TEMA 1 y 12

1.

Concepto de derecho

El concepto de derecho es uno de los trminos con ms definiciones que

podemos encontrar en el vocabulario espaol. Puesto que podemos definir derecho
conjunto de normas que rigen la vida de las personas en sociedad, o tambin como
conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los
conflictos interpersonales.
Todas las definiciones son vlidas, ya que no hay unanimidad en el concepto.
Esto es debido a una serie de razones:
a) Multidimensional debido a que son analizados desde distintos puntos de
vista
b) Influyen las distintas concepciones que sobre el mismo tenga un autor.
c) Porque pertenece al lenguaje comn, lo que dificulta su comprensin.
Adems de estas razones tambin encontramos otra serie de problemas con la
definicin:
a) Fenmeno histrico, con lo cual cambia en el tiempo y en el lugar.
b) Naturaleza terminolgica, debido a que es un trmino ambiguo y vago, ya
que no existe certeza de los rasgos que deben acompaar a un sistema
normativo para poder considerarlos como justicia y sobre el mbito de
aplicacin de dicho derecho.
c) Inmotividad.
Esto provoca que no podamos dar una definicin completa. Podemos, mejor que
intentar una aproximacin desde el principio una definicin ms o menos definitiva,
ensayar una aproximacin por zonas. Es decir a travs de caracteres o rasgos
bsicos del Derecho. Estos rasgos son:
a)
b)
c)
d)
e)

Mecanismo especfico de regulacin de la sociedad.

Fenmenos humanos que tiene un factor circunstancial.
Establece modelos de comportamiento.
Naturaleza normativa
Nocin de coaccin del derecho.

Tenemos tres dimensiones a travs de las cuales se manifiesta el derecho:

a) El derecho como norma; pueden ser obligatorias, prohibidas o permitidas.
b) El derecho como hecho; existencia fenmeno jurdico en la sociedad.
c) El derecho como valor, como fenmenos valorativo del derecho.
2.

El derecho como sistema normativo

El derecho es, en definitiva, una tcnica de organizacin de las conductas

humanas que pretende conseguir sus objetivos a travs del establecimiento de
determinados modelos o patrones de conducta, expresados a travs de normas.
Pero las normas jurdicas no estn aisladas o independientes. Se agrupan en el
denominado ordenamiento jurdico. En el interior de dicho sistema se incluyen entre
otras normas las de conducta, normas que regulan los criterios o procedimientos
que se han de seguir a la hora de producir normas de conducta, normas que
establecen de que manera y en que sentido se debe reaccionar frente a los
incumplimientos de normas, imponiendo en su caso sanciones. Por otra parte, este
sistema tambin constituye un conjunto del que se predican determinadas
caractersticas, como son la unidad, la coherencia y la plenitud.

Debido a que el derecho es multidimensional, es decir que se puede analizar

desde puntos de vista distintos, se ha subrayado las tres dimensiones bsicas a
travs de las cuales se manifiesta el Derecho. As, cuando se afirma que el Derecho
se manifiesta como norma, hecho y valor, se est haciendo referencia a la
dimensin normativa, fctica y axiolgica.
Cuando se seala que el Derecho es norma se est aludiendo a que est
compuesto por normas, esto es, por expresiones del deber ser, a travs de las
cuales se consideran algunas conductas como prohibidas, permitidas o obligatorias.
Al subrayar la dimensin fctica del Derecho, afirmando que el derecho es un
hecho, se hace referencia a la existencia en sociedad del fenmeno jurdico. Dicha
existencia es una caracterstica, con uno u otros rasgos, de todos los grupos
humanos y adquiere significado en el marco de ella.
En tercer lugar, el Derecho presenta una dimensin valorativa debido al
resultado de determinadas ideologas, concepciones las normas son expresin de
dichas opciones. A partir de las normas jurdicas se pueden evaluar las acciones de
los individuos con ellas.
Estos elementos suelen ser tenidos en cuenta de manera principal por tres
aproximaciones al Derecho.
3.

Validez, eficacia y justicia.

3.1 Conceptos de validez, eficacia y justicia

En relacin con las normas jurdicas podemos predicar su validez, su eficacia y

su justicia. Validez, eficacia y justicia son los tres parmetros que sirven para
analizar las normas jurdicas y el ordenamiento jurdico en su conjunto. No obstante,
es necesario apuntar que estos rasgos no son predicables en exclusiva de los
sistemas jurdicos, sino que afectan a los sistemas normativos de la conducta
humana en general.
La Validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado
sistema normativo. Trasladado esto al mundo del Derecho podemos afirmar que la
validez de una norma deriva de su pertenencia a un determinado ordenamiento
jurdico.
Todos los sistemas normativos y, todos los sistemas jurdicos incluyen criterios
de pertenencia a validez, es decir, requisitos que deben ser satisfechos por las
normas para poder considerar que estas pertenecen a aquellos, es decir son vlidas
en relacin con aquellos. En trminos generales podemos afirmar que para que una
norma jurdica sea vlida debe satisfacer las siguientes exigencias:
a) Debe haber sido producida por el rgano competente.
b) A travs del procedimiento adecuado.
c) No debe haber sido derogada por una norma posterior, evidentemente de
rango igual o superior.
d) No puede estar en contradiccin con las normas superiores a ella en el
sistema jurdico.
Para finalizar para que una norma sea vlida se debe exigir adems del
cumplimiento de requisitos formales, que esa norma respete unos determinados
contenidos. Esos contenidos van a venir dados por la adecuacin del mandato de la
norma concreta a lo establecido en las normas jerrquicamente ms elevadas y, en
ltima instancia, por la norma superior del ordenamiento.
La Eficacia una norma puede ser entendida de varias maneras. En primer lugar,
podemos afirmar que una norma es eficaz cuando los destinatarios de la misma
ajustan efectivamente sus conductas al modelo de conducta establecido por la
norma. En segundo lugar, la eficacia puede ser entendida como la adecuacin entre
el mandato de la norma y los fines que se pretenden alcanzar con la misma. Las
normas pueden ser entendidas como instrumentos para alcanzar determinados
objetivos o finalidades.
Las normas jurdicas tienen como destinatarios a los seres humanos en ltima
instancia, de cuyos comportamientos depende su eficacia. Por lo tanto debemos ser

conscientes de que podemos plantearnos problemas vinculados a la eficacia del

Derecho precisamente porque ste regula conductas humanas. El derecho se
desenvuelve en el mbito de la libertad no de la causalidad o necesidad. Los
individuos tienen capacidad de decisin y, por tanto pueden o no ajustar su
comportamiento a lo establecido en el modelo normativo jurdico.
La Justicia. La idea de justicia constituye posiblemente el criterio de valoracin
ltimo del sistema jurdico. Tradicionalmente se ha afirmado que la justicia se
encuentra entre los grandes fines o valores a alcanzar por parte de los
ordenamientos jurdicos, aunque hay que reconocer que no es el nico. Los
sistemas jurdicos pueden estar encaminados a alcanzar otros fines. La historia nos
ha dado y nos da buena muestra de ello.
Cabe afirmar en este momento que cualquier sistema jurdico constituye un
punto de vista sobre la justicia. El derecho no es neutro, es un sistema de
ordenacin de las conductas humanas de acuerdo con determinados modelos de
conducta, que son asumidos como criterios de correccin a partir de los cuales
valorar esos comportamientos. El juicio sobre las justicia de una norma es en este
sentido un juicio de valor que surge de la constatacin de la adecuacin entre el ser
de la norma y el deber ser de la misma.
3.2 Independencia conceptual entre los conceptos
A la hora de determinar si los conceptos de validez, eficacia y justicia se
implican o no respectivamente, es necesario distinguir dos planos; el de las normas
individualmente consideradas y el del ordenamiento jurdico. As, podemos llegar a
la conclusin de que, desde la perspectiva de la norma, se puede afirmar la
independencia conceptual entre los conceptos.
Desde la perspectiva de la norma podemos encontrar:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)

Normas
Normas
Normas
Normas
Normas
Normas
Normas
Normas

vlidas, normas ineficaces e injustas

vlidas, normas ineficaces y justas
vlidas, normas eficaces e injustas
vlidas, normas eficaces y justas
invlidas, normas ineficaces e injustas
invlidas, normas ineficaces y justas
invlidas, , normas eficaces e injustas
invlidas, normas eficaces y justas.

Pero si nos situamos en la perspectiva del ordenamiento jurdico, vemos que la

validez de un sistema jurdico depende en ltima instancia de su eficacia. Un
ordenamiento que en su conjunto no sea obedecido decae en sus funciones y en su
existencia y es sustituido por otro sistema normativo al que los individuos prestan
efectiva obediencia y que, por tanto, desempea la funcin de ordenacin de la
vida humana social, que es la propia del Derecho. Por ello, la identificacin del
sistema normativo jurdico tiene mucho que ver con la aceptacin y reconocimiento
de sus destinatarios.
3.3 Posiciones reduccionistas ( completar con Tema 12 )
En las lneas precedentes hemos partido de la base de que la validez, justicia y
eficacia son rasgos de las normas jurdicas y de los ordenamientos en lo s que estas
se integraban, que pueden ser consideradas y entendidas independientemente.
Peor tambin hay que sealar que existen otros tipos de planteamientos que no
admiten dicha independencia. Son tres corrientes:
a) Iusnaturalismo:
Reduce la validez a la justicia; las normas son vlidas por el mero hecho de ser
justas. Podemos definir el Iusnaturalismo como la doctrina segn la cual existe y
puede conocerse un derecho natural, o sea, un sistema de normas de conducta

intersubjetiva distinto del constituido por las normas establecidas por el Estado
(derecho positivo).
Mediante esta definicin se pueden ver los rasgos bsicos del iusnaturalismo, es
decir, que se trata de una teora que defiende la existencia de un derecho distinto al
derecho positivo, anterior y superior.
Dentro de esta teora podemos encontrar dos posturas. Por un lado el
iusnaturalismo ontolgico, el cual describe los rasgos del verdadero Derecho, el
Derecho natural. Por otro lado se encuentra el iusnaturalismo deontolgico, el cual
defiende una tesis monista en torno al derecho, el derecho positivo es el nico
derecho.
En resumen las teoras iusnaturalistas se caracterizan por defender la existencia
de un Derecho natural cuyos rasgos son:
1) Se trata de un Derecho distinto al Derecho positivo.
2) Su contenido est constituido por valores, principios y normas
universales e inmutables.
3) El Derecho natural es el autntico Derecho.
4) El cuarto rasgo el es del naturalismo. El Derecho natural es natural
porque sus contenidos vienen derivados de la naturaleza humana.
b) Positivismo ideolgico
Reduce la justicia a la validez; las normas jurdicas son justas por el mero hecho
de ser vlidas. Es un planteamiento sobre el concepto de Derecho que se
caracteriza por apartar de l las cuestiones relativas a la justicia. Se trata de un tipo
de reflexin compleja. En la actualidad las aproximaciones positivas han matizado
algunos de los postulados de lo que podramos entender como positivismo clsico.
A la hora de enfrentarse al estudio del positivismo jurdico es necesario partir de
tres coordenadas:

El positivismo jurdico no debe identificarse con el positivismo cientfico.

El positivismo jurdico es un planteamiento sobre el Derecho que no tiene
que acoger las tesis del positivismo cientfico.
El positivismo jurdico tiene como ncleo central el concepto del Derecho
positivo, trmino que, para su comprensin, debe situarse frente al de
Derecho natural.
El positivismo jurdico es la doctrina segn la cual no existe ms Derecho
que el positivo.

El positivismo jurdico aparece como resultado de un proceso histrico que tiene

una serie de hitos. En este sentido la formacin histrica del positivismo jurdico,
ste se presenta en su vertiente , ms clsica como:

Una determinada forma de abordar el estudio del Derecho: El positivismo

jurdico representa el esfuerzo por convertir al Derecho en una autntica
ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. As para el
positivismo jurdico son normas jurdicas aquellas que se producen en la
forma establecida por el propio ordenamiento jurdico. Por lo tanto en el
criterio que habr que apoyarse en lo relativo a la validez jurdica es
exclusivamente formal y no material.
Una determinada Teora del Derecho: El positivismo jurdico partira de
seis concepciones fundamentales; teora coactiva del Derecho, teora
legislativa del Derecho, teora imperativa del Derecho, teora de la
coherencia del ordenamiento jurdico, teora de la plenitud del
ordenamiento jurdico y la teora de la interpretacin lgica o mecanicista
del Derecho.

c) Realismo jurdico

Reduce la validez a la eficacia; para que las normas sean vlidas deben ser
eficaces. Po ejemplo en el Derecho anglosajn el derecho es creado por los jueces.
Se usan unos precedentes, es decir, casos anteriores similares que se pueden
aplicar en un caso actual.
Afirma que el verdadero derecho debe encontrarse en el comportamiento de los
individuos y no en las normas de un cdigo.
Aqu se niega el concepto de Derecho objetivo como conjunto de normas y se
afirma que el autentico Derecho es el creado por el juez cuando interviene en un
caso concreto.

TEMA 2
1. El derecho como forma de organizacin social
El Derecho, sus normas y sus instituciones son elementos del proceso de
organizacin social de los seres humanos y el resultado de los procesos conflictivos
entre intereses contrapuestos de aquellos. El Derecho realiza una tarea consistente
en la armonizacin de intereses en conflicto, en la consecucin de fines sociales.
Todo lo cual favorece, a su vez, la cohesin y la integracin social de los individuos
en una determinada estructura social.
Desde la antigedad toda estructura social o comunitaria ha estado organizada
por rdenes normativos de regulacin que orientaban la conducta de los individuos.
Cada etapa histrica y cada tipo de organizacin social se han caracterizado por
unas caractersticas jurdicas diferentes. Segn la clasificacin de Max Weber de los
tipos ideales de Derecho, se pueden distinguir cuatro tipos de especifidades
jurdicas:

a) Derecho de tipo irracional-formal: Es propio de la sociedad primitiva, donde

b)
c)
d)

las funciones jurdicas estaban vinculadas a funciones religiosas o mgicas.

Derecho de tipo racional-material: Tambin propio de la sociedad primitiva
que tiene un carcter proftico y carismtico.
Derecho de tipo racional-material: Que es un Derecho en el cual prima la
utilizacin poltica y teleolgica del mismo.
Derecho de tipo racional-formal: Que es un Derecho caracterizado por la
previsibilidad, la calculabilidad y el tecnicismo jurdico y la formulacin lgica
de sus actuaciones.

Como conclusin podemos decir que el Derecho establece autoridades y roles

sociales, reglas de comportamiento y directivas para la accin, procedimientos para
la resolucin de conflictos y distribucin del uso de la fuerza.
2. El control social y el Derecho

El Derecho representa uno de los mecanismo o sistemas mas efectivos de

control social en las sociedades modernas, en cuanto es considerado como
mecanismo de integracin y regulacin de las conductas sociales de los individuos.
Por ellos al Derecho se le ha asignado como una de sus funciones la de ejercer el
control social, integrando los comportamientos sociales en un modelo normativo
establecido y corrigiendo las posibles conductas desviadas.
Para que exista cualquier tipo de control social es necesaria la presencia de dos
elementos; uno de carcter material, consistente en elementos normativos y
valorativos de la conducta, y otro, de carcter formal, consistente en los
mecanismos, instrumentos y tcnicas a travs de los cuales se transmiten las
pautas del comportamiento a los individuos. Dentro de este ltimo grupo se puede
afirmar que el instrumento ms efectivo es el uso de la fuerza.
El control social se inicia con un proceso de socializacin de los individuos en
unos mismos y comunes valores culturales, que se transmiten mediante modelos
normativos y que van constituyendo la estructura organizativa y consensuada del
sistema social. Pero pueden aparecer fallos, que seran las denominadas como
conductas desviadas, de modo, que en ese caso, es cuando entran en juego los
mecanismos jurdico-formales de control social.
Finalmente, existe otro tipo de control social ejercido por el Derecho, que no es
represivo, sino que es promocional. Se trata en este caso de alentar y facilitar la
realizacin de comportamientos socialmente necesarios. Este tipo de controlo social
cumple una funcin reformadora de las estructuras sociales y econmicas, a la vez
que emancipadora de los individuos.
3. Derecho y cambio social
Hablar de cambio social implica hacer referencia a cambios en las estructuras
normativas de la sociedad. El problema del cambio social y el cambio jurdico y sus
interrelaciones mutuas es y ha sido un tema clave tanto en los desarrollos
sociolgico-jurdicos del Derecho como en el mbito de la ontologa en cuanto
constituye uno de los aspectos mas importantes de la conceptualizacin externa y,
por tanto, filosfica del Derecho.
Ha sido durante el S XX cuando la legislacin y la regulacin intervencionista ha
producido ms cambios en las estructuras sociales y econmicas.
Actualmente, mediante las denominadas tcnicas de incentivacin o
promocionales junto a la denominada funcin promocional del Derecho y a la
apuesta en prctica de las denominadas polticas pblicas se ha intentado
promover activamente el cambio social mediante los instrumentos jurdicos-legales.
Ahora bien este intento de producir cambios en las estructuras sociales conlleva
paralelamente cambios en los propios instrumentos jurdicos, de tal manera que en
estos casos el cambio jurdico provoca cambio social y viceversa, ya que los
sistemas jurdicos se ven abocados a la invencin de nuevas tcnicas jurdicas y
nuevos mecanismos de control para poder alcanzar los fines reformadores.
4. Las funciones sociales sobre el Derecho
Tenemos cuatro funciones:
a) Funcin de integracin o de control social: Su funcin es la orientacin del
comportamiento de los individuos con la finalidad de producir y mantener la
cohesin de un grupo social. Es el factor ms efectivo de control social. Esto
se consigue con diferentes tcnicas.

Tcnicas represivas o protectoras: Tienden a imponer deberes jurdicos

positivas o negativas bajo la amenaza de una sancin. Es decir, tiende a
proteger una serie de comportamientos a los que se les denomina actos
licitos y actos ilcitos, bajo la amenaza de sanciones negativas.
Tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control pblico:
Organizan la estructura social y econmica, define y otorga

competencias, regula la intervencin poltica en la actividad social y

econmica. Tuvo su auge con la aparicin del Estado social.
Tcnicas promocionales o de alertamiento: Pretenden persuadir a los
individuos para la realizacin de comportamientos socialmente
necesarios.

b) Funcin de tratamiento o resolucin de conflictos: La mayora de los autores

norteamericanos otorgan prioridad a esta funcin. Por la propia
configuracin del sistema jurdico anglosajn, la funcin judicial es ms
importante que la manera en que se plantea dicha funcin. La funcin de
resolucin de conflictos de una manera ms amplia:

El Derecho no hace desaparecer el conflicto. Se parte de la consideracin

de que la estructura social es una estructura conflictual, lo que es un
error.
El tratamiento del conflicto comienza en el momento en el que el
Derecho juridifica el mismo, es decir, en la formacin administrativa. Slo
cuando dichos elementos fallan, es cuando el Derecho ofrece la
posibilidad de declarar el conflicto antes los mecanismos jurdicoformales de resolucin.
Varios mecanismos de resolucin, por un lado los informales e
extrajudiciales, que es la conciliacin o arbitraje, y por otro lado los
mecanismo formales o judiciales.
El Derecho puede ser un factor de disgregacin social y provocar
conflictos.

c) Funcin de organizacin social: Su misin es la organizacin y la direccin de

la vida social, con el objetivo de otorgar seguridad, orden y paz social.
d) Funcin de legitimacin del poder social: Otorga legitimidad a los rganos y
autoridades pblicos mediante normas competenciales y promocionales.
Tambin otorga legitimidad a las acciones de los destinatarios de las
exigencias jurdico-normativas.

TEMA 3
1. Las reglas del trato social
Las reglas de trato social se tratan de comportamientos regulados por la
normatividad y no comportamientos regulados derivados de la normalidad. Se
sitan entre las normas jurdicas y las normas morales, y por tanto van compartir
caracteres con ambos tipos de normas. Las reglas de trato social han podido dar
origen a normas jurdicas e incluso a normas morales. Por ejemplo en el uso de la
limosna, tenemos el deber moral de la misericordia y la institucin jurdica de la
beneficencia.
Materias que regulan ambos rdenes, lo que en un momento histrico ha podido
ser reglas de trato social, en otro lo son de normas jurdicas. Determinadas
cuestiones complejas e importantes, de las que son deseables su regulacin a
travs de una norma jurdica, no imperativa.
La estructura formal de ellas, son imperativos hipotticos que regulan conductas
externas de los individuos. Son establecidas por alguien diferente al sujeto y el
asentimiento de ste no condiciona si existencia.
Las reglas de trato social presentan problemas para determinar de quien, en que
circunstancias y en que momento fueron producidas.

Por otra parte, el significado y sentido de las reglas del trato social es
incomprensible sin la regencia al grupo o contexto en el que estn vigentes. Por lo
tanto solo son obligatorias en el seno de ese grupo y no obligan ms all del mismo.
No exigen aceptacin ntima e individual del contenido de las mismas. En este
sentido se asemejan a las normas jurdicas. Las normas morales pueden ser
incumplidas involuntariamente y no generan un sentimiento de culpabilidad.
La sancin puede consistir, en este caso, en el desprecio o en la mala imagen
pblica dentro del grupo. En muchas ocasiones pueden ser ms efectivas las
sanciones jurdicas.
As, el criterio de la validez nos permite identificar a las normas jurdicas
respecto de las normas del trato social.
El Derecho tiene una naturaleza sistemtica que permite una autorregulacin de
los criterios de pertenencia.
A modo de resumen podemos decir que los rasgos comunes entre trato social y
normas jurdicas son:
a)
b)
c)
d)
e)

Carcter heternomo
Significado solo dentro del grupo
Slo cumplimiento externo
Sanciones
Pertenencia o no al ordenamiento jurdico (Validez)

2. Derecho y moral
La moral y el Derecho comparten la regulacin prioritaria del comportamiento
humano: deberes, obligacin, culpabilidad, responsabilidad. La relacin entre moral
y Derecho es una de las cuestiones ms importantes y complejas dentro de las
Teora del Derecho y de la Filosofa del Derecho. Entre los distintos modelos de
relacin tenemos:
a) Confusin: Supone una subordinacin total del Derecho a la moral. El
Derecho es parte de la moral, que predomina en la sociedad. Las normas
jurdicas no pueden ser contrarias con las normas morales. Esto recuerda al
iusnaturalismo ontolgico. ( Dos crculos concntricos)
b) Separacin tajante: Los criterios de moralidad e inmoralidad de una
conducta son totalmente independientes de los criterios de legalidad e
ilegalidad de la misma. Esto recuerda al positivismo jurdico ms radical. Por
ejemplo el de Hans Kelsen, que intenta la separacin formal tajante para
elaborar una teora pura del Derecho, sino segn el no se lograra. Las
normas morales son relativas, puesto que se modificarn segn el grupo que
las estuviese viendo. No se puede confundir entre moral y justicia.
c) Distinciones y conexiones: Este tercer modelo es propio de la modernidad
occidental e ilustrada. Sugiere la existencia de distinciones importantes
entre la Moral y el Derecho al mismo tiempo que no pasa por alto conexiones
igualmente fundamentales.
Por moral se entiende el conjunto de valores, principios, deberes y obligaciones
que sirven de gua para la conducta humana. Suele expresarse a travs de normas
de actuacin y de hbitos de comportamiento. Puede ocurrir que los contenidos de
la moral y el Derecho no coincidan e incluso que se encuentren enfrentados. Por
ejemplo, que lo permitido por el Derecho est prohibido por un determinado tipo de
creencias y normas morales; o que los deberes jurdicos sean incompatibles con los
deberes morales y que debamos elegir entre ellos y seguir a nuestra conciencia y
ser sancionados o traicionarla y no recibir sancin alguna.
Podemos realizar una distincin entre Derecho y moral desde varios puntos de
vista. Por ejemplo la distincin por razn de objetos. Segn este tipo de distincin
tenemos dos criterios, el primero, que sera el kantiano, sita a la moral
preferentemente en el campo de las acciones internas y al Derecho en el de las
acciones externas. El segundo criterio establece que no se puede mantener una

distincin tajante entre acciones internas y externas; puesto que hay actos
interiorizados y actos exteriorizados.
Desde el punto de vista del criterio del fin, el Derecho persigue exclusivamente
fines sociales temporales como el criterio de la generalidad. En cambio, la moral
tiene como fin los objetivos que tienen que ver con la perfeccin personal e
individual. Esta distincin es difcil de mantener en la actualidad.
Desde el punto de vista de la autonoma de la moral y la heteronoma del
Derecho, se establece que la Moral es autnoma, porque no es producto de ninguna
voluntad exterior al sujeto, sino del propio sujeto obligado por la norma moral.
Mientras que el Derecho es heternomo, pues procede de una voluntad exterior y
diferente del destinatario de dicha norma jurdica. Hot se mantiene que la idea de
que la validez y vigencia del Derecho no requiere la aceptacin de su destinatario.
Otro tipo de distincin sera por el cumplimiento. El Derecho queda cumplido por
la legalidad u obediencia externa a la norma, aunque interiormente se disienta de
ella. Sin embargo, el cumplimiento de las normas morales exige moralidad o
adhesin interna, intencin de obrar por estmulo del deber moral.
El ltimo punto de distincin sera la organizacin e institucionalizacin de la
coaccin. La coaccin es una dimensin esencial del Derecho, que puede ser
impuesto coactivamente; las normas morales, en cambio, exigen como requisitos
de su cumplimiento conductas libremente aceptadas y libremente realizadas.
Estos son los modos de distincin de la moral y el Derecho, pero tambin
existen conexiones entre ambos. Por ejemplo la Mora influye en el contenido del
Derecho a travs del proceso de creacin como en el de la interpretacin de las
normas jurdicas. Otro punto de conexin es que la mera existencia del Derecho es
un hecho que tiene consecuencias y repercusiones morales, ya que el ordenamiento
jurdico est inspirado en ciertos valores morales y se convierte en un vehculo
social que tiene a esos valores como fines y objetivos. El Derecho puede estimular u
obstaculizar el libre desarrollo moral de los individuos y grupos sociales. El ltimo
punto de conexin nos lo dan las referencias explcitas del ordenamiento jurdico a
la moral o concepcin de carcter moral. Por ltimo se trata de la labor de
calificacin moral del Derecho, accin que es expresin de prcticas individuales y
sociales muy frecuentes. Con esto ltimo hace regencia a la distincin entre tica
privada y tica pblica.
3. tica pblica y tica privada
La relacin entre la tica y el Derecho exige una distincin conceptual entre
tica pblica y tica privada.
La tica privada es un camino para alcanzar la autonoma o independencia
moral, un proyecto de salvacin o de realizacin plena de la condicin humana
desde una concepcin del bien, de la virtud o de la felicidad.
Dentro de la tica privada podemos hablar de tica privada religiosa, la cual
tiene una dimensin vinculada a la fe y cuyos seguidores son creyentes, y de tica
privada laica, la cual se nutre de criterios racionales y sus seguidores se adhieren a
esos criterios, aunque puede haber tambin dimensiones emotivas.
Con respecto a la tica pblica, podemos decir que el es conjunto de objetivos o
fines que debe realizar el poder poltico a travs del Derecho y que
tradicionalmente se ha conocido como Justicia, que se refiere al contenido del
Derecho.
Pero esta separacin no supone que se ignoran mutuamente, ambas tienen
dimensiones secantes y tienen como destinatario al mismo sujeto, que es persona y
creyente o adherente a alguna concepcin de la tica privada.
Histricamente la Edad Media no conoce la distincin y la Iglesia catlica define
los criterios de la tica pblica como los de la privada. La Iglesia ser la nica
intrprete tanto de los criterios morales individuales como de los del Derecho
natural.
Santo Toms distinguir entre el reino de los creyentes y el reino de los
pecadores, y solamente en la segunda existir el Derecho como coaccin de los
pecados y delitos.

Con la ruptura de la unidad religiosa y con un clima de guerras de religin, con

la imposicin por la fuerza de unas creencias, requiere utilizar la fuerza del poder
poltico para imponerlas. Esta nueva alianza constituye un Estado-Iglesia, donde la
tica privada y la pblica se identifican y se confunden.
La superacin de las guerras de religin, produce que se afirmen las ideas de
tolerancia y de separacin entre Derecho y moral.

TEMA 4
1. Derecho y poder poltico
La conexin entre Derecho y poder es un rasgo de la cultura poltica y jurdica
moderna, donde la teora tradicionalista supona al Derecho como un conjunto de
normas apoyadas en la fuerza del poder, pero en el S. XIX se empieza a sostener
que el Derecho supone la regulacin del uso de la fuerza como alternativa a la
primera, que conceba primordialmente al Derecho como sistemas de normas de
conducta apoyadas en la coaccin del poder del Estado. Ambas construcciones no
son contradictorias, sino perfectamente compatibles, y ponen de relieve la
complejidad de la estructura del Derecho.

10

Pese a que los realistas escandinavos afirman que el Derecho consiste en

normas sobre la fuerza y autores que rechazarn el valor jurdico de las normas de
comportamiento, en la cultura moderna se ha aceptado la compatibilidad de las
concepciones que consideran al Derecho apoyado en el poder y las del Derecho
como regulacin del uso del poder.
En la historia, Derecho-poder ha aparecido con mltiples perfiles en la realidad
poltica y en la doctrina, y debemos ordenar esos diferentes tipos sealando los
posibles modelos en que se encuadra la relacin:
a) Supremaca del poder sobre el Derecho: El Gobierno de los hombres
prevalece sobre el gobierno de las leyes.
b) Supremaca del Derecho sobre el Poder: Se construye sobre la tesis de que
existe un Derecho natural cuyo autor ltimo es Dios.
c) Identificacin entre Derecho y poder: Es la forma extrema de los dos
modelos anteriores, donde un de los trminos desaparece en beneficio del
otro.
d) La separacin entre poder y Derecho: Es la posicin de todos los puntos de
vista que niegan que el Derecho deriva, de alguna manera, del poder.
e) La coordinacin e integracin entre poder y Derecho: Es la relacin ms
adecuada y que explica mejor el funcionamiento de los sistemas polticos y
jurdicos del mundo moderno. Considera al poder y al Derecho como dos
caras de la misma moneda.
2. Derecho y poder
La idea de poder emerge de la relacin de coordinacin e integracin supone un
poder nico, abierto, institucionalizado y complejo. Es un poder nico en cuanto que
el Estado no le reconoce superior en su versin clsica. Es abierto a la realidad
social y a la moralidad. Es un poder institucionalizado, integrado en torno a ideales,
a valores, a principios que actan como objetivos o fines mximos para su
actuacin. Y es un poder complejo, con plurales fuentes en su formacin.
La perspectiva que expresa la complejidad con la que debe entenderse el poder
real, no elimina la dimensin del poder desde la perspectiva jurdica, donde entra
en juego la nocin de competencia y la idea de que el Parlamento representa la
soberana.
En el modelo de relacin Derecho-poder que propugnamos el concepto de
Derecho correlativo del poder en la relacin es un modelo sistemtico de Derecho
como ordenamiento.
El poder sostiene con su fuerza al sistema jurdico encabezado por la Constitucin,
apoyando su eficacia y, a su vez, el Derecho juridifica al poder.
El sistema jurdico se estructura con la ayuda de principios internos totales o de
subsistemas que existen en el interior del ordenamiento jurdico. Son principios que
traen causa de los principios polticos que identificamos con la democracia y con el
Estado de Derecho y que hacen posible la legitimidad de origen y de ejercicio de
poder.
La moralidad jurdica tiene una dimensin subjetiva al servicio de los ciudadanos
que se articula en forma de derechos fundamentales y que identifica tambin al
sistema jurdico con el poder poltico.
Aparte de eso, el sistema jurdico tambin est formado por un conjunto de
normas de comportamiento y otro de normas de organizacin y de produccin de
normas.
El Derecho puede ser eficaz y mantiene la validez de sus normas por el apoyo
del poder y, tambin racionaliza la voluntad de ese poder, sometindoles a sus
reglas. Es lo llamado punto de vista externo e interno.
El sistema jurdico es una construccin gradual y escalonada donde la norma
superior apoya la produccin de la norma inferior y donde sta es ejecucin de la
norma superior. Pero el sistema no puede ser infinito, es obligatorio crear una
norma de cierre. Kelsen la llam como norma fundante bsica, que en el sistema
jurdico espaol sera la Constitucin.

11

Por otro lado tenemos el hecho fundante bsico que es una realidad social que
mantiene, con su apoyo, la eficacia del sistema.
Desde el punto de vista interno, nos encontramos con que es la accin del
Derecho que regula el poder. Puede ser analizado desde dos puntos de vista:
a) Formal: Se distinguen dos destinatarios

Operadores con poder de decisin para producir otras normas. Se

construyen sobre tres tipos de comportamiento; que mandan, que
permiten y que prohben.
Jueces y funcionarios, normas que permiten crear normas que en si
mismas son singulares, aunque la repeticin puede convertirlas en
generales.

b) Desde el punto de vista de los contenidos y de los tipos de fuerza que se

pueden ejercer.
3. El Estado de Derecho y sus tipos
Los rasgos identificadores formales del estado de derecho son dos:
a) El gobierno de las leyes: Tenemos dos tipos:

Gobierno por la ley, el cual es un sinnimo de gobierno mediante la ley,

con normas generales y abstractas. Normas promulgadas y conocidas.
Gobierno bajo la ley: Sometimiento de los gobernantes a la ley y una
barrera contra el abuso de poder. Es una teora mas tarda que la del
gobierno por la ley. El origen de esta teora se encuentra en las tesis
contractualistas y constitucionalistas.

Las funciones que desempean el gobierno de las leyes son:

Funcin igualadora: Todas las personas son sujetos de Derecho, los

destinatarios de las normas son los homo iuridicus y las normas tienen
un contenido abstracto igual para todos, sin discriminacin ni arbitraje.
Funcin de seguridad: Garanta de certeza, de saber a qu atenerse.
Funcin de libertad: Conecta la libertad con la ley, segn Montesquieu,
que arranca de los estoicos, de que para ser libre hay que ser siervos de
su ley.

b) Separacin de poderes: Con esto se pierde el Estado absoluto. Las primeras

referencias aparecen en Locke y Montesquieu. Esta separacin no puede ser
entendida de manera tradicional. El poder ejecutivo se ha convertido en el
poder mas fuerte debido a su gran crecimiento. Es una separacin funcional
y territorial y adems la separacin no supone la independencia total.
Eso en cuanto a los rasgos formales. En cuanto a los rasgos materiales, el
Estado de derecho, reconoce y garante los derechos fundamentales. Los tipos que
hay son en funcin de la incorporacin de las generaciones de derechos al Estado
de Derecho. Tenemos el estado LIBERAL, que integra los derechos individuales y
civiles que impide excesos de poder y crea un mbito de autonoma para la libre
toma de decisiones sin interferencias. Por otro lado tenemos el estado
DEMOCRTICO, que integra los derechos polticos. Y por ltimo esta el estado
SOCIAL, que integra los derechos de prestacin.

12

TEMA 6
1. Funciones del lenguaje. La norma como proposicin prescriptiva. Tipos de
normas. Principales dimensiones de las prescripciones
El Derecho consiste en un conjunto de normas y la Ciencia jurdica construye
enunciados sobre estas normas. El Derecho se expresa a travs del leguaje, a
travs de distintas funciones.
En relacin con la norma jurdica, FUNCIN PRESCRIPTIVA, que se utiliza cuando
se pretende condicionar o influir en la conducta de los dems, haciendo que stos
se comporten de determinada manera, para esto se emiten PROPOSICIONES
PRESCRIPTIVAS, que son la expresin de una determinada voluntad, que es la del
que emite la proposicin. Esta expresin no tiene por qu producir los efectos
pretendidos, pero no impide la prdida del carcter prescriptivo de la proposicin.
Dicho carcter depende de la intencin del sujeto que la formul. Por ello se
presupone que el sujeto que emiti la prescripcin se encuentra en una situacin de
superioridad respecto al destinatario de la norma y la posibilidad de adaptar
mecanismos para su cumplimiento.
Las proposiciones prescriptivas pueden ser evaluadas con los criterios de
validez, eficacia y justicia, pero no con los de verdad o falsedad.
2. Principales concepciones de las normas jurdicas
Empezaremos por la concepcin de KELSEN. La concepcin kelseniana es una de
las ms importantes. Diferencia entre norma jurdica, mandato jurdico y ley de la
naturaleza. Por noma jurdica se entiende que es un mandato, es decir, rdenes o
imperativos, su estructura es un supuesto de hecho, sancin (unido por un nexo
causal). El mandato jurdico describe e informa sobre el contenido del
ordenamiento. Y la ley de la naturaleza, en contraposicin con la norma jurdica, es
la vinculacin entre condicin y la consecuencia, sta regida por el principio de
causalidad (si se produce A, entonces se producir B, por tanto A causa B), mientras
que en las normas jurdicas rige el principio de imputacin o atribucin (cuando se
da A, se debe dar B, establecido por una determinada autoridad).
Segn Kelsen los rasgos bsicos de las normas jurdicas son:
a) Una norma es un mandato
b) Son normas sancionadoras, ya que el sistema jurdico es un sistema
coactivo. La tcnica de la coaccin se identifica con la sancin, por tanto,
como consecuencia son normas que prescriben sanciones.
c) Los enunciados en los que no aparece el elemento de sancin son: normas
no independientes o fragmentos de normas, que establecen conductas
contrarias a aquellas a las que est atribuida la sancin.
Aparte de estos rasgos Kelsen tambin vislumbra una serie de problemas en las
normas. Entre ellos esta el que si las autenticas normas jurdicas son las que
contienen sanciones, los destinatarios de dichas normas seran los sujetos
habilitados para aplicar esas sanciones. Otro problema es que los ciudadanos seran
los destinatarios directos de las normas secundarias, es decir, de los fragmentos de
normas.
Ahora vamos a ver la concepcin de HART, el cual hace su propuesta en su libro
El concepto de Derecho. Hart no apoya ni el concepto ni la comprensin de la
norma jurdica en el elemento de la sancin. Segn Hart, el concepto de Kelsen no
ofrece explicacin de tipos de normas muy importantes en el O.J y que no van
acompaadas de una sancin, que son las normas que confieren potestades,
permisos, habilitan hbitos de comportamiento
La propuesta de Hart consiste en afirmar que en el ordenamiento jurdico
existen dos clases de normas, las primarias y las secundarias. La diferencia entre
ambos tipos de normas viene determinada por la distinta funcin que cumplen en el
interior del ordenamiento y no por la estructura. Por tanto, las normas primarias son

13

aquellas de comportamiento, que establecen modelos de conducta dirigidos a los

ciudadanos y funcionarios. En cambio, las normas secundarias, son las reglas
referidas a las primarias, es decir, que especifican la manera en que las reglas
primarias pueden ser verificadas de forma concluyente, introducidas, eliminadas,
modificadas, y su violacin determinada. Existen tres tipos de reglas secundarias:
c) Reglas de conocimiento: Establecen los criterios ltimos de validez
que permiten certificar la pertenencia de una norma a un O.J.
d) Reglas de cambio: Dinamizan el ordenamiento, establecen los sujetos
y mecanismos a travs de los cuales se introducen, modifican o
expulsan normas del ordenamiento.
e) Reglas de adjudicacin: Atribuyen competencias a determinados
sujetos para comprobar si en ciertas circunstancias se ha producido
una violacin de una norma primaria, as como el procedimiento a
travs del cual se debe articular dicha comprobacin.
Por ltimo tenemos la concepcin de BOBBIO y de PECES-BARBAS, donde la
juridicidad (condicin de conforme con el derecho) de una norma vendr
determinada por su pertenencia al ordenamiento jurdico y no por la presencia de
un elemento estructural, como la sancin.
El carcter sancionador se predicar del ordenamiento en su conjunto y no de
todos y cada uno de los elementos del sistema (aunque no tenga sancin esa
norma, el ordenamiento se encargar de que la tenga indirectamente).
3. Principios y reglas
Hay que empezar por distinguir claramente un principio de una regla. Por
principio se entiende que son las exigencias de la justicia, de la equidad o de alguna
otra dimensin moral. Son normas abstractas, abiertas, indeterminadas. No
establecen consecuencias jurdicas. Se siguen automticamente cuando se
satisfacen las condiciones jurdicas. No establecen las condiciones que hacen
necesaria su aplicacin ni exigen una decisin particular. Como ejemplo de principio
podemos poner el Art 40 de la CE.
En cambio, las reglas son normas cerradas. Son aplicables al modo todo o nada
y tienen una consecuencia jurdica expresa. Requieren un cumplimiento pleno.
Como ejemplo podemos poner el Art 138 del CP.
De todas formas existen colisiones entre las reglas, que se pueden solucionar
introduciendo una clusula de excepcin de la norma, de esta manera se va el
conflicto y ambas reglas conservan la validez. Otra opcin es que una de ella no sea
vlida, con lo cual tendra que salir del ordenamiento.
En la colisin entre los principios, por ejemplo entre dos derechos
fundamentales. En este caso la solucin no viene determinada por la declaracin de
invalidez de alguno de los principios. El conflicto puede solucionarse y seguir siendo
validos los dos. Esto es debido a que el mecanismo de solucin viene dado por los
mecanismos de ponderacin del peso respectivo que tiene cada principio en ese
caso concreto.

14

TEMA 7
1.

El rasgo de la sancin institucionalizada

La sancin institucionalizada es un rasgo que afecta al conjunto de las normas,

superando la visin reducida de un Derecho visto slo desde la teora de la norma y
de la sancin que corresponde a cada una de ellas.
La definicin de norma como ordenadora de una sancin jurdica que Kelsen
utiliza, acaba por caracterizar al ordenamiento como sistema coactivo.
Kelsen consideraba que el ordenamiento estaba formado por normas autnomas
que establecen directamente sanciones y normas dependientes, consideradas como
normas secundarias respecto a las anteriores y que slo tendran la apariencia de
norma.
Por otra parte, desde la consideracin de la sancin como elemento identificador
del sistema hay que entender que aunque no todo mandato es una norma jurdica,
para Kelsen, toda norma jurdica contiene un mandato. Solo los mandatos que
hayan sido dictados por la autoridad reconocida por el ordenamiento y conforme al
procedimiento establecido tendrn el carcter de norma.
2.

Sistemas estticos y dinmicos

Kelsen construye el sistema jurdico a partir de la nocin de sistema dinmico

frente a los sistemas de carcter moral, que serian estticos. Una norma fundante
bsica sera el punto de referencia al que deben referirse el resto de las normas.
Las normas de tipo esttico se definiran por su contenido; su contenido es
tenido en cuenta para subsumir lo particular a lo general. Por lo tanto podemos
deducir el contenido de la norma particular a partir de la norma general. El principio
de validez del orden esttico parte de un vnculo de deducibilidad, ya que la norma
superior deducimos la norma inferior.
El tipo dinmico se caracteriza por una regla que habilita la produccin de otras
normas. La norma superior facultad a una autoridad normadora para producir
normas a partir de dicha autoridad y por los procedimientos adecuados. El principio
de validez del orden dinmico parte de un vnculo de legalidad.
En este sentido las relaciones de deducibilidad y de legalidad respecto a la
dependencia de normas superiores definiran cada uno de los rdenes, esttico y
dinmico.
3.

Sistemas externos y sistemas internos

Desde la propia consideracin normativista de qu son las normas, el sistema y

su relacin con dicha realidad queda afectado para estudiar la dimensin funcional.
Cuando Kelsen diferenciaba entre las normas y los enunciados de las mismas ya la
realidad quedaba filtrada por este anlisis lgico de las normas, arrastrando su
relacin con la realidad.
A partir de esta consideracin se pueden establecer las diferencias entre
sistemas internos y externos. Un sistema es externo cuando aquellos que lo realizan
parten de la idea de que las normas jurdicas no tiene una relacin especfica entre
ellas, sino que el jurista debe vincularlas desde un mbito externo al material
jurdico. Los sistemas externos necesitan de un sujeto que construya el esquema a
partir de sus conexiones.

15

El sistema interno construye, por el contrario, su sistematicidad desde dentro,

realizando las conexiones y las reglas que le permiten autoordenarse coherente y
lgicamente. Mientras los sistemas externos se proyectan sobre la ciencia y
consideran los datos previos anrquicos, los sistemas internos presuponen que los
datos estn ordenados y dirigen directamente su actividad sobre la materia jurdica.
4.

Caractersticas del ordenamiento jurdico, la unidad, coherencia y plenitud.

Las caractersticas del ordenamiento jurdico son tres:

Unidad: Esto es, considerar el conjunto de normas como un todo unitario,
organizado desde un ltimo fundamento de validez o desde elementos que doten
de unidad al sistema. Ahora vamos a ver la concepcin de diversos autores.
Empezamos por AUSTIN. El sostendr un concepto unitario del Derecho basado
en la idea de soberana. El legislador mantiene una soberana nica que permite
crear una estructura normativa de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos
refutada por una idea de sancin.
Para KELSEN, el sistema jurdico se apoya en una norma hipottica que asegura
su unidad y validez. La norma fundamental permite asegurar la pertenencia de las
normas a un determinado sistema. Este sistema est organizado conforme a una
jerarquizacin de normas cuya validez deriva de dicha norma fundamental.
HART se apoya en la denominada regla de reconocimiento, una regla ltima que
suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema.
Por ltimo DWORKING formula unos principios extrasistemticos como
practicas, usos, convicciones, costumbres que deben ser interpretadas por el juez.
Coherencia: El sistema se concibe como un conjunto ordenado de normas que
cuenta con una coherencia interna de sus componentes bsicos. Las bases de la
coherencia interna depender de que tipo de sistemas externos. Hay que tener en
cuenta cual es el criterio unificador de cada ordenamiento para poder establecer las
relaciones entre las normas.
Cuando dos o mas normas regulan un mismo supuesto de hecho, estableciendo
una consecuencia jurdica que es contradictoria u opuesta entre si. Existen dos
requisitos para una antinomia, la primera que las normas contrapuestas deben
pertenecer al mismo O.J, y el segundo es que las normas deben compartir el mismo
mbito de validez TEMPORAL, ESPACIAL, PERSONAL y MATERIAL.
Las antinomias se clasifican en tres categoras:
a) Antinomia Total-Total: Si se aplica una de las normas se entra en conflicto
frontalmente con la otra.
b) Antinomia Total-Parcial: Si los mbitos de validez coinciden parcialmente, la
antinomia se mantiene slo en ka parte comn.
c) Antinomia Parcial-Parcial: El mbito de validez de una norma es en parte
igual y en parte diferente en relacin con la otra, siendo el de la segunda
mas restringidos.
Para estos casos de conflicto existen una serie de criterios, que son:
a) Criterio jerrquico: Ley superior deroga ley inferior
b) Criterio crono lgico: Ley posterior deroga ley anterior
c) Criterio de especialidad: Prevalece la norma especial sobre la general en
materia, espacio o sujeto afectados.
d) Criterio de competencia: Atiende al principio de distribucin de materias que
se realiza en un O.J entre el Estado y las Comunidades Autnomas, debido a
que se reservan competencias exclusivas al Estado y otras al las CC.AA.
Pero an as tambin existe conflicto entre los criterios:

a) Criterio jerrquico/cronolgico: la norma superior y anterior prevalece a la

inferior y posterior.

16

b) Criterio jerrquico/ especialidad: La norma superior y general prevalece

sobre la norma inferior y especial.

c) Criterio jerrquico/competencia: La norma competente prevalece sobre la

d)
e)
f)

superior incompetente.
Criterio competencia/especialidad: LA norma competente y general
prevalece sobre la incompetente y especial.
Criterio competencia/ cronolgico: La norma competente y anterior
prevalece sobre la norma posterior e incompetente.
Criterio especialidad/cronolgico: No hay una regla ltima que dicte una
solucin inequvoca. La jurisprudencia suele dar prevalencia al criterio de
especialidad.

Plenitud: El sistema jurdico es un ordenamiento pleno. El dogma de la plenitud

del O.J establece que el Derecho debe dar una solucin para todos los casos a los
que una comunidad se enfrenta. Esto es irreal, puesto que el sistema exige que
operadores jurdicos tengan que completarlo acudiendo a principios, reglas,
mtodos o criterios. Los procedimientos para poder colmar estas lagunas son:
a) Procedimientos de HETEROINTEGRACIN: Un O.J se completara recurriendo
a fuentes que el propio sistema no contempla.
b) Procedimientos de AUTOINTEGRACIN: El sistema establece competencias y
procedimientos referidos a los jueces y tribunales para enfrentarse a los
casos donde exigen indefiniciones, ambigedadespara colmar las lagunas
jurdicas.
La analoga: Art 4.1 del CC: proceder la aplicacin analgica de las
normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico pero regulen
otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn. Como
consecuencia, se extrae de la ley la solucin de un caso sin consecuencia
jurdica especfica. No est permitido en el mbito penal.
Los principios generales del derecho: Categora hbrida que se extrae de un
derecho apoyado en una base fuertemente legalista y que presuponen que
el propio ordenamiento jurdico est articulado conforme a categoras
generales y que las normas se articulan conforme a dichos principios. No
est establecidos expresamente por el Derecho, pero pueden ser extrados
del mismo.

17

TEMA 8
1. La produccin normativa
Son los diferentes caminos, a travs de los que se originan las normas. Los centros
de produccin normativa son quienes son los competentes para producir normas.
Pueden hacer referencia a la autoridad normativa competente, al acto normativo,
documento normativo o norma en sentido estricto.
Entre los tipos de produccin podemos encontrar dos:
a) Produccin originaria: Crea la norma bsica del sistema o norma
reidentificacin de normas. Su centro de procedimiento es el poder
constituyente, y como resultado es el derecho constitucional. La norma
constitucional se sita el plano superior del O.J y establece criterios bsicos
de validez normativa, tanto formales como materiales.
b) Produccin derivada: Aquella que se produce en virtud de lo establecido por
la norma bsica. Tradicionalmente el Parlamento era el centro de produccin
mas importante, pero ahora ya no debido a la aparicin del concepto de
Constitucin y su significado, la ampliacin del mbito de intervencin del
Estado a travs, principalmente, de la Administracin, lo que conlleva un
aumento importante de sus normas. La crisis del concepto del Estado
soberano nacional, tanto por la descentralizacin administrativa y poltica
como por la presencia de normas internacionales. Por la incidencia de la
sociedad dentro de un Estado social y democrtico. Y por ltimo por la
posible consideracin del Poder Judicial como centro de produccin de
normas. Dentro de la produccin derivada podemos encontrar diferentes
subtipos como:
Derecho legal: Existen diferentes rganos competentes para crear leyes,
diferentes modos de producirlas y no es posible predicar un valor idntico
de todas ellas.
Derecho judicial: Es un tema problemtico. Posibilidad de considerar al
poder judicial como centro de produccin de normas.
Gobierno y Administracin
Particulares

18

2. El Derecho legal y el Derecho judicial

El Derecho legal tiene dos grandes centros de produccin normativa: el
Parlamento y el Gobierno.
El Parlamento es el rgano con competencia normativa que representa la
voluntad popular cuyas normas se sitan en los rangos jerrquicos ms elevados
del O.J.
a) Organizacin normativa estatal:
Leyes orgnicas: (Art 81 CE) Combinacin de un criterio material (aquellas
que desarrollan los derechos comprendidos en la seccin primera del
Captulo II de la CE, que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen
electoral general, y las dems previstas en la propia Constitucin) y un
criterio formal ( para su aprobacin, modificacin o derogacin se exige la
mayora absoluta del Congreso).
Leyes de bases: (Arts 82 y 83 CE): Contienen una serie de criterios precisos
y delimitados que el Parlamento dirige al Gobierno a travs de un Decreto
legislativo bajo la forma de un texto articulado, para que regule de
conformidad con ellos y sin posibilidad de modificarlas, en un perodo de
tiempo determinado, una materia especfica que no puede estar entre las
reservadas a las leyes orgnicas ni tener efectos retroactivos.
Leyes ordinarias: El resto de disposiciones que tienen su origen en el
Parlamento, que tienen como finalidad organizar normativamente el Estado
y cuyo procedimiento de elaboracin est contenido en los Art 87 a 91 de
la CE.
b) Organizacin normativa de las relaciones entre Estado y CC.AA
Leyes marco: Aquellas que atribuyen competencias normativas por parte
del Parlamento a las CC.AA sobre determinadas materias y fijando ciertas
directrices.
Leyes de tolerancia: Atribuyen competencias no slo normativas, de
titularidad estatal por parte del Parlamento a las CC.AA.
Leyes de armonizacin: Establecen los principios necesarios para
armonizar disposiciones normativas de las CC.AA an en materia que es de
competencia de stas, cuando este sea necesario para el inters general y
as lo considere la mayora absoluta tanto del Congreso como del Senado
Los Parlamentos autonmicos estn representados por las Asambleas
Legislativas de las CC.AA. sus normas se proyectan sobre una serie de materias
respecto a las cuales tienen competencia y en este sentido las normas originadas
en estos centros de produccin normativa estn supeditadas en un sentido material
a la Constitucin y a los diferentes Estatutos de Autonoma.
En el Parlamento Europeo la produccin normativa recae bsicamente en el
Consejo y en la Comisin, el Parlamento cuenta con lo que se ha denominado como
poder de codecisin, que no es otra cosa que su intervencin en la aprobacin de
determinadas reglamentos.
Ahora pasamos al Gobierno, el cual tiene la posibilidad de elaborar normas con
rango de ley cuando el Parlamento delega esta facultad, o cuando el O.J le confiere
a los gobiernos la posibilidad de elaborar este tipo de normas, es decir, en
situaciones especiales en las que se requiere una respuesta rpida, o en materia de
relaciones de Estado.

19

a) Ordenamiento Jurdico Estatal (Gobierno Estatal)

Decretos legislativos: Tienen su origen en las leyes de bases (para la
realizacin de textos articulados) y en leyes ordinarias (para la refundicin
de los textos).
Decretos-Leyes: Disposiciones legislativas no apoyadas en delegacin
expresa, son disposiciones provisionales que tienen posteriormente que
ser aprobadas por el Congreso.
b) Orden Jurdico Autonmico
Tiene competencia para producir normas con fuerza de ley
c) Poder Ejecutivo Comunitario
Es el centro de produccin normativa ms relevante de la UE, con el Consejo de
la Unin (formado por ministros o asimilados del Gobierno) y la Comisin europea
(formada por comisarios elegidos por los Gobiernos de los Estados miembros de
comn acuerdo).
El Consejo es el principal rgano legislativo. La Comisin europea tiene la
iniciativa legislativa. Las principales normas que tienen su origen en estos centros
son los llamados reglamentos, directivas y decisiones. Los reglamentos son normas
de alcance general, obligatorias en todos sus elementos y directamente aplicables
en cada Estado miembro. Las directivas son normas dirigidas a cada Estado
miembro y que obligan a la consecucin de un resultado, dejando libertad en
cuanto forma y medios. Por ltimo las decisiones son normas obligatorias en todos
los elementos, pero dirigidas a determinados Estados miembros.

d) Tratados Internacionales
Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho internacional. Se regulan en el Art 96.1 CE.
Todo eso es referente al derecho legal. Ahora toca el Derecho Judicial, el cual es
una cuestin problemtica:
a) En la cultura jurdica europea resulta difcil de sostener por varias
cuestiones:
Tradicionalmente se ha entendido como competencia del legislador la
elaboracin de las leyes. Sirva de ejemplo la consideracin sobre los jueces
de Montesquieu como la boca muda que pronuncia las palabras de la ley.
Esta visin est estrechamente relacionada con la idea de la codificacin, y
del positivismo jurdico.
En el S.XIX esta visin ser cuestionada por el llamado antiformalismo.
Denominadas normas confirmar esta visin: Art 1.6 CE
b) En la cultura jurdico anglosajona esta visin es distinta:
Escasa receptividad del Derecho Romano
Conexin entre jueces y abogados
El Derecho no se apoya en tres grandes cdigos, sino en la resolucin de
conflictos por parte de los jueces.
Utilizacin del precedente judicial.

20

3. Otras formas de produccin normativa

Otras formas de produccin normativa son el Gobierno y administracin por un lado,
y por otro los particulares.
El Gobierno y la Administracin tienen como fruto principal los reglamentos, aunque
tambin producen normas internas. Los reglamentos son una disposicin normativa
de carcter general, que carece de categora de ley, dictada por el Ejecutivo en
virtud de su propia competencia. Los tipos que hay son, ejecutivos si desarrollan
una ley; independientes si no presentan el desarrollo de una ley aunque estn
sometidas a ellas; y de necesidad si es fruto de una situacin coyuntural de tipo
especial.
Tienen reglamentos, la Administracin del Estado, las Autonomas y las locales. La
potestad para crear reglamentos reside en:
a) En la Administracin del Estado: Gobiernos, ministros y rganos inferiores.
b) En las Administraciones Autonmicas: Gobiernos de la Comunidad
Autonmica, los consejeros y rganos inferiores.
c) En las Administraciones Locales: Pleno del Ayuntamiento y Pleno de la
Diputacin Provincial, bajo las formas de reglamentos orgnicos, ordenanzas
y presupuestos.
Las normas internas son disposiciones que tiene como fin genrico el dirigir la
actividad de los rganos y funcionarios. No tienen el mismo procedimiento de
elaboracin que los reglamentos. Existen dos tipos, por un lado las instrucciones y
por otro las circulares.
Los particulares tienen dos tipos de produccin, de forma directa o indirecta. De
forma indirecta se describe la relevancia de los grupos sociales representativos en
la elaboracin de las normas realizadas desde los distintos centros de produccin
normativa.
De forma directa se refiere a la creacin directa de norma por los particulares, bien
a travs de grupos, bien a travs de individuos. Se realiza a travs de mecanismos
tradicionales.

a) Convenios colectivos: Contratos/textos negociados y celebrados por

b)
c)

representantes de trabajadores y empresarios para la regulacin de las

condiciones de trabajo, y que poseer el mbito de aplicacin que las partes
acuerden. Esto est reconocido en el Art 37.1 de la CE.
Normas corporativas: Cierta competencia como centros de produccin.
Contratos y negocios jurdicos: El contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna
cosa o prestar algn servicio. De los contratos derivan derecho y
obligaciones, e incluso mecanismos para la adopcin de sanciones.

21

TEMA 9
1. Interpretacin y aplicacin del Derecho
El lenguaje jurdico es un lenguaje especializado y que se caracteriza por la
utilizacin de trminos ambiguos y que requieren ser interpretados. Cabe distinguir
dos sentidos de interpretacin. Por un lado est el amplio, capaz de asignar
significado a expresiones del lenguaje jurdico; y por otro lado el estricto, capaz de
determinar el sentido de una expresin jurdica dudosa, aclarar lo que dice dicha
expresin o escoger entre significados enfrentados.
Pueden plantearse tres tipos de problemas: sintcticos, lgicos y semnticos. La
interpretacin posee un carcter problemtico pues cada operador puede dar una
interpretacin diferente, y que no puede determinarse como nica o verdadera. Los
tipos de interpretacin que hay son tres:
a) Declarativa: Significado exacto de las palabras que componen la norma.
b) Restrictiva: Aparta algunos de estos significados amparndose en el espritu
de la norma.
c) Extensiva: Aade algunos significados amprndose en el espritu de la
norma.

22

La interrelacin es una tarea que se vincula a la actividad de los jueces; todo

aquel que utiliza normas del O.J y la doctrina.
2. Criterios de interpretacin
Los criterios de interpretacin son las pautas que sirven de apoyo al operador
jurdico a la hora de interpretar las normas:
a) Criterio Gramatical: Interpretacin de las normas se haga atendiendo al
sentido propio de las palabras.
b) Criterio sistemtico: Las normas cobran sentido en relacin con el texto legal
que las contiene o con el ordenamiento. Este criterio funciona como criterio
gua y como criterio lmite.
c) Criterio Histrico: Tiene en cuenta sus antecedentes histricos y legislativos.
Tiene dos dimensiones, la histrica y de la voluntad.
d) Criterio Intencional y Teleolgico: La interpretacin debe atenerse al espritu
y finalidad de las normas.
e) Criterio Sociolgico: Aboga por tener en cuenta las circunstancias sociales.
Los criterios de interpretacin jurdica estn expuestos en el Art 3.1 del CC.
3. La interpretacin constitucional
El criterio constitucional es diferente al del resto de las normas jurdicas. Esto es
debido a dos razones, la primera es que tiene una distinta estructura de los
enunciados constitucionales, y la otra es la ausencia de un marco normativo que
sirva de regencia en al atribucin de significado.
La interpretacin desde la Constitucin:
a) La norma constitucional es criterio gua y lmite de cualquier interpretacin
jurdica.
b) Toda interpretacin que transgreda su significado ser invlida.
c) El significado que se atribuya a una determinada disposicin no puede
transgredirse el de una norma constitucional.
La interpretacin desde las normas constitucionales:
a) Con carcter general, las normas constitucionales que hacen referencia a
aspectos formales no presentan problemas de interpretacin
b) Las normas que suelen presentar problemas se refieren a valore, principios
La aplicacin de la norma es una actividad que consiste en la utilizacin de una
norma para la resolucin de un problema jurdico. Previamente la norma debe ser
interpretada por lo que se puede afirmar que la aplicacin es la utilizacin de la
interpretacin dada a una norma para resolver el problema jurdico. Son los
operadores jurdicos quienes la aplican ya que es la tradicin quienes lo han
considerado como competentes.
En la tradicin jurdica la aplicacin se ha descrito a travs de la SUBSUNCIN,
es decir, la solucin de los problemas puede ser representada como la realizacin
del silogismo perfecto; como una premisa mayor la norma jurdica, y como premisa
menor los hechos que se enjuician. Por tanto la solucin es el resultado de la
subsuncin de la premisa menor en el supuesto de hecho de la premisa mayor y
aplicando la consecuencia prevista de ste. La solucin/fallo judicial tiene que estar
justificado: EXIGENCIA DE JUSTIFICACIN. La exigencia de motivacin nos conduce
a la denominada ARGUMENTACIN.
4. La argumentacin jurdica
Tiene especial relevancia porque condiciona la argumentacin y la legitimidad
de la resolucin. Cuando la conclusin del silogismo no presenta todava el fallo de

23

la sentencia; por ejemplo la duracin de la pena de prisin con ciertos mrgenes

para el juzgado. Existen dos supuestos, el primero son los supuestos en los que el
silogismo necesita justificacin, y los segundos son los supuestos en los que no
existe razonamiento deductivo.
Distincin de la argumentacin jurdica frente a la argumentacin que se lleva a
cabo en otros mbitos, pues se encuentra fuertemente institucionalizada; se otorga
competencias a determinados rganos, jueces y tribunales, pero son decisiones por
argumentaciones que sean vlidas y ciertas.
Existen tres tipos de teoras de la argumentacin:
a)
b)
c)

Empricas: Tratan de explicar el empelo de determinados argumentos y las

concepciones que las acompaan.
Analticas: Se centran en la estructura lgica de los argumentos utilizados
y de los posibles.
Normativas: Pretende establecer modelo ideales de argumentacin o
correctos de argumentacin.

TEMA 10 Y 11
1. La relacin jurdica
Como concepto clsico se define como el vnculo entre sujetos de Derecho, nacido
de un determinado hecho, definido por las normas jurdicas como condicin de
situaciones jurdicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes, cuyo
objeto son las prestaciones garantizadas por la aplicacin de una consecuencia
coactiva o sancin.
Los elementos bsicos de la relacin jurdica son:
a) Vnculo: Correspondencia establecida por la relacin jurdica. Se basa en las
ideas de alteridad y bilateralidad.
b) Sujetos: Aquellos entre los que se pueden constituir vlidamente relaciones
jurdicas. Son de dos clases, personas fsicas y personas jurdicas.

24

Las teoras clsicas para justificar la atribucin jurdica de su personalidad

son:

Teora de la ficcin jurdica: Las personas jurdicas no son entidades

reales, su existencia se basa en una ficcin construida por el O.J por
razones de utilidad. Por lo que ser un instrumento tcnico-jurdico
cuya existencia depende nicamente del Derecho.
Teora organicista: Son entes con existencia real con voluntad propia
social que se independiza de cada una de las personas fsicas
integrantes de la misma.
Teora institucional: Carcter real de las personas jurdicas, que las
concibe como instituciones.

c) Hechos generadores: Los hechos generadores de las situaciones de poder y

de deber son definidos, de conformidad con el mtodo de las teoras
tradicionales por gnero y especia. As los hechos se diferencian en tres
categoras:

Hecho jurdico: Acto natural del que el Derecho hace derivar efectos
jurdicos.
Acto jurdico: Acontecimiento producido por la voluntad humana del
que el Derecho hace derivar efectos jurdicos.
Negocio jurdico: Declaracin de voluntad que tiende a la consecucin
de un fin practico en virtud de la tutela que le brinda el O.J.

d) Objeto: Son las ventajas patrimoniales y no patrimoniales que resultan el

punto de incidencia de los intereses de los sujetos de la relacin. Pueden ser.

Bienes: Objetos con existencia propia susceptible de apropiacin.

Pueden ser materiales o inmateriales.
Servicios: Actividades humanas que satisfacen determinadas
necesidades independientemente del objeto que pudieren producir.

2. El deber jurdico
El concepto de deber jurdico resulta una aportacin de las teoras
contemporneas del Derecho. En primer lugar, el deber jurdico no era mas que una
subespecie del concepto de deber moral. En segundo lugar, desde una perspectiva
propia del Derecho, el deber jurdico se manifestaba como el necesario concepto
correlativo al concepto primitivo y central.
En el primer sentido los planteamientos clsicos mantenan una continuidad
necesaria entre la Moral y el Derecho, bien sea incluyendo a ste en aquella, al
modo del pensamiento griego clsico, bien procediendo a una cuasi-legalizacin de
aquella. A principios del S XVI se manifiesta la primera diferenciacin entre Moral y
Derecho, siendo asignada a la primera el mbito de lo interno y al segundo el
mbito de lo externo.
En el segundo sentido, el concepto de deber jurdico tampoco obtuvo un
tratamiento especfico por parte de las teoras tradicionales porque result relegado
a una consecuencia necesaria del concepto central del Derecho: el derecho
subjetivo. Desde la perspectiva terica, el derecho subjetivo apareca como la
primera representacin cognoscitiva del Derecho.
Como conclusin, se puede sostener que las teoras tradicionales han relegado
el tratamiento de este concepto, reduciendo su estudio a entenderlo como la
obligacin de realizar aquel comportamiento que otros, titulares de un derecho
subjetivo, pueden tener la pretensin de exigirnos.
3. Ilcito y sancin

25

Segn la perspectiva clsica es el vnculo entre moral y Derecho. Carcter

prevalente del ilcito frente a la sancin. En el iusnaturalismo la licitud de la
conducta depende del concepto del bien y el acto ilcito como un mal. El Derecho
operaba como un instrumento represivo del ilcito.
Segn la nueva perspectiva las teoras positivistas cambian, ya que prescinden de
las consideraciones morales. Poniendo de ejemplo a Kelsen, para l la conducta es
antijurdica porque tiene como consecuencia una sancin. La sancin como idea
central de la teora kelseniana. Como caractersticas de la sancin tenemos:
a) Acto coercitivo: Establece la posibilidad de disponer la adopcin de medidas
coactivas para su imposicin, aunque no siempre ser necesaria la adopcin
de estas.
b) Privacin de un bien: Que es diferente a la dimensin psicolgica individual.
c) Imposicin por un rgano autorizado
d) Consecuencia de la conducta de un individuo aunque el sancionado no sea el
propio.

TEMA 13
1. Legitimidad del poder y justicia del Derecho
Poder y derecho son dos caras de la misma moneda, no existe justicia del
derecho sin poder legtimo, ni poder legtimo sin justicia del derecho.

26

La legitimidad del poder expresa su justificacin y esta se obtiene

racionalizando y organizando tanto es su origen como en su ejercicio. Entre las
formas para evaluar el ejercicio encontramos:
a) Organizacin del poder: Reglas para el reclutamiento de los miembros de los
rganos y de las instituciones, competencias y mbito de validez de las
mismas, procedimientos para el ejercicio de las competencias.
b) Lmites al poder: Sometimiento a la ley y al Derecho, separacin de poderes,
respecto a los derechos fundamentales.
c) Garantas frente al abuso del poder: Control judicial y garanta de la
Constitucin.
Como fines: la tica pblica, en el mbito jurdico, pues la accin del poder es a
travs del Derecho. La justicia del Derecho supone la realizacin de los objetivos
morales de tica pblica- del poder a travs del instrumento del Derecho. La base
de la justicia es el ideal de dignidad humana. Los contenidos de la justicia son los
valores de comunicacin entre poder y Derecho.
2. La justicia formal
El primero de los valores de la tica pblica es el de la seguridad jurdica, tanto
por ser histricamente el primero en nacer, como porque constituye la exigencia
previa de los dems valores. Reconociendo la justicia formal con la seguridad
jurdica y la justicia material con la libertad la igualdad y la solidaridad. El objetivo
de la seguridad jurdica es crear un mbito de certeza, de saber a que atenerse, que
pretende eliminar el miedo y la inseguridad en las relaciones sociales.
La necesidad de seguridad slo se formula en el trnsito de la modernidad. En
la Edad Media, la seguridad no se alcanzaba centralmente a travs del Derecho. El
Derecho persegua la justicia en el caso concreto y existan amplitud de poderes
medievales. La seguridad alcanzaba a travs de la hegemona de la Iglesia catlica.
Esta idea de seguridad se rompe con la divisin de la Iglesia. Surge una nueva
forma de seguridad, desde el Derecho, que tendr su reflejo en poder en el
Derecho.
3. La justicia material
Estamos ya ante los valores que marcan el contenido del Derecho y que
pertenecen a la tica pblica de la modernidad. Son la libertad la igualdad y la
solidaridad.
Empezaremos con la libertad. Existen tres tipos:
a) Libertad de eleccin: Es la libertad que permite escoger entre diversas
posibilidades en base a su moralidad.
b) Libertad moral: Es una meta, un fin. Es consecuencia del adecuado ejercicio
de la libertad de eleccin.
c) Libertad social, poltica y jurdica: Valor central de la tica pblica. Libertad
instrumental para crear en la vida asocial, a travs del Derecho, las
condiciones para que cada individuo ejercite la libertad de eleccin y la
libertad moral. El fin ltimo es la realizacin de la idea de dignidad humana.
Es la libertad para hacer lo que se quiera y libertad para poder hacer lo que
se quiera, y para intervenir en lo que se debe hacer, en los criterios de
decisin poltica.

Libertad protectora: Poder decidir el propio comportamiento y actuar

sin obstculos o barreras de los poderes pblicos, de otros grupos
sociales o de los particulares.
Libertad promocional: Parte de la constatacin de necesidades sin
satisfacer que impiden o dificultan el ejercicio del primer tipo de

27

libertad protectora. Estas necesidades pueden ser radicales, de

mantenimiento o de mejora.
Libertad social, poltica y jurdica: Es la libertad de participacin.

Ahora vamos con la igualdad. Podemos encontrar dos tipos:

a) Igualdad formal: Que hace referencia a una igualdad como una

b)

generalizacin (con consecuencias jurdicas); igualdad de procedimiento o

procesal (mismos rasgos para resolver los conflictos); igualdad de trato (en
las resoluciones); igualdad como equiparacin y no discriminacin; como
diferenciacin (rasgos que justifican la desigualdad).
Igualdad material: Poderes pblicos que crean normas para que la igualdad
sea efectiva y real.

Por ltimo tenemos la solidaridad. El cual es el valor superior que incide en la

organizacin jurdica de la sociedad como fundamento de los principios de
organizacin e interpretacin y de los derechos. Este valor fundamenta derechos
como el del medio ambiente o el derecho a un patrimonio genrico en un futuro.
El punto de partida es el reconocimiento de la realidad del otro y la
consideracin de sus problemas como algo no ajeno. Del valor de solidaridad se
derivan deberes que realmente son derechos-deberes.
4. Los principios y los derechos como desarrollo de los valores
Los principios son criterios para la accin, estableciendo fines del O.J moderndolo e
instruyendo a los operadores jurdicos para tener un comportamiento correcto en la
produccin, aplicacin e interpretacin del Derecho. Existen:
a) Principios de organizacin: Son criterios para racionalizar el poder
justificndolo y para que el propio poder se adaptara a los valores de
libertad, igualdad y seguridad.
b) Principios de produccin normativa: Establecer criterios generales para la
accin de las fuentes del Derecho.
c) Principios de interpretacin en la aplicacin de las normas: Suministrar
razones en los casos en que no exista una norma reglada, y si existe, para
orientar a los operadores competentes.
Los derechos es la realizacin de la idea de dignidad humana de libertad, igualdad y
solidaridad. Sus derechos histricos con necesidad de garantizarles proteccin. Se
pueden clasificar en:
a) Por su contenido: Tenemos derechos personalsimos, de sociedad,
comunicacin y participacin, polticos, y de seguridad jurdica.
b) Por su ejercicio: Tenemos derechos de no interferencia, de participacin, de
prestacin y de deber.

28

TEMA 14
1. La obediencia al derecho
La posible existencia de una obligacin de obedecer al Derecho representa un
viejo problema del Derecho, siendo objeto de reflexin filosfica. La raz del
problema radica en que el Derecho, con sus normas, no slo otorga derechos,
tambin fuerza deseos y conducta, imponiendo deberes y obligaciones. Dichas
obligaciones pueden llegar a ser prestaciones personales especialmente intensas.
Ello conduce a los ciudadanos a la reflexin sobre la justicia de dichas normas y, por
tanto, a cuestionar, en no pocas ocasiones, la obediencia de las mismas.
La historia de la humanidad nos muestra situaciones en las que las personas se
encuentran ante la obligacin jurdica de obedecer un Derecho que les parece
injusto. La problemtica que presenta en la coyuntura histrica actual la obediencia
al Derecho exige que nos fijemos tanto en el contenido de la justicia del Derecho
como en otros aspectos como la concepcin sobre la relacin moral-polticaDerecho, que estar en la base de la justificacin moral de la obediencia al Derecho.
Y en la existencia del poder democrtico, de la legitimidad democrtica.
Se nos presentan cuatro modos de de relacin entre Derecho, moral y poltica. El
primer modelo sera el de la separacin total entre ellos. Se tratara de tres rdenes
normativos autnomos que responden a una lgica propia y distinta que regula,
asimismo, sectores diversos e independientes. El segundo modelo es de la
separacin relativa, enfoque que mantiene la tesis de la autonoma e independencia
conceptual de cada una de las tres formas de normatividad, pero reconoce
determinados puntos de conexin e interferencia. El tercer modelo es el de la
integracin absoluta, que responde al viejo ideal de un orden jurdico y una vida
poltica sustentados sobre la moral, dndose pues una estricta integracin de los
tres mbitos normativos de la conducta prctica. El cuarto modelo sera el de la
integracin relativa. Pretende la autonoma e independencia relativa del Derecho,
moral y poltica en determinados aspectos y su coincidencia necesaria en otros.
Para una mayor clarificacin del problema, a efectos de saber a que tipo de
moral nos estamos refiriendo, ya puede ser el tipo de moral influye en la
determinacin del contenido del Derecho. Son tres tipos, moral individual, de los
sistemas religiosos y la moral social.
2. Obligacin moral y obligacin jurdica
La obligacin jurdica deriva de la existencia de una norma jurdica de
referencia. Al mismo tiempo que se conceden derechos a unos, a otros se les
establece la carga de no pervertir los fines, ni dificultar el cumplimiento, es decir, la
obligacin jurdica del respeto.
Los elementos preponderantes de la obligacin jurdica sern, en primer lugar,
la existencia de una norma jurdica de cobertura y en segundo lugar, un sujeto
obligado.
La obligacin jurdica est igualmente vinculada con el carcter coactivo del
ordenamiento jurdico. La coaccin es el ltimo recurso para forzar el cumplimiento
del Derecho y conseguir la pretendida obediencia. La obligacin jurdica de
obediencia al Derecho no deriva nicamente del carcter coactivo del O.J, sino
tambin de las dimensiones ticas del propio Derecho, que en sus normas
interioriza valores.
La obligacin jurdica debemos diferenciarla respecto de la obligacin moral y de
la obligacin poltica. La obligacin moral se refiere a aquella que se origina en la
conciencia moral, autnoma y voluntaria, y la obligacin poltica es aquella que se

29

refiere al deber que nace de la adhesin o participacin en una cierta organizacin

poltica.
La obligacin poltica tiene algo de obligacin legal y de obligacin moral. No
hay una obligacin moral diferente de la obligacin poltica respecto del Derecho. La
obligacin poltica se refiere a la respuesta del ciudadano en relacin con el O.J y el
sistema poltico en el que vive.
3. La desobediencia civil y la objecin de conciencia
La desobediencia civil supone una desobediencia, no violenta, que practica una
persona o, normalmente, un grupo social frente a todo o parte de un determinado
Derecho. Se trata de manifestar al poder, pero tambin y sobre todo a la opinin
pblica, la no aceptacin de la norma o normas impugnadas.
Normalmente son razones morales las que motivan la desobediencia civil, pero
caben otras motivaciones, sobre todo de carcter ideolgico-poltico. En todo caso
lo que se busca el la abolicin de la norma o normas que se consideran injustas; se
trata de desobediencias que, en general, persiguen implantar o preservar el sistema
democrtico frente a desviaciones en polticas generales, en leyes o en otras
normas inferiores.
Hay que sealar que la desobediencia civil supone el aceptar las consecuencias
jurdicas desagradables que el Derecho reserva a los infractores, es decir, sanciones
y penas tipificadas.
La objecin de conciencia supone, pues, excepcionar el cumplimiento de una
determinada norma jurdica que impone prestaciones personales al ciudadano que
ejerce la objecin.
Mientras que la desobediencia civil supone un rechazo del Derecho vigente, en
consecuencia inaceptable por el mismo, la objecin de conciencia si est permitida
por el Derecho.
La objecin de conciencia no es esgrimible frente a cualquier prestacin
personal. Impuesta por el Derecho positivo. La fundamentacin de la objecin de
conciencia reside en la posible injusticia o falta de legitimidad de la prestacin que
impone la norma jurdica. Para ciertas conciencias existe una quiebra de dicha
legitimidad.
En todo caso la objecin de conciencia se produce ante una posible violacin de
la tica privada, es decir, cuando se produce en una circunstancia concreta,
regulada por normas que establecen obligaciones generales, grupos de personas
consideran que el cumplimiento de las referidas obligaciones daan
irremisiblemente sus ideales del bien o de la virtud y cuando estas circunstancias
son consideradas relevantes por el legislador o el juez.

30