DE LA LEGALIDAD AL SISTEMA DEL DERECHO

POR HJALMAR FREDD NEWMARK DIAZ

En el libro se implementan algunas ideas relacionadas con aspectos sociolgicos y
consideraciones tericas de distintas reas y cmo se aplican las mismas al derecho.
Para ello el autor tomo como fundamento principal la teora de la sociedad
planteada por Niklas Luhmann puesto que exista, una pelea abierta entre dos
corrientes: el estructuralismo y el funcionalismo.
Ante esta circunstancia se entiende, por Luhmann, que en la teora sociolgica se
debe comprender que los cambios son necesarios para responder a los que la
sociedad est sufriendo desde el siglo XVIII por lo que vuelve a la teora Parsoniana
de una sociedad compuesta por acciones y no por hombres, de esa manera se
percata que el elemento de la flexibilidad es importante para que cuando la sociedad
cambie, la teora no quede obsoleta.
El argumento utilizado tanto por NEWMARK al realizar el anlisis sobre la teora
de Luhmann corresponde al estudio de varios autores que pueden dar cuenta de
aspectos de gran relevancia en el rea de la legalidad y los sistemas, uno de ellos el
derecho. Se comprende entonces en ste escrito la Teora de Humberto Maturana,
Francisco Varela, George Spencer Brown, Frederich Von Hayek, Gregory
Batenson, Ilya Prigonine, Heinz Von Foerseter, Morgan Morin, Charles Darwin,
entre otros.
Se plantea en la teora sociolgica que deseaba desarrollar Luhmann una teora
general pero que dejara atrs la idea de objetividad vs subjetividad y para ello
concentro sus esfuerzos en mostrar una teora del derecho que no solo describa el
derecho como un campo autnomo de la sociedad, sino que tambin soporte la
misma, siendo este el principal objetivo del documento.
As que un primer punto a tener en cuenta en el libro es lo concerniente a la
observacin, pero no a cualquier tipo de observacin, sino a aquella que esta
enfocada a realizar un anlisis de un determinado asunto. Para ello, se hace un
primer planteamiento que es: las observaciones dependen del observador.
El planteamiento se configura como una epistemologa constructivista como la de
Luhmann en donde, segn el escrito, es aplicable la metfora de la mancha ciega 1
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Es un problema neurolgico, que se da a raz de daos en la regin occipital del cerebro y se le denomina
Escotoma que consiste en la imposibilidad de ver lo que no se puede ver.

consistente en la limitacin que se tiene al observar determinadas cosas, pero se

enfoca ms a los problemas del conocimiento y por ello requiere nuevos
mecanismos por cuanto los existentes son insatisfactorios.
Posteriormente se plantean dos errores epistemolgicos originados en la metfora
planteada y son: 1. Creer que los objetos, es decir, la realidad, tiene propiedades
independientes y 2. La causalidad como tradicin cientfica, en donde los objetos no
son percibidos por el cerebro, sino que a partir de las percepciones se hace una
inferencia del mundo.
En este acpite se desarrollan otras ideas alrededor de la metfora ya planteada y
que conllevaron a Luhmann a realizar un nfasis en los trminos de distincin e
indicacin. Respondiendo a un interrogante fundamental en sta investigacin y es
Qu es una diferencia? a lo que el autor recurre a responderla indicando que una
diferencia no slo es la diferencia entre informacin y diferencia, sino que tambin
es aquello que no puede ser observado, es decir, la distincin misma.
Lo que permite desarrollar un segundo planteamiento y es el de la epistemologa de
la observacin en la sociedad de la sociedad de Niklas Luhmann para quien la
observacin es un manejo de distinciones y desarrolla tambin la idea de los
sistemas autopoieticos o que son capaces de reproducirse y mantenerse por s
mismos y en donde la autoreproduccin solo es posible con la ayuda de
autobservaciones. As, un sistema social est constituido por unidades elementales
como la comunicacin que es unidad elemental de la autoconstitucin, la accin es
la unidad elemental de la autobservacin y la autodescripcin de los sistemas
sociales. Existe as una diferencia entre sistema y entorno.
Por esta razn la autoobservacin es una condicin previa de la formacin de las
estructuras y esta, a la vez es condicin tanto para la observacin como para la
autobservacin puesto que sta es una operacin que forma la base de la
constitucin de las estructuras de los sistemas sociales manejndolos a ellos.
Pero el problema planteado se ve enfocado a que la observacin y las
investigaciones que de ella surjan deben ser objetivas y no, por el contrario, como lo
sealaba Luhmann al describir el cambio producido por Jhering, de adjudicar
siempre a la sociedad en primer lugar la creacin de sistemas. Por esa afirmacin
Luhmann diferencia entre unidad y complejidad identificndolas como
autoabstracciones paralelas, V. gr. La justicia es una unidad compleja porque ella
tiene una relacin entre sistema y entorno y, por otro lado, que el entorno interno del

sistema jurdico es ocupado por la dogmtica que consiste en formular conceptos

socialmente adecuados.
En una segunda parte se plantea la diferencia entre normativamente cerrado y
cognitivamente abierto, siendo el postulado inicial enfocado en las autoreferencias
como formas de indicar lo mismo mediante otros mecanismos o sistemas lo que
contribuira al entendimiento de un determinado asunto ponindolo en contexto.
Empero, la autoreferencia debe considerar 3 diferencias: 1. La de los elementos y
las relaciones, 2. El antes y el despus y 3. Sistema y entorno.
En primer lugar, la diferencia entre elementos y relaciones cuando ellas constituyan
la base puede ser estudiada, a travs de la autoreferencia en su forma mnima como
lo es la autoreferencia basal o el elemento, que en cualquier sistema social es la
comunicacin. As advierte el autor que la diferencia entre elemento y relacin esta
formulada en trminos de su aplicacin generalizada y es tratada en las sociedades
funcionalmente diferenciadas como complejidad.
En segundo lugar, la diferencia entre antes y despus o tambin conocida como
reflexividad. ste aspecto parece ser de los ms relevantes en tanto se considera
como una autoreferencia procesal cuando el antes y el despus en los
acontecimientos constituyan la base. Es as que se puede hablar de reflexividad
cuando se hace alusin a los precedentes ya que la decisin de un caso puede ser
utilizada para otro anlogo.
Finalmente, la reflexin se da en la diferencia entre el sistema y el entorno siendo
esta su base fundamental y en el contexto jurdico solo se encuentra planteada
cuando el sistema utiliza como punto de referencia para su autoreproduccin la
referencia al sistema y por exclusin, no al entorno.
Lo anterior conlleva nuevamente al estudio de los sistemas autopoieticos los cuales
son definidos por Luhmann como: sistemas autoreferenciales que reproducen todo
tipo de unidad que requieren y emplean. Para Luhmann esto se resume en que el
sistema legal es normativamente cerrado puesto que produce sus propios elementos
como unidades legalmente relevantes.
En la tercera parte se hace alusin a la evolucin y la adaptacin en cuanto un
hiperciclo existente ora como alternativa ora como complemento de la autopoiesis y
que consiste en un sistema que conecta unidades autocataliticas o autoreplicativas a
travs de uniones cclicas.

La diferencia entre la autopoiesis y el hiperciclo se puede resumir en las

propiedades del hiperciclo al menos a nivel biolgico molecular - (1. Provee una
coexistencia estable y controlada de todas las especies conectadas por la va de la
unin cclica, 2. Permite el crecimiento coherentemente de todos los miembros, 3.
Compite con toda unidad replicativa que no pertenezca al ciclo, 4. Puede aumentar
o reducir su tamao si ofrece una ventaja selectiva, 5. No se unen fcilmente en
redes de mayor orden, 6. Las uniones internas y las propiedades cooperativas de un
hiperciclo pueden evolucionar a una funcin ptima y 7. La seleccin de un
hiperciclo es definitiva; Mientras que las propiedades antipoieticas son: un sistema
dinmico, definido como unidad compuesta y una red de produccin de compuestos
que a) a travs de su interaccin recursiva regenera la red de producciones que lo
producen y b) llevan a cabo esta red como una unidad al constituir y especificar sus
lmites.
En suma, se tiene que para el sistema del derecho esto significa que el sentido
jurdico no deriva de un solo nivel o estrato privilegiado que le da carcter de
normativo y que contiene dimensiones universales.
El estudio sociolgico realizado por Luhmann construy los pilares fundamentales
para una teora sociolgica constructivista donde se deba observar, indicar lo
observado sin que se llegue a comprometer el contenido terico de la sociedad
observada. Es relevante entonces, la teora de Luhmann en tanto permite identificar
y explicar el cambio en una sociedad, haciendo nfasis en sus componentes de
unidad y en aquellos ms complejos haciendo que los cambios de la sociedad no
afectaran el comportamiento de la aplicacin de una determinada norma, sino que,
por el contrario, la norma se ajustara a dichos cambios sociales haciendo a aquellos
ms flexibles ante los cambios de la sociedad y soportar las contingencias.