potencialmente danosa se
concebe como fundamento da responsabilidade civil, na busca pelo alcance de uma
proteo mais ampla pessoa 174.
a hiptese legal trazida pelo artigo 931 175 do Cdigo Civil, que
responsabiliza empresrios individuais e empresas pelos danos causados pelos
produtos e servios prestados independentemente de culpa.
Caracterizados
os
pressupostos
jurdicos
da
responsabilidade
civil,
173
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, 8.ed. v.IV, So Paulo: Atlas, 2008.
p. 23.
174
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 7.ed. v.4. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 27-28.
175
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as
empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em
circulao. (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
176
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 39-40.
177
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 64.
50
irrisria para este (funo indenitria); avaliando-se concretamente a extenso dos
prejuzos sofridos (funo concretizadora) 178.
Para alm de reparar de modo integral o dano injustamente causado, a
quantificao da indenizao tambm deve considerar eventual punio do ofensor
pela sua conduta danosa (funo punitiva 179) e a incitao deste a no mais agir
ilicitamente (funo pedaggica 180). Estas ltimas funes, inclusive, tm sido
largamente reconhecidas pela jurisprudncia 181.
J a equidade, enquanto ideia aristotlica de justia, tambm se encontra
expressamente prevista pelo legislador como parmetro de fixao da indenizao a
ser adotado pelo Magistrado, revelando uma funo corretiva 182.
178
51
Sem embargo, o pargrafo nico do artigo 944 do Cdigo Civil dispe que se
houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz
reduzir, equitativamente, a indenizao.. Cuida-se de clusula de reduo que
permite, dentro da lgica do sistema de responsabilidade civil, a correo de
injustias e desigualdades durante a fixao da indenizao. Compreende a
verificao da gravidade da culpa, da extenso dos danos e a desproporo entre
ambos183.
Contudo, em razo de a responsabilidade objetiva ignorar a culpa, a ela no
se aplica tal clusula de reduo, ficando restrita responsabilidade subjetiva 184.
No caso de dano existencial, tambm necessrio considerar o tempo, o
grau, a relevncia e a intensidade do dano para determinar o valor da
indenizao 185.
E, a teor do disposto no artigo 945 do mesmo Diploma Legal 186, no se pode
olvidar que eventual culpa da vtima tambm deve ser valorada no estabelecimento
do valor da indenizao.
A fixao do quantum indenizatrio para os danos extrapatrimoniais entre
os quais se incluem os danos existenciais norteia-se, portanto, pelo princpio da
reparao integral (funes compensatria, indenitria e concretizadora) 187, disposto
corretivo da justia comutativa geral, tendo por finalidade permitir ao juiz, atendendo s
particularidades do caso em julgamento, atenuar a rigidez da norma abstrata e dar uma soluo
concreta mais equitativa.
183
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princpio da reparao integral indenizao no Cdigo
Civil, So Paulo: Saraiva, 2010. p. 99.
184
Este entendimento foi objeto de proposio apresentada pelo Ministro do Superior Tribunal de
Justia Paulo de Tarso Vieira Sanseverino na 1 Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de
Estudos do Conselho da Justia Federal, tendo sido aprovado e convertido no Enunciado n 46,
segundo o qual a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do
agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada
restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se
aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva..
185
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p 129.
186
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser
fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.. (BRASIL.
Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011).
187
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princpio da reparao integral indenizao no Cdigo
Civil, So Paulo: Saraiva, 2010. p. 57.
52
no caput do artigo 944 do Cdigo Civil 188, alm de outros vetores apurados pelo
Julgador casuisticamente (funes punitiva, pedaggica e corretiva).
188
Artigo 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. [...]. (BRASIL. Lei n 10.406, de 10
de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 22/08/2011)
CONSIDERAES FINAIS
189
Vide NORONHA, Fernando. Os danos pessoa, corporais (ou biolgicos) e anmicos (ou morais
em sentido estrito), e suas relaes com os danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Revista de
Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 22, abr-jun 2005.
190
WESENDONCK, Tula. O dano existencial na jurisprudncia italiana e brasileira um estudo de
direito comparado. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 123, ano XXXVIII, p. 02-04, set. 2011. No
prelo.
191
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
192
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. Prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
54
fazer nos hbitos e nas formas dela se relacionar com o mundo externo,
prejudicando sua realizao pessoal e comprometendo sua capacidade de gozar
plenamente sua prpria vida em todas as suas potencialidades 193.
a leso ao complexo de relaes que auxiliam no desenvolvimento normal
da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. uma
ofensa negativa, total ou parcial, permanente ou temporria, a uma ou mais
atividades que a vtima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu
cotidiano e que, em razo do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de
realizao, ou mesmo suprimir da sua rotina194.
Caracteriza-se, via de regra, pela modificao, involuntria e prejudicial da
vida de algum. Pode ser a sequela de outros danos, repercutindo parcial ou
integralmente, transitria ou continuamente, atual ou futuramente, modificando de
forma quantitativamente e qualitativa a existncia da pessoa 195.
Consiste, em ltima anlise, na privao dos princpios e direitos
fundamentais constitucionalmente garantidos, a exemplo da dignidade da pessoa
humana e da liberdade 196.
3. A classificao do dano existencial no pode ficar restrita tradicional
diviso dos danos adotada pelo Direito brasileiro (dano material e dano moral).
De fato, pelo que se observou at ento, a classificao que melhor permite
analisar com rigor cientfico a responsabilidade civil aquela que distribui os danos
em patrimoniais e extrapatrimoniais. Estes so considerados como os danos que
no possuem expresso econmica sendo, em razo disso, de complexa
mensurao. Aqueles so os danos que atingem direta ou reflexamente o patrimnio
da vtima, podendo ser convertidos em valores econmicos com certa preciso 197.
193
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
194
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 44.
195
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 44.
196
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana.
So
Paulo:
Ministrio
Pblico
de
So
Paulo,
2010.
Disponvel
em:
<http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao.../DANO%20EXISTENCIAL.doc> Acesso em: 10 jun.
2011.
197
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 39-43.
55
Ordinariamente, o dano existencial tem sido compreendido pela jurisprudncia
na rbita dos danos morais 198, mas corretamente classificado pela doutrina como
espcie do gnero dano extrapatrimonial199.
Alm disso, o dano existncia possui ntido carter objetivo 200, constituindose em leso a direito de personalidade 201.
E, embora no se verifique bice legal para a introduo de tal instituto no
sistema de responsabilidade civil brasileiro, os Tribunais ptrios ainda tm se
mostrado reticentes em admitir o dano existencial e outras novas modalidades de
danos extrapatrimoniais.
Portanto, rarssimas so as decises que adotam expressamente a
terminologia dano existencial. Em geral, tal dano identificado na jurisprudncia em
grupos de decises que versam sobre dano moral ou utilizam a expresso dano ao
projeto de vida 202.
4. A ampliao da noo de danos no patrimoniais, a exemplo do dano
existencial, constitui-se na constante busca pela adequada configurao e distino
de tais danos, da completa e ampla reparao e da eficiente tutela dos interesses
jurdicos da pessoa humana.
A correta caracterizao do dano existencial e a sua consequente reparao
passam,
portanto,
pelo
cotejo
deste
prejuzo
com
os
principais
danos
203
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. prefcio Prof. Doutor Eugnio Facchini Neto.
199
FROTA, Hidemberg Alves da e BIO, Fernanda Leite. A dimenso existencial da pessoa humana,
o dano existencial e o dano ao projeto de vida: reflexes luz do direito comparado. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 411, ano 106, p. 129, set-out 2010.
200
FROTA, Hidemberg Alves da e BIO, Fernanda Leite. A dimenso existencial da pessoa humana,
o dano existencial e o dano ao projeto de vida: reflexes luz do direito comparado. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 411, ano 106, p. 129, set-out 2010.
201
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 127.
202
WESENDONCK, Tula. O dano existencial na jurisprudncia italiana e brasileira um estudo de
direito comparado. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 123, ano XXXVIII, set. 2011. No prelo.
203
WESENDONCK, Tula. O dano existencial na jurisprudncia italiana e brasileira um estudo
de direito comparado. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 123, ano XXXVIII, p. 29, set. 2011. No prelo.
204
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 146.
56
terceira pessoa 205, e a perda de uma chance, ocorrncia em que a vtima
frustrada, por meio de conduta ilcita, de uma expectativa efetiva de exercer
determinadas atividades 206.
5. Considerando o que foi at ento estudado, vislumbra-se o dano existencial
como instituto da responsabilidade civil dotado de autonomia, pois possui atributos
prprios
que
permitem
distingui-lo
de
outras
modalidades
de
danos
extrapatrimoniais 207.
E, como j visto, o reconhecimento do dano existencial demonstra a evoluo
da responsabilidade civil no tocante aos danos no patrimoniais. Reflete a
necessidade de que os danos sejam mais bem especificados e classificados, a fim
de que se possibilite uma adequao destes a padres mais cientficos de tutela dos
interesses juridicamente protegidos 208.
Sob esse prisma, a adoo do dano existencial como dano autnomo
representa a efetiva possibilidade de concretizar a reparao integral, impondo-se
conceber o respectivo direito indenizao como corolrio lgico da aplicao do
princpio da dignidade da pessoa humana.
No obstante toda a deferncia que meream, as crticas tecidas em face de
tal instituto tm denotado fragilidade e distanciamento da matria.
E, ao contrrio do que se supe, a concepo de novas espcies de danos
pode servir como impeditivo ocorrncia de abusos produzidos pela famigerada
indstria dos danos morais 209.
Urge, portanto, que se reconhea plenamente o dano existencial como
instituto jurdico autnomo da responsabilidade civil no Direito brasileiro.
205
REFERNCIAS
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa
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