De Jure
www.mpmg.mp.br/dejure
21
Revista Jurdica
De Jure
www.mpmg.mp.br/dejure
21
jul.|dez.
2013
1
De Jure - Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais / Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.
v. 12, n. 21 (jul./dez. 2013). Belo Horizonte: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais /
Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional / Diretoria de Produo Editorial, 2013.
Semestral.
ISSN: 1809-8487
Continuao de: Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.
O novo ttulo mantm a sequncia numrica do ttulo anterior.
1. Direito Peridicos. I. Minas Gerais. Ministrio Pblico.
CDU. 34
CDD. 342
PEDE-SE PERMUTA
WE ASK FOR EXCHANGE
ON DEMANDE LCHANGE
MANN BITTET UM AUSTAUSCH
SI RIQUIERE LO SCAMBIO
PIDEJE CANJE
ERRATA: V. 12, edio n. 20, p. 103. Onde se l artigo enviado em..., leia-se
artigo aprovado em....
Linha Terica:
A Revista De Jure foi sistematizada dentro de uma nova filosofia
pluralista transdisciplinar e multidisciplinar, permitindo o acesso
informao em diversas reas do Direito e de outras cincias. A revista destina-se aos operadores de Direito e sua linha terica segue,
principalmente, o ps-positivismo jurdico no que denominado
neoconstitucionalismo, valorizando a Constituio Federal de 1988
como centro de irradiao do sistema e como fonte fundamental do
prprio Direito nacional. O neoconstitucionalismo a denominao atribuda a uma nova forma de estudar, interpretar e aplicar a
Constituio de modo emancipado e desmistificado. A finalidade
superar as barreiras impostas ao Estado Constitucional Democrtico de Direito pelo positivismo meramente legalista, gerador de bloqueios ilegtimos ao projeto constitucional de transformao, com
justia, da realidade social.
A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de
seus autores.
Theoretical Profile:
The Journal De Jure was systematized according to a new philosophy
pluralist, transdisciplinar and multidisciplinar, allowing the access to
information in many areas of Law and of other Sciences. It is intended
for law enforcement agents and its theoretical grounds mainly
follow the legal post-positivism doctrine, with a special emphasis
on the neoconstitutionalist approach. Neoconstitutionalism is a
new theory to study, interpret and enforce the Constitution, aiming
at overcoming barriers imposed to the lawful democratic states
by the legal positivism, which blocks the constitutional project of
transformation of the social reality.
The responsibility for the content of the articles is solely of their
respective authors.
PBLICO ALVO
A De Jure est voltada a um pblico de membros do Ministrio Pblico, magistrados,
juristas, operadores do Direito em geral, pesquisadores, professores, estudantes,
tomadores de deciso de alta qualificao que atuam na rea de administrao de
organizaes pblicas, privadas e do terceiro setor.
TARGET AUDIENCE
De Jure is intended for an audience of public prosecutors, judges, public defenders,
lawyers, legal practitioners, scholars, researchers, professors, post-graduation and
undergraduate students, upper-managers and decision-maker agents who work in the
administration of public, private and third sector organizations.
COPYRIGHT
A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus respectivos
autores. Permite-se a reproduo total ou parcial dos trabalhos, desde que explicitamente
citada a fonte.
A Revista De Jure requer aos autores que estes concedam a propriedade de seus direitos
de autor, para que os artigos e materiais sejam reproduzidos e publicados em meio
impresso ou na homepage da Revista De Jure, para fins exclusivamente cientficos e
culturais, sem fins de lucro.
COPYRIGHT
The responsibility for the content of material published is solely of their respective
authors. Partial or total reproduction of works is allowed provided there is explicit
citation of the source.
De Jure requires that authors renounce their authorship rights so that the articles and
other materials are reproduced and published in printed version or at the homepage of
Journal De Jure, for non-profit scientific and cultural purposes.
INDEXAO E DISTRIBUIO
A revista encontra-se depositada nas principais bibliotecas do sistema nacional (COMUT)
e indexada em: RVBI Senado Federal; Biblioteca Virtual do Ministrio Pblico de
Minas Gerais; Instituto Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia (IBICT);
Ulrichs Periodicals Directory; Sistema Regional de Informacin em Lnea para Revistas
Cientficas de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal (LATINDEX). A Revista De Jure
recebeu ainda a qualificao de peridicos da QUALIS sistema nacional de avaliao do
Ministrio da Educao (MEC), utilizado para avaliar e classificar peridicos como meios
de produo cientfica. A revista distribuda por meio de permuta e doao.
INDEXATION AND DISTRIBUTION
De Jure can be found in the main libraries of the Brazilian national system (COMUT) and
it is indexed at: RVBI Brazilian Federal Senate; Virtual Library of the Public Prosecution
Service of Minas Gerais; Brazilian Institute of Information on Science and Technology
(Instituto Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia - IBICT); Ulrichs Periodicals
Directory; Sistema Regional de Informacin en Lnea para Revistas Cientficas de Amrica
Latina, el Caribe, Espaa y Portugal (LATINDEX). De Jure was also qualified in the QUALIS
system the national system of the Brazilian Ministry of Education (MEC) to evaluate
and classify journals as means of scientific production. De Jure is distributed by means of
exchange or donation only.
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA
Procurador de Justia Carlos Andr Mariani Bittencourt
DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL
Promotor de Justia Luciano Luz Badini Martins
COORDENADOR PEDAGGICO DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL
Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida
ASSESSORA ESPECIAL DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA (CEAF)
Promotora de Justia Danielle de Guimares Germano Arl
SUPERINTENDENTE DE FORMAO E APERFEIOAMENTO
Tereza Cristina Santos Barreiro
DIRETORA DE PRODUO EDITORIAL
Alessandra de Souza Santos
EDITOR RESPONSVEL
Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida
CONSELHO EDITORIAL
Procurador de Justia Adilson de Oliveira Nascimento, Doutor
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Procurador de Justia Rodrigo Canado Anaya Rojas, Mestre
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Promotor de Justia Bergson Cardoso Guimares, Mestre
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Promotor de Justia Carlos Alberto Valera, Mestre
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Promotor de Justia Leonardo Barreto Moreira Alves, Mestre
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Promotor de Justia Renato Franco de Almeida, Doutor
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Promotor de Justia Rosngelo Rodrigues de Miranda, Doutor
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Promotor de Justia Wagner Marteleto, Mestre
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Prof. Dr. Antnio Gidi (Houston University, Estados Unidos)
Prof. Dr. Carlos Francisco Molina del Pozo (Universidad de Alcal, Espanha)
Prof. Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico)
Prof. Dr. Eduardo Martinez Alvarez (Universidad Del Museo Social Argentino, Argentina)
Prof. Dr. Giovanni Aldo Luigi Allegretti (Investigador snior no Centro de Estudos Sociais, Coimbra, Portugal)
Prof. Dr. Juan Carlos Ferr Oliv (Universidad de Huelva, Espanha)
Prof. Dr. Mrio Frota (Associao Portuguesa de Direito do Consumo, Portugal)
Prof. Michael Seigel (University of Florida, Estados Unidos)
Prof. Dr. Vittorio Manes (Universidade de Salento, Itlia)
Prof. Dr. Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (Ministro do Superior Tribunal de Justia, Brasil)
Prof. Dr. Aziz Tuffi Saliba (Fundao Universidade de Itana, Brasil)
Profa. Ma. Cristina Godoy de Arajo Freitas (Promotora de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Brasil)
Esp. Dermeval Farias Gomes Filho (Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Brasil)
Prof. Dr. Elton Venturi (Procurador da Repblica do Estado do Paran, Brasil)
Prof. Dr. Emerson Garcia (Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Brasil)
Prof. Dr. Fabiano Augusto Martins Silveira (Conselheiro do Conselho Nacional Ministrio Pblico, Brasil)
Prof. Dr. Humberto Theodoro Jnior (Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil)
Prof. Me. Joo Cancio de Mello Junior (Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Prof. Dr. Jos Aroudo Mota (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, Paran)
Prof. Me. Jos dos Santos Carvalho Filho (Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Brasil)
Prof. Dr. Jos Roberto Marques (Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Brasil)
Prof. Dr. Juarez Estevam Xavier Tavares (Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Brasil)
Profa. Dra. Jussara S. A. Nasser Ferreira (Fundao Universidade de Itana, Brasil)
Prof. Me. Leonardo Silva Nunes (Centro Universitrio Newton Paiva, Brasil)
Esp. Luciano Coelho de vila (Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Brasil)
Prof. Me. Luciano Jos Alvarenga (Centro de Atualizao em Direito - CAD, Universidade Gama Filho, Brasil)
Prof. Dr. Luiz Flvio Gomes (Coordenador Rede LFG So Paulo, Brasil)
Prof. Dr. Luiz Manoel Gomes Jnior (Fundao Universidade de Itana, Brasil)
Profa. Dra. Maria Garcia (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Brasil)
Profa. Dra. Maria Tereza Aina Sadek (Universidade de So Paulo, Brasil)
Prof. Dr. Mrio Lcio Quinto Soares (Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Brasil)
Profa. Dra. Miracy Barbosa de Sousa Gustin (Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil)
Prof. Dr. Nelson Nery Junior (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Brasil)
Prof. Dr. Nilo Batista (Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Brasil)
Prof. Dr. Ricardo Carneiro (Fundao Joo Pinheiro, Brasil)
Prof. Me. Robson Renault Godinho (Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Brasil)
Profa. Dra. Rosnia Rodrigues de Sousa (Fundao Joo Pinheiro, Brasil)
Prof. Dr. Rosemiro Pereira Leal (Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Brasil)
EDITORAO
Alessandra de Souza Santos
Helena Carvalho Moyss
Joo Paulo de Carvalho Gavidia
REVISO
Fernanda Cunha Pinheiro da Silva
Josane Ftima Barbosa
Renato Felipe de Oliveira Romano
Arthur Almeida Passos (estgio supervisionado)
Nayara Garfalo e Santos (estgio supervisionado)
CAPA
Rafael de Almeida Borges
PROJETO GRFICO
Joo Paulo de Carvalho Gavidia
DIAGRAMAO
Rafael de Almeida Borges
TRADUO
Alessandra de Souza Santos
COLABORARAM NESTA EDIO COMO REVISORES AD HOC
Promotor de Justia Marcos Pereira Anjo Coutinho, Especialista (Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil)
Promotor de Justia Eduardo Sens dos Santos, Especialista (Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, Brasil)
Prof. Me. Jorge Patrcio de Medeiros Almeida Filho (Faculdade de Direito Novos Horizontes, Brasil)
Prof. Me. Ricardo Ferreira Sacco (Fundao Mineira de Educao e Cultura FUMEC, Brasil)
ATTORNEY-GENERAL
Carlos Andr Mariani Bittencourt - Prosecutor in the Court of Appeal of the State of Minas Gerais
DIRECTOR OF THE CENTER OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT
Minas Gerais State Prosecutor Luciano Luz Badini Martins
PEDAGOGICAL COORDINATOR OF THE CENTER OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT
Minas Gerais State Prosecutor Gregrio Assagra de Almeida
SPECIAL ADVISOR OF THE ATTORNEY-GENERAL (CEAF)
Minas Gerais State Prosecutor Danielle de Guimares Germano Arl
SUPERINTENDENT OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT
Tereza Cristina Santos Barreiro
DIRECTOR OF EDITORIAL PRODUCTION
Alessandra de Souza Santos
CHIEF EDITOR
Minas Gerais State Prosecutor Gregrio Assagra de Almeida
EDITORIAL BOARD
Adilson de Oliveira Nascimento, PhD
(Prosecutor in the Court of Appeal of the State of Minas Gerais, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brazil)
Rodrigo Canado Anaya Rojas, MA
(Prosecutor in the Court of Appeal of the State of Minas Gerais, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brazil)
Minas Gerais State Prosecutor Bergson Cardoso Guimares, MA
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brazil)
Minas Gerais State Prosecutor Carlos Alberto Valera, MA
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brazil)
Minas Gerais State Prosecutor Leonardo Barreto Moreira Alves, MA
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brazil)
Minas Gerais State Prosecutor Renato Franco de Almeida, PhD
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brazil)
Minas Gerais State Prosecutor Rosngelo Rodrigues de Miranda, PhD
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brazil)
Minas Gerais State Prosecutor Wagner Marteleto, MA
(Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brazil)
Prof. Antnio Gidi, PhD (Houston University, USA)
Prof. Carlos Francisco Molina del Pozo, PhD (Universidad de Alcal, Spain)
Prof. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, PhD (Universidad Nacional Autnoma de Mexico, Mexico)
Prof. Eduardo Martinez Alvarez, PhD (Universidad Del Museo Social Argentino, Argentina)
Prof. Giovanni Aldo Luigi Allegretto, PhD (Senior researcher Center of Social Studies, Coimbra, Portugal)
Prof. Juan Carlos Ferr Oliv, PhD (Universidad de Huelva, Spain)
Prof. Mrio Frota, PhD (Portuguese Association of Consummer Law, Portugal)
Prof. Michael Seigel (University of Florida, USA)
Prof. Vittorio Manes, PhD (University of Salento, Italy)
Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamn, PhD (Minister of Brazilian Superior Court, Brazil)
Prof. Aziz Tuffi Saliba, PhD (Fundao Universidade de Itana, Brazil)
So Paulo State Prosecutor Cristina Godoy de Arajo Freitas, MA, Brazil
Distrito Federal e Territrios Prosecutor Dermeval Farias Gomes Filho, BA, Brazil
Federal Prosecutor Elton Venturi, PhD (Procuradoria da Repblica do Estado do Paran - Brazil)
Rio de Janeiro State Prosecutor Emerson Garcia, PhD, Brazil
Prof. Fabiano Augusto Martins Silveira, PhD (Conselho Nacional Ministrio Pblico, Brazil)
Prof. Humberto Theodoro Jnior, PhD (Universidade Federal de Minas Gerais, Brazil)
Desembargador Joo Cancio de Mello Junior, MA (Judge of the Superior Court of the State of Minas Gerais, Brazil)
Prof. Jos Aroudo Mota, PhD (Institute of Economic Applied Research, Brazil)
Rio de Janeiro State Prosecutor Jos dos Santos Carvalho Filho, MA, Brazil
So Paulo State Prosecutor Jos Roberto Marques, PhD, Brazil
Prof. Juarez Estevam Xavier Tavares, PhD (Vice Attorney-General, Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Brazil)
Prof. Jussara S. A. Nasser Ferreira, PhD (Fundao Universidade de Itana - Brazil)
Prof. Leonardo Silva Nunes, MA (Centro Universitrio Newton Paiva, Brazil)
Distrito Federal e Territrios Prosecutor Luciano Coelho de vila, BA, Brazil
Prof. Luciano Jos Alvarenga, MA (Centro de Atualizao em Direito CAD, Universidade Gama Filho, Brazil)
Prof. Luiz Flvio Gomes, PhD (Coordinator of the LFG Co. So Paulo, Brazil)
Prof. Luiz Manoel Gomes Jnior, PhD (Fundao Universidade de Itana, Brazil)
Prof. Maria Garcia, PhD (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Brazil)
Prof. Maria Tereza Aina Sadek, PhD (Universidade de So Paulo, Brazil)
Prof. Mrio Lcio Quinto Soares, PhD (Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Brazil)
Prof. Miracy Barbosa de Sousa Gustin, PhD (Universidade Federal de Minas Gerais, Brazil)
Prof. Nelson Nery Junior, PhD (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Brazil)
Prof. Nilo Batista, PhD (Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Brazil)
Prof. Ricardo Carneiro, PhD (Fundao Joo Pinheiro, Brazil)
Rio de Janeiro State Prosecutor Robson Renault Godinho, MA, Brazil
Prof. Rosnia Rodrigues de Sousa, PhD (Fundao Joo Pinheiro, Brazil)
Prof. Rosemiro Pereira Leal, PhD (Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Brazil)
EDITING
Alessandra de Souza Santos
Helena Carvalho Moyss
Joo Paulo de Carvalho Gavidia
PROOF READING
Fernanda Cunha Pinheiro da Silva
Josane Ftima Barbosa
Renato Felipe de Oliveira Romano
Arthur Almeida Passos (intern)
Nayara Garfalo e Santos (intern)
COVER
Rafael de Almeida Borges
GRAPHIC PROJECT
Joo Paulo de Carvalho Gavidia
LAYOUT
Rafael de Almeida Borges
TRANSLATION
Alessandra de Souza Santos
COLLABORATION AND REVIEW IN THIS ISSUE
State Prosecutor Marcos Pereira Anjo Coutinho, BA (Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brazil)
State Prosecutor Eduardo Sens dos Santos, BA (Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, Brazil)
Prof. Jorge Patrcio de Medeiros Almeida Filho, MA (Faculdade de Direito Novos Horizontes, Brazil)
Prof. Ricardo Ferreira Sacco, MA (Fundao Mineira de Educao e Cultura FUMEC, Brazil)
PREFCIOPREFCIO
10
APRESENTAO
hegamos 21 edio da
Revista De Jure!
11
12
e do Curso DPC - Concursos Jurdicos. Graduado em Direito pela PUC Minas (2008). Ps-Graduado em Direito Pblico pelo IES CEAJUFE
(2009). Ps-Graduando em Direito Notarial e
Registral pela Anhanguera / LFG (2013). Mestre
em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (2012).
RICA VERCIA CANUTO DE OLIVEIRA VERAS
Promotora de Justia do Ministrio Pblico do
Estado do Rio Grande do Norte. Coordenadora do Ncleo de Apoio Mulher Vtima de Violncia Domstica NAMVID. Professora titular
da Universidade Federal do Rio Grande do
Norte. Graduada em Direito pela Universidade
Federal da Paraba (1996). Mestre em Direito
pela Universidade Federal da Bahia (2006).
ESTEFNIA NAIARA DA SILVA LINO
Advogada. Professora na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Graduada em
Administrao pela Universidade Federal de
Mato Grosso do Sul (2006) e em Direito pela
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul
(2007). Especialista em auditoria e planejamento tributrio. Mestre em Direito pelo Centro universitrio Toledo (2011). Doutoranda
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Currculo Lattes:
<http://lattes.cnpq.br/5563702005484074>.
FELIPE FARIA DE OLIVEIRA
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais. Professor. Mestre em
Direito Pblico pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais.
FERNANDA ALMEIDA LOPES
Analista do Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Ps-Graduada em Direito Pblico pelo Instituto Metodista Izabela Hendrix em convnio
com o Praetorium, e em Gesto Pblica pela
Universidade Cndido Mendes em convnio
com o Praetorium.
GLEISSON DE CAMPOS
Analista Executivo de Defesa Social - Psiclogo da Secretaria de Estado de Defesa Social
(SEDS/MG) e Coordenador do Setor Psicossocial (PPJSA). Graduado em Psicologia pela
Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Segurana Pblica e Justia Criminal (Ps-Graduo lato sensu) pela Fundao
Joo Pinheiro MG.
ISAAC SABB GUIMARES
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do
Estado de Santa Catarina. Doutor em Direito
pela Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI).
Doutor em Direito pela Universidade Degli
Attuali di Perugia (Itlia). Mestre em Direito
pela Universidade de Coimbra (Portugal).
JUAN SEBASTIN LLORET
Secretrio Relator especializado em ambiente
e interesses difusos da Procuradoria-Geral do
Ministrio Pblico de Salta, Argentina. Mestre.
MARCO AURLIO NOGUEIRA
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais. Professor adjunto da
Universidade Federal de Uberlndia. Professor titular da Universidade Presidente Antnio Carlos - Araguari/MG. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia
(1989). Mestre (1996) e Doutor (2005) em
Direito pela Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo.
NATHLIA MACEDO ANTUNES
Advogada. Graduada em Direito pela Fundao Mineira de Educao e Cultura (FUMEC).
RAFAELA MARJORIE DE OLIVEIRA CATERINA
Advogada. Especialista em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais e em Direito Civil e Processo
Civil pela Faculdade de Direito Professor Damsio de Jesus.
RAFAEL TEODORO
Assessor Jurdico no Ministrio Pblico do Estado do Par. Ex-Advogado. Ex-Analista Judicirio. Graduado em Direito pela Universidade
Federal do Par (UFPA). Especialista em Direito
Constitucional, Direito Tributrio e Cincias
Penais pela Universidade Uniderp/Anhanguera.
RICARDO FERREIRA SACCO
Professor de Hermenutica e de Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado no curso de
Direito da Fundao Mineira de Educao e
Cultura (FUMEC), e de Direito Administrativo
no Curso de Formao de Oficiais do Centro
de Ensino e de Graduao da Polcia Militar
de Minas Gerais (PMMG). Servidor efetivo
(Revisor) no Tribunal de Justia do Estado
de Minas Gerais. Colaborador do Conselho
Editorial do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais como Revisor ad hoc
da Revista De Jure - Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Minas Gerais. Mestre em
Direito e Instituies Polticas pela Fundao
Mineira de Educao e Cultura (FUMEC). Currculo Lattes:
<http://lattes.cnpq.br/9395024396518657>.
ROSNIA RODRIGUES DE SOUSA
Pesquisador pleno da Fundao Joo Pinheiro.
Docente na Escola de Governo da Fundao
Joo Pinheiro. Tem experincia na rea de Psicologia, com nfase em Fatores Humanos no
Trabalho, atuando principalmente nos seguintes temas: segurana pblica, trabalho, cultura
organizacional, subjetividade e treinamento.
Graduada em Psicologia pela Fundao Mineira de Educao e Cultura FUMEC (1985).
Mestre em Psicologia pela Universidade Federal de Minas Gerais (1999). Doutora em Psicologia Social do Trabalho e das Organizaes
pela Universidade de Braslia (2009).
13
SUMRIO
ASSUNTOS GERAIS
21
67
68
96
97
131 O
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
14
DIREITO PENAL
Artigo
135
177
Comentrio Jurisprudncia
178
207 A
DIREITO CIVIL
Artigo
211
247
Comentrio Jurisprudncia
248
259 D
15
DIREITO COLETIVO
Artigo
263
298
Comentrio Jurisprudncia
299
313 O
DIREITO CONSTITUCIONAL
Artigo
317
339
Comentrio Jurisprudncia
340
363 L
16
DIREITO ADMINISTRATIVO
Artigo
367
407
Comentrio Jurisprudncia
408
417 D
421 PORTUGUS
427 ENGLISH
17
Assuntos
Gerais
Doutrina Internacional
Doutrina Nacional
Dilogo Multidisciplinar
ASSUNTOS GERAIS
DOUTRINA INTERNACIONAL
1. Introduccin
La tarea de responsabilizarse ambientalmente no es cosa fcil.
Responsabilizar a otro es tanto o ms difcil an. Pero a esta altura
de la degradacin se hace imperioso y por ello necesario: que
tomemos conciencia y exijamos conciencia.
El breve conjunto de reflexiones que expondremos1 se orientan
a describir el grado alcanzado por el derecho y las instituciones
argentinas, especialmente el Ministerio Pblico, para la efectividad
plena del derecho al ambiente sano. A grandes rasgos describe el
perfil de la normativa ambiental en este pas, su estructuracin
como bien jurdico protegido y los alcances de los sistemas de
responsabilidad penal, contravencional, administrativo, civil y
ambiental para su proteccin y reparacin.
Siendo Argentina un pas de organizacin federal, y la materia
ambiental una competencia fundamentalmente de los Estados
provinciales, para comprender el sistema debemos conjugar un
1
21
Ver Ley n 7070 de Proteccin del Medio Ambiente de la Provincia de Salta (P.B.O. n
15827 del 27/01/2000), Art. 3. http://www.diputadosalta.gov.ar/leyes/7070-htm.pdf
3
22
CN, Artculo 43.- Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin
de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,
as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinar los requisitos y formas de su organizacin.
5
23
Ley n 7070 de Proteccin del Medio Ambiente de la Provincia de Salta (P.B.O. n 15827,
del 27/01/2000).
7
24
Ley n 25675 de Poltica Ambiental Nacional (P.B.O. n 30036 del 28/11/2002). <http://
www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=79980>.
10
11
25
El principio
[...] es un mandato de optimizacin, ya que ordena la realizacin
de un valor en el nivel ms pleno posible. El nivel ptimo de
cumplimiento de un principio surge de un juicio de ponderacin
con otros principios competitivos. (LORENZETTI, 2008, p. 58).
LGA, Art. 7.- La aplicacin de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios segn
corresponda por el territorio, la materia, o las personas. En los casos que el acto, omisin
18
26
20
En tanto las provincias son preexistentes al estado federal, al que han dado lugar con
sus pactos. Impone la CN en su Art. 121.- Las provincias conservan todo el poder no
delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
21
CN, Art. 5.- Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas
de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen
municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
22
27
CN, Captulo segundo - Nuevos derechos y garantas. Art. 41 - Todos los habitantes
gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar
prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley
24
CN, Art. 43 - Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin
de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accinen lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,,
as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinar los requisitos y formas de su organizacin.
25
28
LPA, art. 3.- CALIDAD DE VIDA: Medida del grado en que una sociedad ofrece la
oportunidad real de disfrutar de todos los bienes y servicios disponibles en el ambiente
fsico, social y cultural.
27
LGA, art. 2.- La poltica ambiental nacional deber cumplir los siguientes objetivos:
b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y
futuras, en forma prioritaria.
28
29
La podramos ilustrar sencillamente diciendo que hoy los grupos humanos transitan y
29
LGA, art. 29, segundo prrafo.- La responsabilidad civil o penal, por dao ambiental,
es independiente de la administrativa.
31
LPA, art. 128.- La transgresin a las disposiciones de esta Ley y a las normas que
en su consecuencia se dicten, podr acarrear responsabilidades en materia penal, civil,
administrativa y/o contravencional segn fuere el caso. Las responsabilidades por dao
causado al medio ambiente, se considerarn independientes y acumulativas, segn
corresponda, y se regirn por los principios generales que gobiernan a cada materia. El
cumplimiento de una pena, no relevar al infractor del deber de reparar o recomponer
los daos ambientales ocasionados.
32
30
34
35
36
31
Art. 55. - Ser reprimido con las mismas penas establecidas en el artculo 200 del
Cdigo Penal [reclusin o prisin de tres (3) a diez (10) aos y multa], el que, utilizando
los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un
modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general.
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena ser de diez (10) a
veinticinco (25) aos de reclusin o prisin.
40
Art. 56. - Cuando alguno de los hechos previstos en el artculo anterior fuere cometido
por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondr prisin de un (1) mes a
dos (2) aos. Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena ser de seis
(6) meses a tres (3) aos.
41
32
las operaciones normales de los buques, los que se regirn por leyes
especiales y convenios internacionales vigentes en la materia.
La ley n 24051 no es de presupuestos mnimos de proteccin
ambiental (o `pisos federales de regulacin) sino una ley nacional
de adhesin (que requiere de la adopcin legislativa del Estado
local para que rija en su territorio), por lo que se ha dictado en su
reemplazo la Ley de Gestin Integral de Residuos Industriales y de
Actividades de Servicios (Ley n 2561244), la cual ha sido promulgada
parcialmente por el Decreto n 1343/02, observndose entre otras
cosas su rgimen penal, y consecuentemente mantenindose
vigente el de la Ley anterior, que ya venimos explicando.
En la tipicidad dolosa el sujeto activo debe violar un `objetivo
deber jurdico de cuidado, el cual deber ser evaluado en cada
caso. Esto ha hecho muy dificultoso al sistema penal, en especial
a la investigacin y acusacin fiscal, lograr los loables objetivos de
persecucin de los denominados delitos de cuello verde45.
Respecto al sujeto pasivo del delito, sabiendo que la destinataria
de la proteccin ambiental es la propia incolumidad ambiental
en funcin de la calidad de vida, se ha discutido la posibilidad de
la constitucin como querellante particular a las organizaciones
ambientalistas o a quien ostenta slo un inters difuso46, con
dismiles resultados procesales a la fecha.
P.B.O. n 29950 del 03/01/2003. <http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/verNorma.
do?id=76349>.
44
33
34
Cdigo Penal, Captulo IV sobre Delitos contra la Salud Pblica, agregados por la Ley
n 26524 del 14/10/2009.
51
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/
53
54
35
56
57
36
60
61
37
38
Volcoff, Miguel Jorge y otros c/ BCRA resol. 14/04 (Expte. 65812/98 sum fin 981),
sentencia del 1/11/2011.
65
Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA - Resol. 169/05 (expte. 105666/86 - SUM FIN
708), sentencia del 26/06/2012.
66
39
40
41
42
43
Cf. (ESAN, 2008, p. 458, 479, 514, 526, 531, 535, entre otras).
44
Dejamos solo planteado en este punto que debe apartarse de esta regla el caso especial
de las facultades de legislacin y jurisdiccin autnomas de la CABA, art. 129 CN.
86
87
45
derecho
89
90
91
CN, Art. 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa
92
46
94
95
47
Zaffaroni (2006, p. 143) entiende que los decretos-leyes conservan vigencia mientras
no hayan sido derogados, pues admitido el hecho de que se interrumpi el orden
constitucional, no puede pretenderse que funcionen las instituciones constitucionales, por
ello tienen vigencia como ley formal y la mantienen una vez establecido el gobierno de
iure, debiendo ser derogados solo por otro acto legislativo posterior de igual jerarqua.
97
48
Estos tipos de tinte ambiental, en general abarcan entre otros a: la custodia y tratos dignos a animales silvestres o domsticos, en
especial los de tiro y ganaderos; - atentados contra la flora silvestre
y ornamental urbana, incluyendo quemas y destruccin o corta
no permitida; - el arrojamiento de cosas, sustancias y basuras
susceptibles de contaminar o que atenten contra la higiene y
sanidad pblicas; proteccin de espacios naturales protegidos; proteccin de elementos del patrimonio cultural urbano tales como
monumentos arquitectnicos.
Existen adems tipos ms especializados respecto a los residuos
slidos domiciliarios como el transporte no autorizado o la
disposicin final inadecuada, como otros referidos a establecimientos
que utilizan sustancias txicas o peligrosas respecto a sus efluentes
y a la contaminacin de recursos hdricos en particular, y tipos
genricos que atrapan la accin u omisin que genera o no impide
reprochablemente un dao ambiental.
Tomado como ejemplo el Cdigo Contravencional de la Provincia
de Salta, sancionado por la Ley 7135 y sucesivas modificatorias, ste
prev un rgimen de sancin ambiental en su Ttulo IX, denominado
Contravenciones contra el Ecosistema. Todos los tipos son
dolosos salvo que se encuentren previstos expresamente como
culposos98. Si un mismo hecho resulta una posible contravencin
y delito, ser juzgado por el tribunal del delito. Asimismo la accin
contravencional quedar extinguida cualquiera fuera la resolucin
que recaiga sobre el delito, salvo sobreseimiento por falta de
encuadre penal tpico. Para resolver la conexidad contravencindelito, debe entender el tribunal penal99.
A su vez, el Cdigo Contravencional de Salta en su art. 10 indica
que los fines de la pena sern los mismos de prevencin general
y especial del proceso penal. La Corte de Justicia de Salta en
el fallo Nuez (131:67/80) sostiene Que el derecho penal
contravencional, en cuanto rama del derecho penal, participa de
los principios de legalidad y reserva que nutren este ltimo.
98
Cdigo Contravencional de la Provincia de Salta, Ley 7135 (B.O. 23/05/2001) y modif., Art. 3.
99
Cdigo Contravencional de la Provincia de Salta, Ley 7135 (B.O. 23/05/2001) y modif., Art. 8.
49
100
101
Cdigo Contravencional de la Provincia de Salta, Ley 7135 (B.O. 23/05/2001) y modif., Art. 15.
102
Cdigo Contravencional de la Provincia de Salta, Ley 7135 (B.O.23/05/2001) y modif., Art. 16.
Por ejemplo ver el Cdigo Contravencional de la Provincia de Salta, Ley 7135 (B.O.23/05/2001)
y modif., Art. 39.
103
50
51
109
Aclaramos que cuando nos referimos al dao ambiental en este papel nos dirigimos a
los daos colectivos, tomando la precaucin de aclarar slo cuando abordamos los daos
y perjuicios individuales derivados de los conflictos por impactos ecolgicos.
110
LGA, art. 30.- Producido el dao ambiental colectivo,; asimismo, quedar legitimado
para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente
damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin.
LPA, art. 13.- Cuando por causa de acciones u omisiones del Estado o de particulares, se
produzcan daos o pudiera derivarse una situacin de peligro, perturbacin, amenaza
o restriccin en el goce de los derechos de incidencia colectiva de naturaleza ambiental,
podrn ser ejercidas ante los tribunales que correspondan las siguientes acciones: 1.
Accin de proteccin a los fines de la prevencin de los efectos degradantes del ambiente
que pudieran producirse. 2. Accin de reparacin tendiente a restaurar o recomponer el
ambiente y/o los recursos naturales ubicados en el territorio de la Provincia que hubieren
sufrido daos como consecuencia de la intervencin del hombre.
El trmite que se imprimir a las acciones ser el correspondiente a juicio sumarsimo. El
accionante podr instrumentar toda prueba que asista a sus derechos, solicitar medidas
111
52
113
LGA, art. 27.- El presente captulo establece las normas que regirn los hechos o
actos jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen dao ambiental de
incidencia colectiva. Se define el dao ambiental como toda alteracin relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o
los bienes o valores colectivos.
114
53
116
117
118
Cf. Pigretti (2003, p. 8), entre muchas otras citas del autor hechas por Cafferatta (2009, p. 11).
54
LGA, art. 28.- El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su produccin
120
55
LGA, art. 28.- En caso de que no sea tcnicamente factible [el restablecimiento al
estado anterior a la produccin del dao], la indemnizacin sustitutiva que determine
la justicia ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo de Compensacin
Ambiental que se crea por la presente, el cual ser administrado por la autoridad de
aplicacin, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.
123
Explica Torres Traba que La locucin tutela judicial efectiva nace con la redaccin
del Art. 24 de la Constitucin de Italia de 1947 y con la confeccin de los Arts. 19.4 y
103.1 de la Ley fundamental de Bonn de 1949, siendo mayormente conocida por su
incorporacin al Art. 24 de la Constitucin espaola de 1978 y los Arts. 8 y 25 de la
Convencin Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica.
124
56
LGA, art. 32. La competencia judicial ambiental ser la que corresponda a las reglas
ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no
admitir restricciones de ningn tipo o especie. El juez interviniente podr disponer
todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el
proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general. Asimismo, en su Sentencia,
de acuerdo a las reglas de la sana crtica, el juez podr extender su fallo a cuestiones no
sometidas expresamente su consideracin por las partes.
En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida precautoria, podrn
solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida
caucin por los daos y perjuicios que pudieran producirse. El juez podr, asimismo,
disponerlas, sin peticin de parte.
126
LGA, art. 33. Los dictmenes emitidos por organismos del Estado sobre dao
ambiental, agregados al proceso, tendrn la fuerza probatoria de los informes periciales,
sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnacin.
127
LGA, art. 33. La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin
de que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.
128
57
58
130
59
60
61
Artculo 166: ATRIBUCIONES Y DEBERES. Son sus atribuciones y deberes, las fijadas
por la ley y especialmente: Promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad
y de los intereses generales de la sociedad. Intervenir en toda causa judicial en que est
interesado el orden pblico. Velar por el respeto de los derechos, deberes, principios
y garantas constitucionales, estando legitimado para demandar la inconstitucionalidad
de toda ley, decreto, ordenanza, actos, contratos o resolucin de cualquier autoridad
pblica provincial o municipal Accionar en defensa y proteccin del medio ambiente
136
62
63
64
procesales%2520diferenciadas%2520su%2520justificaci%25C2%25
A2n.doc&ei=QvdJUYaeHpGI9gTunIC4Ag&usg=AFQjCNENA
pB-5IRhM1AGhmv4JN34PFoWSw&bvm=bv.44011176,d.eWU>.
Acceso en: 22/07/2013.
ENCUENTRO DEL MINISTERIO PBLICO FISCAL AMBIENTAL, 1.
Papel del ministerio pblico fiscal en defensa del ambiente. Con
cita de CAPELLI, Silvia. Disponible en: <www.pnuma.org%2Fderam
b%2Fdocumentos%2Frol%2520de%2520las%2520fiscalias%2FEl%2
520Papel%2520del%2520Ministerio%2520Pulblico.pdf&ei=lDuPTvAL4bAgAev07SoDg&usg=AFQjCNH9P10a7xBDUyonzKm67lilUipn
ggUNEP>. Acceso en: 18/04/2012.
ESAN, Jos Alberto. Competencias Ambientales. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 2008.
FRANZA, Jorge A. Delito Ambiental. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas, 2007.
HUTCHINSON, Toms. El Dao Ambiental Colectivo. La Ley, Diario,
tomo 2009-F, ao LXXIII n 23, p. 1, 2009.
IBARRA, Marcelo et al. La Proteccin Ambiental y el Ministerio
Pblico. In: Lecciones sobre los Nuevos Perfiles del Ministerio
Pblico. 1. ed. Salta: Escuela del Ministerio Pblico de Salta, 2012,
p. 211-227.
JIMNEZ, Eduardo Pablo. Estudio Introductorio: El Derecho a
vivir en un ambiente sano. In: ESAN, Jos Alberto. Competencias
Ambientales. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008.
LIBSTER, Mauricio H. Delitos Ecolgicos. 2. ed. Buenos Aires:
Depalma, 2000.
LLORET, Juan Sebastin. Reflexiones sobre el marco institucional
de la acusacin y el reclamo ambiental en Argentina, con miras
a Rio+20. Disponible en: <http://www.mpambiental.org/arquivos/
artigos/Denuncia_Acusacion_Ambiental_Rio+20_LLORET_
publElDial.pdf>. Acceso en: 22/07/2013.
65
67
ASSUNTOS GERAIS
DOUTRINA NACIONAL
GLOBALIZAO, TRANSNACIONALIDADE
E OS CONTORNOS DE UMA DEMOCRACIA
DA PS-MODERNIDADE
GLOBALIZATION, TRANSNATIONAL
MANIFESTATION AND THE DRAWING
OF THE POSTMODERN DEMOCRACY
ISAAC SABB GUIMARES
Promotor de Justia
Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, Brasil
iguimaraes@mp.sc.gov.br
68
69
70
71
J os romanos, ao sistematizarem seu direito, concebido como elemento de preservao da pax publica (CCERO, 2004), viram na
efetiva participao do povo na coisa pblica, na res publica, uma
forma virtuosa para a concretizao do poder poltico, o elemento
seminal para a ideia de soberania democrtica4. E em torno deste
elemento que se desenvolver o problema do Estado, desde uma
concepo personalista, como depreendemos de Bodin, ao tempo
do ancien rgime, at chegarmos aos arranjos conceituais dos contratualistas do sculo XVIII5.
tambm partindo desta questo problemtica que as teses unitrias
tomam o Estado como realidade poltica somente aps a Idade Mdia, quando os vnculos culturais e polticos so de tal forma bem estruturados que as fontes policntricas de poder so substitudas pela
ideia de autodeterminao poltico-jurdica6, que vir a ser uma das
expresses modernas de soberania. As fontes morais do corpo social
do lugar ragione di Stato, implicitamente preconizada por Maquiavel em O Prncipe; e o povo, o elemento formador do Estado e
do qual deriva o poder poltico, organizar-se- segundo um conjunto
de interesses consensuais dando-lhe direo, iniludivelmente como
no sistema histrico orteguiano, em que se parte de todo o acervo
de experincias que se interligar s perspectivaes para o futuro.
Se esta noo mais bem formulada acerca do Estado (enquanto unidade poltica ou, tout court, a sua denominao de Estado-nao,
A natureza, que prov os seres humanos de um instinto de conservao, leva-os,
pelas virtudes civis desenvolvidas na civitas, [...] a reunirem-se em assembleias e
a nelas tomarem parte; como consequncia disto, ela comanda o esforo do homem
em providenciar uma espcie de armazm de requisitos destinados ao seu conforto e
necessidades. (CCERO, 2000, p. 19). Para essa cultura da qual somos tributrios no
direito civil e em muitos princpios de direito administrativo, a participao cvica no
s uma virtude, mas um dever.
4
Heller um dos que entende a questo desta forma. O politlogo alemo refere:
patente o fato de que durante meio milnio, na Idade Mdia, no existiu o Estado no
sentido de uma unidade de dominao, independentemente no exterior e no interior
que atuara de modo contnuo com meios de poder prprios, e claramente delimitada
pessoal e territorialmente. (HELLER, 1968, p. 158).
6
72
cujo momento embrionrio se localizar na Renascena, distendendo-se pelo perodo de surgimento dos modernos Estados europeus
baseados em territrios delimitados e com poder central, passando
pela independncia norte-americana e indo at a primeira metade
do sculo XX, quando se deu a criao do Estado de Israel um
dos mais emblemticos fenmenos polticos arrimados na ideia de
nao , e, por fim, tendo na guerra fria a cristalizao da atitude
isolacionista dos Estados), se esta noo aquela que permaneceu
mais vivamente entre os estudiosos, todavia uma abertura cosmopolita verificada desde os anos 90, intensificada especialmente com
a queda do muro de Berlim, com o fim do bloco dos Estados socialistas soviticos e com a materializao do Tratado de Maastricht,
tem gerado um estranhamento, j que o fenmeno ou o sistema
fenomnico representado, e largamente teorizado, como a crise conceitual e estrutural do Estado. Tentemos melhor entend-lo
atravs do exame da mudana de paradigmas.
2.1. Estado como ideia de unidade
Com Maquiavel j aparecem as primeiras ideias de nacionalismo
tendentes a forjar uma Itlia unificada e estvel, o que influenciar
politlogos e a prpria experincia poltica de toda a Idade Moderna7. Mas a partir do sculo XVII que o sistema de organizao
poltica feudal, marcado pelo policentrismo e pela fragmentao do
poder, vai sendo pouco a pouco substitudo por uma prtica poltica com governo central, dando substncia ao Estado integral. Cruz,
ao tratar de uma tipologia dos Estados, refere que:
[...] o Estado que se consolida no sculo XVII, e que em alguns
aspectos responde pelo seu conceito atual, aparece quando a comunidade poltica se define, fundamentalmente, em funo da
sujeio comum a um poder poltico, que exerce sua autoridade
em um determinado mbito e sobre todos aqueles que se situem
nele [...] (CRUZ, 2002, p. 43)8.
Ao tratar disso, Heller (1968, p. 161-162) escreve: As origens propriamente ditas do
Estado moderno e das idias que a ele correspondem devem procurar-se, no obstante,
nas cidades-repblica da Itlia setentrional na poca da Renascena. De Florena era
Nicolau Maquiavel, cujo Prncipe introduz na literatura o termo lo stato para designar o
novo status poltico (Jellinek, Staatslehre, pp. 132 e seg.), ao mesmo tempo que analisa,
de maneira altamente viva, a ragione di stato da Idade Moderna.
7
73
74
Quer com isto dizer que a interao entre os membros de uma coletividade no o fator de unidade social, mas, por outro lado:
[...] dizer que o Estado uma unidade social concreta de interao dizer que os indivduos que, num sentido jurdico, per-
75
Donde se conclui que o problema da unidade sociolgica pressupe o Estado como unidade jurdica.
O jusfilsofo da Faculdade de Direito de Viena, que teorizou a pureza do direito que seria o direito livre de aspectos metajurdicos,
como os da psicologia de massa, da moral, da tica , escrevendo de
forma coerente em relao a seu programa teortico lembre-se, as
ideias de Estado e de direito fundem-se, simplesmente, na categoria
de sistema jurdico tambm no admite possvel a existncia daquilo que a abordagem sociolgica chamou de vontade coletiva ou
de interesse coletivo e da conscincia coletiva como pontos fulcrais
da ideia de unidade que d cabimento ao Estado. Explica Kelsen:
Se a teoria do Estado no deve transcender os dados da experincia e degenerar em especulao metafsica, essa vontade coletiva
ou conscincia coletiva no pode ser a vontade ou conscincia
de um ser diferente dos indivduos humanos que pertencem ao
Estado; o termo vontade coletiva ou conscincia coletiva pode
significar apenas que vrios indivduos querem, sentem ou pensam de uma certa maneira e esto unidos por sua conscincia
desse querer, sentir e pensar comuns. Uma unidade real existe,
ento, apenas entre os que efetivamente tm um estado mental
idntico e apenas nos momentos em que essa identificao de
fato prevalece. improvvel que tal identificao possa existir
[...]. Afirmar que todos os cidados de um Estado querem, sentem ou pensam sempre de uma mesma maneira uma fico
poltica bvia. (KELSEN, 2005, p. 266).
76
77
78
E isso tanto foi uma questo capital para os europeus, que logo o
amlgama poltico-econmico necessariamente adensado por um
sistema de direito comunitrio, possibilitando uma integrao dos
Estados que ultrapassa os fins econmicos e de mercado, para dar
cabimento a uma Unio Europeia.
79
Outro aspecto de importncia para o redesenho poltico dos Estados europeus foi a queda do muro de Berlim, fato que encerra duplo sentido. Em primeiro lugar, a Alemanha mostra ao mundo seu
poder poltico e econmico. A banda ocidental, a Repblica Federal
da Alemanha, rica e moderna, viria a promover a reestruturao da
Repblica Democrtica Alem, mergulhada no atraso de um modelo
poltico que se mostrava ineficiente e, a todas as luzes, contrrio aos
anseios democrticos dos povos europeus. A Alemanha unificada
representaria 30% do PNB da assim chamada Comunidade Europeia (CASTELLS, 2007, p. 389), alm de decisiva preeminncia na
poltica internacional, at ento representada no continente europeu pela Frana e pela Gr-Bretanha. Por outras palavras, a Comunidade dos Estados europeus ganhava, com a adeso da Alemanha,
um novo vigor. Mas, em segundo lugar, antes de representar um
evento local, a queda do muro ajuda a pr uma p de cal no antigo
modelo socialista que dividiu o mundo em dois grandes blocos ao
longo da guerra fria e, com isso, possibilita o estreitamento entre
aqueles Estados que viviam numa situao de estranhamento constante. Lembre-se, ademais, que a globalizao ou as globalizaes,
como quer Boaventura Sousa Santos passava a facultar uma maior
interao entre os povos, no apenas comercial, mas tambm cultural. Diante disso, o isolamento s se tornava fato como atitude autoimposta, como se verificou em alguns Estados renitentes do velho
bloco alinhado esquerda e, posteriormente, entre os Estados teocrticos fundamentalistas do isl do ps-pan-arabismo. A questo
crucial sob o enfoque poltico, contudo, estava relacionada com a
(re)definio da ideia de soberania, que continua sendo o problema
a ser enfrentado pelos tericos do Estado e constitucionalistas.
Se durante a onda das ideias nacionalistas a soberania era concebida
como aquele elemento moral do Estado (ou jurdico, segundo uma
expressiva corrente de estudiosos), tendente autodeterminao
poltica e jurdica, a partir da formao da Unio Europeia a necessidade de estabelecer um alinhamento poltico-econmico-jurdico
entre os Estados comunitrios alterou-lhe os marcos conceituais.
Como se sabe, hoje os Estados da Unio possuem um organismo
burocrtico de grande dimenso, o Conselho de Ministros, que trata dos mais diversos aspectos da vida de cidados de realidades to
80
81
82
83
84
85
E em razo dessa complexidade conceitual, o autor estabelece metodicamente a forma de escrutinar o fenmeno, que estabelecido
dentro do quadro histrico; sua caracterizao sociolgica; e os caminhos tracejados pela globalizao para a humanidade.
No quadro histrico do fenmeno, verificam-se as transformaes
no modelo de produo pelas empresas multinacionais, [...] convertidas em actores centrais da nova economia mundial (SANTOS,
2005, p. 29). A produo, de modelo fordista anteriormente, torna-se flexvel e mediada pelos investimentos em nveis globais e a
mobilidade das grandes empresas orientada pela procura dos menores custos, de sorte que se verificam repercusses nas polticas
econmicas nacionais, cada vez mais direcionadas abertura para o
mercado mundial, na mesma medida em que os preos domsticos
devem adequar-se aos preos internacionais. (SANTOS, 2005, p. 29).
Sousa Santos tambm entende que a globalizao econmica arrimada no consenso econmico neoliberal, que apresenta as seguintes inovaes:
[...] restries drsticas regulao estatal da economia; novos
direitos de propriedade internacional [...]; subordinao dos Estados nacionais s agncias multilaterais tais como o Banco Mundial, o FMI e a Organizao Mundial do Comrcio. (SANTOS,
2005, p. 31).
Como sabido, essa reestruturao ditada pelo neoliberalismo implica a diminuio do Estado naquelas reas concernentes poltica
do bem-estar. Por isso, o socilogo menciona o reaparecimento de
desigualdades sociais, na mesma medida em que:
86
Em outro nvel de anlise, mas partindo de idnticas bases em relao ao que vinha expondo nomeadamente as condies da economia mundial capitalista, o sistema interestatal moderno, a globalizao articulada com a sociedade de consumo e a sociedade de
informao , Sousa Santos entende que na atualidade esto surgindo novas hegemonias culturais, polticas e de mercado. A resposta
para essa situao deve encontrar-se, prossegue o socilogo, em
movimentos contra-hegemnicos. (SANTOS, 2006, p. 84).
natural que existam dificuldades para um bom arranjamento de
ideologias, bandeiras polticas e filosficas para o contrabalano do
peso da globalizao hegemnica. Tudo o que se constata a fragmentao dos movimentos de oposio: no h articulao entre
as causas feministas, trabalhistas, propostas de polticas sociais, de
polticas ambientais, etc. Mesmo assim, Sousa Santos entende que
ao longo das ltimas dcadas apareceram condies ideais para a
globalizao contra-hegemnica, por exemplo, com o aumento das
interaes transfronteirias (SANTOS, 2006, p. 216), as quais, se
no restauram os antigos limites conceituais do Estado-nao e no
lhe do a primazia na direo de objetivos das sociedades nacionais,
facultam, pelo recurso ao conhecimento-emancipao e solidariedade, o enfrentamento da cultura poltica transnacional.
3.2. Transnacionalidade e sua dificuldade conceitual
Ao analisar o fenmeno da globalizao, sem deixar de perscrutar
os aspectos socioeconmicos do momento de transio de paradigmas, Sousa Santos pespega a noo de transnacionalidade, ambientada em seu trabalho na questo cultural e na de economia.
Escreve, ento, acerca de transnacionalidade cultural ou de transnacionalidade de meios de produo, etc., dando-nos a entender
que so expresses correlatas ao fenmeno da globalizao. No
entanto, fica a dever-nos um conceito claro e objetivo. Que no ,
87
diga-se, tarefa fcil, uma vez que, enquanto se fazem concertos para
a melhor integrao dos Estados comunitrios ou entre Estados
com interesses convergentes para a soluo de questes sociais,
ambientais ou econmicas, a ideia de transnacionalidade vai pouco
a pouco sendo substanciada.
Stelzer, quando trata da estruturao da Unio Europeia e do fenmeno da globalizao, concorda com Sousa Santos ao observar o
enfraquecimento do Estado-nao, referindo que [...] o Estado nacional j no mais visto como poder soberano (summa potestas),
enfrentando, assim, uma desconhecida e inusitada crise. (STELZER, 2009, p. 87). E ao perguntar-se sobre o papel reservado ao
Estado na sociedade da globalizao, a autora constata que:
[...] o Estado v sua dissoluo estampada pelo avano do poder econmico das megacorporaes, pelo anseio neoliberal de
uma expanso sem controle e, at mesmo, pela sua populao,
descrente que est de sua funo pblica de proporcionar segurana, emprego, sade, educao, entre outras funes sociais.
(STELZER, 2009, p. 88).
Em suma, o Estado j no o eixo central em torno do qual gravitam a identidade cultural de uma sociedade, seus anseios e projetos
para o porvir; mas , a um s tempo, uma entidade poltica cada
vez mais plural e politicamente interdependente. Os problemas do
mundo globalizado no podem ser tratados sem um concerto entre
os diversos Estados afetados.
No caso da Unio Europeia, Stelzer conclui que sua integrao econmica se relaciona, iniludivelmente, com o aspecto supranacional:
Dependendo do grau de integrao a ser alcanado, a verdadeira
unio somente alcanada fazendo-se sentir as marcas da supranacionalidade (STELZER, 2009, p. 94), que nos desperta para a
compreenso de um organismo superior estabelecido para coordenar os Estados comunitrios, como ocorre com o Tribunal Europeu.
Mas esta apenas uma das ideias que emergem desta quadra histrica de transio de paradigmas que em certa medida, e apenas isto,
se aproxima do conceito de transnacionalidade.
88
Ao tratarem do tema, e visando estabelecer as bases epistemolgicas para um direito que tende a emergir do quadro antes desenhado o direito transnacional , Cruz e Bodnar entendem o Estado
transnacional como a emergncia de novos espaos pblicos plurais, solidrios e cooperativamente democrticos e livres das amarras ideolgicas da modernidade que decorrem da intensificao da
complexidade das relaes globais, dotados de capacidade jurdica
de governana, regulao, interveno e coero e com o objetivo de projetar a construo de um novo pacto de civilizao (CRUZ;
BODNAR, 2010, p. 157-176).
Numa palavra, possvel ver a transnacionalidade (na sua vertente
poltica, econmica e jurdica) como decorrncia inarredvel do fenmeno da globalizao ou das globalizaes, como quer Sousa
Santos; no entanto, diferentemente da supranacionalidade, elege
espaos para o trfego das questes comuns dos Estados, onde o
dilogo democrtico e consensual.
4. Da democracia dos modernos democracia da ps-modernidade
O quadro aqui debuxado coloca em destaque duas situaes do
mundo contemporneo: a) a transposio de fronteiras (culturais,
econmicas, tecnolgicas e polticas), com a intensificao das relaes entre os povos, o que corresponde ao fenmeno da globalizao; b) o envelhecimento do modelo de Estado da modernidade,
que, por um lado, se arrima no conceito de unidade poltica, ao
qual vai atrelada a ideia de soberania e, por outro lado, adjetivado
como Estado constitucional, que no mais responde s demandas
globalizadas. O encurtamento das distncias entre os povos, com
o trfego de meios dinmicos de produo, e a necessidade de redesenho de mecanismos polticos e econmicos pem em causa o
eixo sobre o qual se desenvolveram os Estados a partir do sculo
XIX, que formado por elementos legitimadores de sua existncia,
a soberania e a unidade poltica. Para alm disso, alguns autores,
como Sousa Santos, denunciam a defasagem existente entre os povos hegemnicos, com potencialidade globalizante, e os da zona
perifrica, que so sufocados cultural e economicamente, podendo
ser subjugados. Isto conduz a uma outra instncia de problemas,
89
90
91
humanos vem ganhando projeo universal de fato, seja pelas possibilidades criadas pelo encurtamento de distncias (as aes humanitrias governamentais chegam aos mais distantes povos, v.g., na
frica, diferentemente da inapetncia que se via no sculo passado),
seja pela conscincia histrica a se propagar em ondas acerca das
prerrogativas e qualidades humanas (e mesmo entre povos de estrutura cultural homognea, ou submetidos ao sistema teocrtico,
verificam-se insurgncias contra a opresso, como se viu, ao longo
de 2011, no mundo rabe, no fenmeno que ficou conhecido como
primavera rabe e, atualmente, na Sria). Em razo disso, pode dizer-se haver na contemporaneidade um empenhamento de aes
que atende ao princpio da solidariedade, maior compromisso da
comunidade de Estados, para alm de um tabuleiro no qual o jogo
poltico se realiza entre vrios jogadores. Esse novo contexto mundial permite alinhavar um conceito de democracia ps-moderna.
Se, por um lado, as teorias contratualistas de formao do Estado se
aliceravam na noo de poder democrtico (tanto a teoria hobbesiana, que dava origem ao modelo de governo autocrtico, como
as teorias de Jean-Jacques Rousseau e de Locke, que davam origem
ao sistema democrtico, fundavam-se justamente no consenso geral dos homens de aps status naturalis), percebendo-se no trabalho dos filsofos polticos uma vertente ideolgica que levava a
crer nos fundamentos democrticos de formao do Estado (CANTOR, 1996); por outro lado, com o surgimento do Estado moderno
de aps Independncia norte-americana e Revoluo Francesa de
1789, as condies de seu exerccio no plano prtico-poltico passaram do aspecto formal o direito dos cidados de elegerem e serem
eleitos para cargos polticos , para uma configurao substantiva,
que no apenas reivindicar a otimizao de mecanismos de incluso, mas dever estar concorde com um conjunto de valores ticosociais. Ambas as posies categoriais, ao fim e ao cabo, so expresses legitimadoras do Estado moderno. No entanto, no se pode
negar que a democracia agregou novas dimenses, e atualmente j
se pode falar de um conjunto de valores ticos que a substantivam
em espaos muito mais amplos, transpondo territrios nacionais.
A preocupao com a preservao do meio ambiente e o interesse
de intervir nessa questo parece ser um exemplo ldimo disso. H,
92
com efeito, organizaes formadas por pessoas de diversas nacionalidades tratando da floresta amaznica, da pesca predatria e da
emisso de poluentes na atmosfera. J no se fala da proteo ambiental de um Estado ou de um territrio determinado, mas de todo
planeta. diante dessa circunstncia que se poder falar de uma
democracia substantiva transnacional.
De forma mais desenvolvida, e aps constatar a insuficincia do Estado constitucional moderno, Cruz pensa na realizao de um novo
contrato social, de dimenso transnacional, cuja discusso terica se
fundamentar: na erradicao da pobreza, na sustentabilidade ambiental, na garantia de educao para todos e no sentido tico para
a vida humana (CRUZ, 2011, p. 41). As concretizaes nesse sentido,
embora no devidamente arranjadas teoreticamente, j so perceptveis e colocam-se como um novo horizonte para os estudiosos.
5. Consideraes finais
As transformaes observadas na sociedade, especialmente a partir
dos fins dos anos 80, tanto na cincia e na tecnologia, como nas
relaes econmicas e de produo, alm do fim da guerra fria,
causaram, inapelavelmente, fissuras no paradigma de Estado moderno, que j no atender s demandas da contemporaneidade, seja
porque sua estrutura organizacional colide com a dinmica da economia e das regulamentaes globalizadas, seja porque a pura e simples reivindicao de soberania (como poder total e incontrastvel)
impe entraves no relacionamento dos Estados no cenrio mundial.
A ideia de comunidade global, proclamada de muitas formas pela
sociologia, e determinados fenmenos culturais que tendem a esbater as fronteiras tambm colocaro em causa a teoria do Estado
como unidade. Mas nem por isso se poder prescindir da organizao poltica, tal como a que emana do Estado, por diversas razes,
incluindo-se a que se refere impossibilidade de estruturao autopoitica da sociedade humana.
No entanto, a conscincia histrica do homem, que lhe permite entender algumas de suas prerrogativas sob a clusula da irrenuncia-
93
94
95
96
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
ASSUNTOS GERAIS
DILOGO MULTIDISCIPLINAR
97
que tem sido ofertada aos presos e o modo como a poltica pblica tem sido percebida por estes sujeitos. Alm disso, importante
observar como o Projeto tem sido capaz de modificar suas vidas,
proporcionando-lhes incluso de modo mais satisfatria e menos
perverso, contrariamente marginalizao e marginalidade de suas
vidas. Assim, a partir das concepes e marcos legais sobre o trabalho prisional, interligados ao desenvolvimento histrico-social do
sistema prisional, buscou-se analisar a prtica destes sujeitos, tendo-se como bases terico-conceituais as concepes de Karl Marx
sobre a centralidade ontolgica do trabalho; a criminologia crtica
e a proposta da reintegrao social de Alessandro Baratta; os estudos de Alvino Augusto S; e os estudos de Vincius Caldeira Brant
e Vanessa Andrade de Barros sobre o trabalho prisional, entre outros. A metodologia de pesquisa adotada foi qualitativa, tendo-se
como instrumento de coleta de dados a entrevista semi-estruturada,
e, para compreenso e interpretao dos dados, a anlise de contedo, considerada apropriada para auxiliar na compreenso das
relaes entre os indivduos, o seu contexto e as suas aes, alm
da sua vivncia laboral.
PALAVRAS-CHAVE: Trabalho prisional; reintegrao social; preveno e reincidncia criminal.
ABSTRACT: The present work aimed at analyzing the project Liberty with Dignity, a partnership between a prison in the State of
Minas Gerais and a private company that produced mattresses. This
project is regarded as one of the public safety policies of the State
and considers penal labor as an instrument to prevent criminal recidivism and to promote social reinsertion of convicted individuals,
by offering work positions in the premises of the company to imprisoned individuals. In order to approach this project it is necessary to
analyze its conditions, such as the activity that has been offered to
the prisoners and how those individuals perceive this public policy.
Besides, it is important to notice the way in which the project has
modified their lives, promoting social inclusion in a more satisfactory and less perverse manner; in opposition to the marginalization and marginality pervading their lives. Thus, starting from legal
conceptions and milestones about penal labor interlinked to the
98
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
99
100
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
101
102
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
totalmente fechado, hermtico. Assim, o trabalho prisional, enquanto atividade de reinsero social de indivduos privados de liberdade, deve ser concebido e analisado luz do seu contexto histricosocial e econmico.
Portanto, ao se tratar da vivncia destes sujeitos, devem-se considerar diversos fatores, como o lugar que ser ocupado pelo preso e
seu campo de interao no tecido social (principalmente depois de
deixar o crcere), as suas oportunidades de acesso ou dificuldades
para se inserir no mercado de trabalho, valendo-se de modos de
vida lcitos e/ou ilcitos para lidar com seus conflitos, em um histrico de vida j marcado pela marginalizao e pela marginalidade.
A partir deste processo e de seus mecanismos de autorregulao e
autossustentao, ocorre uma transmutao da condio de excludo em includo, ou seja, o que percebido, a princpio, como
uma situao de excluso, na verdade um mecanismo que contribui para que as interaes sociais ocorram dentro de determinados limites, sustentando a ordem social, o que nas palavras de
Sawaia (2001) deveria ser entendido como uma incluso perversa.
Mesmo para o preso as influncias so recprocas e acontecem ainda que cerceadas por normas e muralhas. Todos so, a princpio,
concebidos implicitamente como produtivos, e o emprego do preso
como mo de obra evidencia sua utilidade e sua insero nesse sistema produtivo, utilidade essa que vai alm dos interesses e concepes relacionados com o cumprimento de sua pena.
Tambm o trabalho, a despeito de suas contradies e dificuldades de acesso, principalmente de insero das classes subalternas
no mercado de trabalho formal, transforma-se num instrumento de
avaliao ou, na sua falta, num critrio de suspeio dos sujeitos. De acordo com Barros:
A carteira assinada, sinnimo de emprego formal, embora no
garantindo acesso material aos direitos, tem o papel de controle de populaes excludas dos direitos fundamentais, especialmente o pobre e o negro: sou trabalhador, no sou bandido
103
aparece no discurso corrente, como uma dicotomia que caracteriza o sujeito; o discurso moralista do ou uma coisa ou outra
assimilado e reproduzido tanto pela prpria populao marginalizada que est margem dos direitos, sobretudo do direito ao trabalho, e por isso mesmo marginalizada no sentido
criminal quanto pelos aparelhos repressivos que colocam sob
suspeio aquele que no tem como provar que um trabalhador, ou um cidado. (BARROS, 2006, p. 330).
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
105
de assistncia aos presos e de facilitar-lhes o reingresso na sociedade. Entende ele por reintegrao social todo um processo de
abertura do crcere para a sociedade e de abertura da sociedade
para o crcere e de tornar o crcere cada vez menos crcere, no
qual a sociedade tem um compromisso, um papel ativo e fundamental. (S, 2000, p. 21, grifo do autor).
Assim, cabe a cada ator envolvido no processo de reintegrao social minorar os efeitos decorrentes da condio perversa em que
o preso se encontra. No caso do sistema prisional, dentro de suas
atribuies e competncias, preconizado o acompanhamento do
preso por uma srie de instrumentos, entre os quais a assistncia
biopsicossocial, religiosa e jurdica, instruo educacional e profissional, alm de atividades laborais, compensando-se com isso situaes de privao e carncia, com vistas em uma reinsero mais
satisfatria do preso na sociedade. Para Baratta (1990), todo esse
instrumental usado pelo sistema prisional, at mesmo o trabalho
prisional, deve ser considerado um benefcio e no um tratamento dado ao preso.
Assim, a proposta de reintegrao social de pessoas presas, por
meio da atividade laboral, nos remete formulao marxiana da
centralidade ontolgica do trabalho, que reconhece o lugar central
e ativo dessa atividade na experincia humana, condio sine qua
non da autorrealizao do homem, imprescindvel construo de
sua identidade e elemento estruturante das sociabilidades.
Como criador de valores de uso, como trabalho til, o trabalho, por isso uma condio de existncia do homem independentemente de todas as formas de sociedade, eterna necessidade
natural de mediao do metabolismo entre homem e natureza e,
portanto, vida humana. (MARX, 1996, p. 172).
106
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
Tambm o preso-trabalhador, na sua condio de segregao e privao, v sua fora de trabalho como algo a ser negociado; ele
colocado na relao com o empregador Estado ou entidade privada com objetivos implcitos e alheios sua emenda, distintos ou
at mesmo opostos sua reinsero social. Para ele, o trabalho tende a ser mais uma maneira de aplacar as tenses geradas pelo encarceramento e pela ociosidade em cela; de ficar absorto em relao ao
ambiente, sua situao, e de poder assumir certa responsabilidade
sobre o cumprimento da pena, fazendo jus ao benefcio da remio
pelos dias trabalhados ao demonstrar boa conduta, disciplina.
De acordo com Barros:
O que podemos observar nas prises a realizao de atividades
que de fato no poderiam proporcionar esta autotransformao
107
do ser que trabalha. Alm de fragmentadas, montonas, repetitivas, no configuram nenhuma especificidade que agregaria valor
qualificao do preso para competir no mercado de trabalho,
sem falar no preconceito que vai persegui-lo como egresso do sistema prisional. Ou seja, so raras as oportunidades para os egressos, sem um saber-fazer qualificado, muitas vezes com baixa
escolaridade e marcados pela vida em um ambiente degradado,
degradante e estigmatizado socialmente. (BARROS, 2005, p. 61).
Deste modo, por meio de uma economia poltica do corpo, investese no prisioneiro, nas relaes de poder e de subordinao, com
atividades laborais, planejadas e organizadas, onde ele se encontra
preso no s fisicamente, mas tambm psiquicamente, sem que se
usem mecanismos de fora ou de violncia. Estratgia sutil, na qual
o tempo do condenado, potencialmente til, usado com o objetivo poltico de neutralizar ou incapacitar as massas de criminosos,
dotadas de pretensa periculosidade, tornando-os indivduos dceis,
reduzindo-lhes a fora de contestao ou de conflito e, se possvel,
transformando-os em agentes teis ao sistema produtivo.
108
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
As formas de utilizao/explorao e a poltica do trabalho carcerrio, segundo as observaes de Pavarini (2006), desdobram-se em
um arco de posies, que varia entre dois plos principais, a saber: trabalho carcerrio completamente organizado e gerido pela
administrao carcerria ou trabalho carcerrio gerido/explorado por um ente privado. Brant destaca trs modalidades bsicas de
organizao do trabalho no interior dos estabelecimentos penais:
[...] as oficinas, os patronatos e os servios de funcionamento
ou manuteno do estabelecimento. Paralelamente ocorrem atividades individuais, comerciais, artesanais ou artsticas, que tambm podem constituir fonte de renda. (BRANT, 1994, p. 117).
109
Entre as formas de utilizao da fora de trabalho prisional, externas s unidades prisionais, observa-se uma modalidade semelhante
ao public work system (PAVARINI, 2006), em que a administrao
carcerria firma convnios com outros rgos estatais ou com empresas prestadoras de servios e obras para o Poder Pblico, oferecendo presos para trabalhar nas entidades conveniadas.
Mas neste trabalho interessam-nos especialmente aquelas modalidades em que os rgos de gesto do sistema prisional firmam
convnios com empresas privadas para que estas utilizem a mo de
obra carcerria, dentro das especificidades legais previstas pela Lei
de Execuo Penal (LEP) (BRASIL, 1984): numa dessas modalidades, as empresas deslocam parte de sua produo para o interior
das unidades prisionais; noutra, os reclusos so contratados pelas
empresas privadas e recebem autorizao judicial, ou da prpria
administrao carcerria, para exercer as funes laborais fora da
unidade prisional.
O Projeto Liberdade com Dignidade insere-se na segunda modalidade. Definido como parceria pblico-privada entre uma penitenciria da regio metropolitana de Belo Horizonte e uma empresa
privada produtora de colches, situada na mesma regio, o Projeto
consiste na contrao de indivduos que esto a cumprir pena na
unidade prisional, a fim de trabalharem nas dependncias da fbrica
do empregador.
A empresa responsvel pela capacitao e pelo treinamento dos
presos, e a ela cabe custear os salrios, as despesas de produo
com alimentao, transporte da empresa at a unidade prisional,
uniformes e zelar pelas questes de higiene e segurana no ambiente de trabalho.
A empresa tem permanecido com parte dos egressos que passaram
pelo projeto e se destacaram na realizao das atividades. Depois
que eles cumprem suas obrigaes jurdicas referentes privao
de liberdade, ela os incorpora ao quadro de funcionrios com carteira de trabalho assinada. De acordo com o gerente de produo,
cerca de dez egressos j receberam essa oportunidade, dos quais
seis permanecem vinculados empresa.
110
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
Os sujeitos entrevistados no presente trabalho apresentam as seguintes idades: 23, 27, 28, 30, 30, 30, 39 e 43 anos, ou seja, uma
faixa etria potencialmente produtiva.
Dois entrevistados no apresentaram dados sobre a composio
familiar. Os demais relataram que mantm vnculos com sua famlia-base (genitores, irmos e parentes prximos): quatro no tm famlia constituda (esposa/amsia com ou sem filhos e/ou enteados),
dentre os quais trs no possuem filhos, um possui quatro filhos.
Os outros quatro entrevistados tm famlia constituda, dos quais
um possui um filho, e os outros, quatro filhos.
O grau de instruo relativamente baixo, quase todos no concluram o ensino fundamental: um dos entrevistados havia cursado at
a 4 srie do 1 grau, outro at a 5 srie, quatro estudaram at a 6
111
srie, um at a 7 srie, e outro at a 8 srie. Apenas um deles cursou at o 2 ano do 2 grau. No foi registrada a escolaridade de um
dos entrevistados. Entre os outros nove, cinco alegam que interrompero os estudos para trabalhar e auxiliar na subsistncia familiar.
Na poca era muito escasso de trabalho, minha me vivia fazendo
faxina, diarista, s vezes ela trabalhava, outra ora no aparecia, a
situao no era muito boa e meu pai j tinha separado da minha
me desde que eu tinha quatro anos, ai mesmo eu vendendo
suco e refrigerante na rua no estava dando, porque a gente pagava aluguel, e fui desanimando de estudar e passei a trabalhar o
dia inteiro. Vendia salgadinho, vendia jornal de manh, acordava
muito cedo e com isso atrasei os estudos, no tinha como conciliar as duas coisas parei na quinta srie. (Preso-trabalhador 2).
Observa-se tambm que o histrico laboral desses indivduos comeou relativamente cedo, ainda na adolescncia. Todos os entrevistados
relataram ter trabalhado no perodo anterior ao crcere, sete alegaram experincias profissionais devidamente formalizadas com carteira de trabalho assinada, e um serviu as Foras Armadas. exceo
deste, os outros tiveram experincias laborais que, de certo modo,
no necessitam de instruo profissional especfica ou formalizada e
aprenderam seu ofcio durante o exerccio da atividade profisses,
ocupaes e/ou empregos que, quando inseridos em um mercado de
trabalho cada vez mais exigente e seletivo, tornam-se relativamente
mal remunerados. Diante deste quadro, Brant acrescenta:
Estamos diante de uma populao trabalhadora que teve cortada
sua trajetria ocupacional pelo encarceramento. A priso significou o corte da vida de trabalho para mais da metade dos detentos,
que se encontravam ocupados na ocasio. (BRANT, 1994, p. 79).
[...]
A conduta quanto ao trabalho na vida pregressa dos encarcerados
est longe de autorizar a suposio do crime como profisso. Em
sua maioria, os condenados trabalhavam no perodo de liberdade.
bom que se assinale que o trabalho pode ter sido, em alguns
casos, simultneo atividade criminosa. (BRANT, 1994, p. 108).
112
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
113
114
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
115
A melhoria nas condies de sade, no s fsica, mas principalmente mental, tambm outro ponto destacado pelos entrevistados. De
acordo com Baratta: Sabemos, de fato, que a condio carcerria ,
por natureza, desassociabilizadora e pode ser a causa de perturbaes psquicas e de sndromes especficas (BARATTA, 1990, p. 5).
Segundo um dos entrevistados:
Muito bom viu, trabalhar aqui bom demais, ajuda a cabea, o
fsico, trabalhar para a sociedade ai, para as pessoas. Eu estava
com depresso, agora at parei de tomar remdio. [...] Eu tomava captopril, propanolol. Encerrei porque no estou sentido
mais nada, nem presso alta. (Preso-trabalhador 1).
Em consonncia com tais consideraes, Brant, em seu estudo sobre o trabalho encarcerado, acrescenta o seguinte:
A liberdade de locomoo altamente valorizada. Alm da oportunidade de espairecer fora da cela, em si mesma relevante, ela
apresenta outras vantagens: a facilidade de comunicao com
outros presos ou com funcionrios, o acesso mais rpido a informaes sobre sua situao processual, a possibilidade de realizar
transaes, lcitas ou ilcitas, as refeies melhoradas ou mais
abundantes. Enfim, h uma srie de fringe benefits1 nas situaes de trabalho [...]. (BRANT, 1994, p. 115).
O Pan-ptico, descrito por Foucault (2009), uma instituio carcerria idealizada por
116
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
Bentham, com uma arquitetura geralmente circular, em que os presos ficam reclusos em
celas dispostas em seu entorno, visualmente vazadas, para que possam ser vigiados por
agentes de segurana posicionados em uma torre no centro da estrutura, incutindo nos
presos a sensao de estarem constantemente monitorados.
117
Por outro lado, os presos inseridos nos setores produtivos da empresa aprendem novas habilidades, porm especializadas. Caso no
sejam contratados pela empresa aps o cumprimento da pena, tero adquirido novas competncias laborais, mas especficas de um
ramo de atividade industrial; no caso, a fabricao de colches.
Alm disso, o treinamento feito de modo informal, no prprio
posto de trabalho onde se exercem as funes, instrudo por um
funcionrio com mais experincia. O que contribui para minimizar
essa situao o rodzio que a empresa realiza entre os presos com
outros funcionrios, nos diversos setores fabris. De acordo com os
sujeitos da pesquisa:
Eu no tenho setor certo no, eu trabalho l no aglomerado,
s que eles me colocam sempre pra fazer servio diferente. [...]
eu sou chefe de setor. [...] Eu fiquei um ms l com o rapaz, e
depois ele foi pra outro setor e o encarregado me deixou l. No
tive um treinamento especfico no, fiquei uma semana e a pessoa entrou de frias, ai depois ele voltou, ficou mais um ms e
saiu. (Preso-trabalhador 4).
Os colegas de trabalho me ensinaram. E meu treinamento foi
no prprio setor. [...] Agora quero aprender a costurar colcho,
fora isso trabalhei na faxina, trabalhei na costura de pano. [...]
Ningum me passa as tarefas, j vou pro meu setor direto, eu j
sei o servio. (Preso-trabalhador 5).
Segundo Brant:
[...] na maior parte das ocupaes acessveis populao de baixa renda, a qualificao se adquire no adestramento rpido, muitas vezes no prprio local de trabalho. A exigncia de experincia anterior, quando do recrutamento, a outra face da mesma
moeda e revela a convico, por parte do empregador, de que
a prtica na atividade prefervel ao aprendizado em cursos ou
escolas. (BRANT, 1994, p. 100).
118
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
7. Condies de trabalho
Os presos-trabalhadores so submetidos s mesmas condies de
trabalho dos outros funcionrios da empresa, trabalhadores livres. Isso torna-se um fator de aproximao entre os dois grupos.
No se notam tambm diferenciaes entre postos de trabalho ocupados por presos-trabalhadores e por outros empregados. Segundo
os entrevistados:
As condies de trabalho aqui so boas, tem material, tem bota,
tem luva, tem uniforme, almoo [...] se precisar de alguma coisa
eles compram. (Preso-trabalhador 1).
As condies de trabalho aqui so boas, equipamentos, em termos de alimentao, tambm muito bom, nada a reclamar. [...]
Eu recebo mscara, bota, uniforme. (Preso-trabalhador 4).
Outro ponto tratado sobre as condies laborais diz respeito segurana e aos acidentes no trabalho. Os entrevistados relataram que,
119
120
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
121
Quanto interao entre preso-trabalhador e equipe de segurana, percebe-se uma postura opressora e subjugadora por parte dos
agentes de segurana prisional em relao aos presos, a qual se deve
aos papis antagnicos e, s vezes, conflituosos entre os dois grupos, reforada por preconceitos e estigmas imputados massa carcerria, que esto disseminados no seio da sociedade. Questionados
se percebem alguma mudana na relao entre preso-trabalhador e
equipe de segurana, uma parte dos entrevistados alegaram que no
percebem nenhuma alterao, outros relataram mudanas parciais e
pouco significativas; por fim, alguns perceberam mudanas expressivas, devidas atividade. No entanto, ainda que essa relao acontea em diferentes graus de interao e seja desenvolvida de maneira
no-conflituosa, constitui, convencionalmente, uma relao assimtrica de submisso dos presos aos agentes de controle e vigilncia.
Ajudou com certeza, eu chego l, eles no tem aquele constrangimento, muitas das vezes j entra at desalgemado l pra dentro, entrei, j sai tambm, isso no uma coisa que acontece l
dentro. L assim, trs agentes para descer do Pavilho, eu
deso muitas das vezes com um Agente, ai at falam Pode levar
que tranquilo. porque j sabe do tempo que eu estou ali,
devido a minha educao que eu tenho com eles. Eles v que eu
nunca tive problema com nada. (Preso-trabalhador 2).
Depois que eu comecei a trabalhar com certeza, voc mais observado, at mesmo porque voc entra e sai do Presdio todos
os dias. At mesmo para saber se voc esta se ressocializando ou
no. (Egresso 2).
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
Na interao entre preso-trabalhador e chefias, essa relao impessoal tornar-se mais evidente, mantidos os papis costumeiramente definidos para chefes e empregados. Deve-se dizer, no entanto, que essa
relao se estende, de modo geral, a todo o quadro de funcionrios,
sem uma distino explcita caso o empregado seja preso ou livre.
No tem muita relao no, eu fico mais no meu canto. Eles fazem a funo deles e eu fao a minha, at mesmo porque eu sou
123
preciso ressaltar que as chefias demonstram uma postura paternalista no trato com os funcionrios, tanto com presos-trabalhadores,
quanto com trabalhadores livres, oscilando entre uma linha de comando rgida e autoritria e outra amistosa e condescendente, segundo um padro convencionalmente adotado no meio organizacional.
A interao entre preso-trabalhador e famlia torna-se mais propcia
e prxima na percepo dos entrevistados, como j foi apontado
acima, especificamente no item 4. Trabalho prisional e condies
carcerrias, em que o trabalho prisional proporciona maior contato com o mundo exterior ao crcere. Outros aspectos tambm so
destacados de forma positiva pelos familiares, conforme se pode
apreender no relato dos sujeitos da pesquisa, a saber, uma menor
permanncia do familiar preso nas dependncias da unidade prisional, auxlio aos familiares e gerao de renda ainda que pequena
124
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
, alm da possibilidade de o familiar preso conseguir trabalho durante o processo de reinsero social.
Minha famlia, na possibilidade que eles podem, me ajudam, mas
agora no estou precisando da minha famlia me visitar, pois futuramente j estou livre, estou trabalhando, dou muito bem com
eles. So oito irmos, minha me, meu pai faleceu. Eu dou bem
com todo mundo. Hoje eu fico na casa do meu irmo, mas assim
que eu sair daqui vou alugar uma casa pra no atrapalhar a vida
dele, porque ele casado, ele tem trs filhos, quando eu tenho
um dinheirinho eu ajudo ele, eu fao uns artesanatos, eu levo e
vendo, me ajuda tambm. Esse trabalho tem cesta bsica, j ajuda
para mim ajudar eles. [...] Alm de ajudar na minha reduo de
pena, vai ajudar a ser uma pessoa mais presente na minha famlia,
as pessoas que gostam de verdade de mim. (Preso-trabalhador 3).
A famlia, entendida como ncleo primordial da socializao primria, ser o ponto de apoio, tanto afetivo quanto material, no momento do retorno daqueles egressos do sistema prisional. Da a importncia dos familiares no processo de reinsero social do preso.
Em suma, a rede externa de sociabilidade dos detentos mantida na maior parte dos casos. Isso no significa que, ao sair, eles
sero prontamente acolhidos. [...] Isso leva a que a famlia tenha,
no incio, de prover sua subsistncia, tendo em casa uma boca
a mais numa situao j de penria. Sabe-se, ademais que essa
situao pode perdurar, uma vez que a busca de emprego ser
provavelmente cheia de obstculos. (BRANT, 1994, p. 147-149).
125
9. Remunerao
A gerao de uma renda, estipulada em no menos que trs quartos
do salrio mnimo, representa uma motivao posta em segundo
plano, em vista dos outros fatores que incentivam o engajamento
dos presos em uma atividade laboral, sobretudo porque aquela
quantia dividida em montantes conforme preconiza a legislao referente ao trabalho prisional destinados indenizao dos
danos causados pelo crime, ao ressarcimento do Estado pela custdia do preso e formao de peclio, ficando o restante para o
preso-trabalhador. Quando questionados sobre o que deveria ser
melhorado no Projeto Liberdade com Dignidade, os entrevistados
foram enfticos ao apontar a questo salarial. O salrio citado tambm como aquilo que mais diferencia os presos-trabalhadores dos
outros empregados da empresa. De acordo com os depoimentos:
A nica coisa diferente no salrio. No final do ms a gente v
todo mundo receber e a gente no recebe. Tambm tem uma diferena que eu no tenho certeza, tem vez que eles solicita a gente para trabalhar sbado, e pelo que eu fiquei sabendo, se a gente
trabalha quarenta dias o mesmo salrio, se trabalho trinta, o
salrio que foi combinado, s isso ai que atrapalha. [...] , a
gente trabalha de segunda a sexta, s vezes trabalha no sbado,
pra mim o problema que a gente no recebe, j tem o salrio
certo na Secretaria l. [...] Me parece que cento e noventa e um
reais. [...] Vou mandar para minha famlia, porque meu pai j
aposentado, minha me dona de casa, e j est cuidando de
dois filhos meu, eu tenho que ajudar eles l agora que eu posso.
(Preso-trabalhador 1).
126
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
Para Foucault:
O salrio do trabalho penal no retribui uma produo; funciona como motor e marca transformaes individuais: uma fico
jurdica, pois no representa a livre cesso de uma fora de trabalho, mas um artifcio que se supe eficaz nas tcnicas de correo. A utilidade do trabalho penal? No um lucro; nem mesmo
a formao de uma habilidade til; mas a constituio de uma
relao de poder, de uma forma econmica vazia, de um esquema de submisso individual e de seu ajustamento a um aparelho
de produo. (FOUCAULT, 2009, p. 230).
10. Remio
O benefcio legal da remio outro fator, seno o principal, que
motiva os presos a se inserirem em atividades laborais durante o
cumprimento de pena. Esse instrumento, que permite descontar
um dia de pena para cada trs dias trabalhados, repercute em um
menor cumprimento da fase de execuo penal de privao de liberdade. Segundo os entrevistados:
Vai pra vinte e nove de maro de dois mil e onze, mas como estou trabalhando, vai diminuir a pena, pode ser que vou em fevereiro. [...] Alm de ajudar na minha reduo de pena, vai ajudar
a ser uma pessoa mais presente na minha famlia, as pessoas que
gostam de mim de verdade. (Preso-trabalhador 3).
A cada trs dias ajudava a diminuir na pena, isso se no tivesse
falta disciplinar. Se houver falta, todo aquele tempo que voc
trabalhou ali, ele apagado. (Egresso 2).
127
empresa, aps serem desligados do Projeto Liberdade com Dignidade, do que para a insero no mercado de trabalho.
Eu espero ter uma oportunidade pra mim, porque at ento no
tem nada previsto pra mim. [...] estou tendo timas oportunidades aqui, de ter uma profisso na carteira. [...] Vai me ajudar, at
ento no tem nada previsto quando eu sair, se eles me derem
a oportunidade de trabalhar aqui fichado vai ser timo. [...] Todos querem essa oportunidade, eu esperei quatro anos, espero
quando minha cadeia acabar eu continue. [...] Igual estou no
final da minha pena e tive essa oportunidade, eu gostaria que
quando voc ganhasse o semi aberto e bem antes de ganhar a
liberdade ter uma oportunidade dessa, se no fosse meus irmos
para me ajudar nesses trs anos de descida eu no tinha condies de pagar minha pena. (Preso-trabalhador 5).
Pra mim muito satisfatrio porque hoje eu entendo que por
mais dinheiro que voc tenha ele no vai te trazer felicidade por
resto da vida. O que importante voc ter um ganho para
sustentar sua famlia. [...] O ponto positivo a ressocializao
porque muitos que sai do presdio hoje tem como ponto de vista
mudar sua vida, trabalhar, cuidar da sua famlia, mas muitos no
encontra essa oportunidade e acaba fazendo coisas que no deveria estar fazendo. Mas se a pessoa encontra uma oportunidade
de trabalhar, ter uma carteira assinada muito satisfatrio nesse termo de estar ressocializando. [...] Pra mim foi timo, liguei
aqui na empresa expliquei pra eles que estava precisando trabalhar, a prpria empresa me indicou outras empresas mais prximas da minha casa, mas como no foi possvel a prpria empresa
me abriu a vaga, ai fichei. Depois veio a promoo onde aprendi
outras tcnicas do servio e melhorou mais ainda. (Egresso 2).
128
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
Segundo Brant:
O trabalho encarcerado, mais do que reeducador, um mecanismo de reapropriao do tempo que a condenao colocou
em suspenso. um trabalho vazio, intil tanto do ponto de vista
do trabalhador, como dos objetivos propostos pela organizao
do sistema. As aspiraes profissionais tm base na experincia
ocupacional anterior e no julgamento que os detentos fazem de
si, enquanto futuros egressos numa sociedade que os aguarda de
p atrs. Essa concluso aponta para o paradoxo da re-socializao, cujo mtodo a segregao total do indivduo do mundo
social, seja este o mundo das relaes de trabalho, seja o das
relaes sociais mais abrangentes. (BRANT, 1994, p. 139).
129
marginais, tanto social quanto criminalmente, e submetidas s convencionais vulnerabilidades socioeconmicas; viso essa segundo a
qual devem ser separados dos cidados, dos trabalhadores, e associados a indivduos perigosos e imprprios para vida em sociedade.
Talvez a maior contribuio deste Projeto consiste nisto: a possibilidade de desconstruir essas concepes deletrias e acrticas, baseadas em uma viso de senso comum, e promover a aproximao da
vida desses sujeitos e o seu reconhecimento como pessoas, em face
de um quadro social contraditrio e perverso.
No obstante essas nossas observaes, deve-se reconhecer a relevncia e o valor do Projeto Liberdade com Dignidade, tendo-se em
conta as raras oportunidades de reconstruo da vida desses indivduos em razo da condio de egressos do sistema prisional, alm do
resgate, ainda que mnimo e precrio, de sua identidade, dentre outros vnculos com o tecido social corrompidos pelo encarceramento.
Apesar do escasso amparo estatal e social, eles contam com o apoio
afetivo e material do ncleo familiar e, alm disso, com o apoio de
pessoas mais prximas que acreditam na importncia de suas vidas.
13. Referncias
ANTUNES, Ricardo. O carter polissmico e multifacetado do mundo do trabalho. Trabalho, Educao e Sade, Rio de Janeiro, v. 1, n.
2, p. 229-237, set. 2003.
BARATTA, Alessandro. Ressocializao ou controle social: uma
abordagem crtica da reintegrao social do sentenciado, 1990.
Disponvel em: <http://www.eap.sp.gov.br/pdf/ressocializacao.
pdf>. Acesso em: 6 out. 2010.
BARROS, Vanessa Andrade de. A funo poltica do trabalho e a ordem social. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 2, n. 4, p. 51-66,
jul./dez. 2005.
BARROS, Vanessa Andrade de; PINTO, Joo Batista Moreira. Trabalho e criminalidade. In: Temas de psicologia e administrao. So
Paulo: Casa do Psiclogo, 2006, p. 321-341.
BRANT, Vincius Caldeira. O trabalho encarcerado. Rio de Janeiro:
Forense, 1994.
130
Gleisson de Campos
Rosnia Rodrigues de Sousa
BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal, 1984. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em: 19 jun. 2010.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 36. ed. Petrpolis: Vozes, 2009.
LYRA, Raphaela Barbosa Neves. Trabalho prisional: mo-de-obra explorada x poltica pblica protetiva. Cientfico, Salvador, vol. II, p.
314, jul./dez. 2007.
MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica: o processo de
produo do capital. So Paulo: Nova Cultura, 1996.
MINAS GERAIS. Secretaria de Estado de Defesa Social. Projeto Liberdade com Dignidade. Belo Horizonte: SEDS, 2008.
PAVARINI, Massimo; MELOSSI, Dario. Crcere e fbrica: as origens
do sistema penitencirio. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
S, Alvino Augusto de. Algumas ponderaes acerca da reintegrao
social dos condenados pena privativa de liberdade. Revista da
Esmape, Recife, v. 5, n. 11, 2000. Disponvel em: <http://www.eap.
sp.gov.br/pdf/ressocializacao.pdf>. Acesso em: 6 out. 2010.
SAWAIA, Bader. Introduo: Excluso ou incluso perversa? In:
SAWAIA, Bader. As artimanhas da excluso: anlise psicossocial e
tica da desigualdade social. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2001.
SILVA, Ana Paula Lima da; SANTOS, Maria de Ftima de Souza. A
propsito do trabalho penitencirio: que representaes sociais?
In: XIV ENCONTRO NACIONAL DA ABRAPSO, 2007, Rio de Janeiro.
Anais... Rio de Janeiro: ABRAPSO, 2007. Disponvel em: <http://
www.abrapso.org.br/siteprincipal/anexos/AnaisXIVENA/conteudo/
pdf/trab_c ompleto_3.pdf>. Acesso em: 21. nov. 2010.
SIQUEIRA, Jailson Rocha. O trabalho e a assistncia social na reintegrao do preso sociedade. Servio social & sociedade, So Paulo,
v. 22, n. 67, p. 53-75, set. 2001.
Autores convidados.
131
Direito
Penal
Artigo
Comentrio Jurisprudncia
DIREITO PENAL
ARTIGO
RESUMO: O presente artigo tem como sustentculo o minicurso oferecido pelo Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais (CEAF), intitulado Recursos
no Processo Penal, ministrado pelo eminente Procurador de Justia
Dr. Adilson de Oliveira Nascimento, no dia 28 de agosto de 2012.
PALAVRAS-CHAVE: recurso; processo penal; jurisdio.
ABSTRACT: This article is the mainstay Minicourse Center Functional
Improvement of the Ministrio Pblico of the State of Minas Gerais
(CEAF) entitled Resources on Criminal Procedure, taught by eminent
Procurador Dr. Adilson de Oliveira Nascimento, on 28 August 2012.
KEY WORDS: criminal appeal; criminal procedure; jurisdiction.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. A organizao das instncias judiciais.
2.1. Histrico. 2.2. Constituio Federal de 1988. 3. Processo penal. 3.1. Consideraes relevantes. 4. Consideraes pertinentes
na teoria geral dos recursos. 4.1. Noes preliminares. 4.2. Efeitos
recursais. 5. Os Tribunais de cpula do Judicirio brasileiro. 5.1. Supremo Tribunal Federal. 5.2. Superior Tribunal de Justia. 6. Acesso
s instncias de superposio. 6.1. Recurso extraordinrio. 6.2. ReISSN 1809-8487 v. 12 / n. 21 / jul.-dez. 2013 / p. 135-177
135
136
137
138
casos menos importantes por um magistrado ou juiz singular, poderia haver apelo para a assembleia judicial (LOPES, 2011, p. 23).
Tambm em Roma existia o duplo grau de jurisdio, havendo, pois,
a possibilidade de apelao.
No perodo medieval, a administrao da Justia girava em torno
dos soberanos, como os senhores feudais e o Rei. desse perodo
o Direito Cannico, ou seja, o ordenamento jurdico institudo pela
Igreja. Foi nesse contexto que surgiu o Tribunal da Inquisio, em
cuja maioria dos casos o acusado no tinha direitos processuais,
muito menos de recorrer.
J no Brasil Colnia, a estrutura judicial no pode ser contemplada
independentemente da metrpole, visto que o territrio brasileiro
era uma extenso do reino de Portugal. Assim, ao analisar o regime
das Capitanias Hereditrias, percebe-se uma tripartio de poderes
jurisdicionais: no topo desse sistema encontra-se o Rei, com competncia para ouvir apelaes e agravos por meio dos seus tribunais
prprios e superiores; na base h os Juzes Ordinrios, pertencentes
s Cmaras Municipais. Entre esses dois, existe uma espcie de Justia senhorial dos donatrios e Governadores, exercida por meio de
Ouvidores, que alm de atuar originariamente dependendo do caso
, tambm podia servir como instncia recursal deciso municipal.
A administrao da Justia cabia ao Rei. Ela era considerada a primeira responsabilidade do soberano de acordo com diversos documentos e leis.
Com a instalao das Capitanias Hereditrias, os capites donatrios
detinham o monoplio da Justia. Devido ao fracasso dessa forma
de administrao, foi institudo o Governo-Geral, nascendo tambm
a figura do Ouvidor-Geral, que passou a servir como o grau mais elevado da vida judiciria colonial. Este servia tambm como instncia
de recurso para as decises dos donatrios.
Como expe Lopes:
Com o Governo-geral, foi de fato duplicada a estrutura judicial,
pois sobreviviam parte dos poderes e competncias das Capi-
139
140
141
A partir da reforma de 1832, a primeira instncia passou a ser composta das seguintes categorias de Juzes: Juzes de Direito da comarca; Juzes de rfos; Juzes Municipais, que atuavam em termos
ou subdivises da comarca; Juzes de Paz, que atuavam em divises
distritais dos municpios; Juntas de Paz, que apreciavam os recursos
sobre decises dos Juzes de Paz.
A segunda instncia, antes de 1832, possua vrios rgos colegiados, como o Desembargo do Pao, que possua competncia para
apreciar matrias sobre liberdade, adoo, legitimao e emancipao, reintegrao de posse e censura de livros; a Mesa da Conscincia e Ordens, que cuidava do provimento de benefcios, da administrao de comendas e dos negcios relativos a interditos, cativos,
ausentes e defuntos; o Conselho da Fazenda, com a atribuio de
fiscalizar a arrecadao tributria e os bens da Coroa; e os Tribunais
de Relao, esses de maior relevncia aqui, porquanto eram os que
apreciavam os recursos ou embargos. Aps a reforma, subsistiram
apenas duas categorias: as Juntas da Fazenda e os Tribunais de Justia (que eram os Tribunais da Relao, cuja nomenclatura foi se
alterando com o passar do tempo).
O Tribunal de Cpula, que antes se encontrava em Portugal, foi
transferido para o Brasil por ocasio da vinda da corte portuguesa, em 1808, transformando a Relao do Rio de Janeiro em Casa
da Suplicao do Brasil, para findar os pleitos em ltima instncia,
em matria cvel e criminal. A partir de 1824, esse rgo passou a
ser denominado Supremo Tribunal de Justia, com atribuies de
conceder ou denegar revista, julgar os crimes praticados por determinadas autoridades, inclusive seus prprios desembargadores, e
decidir sobre os conflitos de jurisdio.
A partir da Proclamao da Repblica, a organizao judiciria e o
processo tornam-se matria estadual, surgindo um ambiente propcio a novidades, pois cada unidade da federao passaria a administrar a prpria Justia. Alm dessa mudana, na cpula do Judicirio, o Supremo Tribunal de Justia d lugar ao Supremo Tribunal
Federal, este idealizado nos moldes da Supreme Court dos Estados
Unidos da Amrica.
142
143
No processo penal da Antiguidade, como demonstra Muccio, j havia a distino entre crimes privados e crimes pblicos.
144
interessante notar que a represso dos crimes privados pelo prprio ofendido podia deixar a ideia de uma justia efetiva para este
visto que no necessitava aguardar a manifestao do Estado , mas
tambm de uma injustia tamanha, pois fatores como influncia e
poder financeiro pesariam na hora de se pagar pelo ato. Se uma
das partes fosse hipossuficiente em relao outra, certo que no
conseguiria reprimir ou seria reprimida excessivamente.
Em Roma, de relevncia pontuar que, na Monarquia, os Juzes
possuam um poder sem limitao no ato de julgar; eles investigavam e impunham a pena. No havia garantias para o acusado. Essa
situao fez surgir a provocatio ad populum, pela qual o acusado
podia recorrer da deciso do Juiz, para o povo reunido em comcio.
Era uma manifestao anloga ao duplo grau de jurisdio, tendo
em vista que era o prprio magistrado que presidia a reunio.
No perodo do Imprio Romano, a apelao se mostra mais coadunada com o princpio do duplo grau de jurisdio, sendo a mesma
era dirigida ao Imperador (apelatio ad principem). Depois passou
a ser conhecida por magistrados superiores. Eram, portanto, rgos
diferentes do que prolatou a deciso vergastada.
Durante a Idade Mdia, o processo penal era desprovido de garantias racionais, j que era baseado na interveno divina. Isso pode
ser percebido pelo Direito Germnico, no qual havia testes de inocncia e culpabilidade com o acusado, como por exemplo, colocar
a mo na gua fervente: se queimasse era culpado, se no, inocente.
Aqui, o nus da prova cabia ao ru.
No Direito Cannico, havia a necessidade de o acusador apresentar
as provas. No entanto, por causa dos interesses da elite da igreja, as
garantias ao acusado foram, com o tempo, minguando. Instaurou-se
145
o Santo Ofcio (Tribunal da Inquisio), no qual imperavam o segredo, a tortura e a ausncia de defesa. O Santo Ofcio sustentado no
interesse superior de defender a f fomentava, na verdade, indignidade e a covardia. (MUCCIO, 2011, p. 22). Esse modelo inquisitivo
se alastrou pela Europa Continental, inclusive nas legislaes laicas.
No sculo XVIII as mudanas comearam a ocorrer para melhor, com
a instituio do Ministrio Pblico, a exigncia de sentena fundamentada, a proibio das torturas, criao de tribunais para primeira
e segunda instncias, enfim, o surgimento de um processo equnime.
O processo, modernamente, definido como o instrumento atravs
do qual a jurisdio opera instrumento para a positivao do poder (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, p. 295). Ele o meio
hbil a ser usado pelo Estado para a resoluo da lide decorrente da
prtica de uma infrao penal.
Tourinho Filho conceitua o processo penal como:
[...] conjunto de normas e princpios que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematizao dos rgos
de jurisdio e respectivos auxiliares, bem como da persecuo
penal. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 54).
146
penal, e por estar a ele ligado, pode-se dizer que seu fim mediato
a paz social (aspirao do direito penal), o que se traduz na prtica
pelo julgamento de delitos, identificao dos infratores, aplicao
de pena aos condenados e absolvio dos inocentes.
interessante notar que a existncia de certas caractersticas define
o tipo do processo. acusatrio, por exemplo, quando observa o
contraditrio, coloca as partes em p de igualdade, tem publicidade, as funes de acusar, defender e julgar so desempenhadas por
pessoas distintas e parte acusadora que cabe a iniciativa do processo; inquisitivo quando as funes de acusar, defender e julgar
so concentradas nas mos de uma s pessoa, sigiloso, no h contraditrio, entre outras formas de ausncia de direitos ao acusado.
A possibilidade de recorrer e a pluralidade de graus de jurisdio
esto atreladas ao processo acusatrio, visto que o recurso forma
de se buscar uma deciso segura e livre de vcios, muitas vezes
uma nova chance ao acusado. No processo inquisitivo no importa
a verso do ru, mas somente a percepo do julgador, no sendo
cenrio propcio a impugnaes.
4. Consideraes pertinentes na teoria geral dos recursos
A boa compreenso do instituto jurdico denominado recurso de
vital importncia para a absoro do tema proposto neste trabalho.
por ele que se materializa o princpio do duplo grau de jurisdio
(ou pluralidade de graus de jurisdio), sendo o meio pelo qual se
alcana o provimento das instncias superiores do Poder Judicirio
em grande parte dos casos.
4.1. Noes preliminares
Quando o Juiz, em um processo judicial, faz um pronunciamento de
natureza decisria, ou seja, uma deciso interlocutria ou sentena,
acaba por frustrar a pretenso de um dos polos da relao processual. Perante o descontentamento da parte prejudicada, nasce o direito processual de recorrer do provimento, de forma que o mrito
ou o direito, ou ambos, sero reapreciados pelo Poder Judicirio.
147
148
importantes sempre se fazem presentes. Trataremos das mais pertinentes temtica deste trabalho.
Entre elas, destaca-se a voluntariedade, segundo a qual o recurso
decorre da manifestao volitiva da parte que tem interesse em ver
a deciso reformada. Tal conceito est totalmente ligado ao conceito
de sucumbncia, que ser estudado mais frente. A relao entre os
dois est no fato de que apenas quem teve algum tipo de perda com
a deciso manifestar vontade de recorrer.
No faz sentido, portanto, a expresso recurso de ofcio, utilizada
pelo CPP, nos arts. 564, III, n e 746, ao se referir remessa necessria dos autos. Faltou o elemento volitivo, sem o qual ningum
recorre. No se trata, na verdade, de recurso, mas sim de condio
para o trnsito em julgado da sentena.
Tambm condio para a existncia do meio recursal a prescrio
legal especfica, podendo-se, portanto, elencar o princpio da taxatividade. a lei que estabelece condies para o manejo, define em
quais hipteses possvel recorrer e cria efetivamente o instrumento. Nesse ponto, Nucci faz boa observao:
No fosse assim inexistiria segurana jurdica, visto que toda e
qualquer deciso, sob qualquer circunstncia, desagradando
uma das partes, permitiria ser questionada em instncia superior. A ampla possibilidade recursal certamente terminaria por
fomentar atitudes protelatrias, impedindo o equilibrado andamento do processo. (NUCCI, 2011, p. 852).
Outro princpio ou pressuposto a unirrecorribilidade, que determina que para cada espcie de deciso h um nico recurso respectivo. No possvel impugnar a mesma matria utilizando-se de
dois instrumentos diferentes, porm, como bem salientam os doutrinadores: A concomitncia de recurso pode ser possvel quando
a sentena aprecie ao mesmo tempo questes distintas (TVORA;
ALENCAR, 2011, p. 874). Frise-se que o manejo simultneo do recurso especial e do recurso extraordinrio no uma afronta ao
princpio em questo, visto que o objeto da impugnao diverso
149
150
Adequao significa que o recurso utilizado em determinada situao deve ser o que a lei especifica, por exemplo, para a sentena
h uma impugnao prpria, j para a deciso interlocutria existe
outra respectiva.
Regularidade procedimental, ou observncia das formalidades legais, um pressuposto objetivo pelo qual o recurso deve ser interposto dentro dos requisitos que a lei exige, por exemplo, o prazo
para interposio, tambm chamado de tempestividade; a forma
legal, que implica fazer-se por petio ou por termo nos autos; a
motivao, que so os fundamentos de fato e de direito que sustentam a impugnao, bem como a demonstrao das falhas e erros da
deciso; recolhimento da fiana (quando exigida) etc.
A tempestividade pode ser considerada dentro da regularidade procedimental, no custando frisar que o transcurso do prazo para interposio do recurso causa a precluso e, sendo sentena ou acrdo, faz coisa julgada.
Para se poder recorrer, necessrio que no se faa presente nenhum fato impeditivo ou extintivo, como por exemplo, a renncia
ou a desistncia.
O interesse, pressuposto subjetivo, significa a necessidade da parte
de ter a deciso modificada, voltando aqui ao requisito fundamental
da sucumbncia, porquanto o prejuzo causado pelo provimento
judicial que faz agir o recorrente.
Vale salientar que, s vezes, por mais estranho que possa parecer,
existe interesse do acusado em recorrer de sentena absolutria,
pois pode ser necessrio alterar o fundamento da deciso, em vista
do objetivo de cobrar danos morais do autor no futuro.
Por fim, a legitimidade, como definida por Tvora e Alencar, a pertinncia subjetiva que exige a sucumbncia e a qualidade de parte da
relao processual ou autorizativo legal para sujeito que no integre
essa relao jurdica recorrer. (TVORA; ALENCAR, 2011, p. 848).
151
152
153
155
unidade do direito federal ordinrio em relao s causas julgadas pelos tribunais federais comuns e pelos tribunais estaduais.
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 1014).
156
157
exigncia para seu recebimento a demonstrao da repercusso geral da questo objeto do recurso (art. 102, 3, da CF/88), sobre a
qual dispe o art. 322, pargrafo nico, do Regimento Interno do STF:
Para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia,
ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social e jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes. (BRASIL, 2012).
Este recurso se originou com a Carta Constitucional de 1988, juntamente com o STJ, como uma necessidade daquele momento, pois,
como preceitua Carvalho:
[...] na competncia recursal especial que se tem justificado a
criao do Superior Tribunal de Justia, pois, por meio do recurso especial, desempenhar a funo de guardio da lei federal e
de rgo uniformizador da jurisprudncia dos Tribunais, tarefas estas atribudas anteriormente ao Supremo Tribunal Federal.
(CARVALHO, 2009, p. 1336).
159
Assim como o recurso extraordinrio, tem sido exigido o pr-questionamento como requisito de admissibilidade do recurso especial.
Em caso de interposio simultnea de recurso especial ao STJ e recurso extraordinrio ao STF, sendo ambos admitidos, os autos sero
imediatamente remetidos ao STJ, conforme preceitua o 3 do art.
27 da Lei n 8.038/1990. Aps julgado o recurso especial, os autos
devem seguir para o Supremo, para apreciao do recurso extraordinrio, se este no estiver prejudicado (Lei n 8.038/1990, art. 27,
4) (BRASIL, 1990).
Os prazos e o processamento do recurso especial so os mesmos
do recurso extraordinrio. Assim, logo que aprovado no juzo de
admissibilidade, os autos seguem para o STJ, onde ser processado em consonncia com os regramentos do respectivo Regimento
Interno. No sendo admitido no tribunal de origem, cabe tambm
agravo nos prprios autos para o rgo ad quem. Neste caso no h
a exigncia de repercusso geral (embora no fosse uma m ideia,
a fim de elevar o prestgio de tal impugnao), tendo em vista que
de cunho de exceo, como tambm para buscar um alvio da enxurrada recursal que se dirige ao STJ.
No custa lembrar que esta espcie recursal era, antes das mudanas trazidas pela Constituio de 1988, apenas uma hiptese de recurso extraordinrio.
6.3. Agravo contra deciso denegatria de recurso especial e
recurso extraordinrio
Este recurso, como bem explica Tvora e Alencar,
[...] visa o reexame de ato judicial de natureza decisria que
tenha negado seguimento a recurso especial ou a recurso extraordinrio, por entender o Presidente ou o Vice-Presidente do
Tribunal prolator do acrdo recorrido que faltam ao recurso os
seus requisitos de admissibilidade descritos na Constituio do
Brasil e na legislao processual de regncia. (TVORA; ALENCAR, 2011, p. 978).
160
O rgo competente para julgar o agravo o mesmo que julgaria o recurso extraordinrio ou o especial, ou seja, o STF e o STJ respectivamente.
Aqui se encontra presente o efeito regressivo, que possibilita o juzo
de retratao pelo Presidente ou Vice-Presidente do tribunal a quo.
O prazo para sua interposio de cinco dias contados da cincia
da deciso denegatria, devendo a petio ser acompanhada por
razes. Havendo ou no juzo de retratao, os autos devem subir
ao tribunal ad quem para julgamento do agravo.
de relevncia citar tal impugnao, por ser decorrente da negao de seguimento dos recursos extraordinrio e especial. Ocorre
que h um enorme nmero de agravos nos tribunais de superposio, ultrapassando o nmero de recursos excepcionais ali julgados,
como se observa dos dados disponveis na estatstica que estes rgos disponibilizam1. Aqui se encontra mais uma consequncia da
multiplicidade de graus de jurisdio.
7. Anlise da relao entre multiplicidade de graus de jurisdio e a efetividade do processo penal
Uma multiplicidade de graus de jurisdio2 existe quando h a possibilidade de se recorrer para alm da instncia superior quela que
proferiu a deciso (ou seja, vai alm do duplo grau de jurisdio).
o caso do sistema judicial brasileiro, onde, ressalvados os casos de
competncia originria, previstos na Constituio Federal, o processo que se inicia com o Juiz singular, pode ter passado, ao seu
trmino, por at quatro rgos judicirios escalonados.
Ocorre que o STF e o STJ possuem, constitucionalmente, competncia para apreciar, respectivamente, recurso extraordinrio e especial, que, diferentemente das impugnaes ordinrias, exigem a
Estatsticas
disponveis
nos
stios:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verTexto.asp?servico=estatistica>
e
<http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/
Boletim/?vPortalAreaPai=183&vPortalArea=584>.
1
161
162
Nessa moderao, deve ser levado em conta o princpio constitucional expresso da razovel durao do processo, para que se tenha
por objetivo um procedimento que no seja demasiadamente lento,
como tambm que no marche to rpido a ponto de terminar ainda incipiente sem ter formado um conjunto probatrio suficiente.
Essa preocupao de enorme monta em direito penal, cuja matria
ultima ratio, ou seja, de tamanha importncia que no pode ser
regulamentada por outro ramo do direito. Prova desta importncia
que a represso de condutas criminosas assunto de interesse
pblico, onde a sociedade espera ver uma atuao efetiva do Poder
Judicirio, a fim de se conservar a ordem, civilidade e segurana.
Por incio, no teria motivo considerar que os recursos extraordinrio e especial pudessem ser prejudiciais efetividade da providncia jurisdicional penal, j que seriam insuscetveis de produzir
efeito suspensivo ao acrdo impugnado, visto as disposies legais
e regimentais que atestam esse argumento como o caso do art.
637 do CPP, o art. 321, 4, do Regimento Interno do STF e o art.
255, caput, do Regimento Interno do STJ.
Assim, com o incio do cumprimento da pena pelo acusado, estes
recursos poderiam ser apreciados sem o entrave do processo, de
modo que pela eventual deciso de desprovimento, no teria ocorrido protelao condenao.
No entanto, no obstante tais disposies legais, a Constituio da
Repblica dispe em seu art. 5, inciso LVII, outro princpio que
incide diretamente no processo penal: a presuno de inocncia ou
de no culpabilidade, que, em resumo, significa que ningum ser
considerado culpado at que haja uma sentena penal condenatria
transitada em julgado, o que s ocorre com a exausto das possibilidades recursais.
A Constituio, como lei fundamental, funciona como parmetro de
validade para todas as normas legais, de modo que a aplicao da legislao processual penal deve estar de acordo com os dispositivos
e princpios constitucionais.
163
164
melhorou. Houve, contudo, um aumento dos recursos extraordinrios, acarretando, consequentemente, outra sobrecarga processual.
Diante disso, a Emenda Constitucional n 45 trouxe a exigncia da
demonstrao de repercusso geral para o recebimento do recurso
extraordinrio.
Embora tal medida tenha diminudo o nmero de recursos extraordinrios recebidos e julgados pelo Supremo, a quantidade ainda
alta, como se percebe dos dados disponveis no stio do tribunal4.
Alm disso, h um grande nmero de agravos decorrentes do indeferimento de recursos especiais, que tambm podem ocasionar outros recursos, como agravos regimentais e embargos infringentes.
Nesse cenrio propcio para a proposta de novas solues, surge,
no ano de 2011, a PEC 15/11, idealizada pelo ento Ministro do
STF, Cezar Peluso, com o fito de transformar os recursos especial e
extraordinrio em uma espcie de ao rescisria constitucional. A
consequncia disso que estes dois rgos deixariam de funcionar
como grau recursal excepcional.
A justificativa apresentada na referida proposta a de que os meios
recursais constitucionais atuais so usados, em grande parte das vezes, apenas com fins protelatrios, de modo que sua substituio
por aes rescisrias contribuiria para uma prestao jurisdicional
mais rpida e efetiva, visto que faria com que o trnsito em julgado
do processo se desse j na segunda instncia.
Em artigo publicado no stio do STF, o ex-Ministro Cezar Peluso faz
sua explanao a respeito do tema, apresentando dados e argumentos jurdicos:
Minha proposta de emenda constitucional conhecida como PEC
dos Recursos ataca frontalmente dois dos mais graves, se no os
dois mais graves problemas do sistema judicial brasileiro: a lentido dos processos e a impunidade. Para tanto, altera a Constituio para acabar com a chamada indstria dos recursos, em que
Ver:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=
pesquisaClasse>.
4
165
166
167
No concordamos com a posio de que a transformao dos recursos excepcionais constitucionais em aes autnomas poderia ferir
os princpios citados por Filardi. No deixaria de haver um devido
processo legal, cingido das garantias do contraditrio e da ampla
defesa, j que a primeira e a segunda instncias no se alterariam,
respeitando-se o duplo grau de jurisdio, em que a ampla defesa
do acusado poderia ser exercitada. Frise-se que o acesso Justia
resguardado pelo princpio do juiz natural, de primeiro grau.
Quanto presuno de inocncia interessante pensar que se o acusado que passou por dois juzos primeira e segunda instncias e,
ao final disso, foi considerado culpado, do ponto de vista lgico se
presume no inocente. Do prisma jurdico, o trnsito em julgado o
limite de se presumir a no culpabilidade do ru. E antecipar a formao da coisa julgada, neste caso, respeita as garantias constitucionais.
Continuando nossa anlise, percebemos que a existncia de uma
pluralidade de instncias recursais no processo penal est sujeita ao
princpio da presuno de inocncia, como demonstrado, de forma
que, aps o acrdo proferido pela segunda instncia, o acusado s
permanecer preso se concorrerem para tanto os pressupostos da
priso cautelar, j que antes do trnsito em julgado ele no considerado culpado.
Caso no existissem os recursos especial e extraordinrio, o trnsito
em julgado ocorreria logo no segundo grau de jurisdio, o que,
inegavelmente, contribuiria para a realizao do preceito constitucional da razovel durao do processo. No entanto, bom frisar
que o que mais contribui para a lentido da prestao jurisdicional
em nosso pas no so essas impugnaes, visto ser notrio que nas
primeiras instncias a Justia tambm extremamente lenta, isso se
no for onde ocorre a maior parte da morosidade.
Porm, o que se discute aqui apenas o impacto que tal multiplicidade de graus de jurisdio exerce na dispensao da Justia, seja
esse impacto pequeno ou grande.
168
Em relao a isso, percebe-se que a referida PEC traa um aspecto negativo da existncia de tantas instncias recursais: o uso dos
recursos constitucionais excepcionais como meros expedientes de
dilao processual, com a consequente procrastinao do trnsito
em julgado.
Calha dizer que em muitos casos a defesa recorre no visando ao
ideal da justia, mas em busca de exercer com dedicao seu compromisso com o acusado, procurando nos pormenores legais e
constitucionais os meios da absolvio. Assim, o que de um lado
pode ser visto como mera forma de atrasar o processo, de outro se
enxerga mais uma chance de alcanar a absolvio5.
Voltando anlise da proposta, na justificao percebe-se tambm
a afirmativa de que o Brasil seria o nico pas em que existem na
verdade quatro instncias recursais. No entanto, ao se analisar o Judicirio de pases como Estados Unidos e Alemanha dois dos quais
tiveram grande influncia na formao do direito ptrio , percebese a existncia de muitas cortes, assim como aqui. A questo se tais
tribunais tm funcionado como graus de jurisdio ou se atuam de
forma especial.
O Judicirio dos Estados Unidos, que teve grande influncia principalmente na formao do nosso STF, possui, como em nossa nao,
diversos rgos judiciais. A Justia de cada estado federado possui
uma suprema corte prpria, de modo que existem trs graus de jurisdio no nvel estadual, alm da Suprema Corte Federal, acima deles.
Na Alemanha, embora seguidora do sistema romano-germnico, a
situao parecida, pois cada estado possui trs instncias, alm do
Tribunal de Justia Federal e do Tribunal Constitucional.
Sob esse prisma, o conceito pr-concebido do advogado protelador pode ser
substitudo pelo do defensor que zela por aproveitar todas as chances a favor de seu
cliente, para que ao fim no venha ser acusado de ter perdido uma oportunidade, visto
que a chamada teoria da perda de uma chance pode abrir a possibilidade de o patrono
ser responsabilizado civilmente por isso. Analisando, por exemplo, que na ausncia de
recurso nunca se saber com absoluta certeza se a deciso que o cliente desejava que
fosse reexaminada seria reformada em seu favor ou no, a noo de ato protelatrio fica
bastante nebulosa.
5
169
Nota-se, portanto, que outros modelos judiciais no so simplificados, e que a variedade de instncias no uma caracterstica somente do nosso Judicirio. O que pode diferir, ento, so as possibilidades que se tem de recorrer das decises e o leque de matrias a que
os tribunais se dispem a apreciar.
Percebe-se, por exemplo, na Suprema Corte estadunidense, que
existe certa discricionariedade na aceitao dos recursos que lhe
so dirigidos, como descreve Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy,
Consultor-Geral da Unio, em artigo:
Recentemente, verifica-se que de cerca de sete mil pedidos
anuais, menos de cem sero julgados [...] Interesse nacional, manuteno da ordem, desafio constitucional e nuances polticas,
alm da carga de trabalho (workload), orientam a discricionariedade da Suprema Corte. (GODOY, 2011).
Tambm, exemplificando, no sistema alemo, existe o Verfassungsbeschwerde (art. 93, 1, 4a, da Constituio Alem), que pode ser
traduzido por Reclamao Constitucional. No se trata do instituto de mesmo nome que possumos em nosso ordenamento, mas
uma ao constitucional, de modo que no d continuidade a um
processo em curso, ou seja, no impede o trnsito em julgado de
uma deciso judicial. Percebe-se assim, que a corte suprema daquele pas atua de modo diverso do nosso Supremo Tribunal.
170
Observadas essas diferenas, cumpre salientar que as solues buscadas para a melhoria do nosso processo judicial no podem ser apenas copiadas de modelos internacionais, devem, no entanto, levar
em conta todas as necessidades e peculiaridades da Justia brasileira.
Assim, do ponto de vista da lentido de nosso Judicirio, seria interessante enxugar a sistemtica dos mltiplos graus de jurisdio. Na verdade, levando-se em conta somente o princpio da celeridade processual, qualquer medida que busque simplificar o sistema bem-vinda,
porm, devem ser considerados conjuntamente outros princpios.
A existncia de vrios meios recursais obviamente enaltece o princpio da ampla defesa, por dispor mais instrumentos para o acusado.
Embora tambm o faa para a acusao, bem verdade que, no
processo penal, o polo passivo leva mais vantagem. Ora, atesta isso
o princpio da vedao da reformatio in pejus.
Alis, uma vez que o acusado no pode ter sua pena agravada por deciso reformadora, no h o que temer em impetrar recursos, mesmo
sabendo no ter razo, apenas para prolongar sua defesa. Nesse caso,
sendo o recurso desprovido, no ter prejuzo em sua condenao.
Tambm de valor pensar na funo fundamental de nossos rgos
de cpula do Judicirio. Ora, torna-se banal pensar nessas cortes
como estgio final de qualquer processo criminal. Mas essa a ideia
que se tem, a de que se pode recorrer exaustivamente at tais instncias, tornando-as meros tribunais de recurso.
Em relao banalizao da funo desses rgos, de bom grado a
seguinte comparao com a Supreme Court, feita por Fernanda Farina:
Conforme se verifica da evoluo da Suprema Corte dos EUA,
foi-se adotando no decorrer dos anos a funo primordial de
garantia do real desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito: resguardar a Constituio e seus primados, adequando as
polticas pblicas e as liberdades civis aos princpios e ditames
determinados na Carta Maior.
171
[...]
E essa a relevncia que se tem de dar s nossas Cortes Superiores: a de resguardar o texto Constitucional e a legislao federal, e zelar pela observncia dos princpios democrticos neles
encerrados. Mais do que isso, identificar que as Cortes Superiores, como a Supreme Court americana, tem essencial funo
poltica. (FARINA, 2012, p. 111).
Ocorre que o entupimento de processos nas cortes superiores faz com que esses
tribunais busquem formas de escapar do congestionamento, da que se utilizem do
que foi chamado de jurisprudncia defensiva, que pode ser definida como []
um excesso de rigorismo processual e procedimental. So decises que se utilizam
indiscriminadamente e estendem a aplicao de entendimentos jurisprudenciais,
sumulados ou no, que contenham algum bice ao conhecimento dos recursos. Se
voltam exclusivamente a reduzir o nmero de processos julgados pelas Cortes Superiores,
deixando de entregar uma prestao jurisdicional plena. [...] A grande problemtica da
jurisprudncia defensiva que ela deturpa entendimentos jurisprudenciais legtimos,
como a exigncia da fundamentao do recurso ou a comprovao do pagamento das
custas processuais, com a finalidade de reduzir o volume de recursos a serem julgados.
O pior que nem sempre essa finalidade atingida, o que acaba por gerar como nico
efeito uma irresignao ainda maior por parte dos jurisdicionados, mais recursos e um
maior volume de processos para julgamento. A caracterstica particular da jurisprudncia
defensiva que ela no se importa se possvel extrair do contexto recursal a questo
federal debatida, e se com isso se uniformizar uma tese de Direito objetivo importante
para a sociedade como um todo. [...] A jurisprudncia defensiva , assim, absolutamente
contrria funo essencial dos Tribunais Superiores, e mais do que isso, do prprio
processo, que deve servir de meio para a realizao da Justia. (FARINA, 2012, p. 124;
130-131).
6
172
O uso da discricionariedade tambm uma forma de limitar a pluralidade de graus de jurisdio, uma soluo por esse caminho seria
inspirar-se no modelo da Supreme Court. Porm, o poder discricionrio encontra limitaes no sistema romano-germnico, no qual
nossa Justia baseada. Nesse sistema impera o primado da lei,
diferentemente da common law, presente nos Estados Unidos, em
que a cultura judiciria confere maior liberdade de interpretao
para o magistrado.
No obstante, esta deve ser uma hiptese a considerar, pois, devemos lembrar, o Direito no uma cincia engessada, da que optar
por conferir maior discricionariedade para o STF e o STJ em relao
a conhecer ou no de recursos extraordinrio7 e especial, respectivamente, seria uma alternativa para diminuir consideravelmente a
ocorrncia de mltiplos graus de jurisdio em um processo judicial, especialmente na matria penal, que clama por uma resposta
rpida do Estado.
Vale tambm citar que a possibilidade de se recorrer para muitos
graus de jurisdio pode tirar parte da credibilidade da sentena
do Juiz de primeira instncia, porquanto acaba por se ter a ideia de
que a verdadeira sentena a proferida pelo colegiado que julgar
o recurso. Isso toma proporo ainda maior quando se pensa no
fato de a impugnao poder ser dirigida a uma terceira ou quarta
instncia. Isso, porm, no deve ser encarado como problema, pois
uma consequncia inevitvel do duplo grau de jurisdio.
8. Concluso
Pelo exposto, percebe-se que a forma como administrada a multiplicidade de graus de jurisdio em nosso sistema causa certo prejuzo efetividade jurisdicional do processo penal, incidindo na celeridade, tanto a real quanto a de percepo da parte, que enxerga um
Em relao ao recurso extraordinrio, no custa lembrar que o STF j deu um passo
rumo ao poder discricionrio, visto que, ao decidir o que questo de repercusso geral,
o faz baseado em critrio subjetivo, e no em disposio legal, tendo em vista que a
expresso questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico,
que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, presente no art. 2 da Lei 11.418/06
simplesmente genrica.
7
173
174
bvio que extinguir ou restringir a pluralidade de graus de jurisdio no a soluo para a efetividade jurisdicional do processo penal, tendo em vista que o maior problema a falta de modernizao
e a estrutura deficitria de nossa Justia. Porm, no ponto de vista
de utilidade processual, a mudana nesse sentido bem relevante.
A soluo apresentada pelo ex-Ministro Cezar Peluso na PEC 15/11
parece ser uma candidata a resolver esse problema, propondo que
os recursos extraordinrio e especial se transformem em um tipo de
ao autnoma, fazendo com que o trnsito em julgado ocorra mais
rapidamente e diminuindo a carga processual dos congestionados
tribunais de superposio.
Deve-se entender que a razo de ter surgido o instituto do recurso
foi para conferir segurana de que as decises judiciais proferidas
realmente se revestem de justia. Ele serve para apaziguar a dvida
do condenado e pressionar o julgador a proceder com maior zelo,
e no para ser meio de protelao do processo. No entanto, praticamente impossvel que isso no acontea, visto que a atividade
da defesa, invariavelmente, acaba por encontrar meios idneos de
delongar a marcha processual, sob o pretexto de ter de aproveitar
todas as chances.
Entende-se, portanto, que a supresso de graus de jurisdio no
seria capaz de resolver o problema da morosidade do Judicirio brasileiro, pois este existe em maior expresso nas primeiras instncias.
Todavia, seria um modesto passo positivo, visto que limitaria as cortes de superposio a apreciarem somente o que fosse mais importante. Alm disso, diminuiria o nmero de graus de jurisdio na
maioria dos processos, ocasionando um efeito otimista em relao
ao prprio Poder Judicirio.
Assim, tendo em vista essa problemtica, conclui-se que a multiplicidade de graus de jurisdio tem um efeito negativo na efetividade
do processo penal, e a soluo para isso pode ser limitar o acesso ao
Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia, esperando-se que, dessa forma, o trnsito em julgado ocorra em menor
tempo e que seja dada maior credibilidade aos rgos julgadores
das primeiras instncias, sempre, porm, valorizando-se os direitos
e garantias expressos na Constituio.
175
9. Referncias
BRASIL. Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990. Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal
de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8038.htm>. Acesso em: 17 dez. 2012.
______. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno, atualizado at novembro de 2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/
arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_Novembro_2012_eletronica.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2012.
CEZRIO, Leandro Fazollo. A estrutura jurdica no Brasil colonial.
Criao, ordenao e implementao. mbito Jurdico, Rio Grande, ano XIII, n. 72, 2010. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7088>. Acesso em: 17 dez. 2012.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO; Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22. ed. So
Paulo: Malheiros, 2006.
FARINA, Fernanda Mercier Querido. Jurisprudncia defensiva e a
funo dos tribunais superiores. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 37, jul. 2012.
FILARDI, Hugo. Anlise crtica da Proposta de Emenda Constitucional dos Recursos (PEC 15/2011): proposta de compatibilizao
dos princpios constitucionais do acesso Justia, devido processo
legal, contraditrio, ampla defesa, durao razovel do processo e
efetividade da tutela jurisdicional. Revista de Processo, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Filtro da Discricionariedade.
A cada 7 mil aes, Suprema Corte dos EUA julga cem. Consultor
Jurdico, So Paulo, 2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2011-mar-07/mil-recursos-ajuizados-ano-suprema-corte-eua-julga-cem>. Acesso em: 17 dez. 2012.
176
177
DIREITO PENAL
COMENTRIO JURISPRUDNCIA
Na interpretao desta Lei, sero considerados os fins sociais a que ela se destina e,
especialmente, as condies peculiares das mulheres
em situao de violncia domstica e familiar.
(Art. 4 da Lei Maria da Penha)
1. Introduo
A Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06) previu duas possibilidades
distintas de priso preventiva do agressor, em caso de violncia domstica e familiar contra a mulher. A primeira a prevista no artigo
20, que a hiptese comum para assegurar o processo. A segunda,
inscrita no artigo 42, foi criada para garantir a eficcia das medidas
protetivas de urgncia.
O objetivo deste trabalho analisar as circunstncias e requisitos
legais das duas hipteses de priso preventiva, em cotejo com o
entendimento do Superior Tribunal de Justia (STJ).
Antes de tudo, importante registrar que todas as decises do STJ
sobre o assunto publicadas at maro de 2013 foram devidamente
analisadas. Esta anlise levou concluso de que, inicialmente, o
178
179
180
181
Alm de indcios suficientes de autoria e materialidade, a lei determina que a priso preventiva seja motivada pela garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal.
Na hiptese ora em anlise, a garantia da ordem pblica, a convenincia da instruo criminal e a necessidade de assegurar a aplicao
182
183
1. Sendo induvidosa a ocorrncia do crime e presentes suficientes indcios de autoria, no h ilegalidade na deciso que mantm a custdia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP.
2. In casu, alm de comprovada a materialidade do delito e de
indcios suficientes de autoria, a priso cautelar foi decretada
para garantia da ordem pblica, havendo fundado risco de reiterao criminosa, uma vez que h notcia nos autos de que o
recorrente teria agredido a vtima por, pelo menos, duas outras
vezes e demonstrou comportamento agressivo quando da sua
priso em flagrante.
3. A preservao da ordem pblica no se restringe s medidas
preventivas da irrupo de conflitos e tumultos, mas abrange
tambm a promoo daquelas providncias de resguardo integridade das instituies, sua credibilidade social e ao aumento da confiana da populao nos mecanismos oficiais de
represso s diversas formas de delinquncia.
4. Recurso Ordinrio desprovido, em conformidade com o parecer ministerial. (BRASIL, 2009a, grifo nosso).
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO QUALIFICADO TENTADO. ART. 121, 2, INCISOS II, III E IV, C.C. O ART.
14, INCISO II, AMBOS DO CDIGO PENAL E ART. 7, INCISO I,
DA LEI 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA). PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. GRAVIDADE DEMONSTRADA PELO MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE CONCRETA
DO ACUSADO. FUNDAMENTAO IDNEA QUE RECOMENDA
A MEDIDA CONSTRITIVA. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS
E APRESENTAO ESPONTNEA. IRRELEVNCIA. ORDEM DE
HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. A manuteno da custdia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstncias do caso que,
pelas caractersticas delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do agente, a indicar a necessidade de sua segregao para a garantia da ordem pblica, considerando-se, sobretudo, o modus operandi do delito. Precedentes.
2. Conforme consta dos autos, o denunciado atingiu a vtima
com, aproximadamente, vinte e seis golpes de faca nas regies
184
185
186
187
188
3. De outra parte, eventuais condies favorveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residncia fixa e emprego lcito,
no impedem a segregao cautelar, quando decretada com observncia do disposto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
4. Ordem denegada. (BRASIL, 2009b, grifo nosso).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AMEAA. CRIME PRATICADO CONTRA MULHER NO MBITO DOMSTICO E FAMILIAR. LEI MARIA DA PENHA. PRISO EM FLAGRANTE REGULAR.
MEDIDA PROTETIVA DESCUMPRIDA. REITERAO DAS AMEAAS. PERIGO PARA A SADE FSICA E MENTAL DA VTIMA. PRISO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAO DA CULPA. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Aquele que pego por policiais em frente casa da vtima,
aps a notcia de que transitava no local proferindo ameaas de
morte, encontra-se em estado de flagrncia. (Inteligncia do artigo 302 do CPP).
2. Antes que a condenao transite em julgado, a medida protetiva
derivada da Lei Maria da Penha, imposta para a proteo da vtima
por deciso judicial, vige e, obrigatoriamente, deve ser cumprida.
3. A ameaa de morte ex-esposa, depois de ter respondido
a processo criminal pelo mesmo motivo, constitui reiterao
criminosa e caracteriza a necessidade de garantir a instruo
criminal com suporte em dados concretos dos autos.
4. A possibilidade real de o paciente cumprir as ameaas de morte
dispensadas a sua ex-esposa basta como fundamento para a sua
segregao, sobretudo ante a disciplina protetiva da Lei Maria da
Penha, que visa proteo da sade mental e fsica da mulher.
5. luz do princpio da razoabilidade, o excesso de prazo no trmino da instruo probatria justificvel em um procedimento
complexo, o que impe o alargamento dos prazos.
6. Ordem denegada. (BRASIL, 2008c, grifo nosso).
189
Enorme discusso havia a respeito da referida norma, visto que permitia que qualquer que fosse o crime (doloso) ainda que apenado
190
com deteno (uma ameaa, por exemplo) , pudesse ser decretada a priso preventiva, bastando que estivesse presente o fumus
commissi delicti (indcios da autoria e prova da existncia do crime
art. 312 do CPP) e que a priso fosse necessria para garantir a
execuo das medidas protetivas de urgncia.
Muitas crticas (MOREIRA, 2007) surgiram a respeito do dispositivo,
sob o argumento de que a lei criou um novo requisito a ensejar a
priso preventiva, no sendo mais necessria a demonstrao dos
outros requisitos (garantia da ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal e aplicao da lei penal, alm da magnitude da leso causada art. 30 da Lei n. 7.492/1986, que define os
crimes contra o Sistema Financeiro Nacional).
A alegao era de que a lei no observou o princpio da proporcionalidade, perfeitamente exigvel quando se trata de estabelecer
requisitos e pressupostos para a priso provisria. (GOMES, 2003,
p. 213).
A Lei 11.340/06 instituiu diversas medidas protetivas de urgncia,
umas que estabelecem rgidas obrigaes para o agressor, e outras
que diretamente atendem aos interesses da ofendida. Muitas dessas
medidas, at a edio dessa lei, s eram objeto de aplicao pelo
juzo cvel.
A Lei Maria da Penha afirmou, expressamente, que as medidas protetivas de urgncia elencadas so exemplificativas, podendo o Juiz
lanar mo de outras previstas na legislao brasileira em vigor,
sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem ( 1 do art. 22).
De tal modo, entra em cena a via do poder geral de cautela, disposto no artigo 798 do Cdigo de Processo Civil (CPC).
O autor Carlos Eduardo Rios do Amaral afirma que:
O prprio emprego, pela Lei protetiva da mulher, das expresses
entre outras e sem prejuzo de outras medidas, no deixa d-
191
To grande foi a importncia dada pelo legislador s medidas protetivas de urgncia, que ele dotou sua eficcia e cumprimento priso preventiva do agressor, caso descumpra a ordem judicial. Para
Zamalloa do Prado:
A priso preventiva, assim, constitui uma providncia cautelar,
pois objetiva resguardar a eficcia das medidas protetivas de urgncia, as quais, por sua vez, conforme j assinalado anteriormente, no esto vocacionadas a assegurar o resultado final do
processo penal, ou seja, a aplicao da pena dentro dos limites
mximos de conteno do poder punitivo, mas se confundem
com o prprio fim da interveno estatal, por meio do processo
penal: a realizao, na medida de suas possibilidades, dos direitos fundamentais do acusado e, agora, aps longo perodo de
excluso, tambm da vtima.
Vislumbra-se, assim, que a priso preventiva prevista na Lei
11.340/06, diferentemente das demais hipteses legais, tem por
fundamento a existncia de uma real coliso entre direitos igualmente protegidos pela Constituio, quais sejam o direito de liberdade do indiciado/acusado e os direitos fundamentais da mulher, vtima da violncia domstica e familiar, constituindo, em
tese, uma restrio legtima no sistema constitucional brasileiro.
(PRADO, 2007).
192
193
CRIMINAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER (LEI MARIA DA PENHA). DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS IMPOSTAS.
COMPORTAMENTO REITERADO. RISCO CONCRETO. PRISO PREVENTIVA. SEGREGAO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 313, IV, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. LIBERDADE PROVISRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. Hiptese em que a necessidade da segregao cautelar restou
demonstrada por meio de elementos concretos constantes dos
autos, notadamente em face ao descumprimento reiterado das
medidas protetivas impostas.
II. O art. 313, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal dispe
que se o crime doloso cometido pelo agente envolver violncia
domstica e familiar contra a mulher, a priso preventiva se
legitima como forma de garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia, recomendando-se maior cautela a fim de
evitar nova incidncia delituosa.
III. Correto e justificado o indeferimento da liberdade provisria
pleiteada.
IV. Recurso desprovido. (BRASIL, 2012c, grifo nosso).
J no havia qualquer dvida sobre a desnecessidade de outros requisitos para a priso preventiva prevista no artigo 313, IV, do CPP,
alm do descumprimento da medida protetiva de urgncia. Entretanto, foi depois da entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 que a
orientao ganhou flego e restou de vez assegurada, como veremos nos trs subitens a seguir.
3.1. A priso preventiva para assegurar a execuo das medidas protetivas de urgncia aps a Lei n. 12.403/11
Atualmente, aps a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11, que modificou o tratamento legislativo priso preventiva, tambm restou
atingida a Lei Maria da Penha. que o artigo 313 do CPP passou a
ter a seguinte redao:
194
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a
decretao da priso preventiva:
I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
mxima superior a 4 (quatro) anos;
II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do
caput do art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940 Cdigo Penal;
III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra
a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas
de urgncia;
IV (revogado).
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando
esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a
identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno
da medida. (BRASIL, 1941, grifo nosso).
195
196
Isso no quer dizer que no seja possvel substituir a priso preventiva por outra medida cautelar quando houver crime de violncia
domstica contra a mulher. S no possvel a substituio quando
a priso preventiva for decorrente do descumprimento de medida
protetiva de urgncia, justamente aquela prevista no artigo 313, inciso IV, do CPP, j que se trata de uma proteo insuficiente.
Se j havia sido determinada uma medida protetiva de urgncia e ela
foi descumprida pelo acusado, gerando o decreto de sua priso preventiva, no tem cabimento a substituio por outra medida cautelar.
J na hiptese de priso preventiva do artigo 20 da Lei Maria da Penha, perfeitamente possvel desde que as circunstncias autorizem a substituio da priso preventiva por outra medida cautelar.
Vejamos a posio do STJ a respeito:
HABEAS CORPUS. VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER.
REITERAO DE AGRESSES VTIMA. PRISO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISO PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. DECISO FUNDAMENTADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CONFIGURADO. GARANTIA
DA ORDEM PBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DE PRESERVAO DA INTEGRIDADE FSICA E MORAL DA VTIMA. 2. SUBSTITUIO. MEDIDAS CAUTELARES. LEI N 11.403/2011. NO
CABIMENTO. 3. ORDEM DENEGADA.
1. A priso preventiva no incompatvel com o princpio fundamental da presuno de inocncia, mormente quando a aplicao da medida est alicerada em elementos concretos, conforme demonstrado no quadro ftico delineado nestes autos.
2. O habeas corpus antdoto de prescrio restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal, evidente, incontroverso, indisfarvel, que se mostra de plano ao julgador. No se destina
correo de controvrsias ou de situaes que, embora existentes, demandam para sua identificao, aprofundado exame de
fatos e provas.
197
3. Nesse contexto, a anlise dos fundamentos indicados pelas instncias ordinrias a fim de justificar a segregao preventiva deve
ser feita com abstrao das possibilidades, luz dos elementos de
convico contidos no decreto de priso. Em outras palavras, na
via estreita do writ, a abordagem do julgador deve ser direcionada verificao da compatibilidade entre a situao ftica retratada na deciso e a providncia jurdica adotada. Dessa forma, se
os fatos mencionados na origem so compatveis e legitimam a
priso preventiva, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo
Penal, no h ilegalidade a ser sanada nesta via excepcional.
4. No caso, sendo verdadeiro o que se afirma no decreto constritivo, a consequncia no pode ser outra que no o reconhecimento da legalidade da priso preventiva. Deveras, as recomendaes so no sentido de que se proceda verificao da
idoneidade dessas afirmaes no juzo de maior alcance juzo
de primeiro grau.
5. Nos termos do inciso IV, do art. 313, do Cdigo de Processo
Penal, com a redao dada pela Lei n 11.340/2006, a priso preventiva do acusado poder ser decretada se o crime envolver
violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei
especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia, exatamente a hiptese dos autos.
6. Estando presente a necessidade concreta da manuteno da
custdia cautelar, a bem do resguardo da ordem pblica e ante
a gravidade dos fatos, as medidas cautelares alternativas priso, introduzidas com a Lei n 12.403/2011, no se mostram suficientes e adequadas preveno e represso do crime, razo
pela qual inaplicvel ao caso em anlise.
7. Habeas corpus denegado. (BRASIL, 2012d, grifo nosso).
HABEAS CORPUS. VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER
(LEI MARIA DA PENHA). PRISO PREVENTIVA. CONSTANTES
AMEAAS DIRECIONADAS A VTIMA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE. REITERAO DELITIVA. RISCO CONCRETO. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. NECESSIDADE. DESCUMPRIMENTO
DAS MEDIDAS PROTETIVAS IMPOSTAS. HIPTESES AUTORIZADORAS DA SEGREGAO ANTECIPADA. PRESENA. CUSTDIA
JUSTIFICADA E NECESSRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NO DEMONSTRADO.
198
3.3. A priso preventiva para assegurar a execuo das medidas protetivas de urgncia em crimes punidos com deteno
Para a ocorrncia da priso preventiva do artigo 313, IV, do CPP
que tem como finalidade assegurar a execuo das medidas protetivas de urgncia , indiferente a natureza dolosa ou culposa do delito, bem como o fato de ser ele punido com recluso ou deteno.
Esta a orientao do STJ:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER. LIBERDADE PROVISRIA. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAO IDNEA. ACAUTELAMENTO DA
199
INTEGRIDADE FSICA DAS VTIMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. CRIME APENADO COM DETENO.
POSSIBILIDADE DE DECRETAO DA CUSTDIA. INTELIGNCIA
DO ART. 313, INCISO IV, DO CPP.
1. legal a deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria
que, partindo da singularidade do caso concreto, assevera a necessidade de acautelamento da integridade, sobretudo fsica, das
vtimas, as quais, ao que consta dos autos, correm risco de sofrerem novas agresses, em se considerando o histrico do Paciente.
2. A despeito de os crimes pelos quais responde o Paciente serem punidos com deteno, o prprio ordenamento jurdico
art. 313, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal, com a redao
dada pela Lei n 11.340/2006 prev a possibilidade de decretao de priso preventiva nessas hipteses, em circunstncias
especiais, com vistas a garantir a execuo de medidas protetivas de urgncia.
3. Ordem denegada. (BRASIL, 2011c, grifo nosso).
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO IDNEA. ACAUTELAMENTO DA INTEGRIDADE FSICA DAS
VTIMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO.
CRIME APENADO COM DETENO. POSSIBILIDADE DE DECRETAO DA CUSTDIA. INTELIGNCIA DO ART. 313, INCISO IV, DO CPP.
1. legal o decreto de priso preventiva que, partindo da singularidade do caso concreto, assevera a necessidade de acautelamento da integridade, sobretudo fsica, das vtimas, as quais, ao
que consta dos autos, correm risco de sofrerem novas ofensas
fsicas, em se considerando o histrico do Paciente.
2. A despeito de os crimes pelos quais responde o Paciente serem punidos com deteno, o prprio ordenamento jurdico
art. 313, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal, com a redao
dada pela Lei n 11.340/2006 prev a possibilidade de decretao de priso preventiva nessas hipteses, em circunstncias
especiais, com vistas a garantir a execuo de medidas protetivas de urgncia.
3. Ordem denegada. (BRASIL, 2009c, grifo nosso).
200
Como visto, a decretao da priso preventiva em caso de descumprimento de medida protetiva de urgncia pode ocorrer em crimes
punidos com deteno, sem que isso signifique violao ao princpio da proporcionalidade, sendo a medida assegurada pelo ordenamento jurdico brasileiro (Lei n. 12.304/11), em respeito e proteo
ao bem juridicamente tutelado.
Luiz Antnio de Souza e Vitor Frederico Kmpel, analisando o dispositivo, dizem que a incluso feita pelo legislador dessa espcie de priso
preventiva para assegurar a execuo de medida protetiva de urgncia
[...] um vetor imperativo da represso cautelar, ou, sem outro
sentido, no vincula a concesso da medida cautelar de natureza
pessoal qualidade ou quantidade da pena principal a ser imposta, pois, na maioria das situaes, essa vinculao, ou seja, a
proporcionalidade, exigida (nos demais casos, tem-se entendido
que a medida cautelar no pode ser mais gravosa que a principal).
No caso de violncia domstica e familiar contra a mulher, tendo
em conta que o dispositivo acima permite a priso preventiva
apenas e to-somente para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia, foroso concluir que o legislador apontou
uma desvinculao entre medida cautelar e medida principal.
(SOUZA; KMPEL, 2008, p. 154).
4. Consideraes finais
Notria a polmica instaurada pelas Leis n. 11.340/06 e n. 12.403/11,
quanto s duas hipteses de priso preventiva (a do artigo 20 da Lei
Maria da Penha e aquela do artigo 313, inciso IV, do CPP, para assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgncia), em confronto com a orientao do STJ, rgo responsvel por uniformizar
jurisprudncia dos estados e interpretar normas infraconstitucionais.
Entretanto, acreditamos que o tempo de acomodao da Lei Maria
da Penha j findou, e as posies adotadas quanto aos temas iro
prosseguir firme no STJ, de modo que os demais julgados, sejam
monocrticos ou em colegiado, adotaro aquelas consideraes.
201
202
BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher Lei Maria da Penha: alguns comentrios. ADV Advocacia
Dinmica, Selees Jurdicas, n. 37, p. 1-9, dez. 2006.
BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins; ANDREUCCI, Ana Claudia Pompeu Torezan (Org.). Mulher, sociedade e direitos humanos. So
Paulo: Rideel, 2010.
BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de
Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 5 abr. 2013.
BRASIL. Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986. Define os crimes contra
o sistema financeiro nacional, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7492.htm>. Acesso em: 26
mar. 2013.
BRASIL. Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para
coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos
do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de
Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato20042006/2006/lei/l11340.hm>. Acesso em: 26 mar. 2013.
BRASIL. Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011. Altera dispositivos do
Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo
Penal, relativos priso processual, fiana, liberdade provisria, demais medidas cautelares, e d outras providncias. DOU, 5 maio 2011.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20112014/2011/Lei/L12403.htm#art1>. Acesso em: 26 mar. 2013.
203
204
205
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica: Lei Maria da Penha comentada artigo por artigo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar
contra a mulher. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
______. A Lei Maria da Penha na Justia. ADV Advocacia Dinmica: boletim informativo semanal, ano 27, n. 38, set. 2007.
______. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Aspectos criminais da Lei
de Violncia contra a Mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.
1.169, 13 set. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8916>. Acesso em: 10 out. 2011.
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MOREIRA, Rmulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.507, 17
ago. 2007. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/10291>.
Acesso em: 26 mar. 2013.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A ponderao de interesses
em matria de prova no processo penal. So Paulo: IBCCRIM, 2006.
206
______. A priso preventiva na Lei Maria da Penha. So Paulo: IBCCRIM, 2007. Disponvel em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 26
mar. 2013.
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal de 1988. 1. ed. 3. tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2008.
SUMARIVA, Gracieli Firmino da Silva. Lei Maria da Penha e a priso
preventiva. Revista Jus Vigilantibus, 18 jun. 2007. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigos/26122>. Acesso em: 26 mar. 2013.
207
Direito
Civil
Artigo
Comentrio Jurisprudncia
DIREITO CIVIL
ARTIGO
211
212
1. Consideraes iniciais
Os rgos jurisdicionais so questionados pela morosidade no cumprimento da prestao jurisdicional que lhes foi delegada pela
Constituio da Repblica de 1988. Como resposta, o legislador,
atendendo ao clamor social pela soluo dos litgios de forma mais
clere e eficiente, ou melhor, acolhendo entendimento de parte
considervel da doutrina adepta da teoria processual da relao jurdica2, tem procedido a uma srie de reformas no Cdigo de Processo
Civil e na legislao processual esparsa. Tal fato culminou com a
proposta de elaborao de um Novo Cdigo de Processo Civil.
Essas alteraes legislativas, notadamente esse movimento de nova codificao das normas do Direito Processual Civil brasileiro, tm sido
influenciadas pela tnica da sumarizao da cognio e da padronizao decisria, tendncias bem representadas pela tcnica de julgamento de improcedncia prima facie prevista no art. 285-A do Cdigo
de Processo Civil vigente, copiada com significativas alteraes para a
norma do art. 307 do PLS 166/2010, denominado Novo Cdigo de
Processo Civil, que se encontra em trmite no Congresso Nacional.
Em ateno ao estudo proposto, a presente pesquisa analisar
a compatibilidade constitucional e sistmica da citada tcnica de
julgamento, notadamente em face do direito cognio e da (im)
possibilidade da sua sumarizao, na tentativa de ofertar melhores
solues para a construo de decises judiciais consentneas com
o modelo constitucional de processo erigido pela Constituio da
Repblica de 1988.
2. A cognio como garantia de esclarecimento dos sujeitos
processuais na construo da deciso judicial
A cognio, segundo doutrina tradicional alavancada por Cndido
Rangel Dinamarco, que representa o entendimento de parcela considervel dos processualistas brasileiros, entendida como atividaTambm denominada Escola Paulista de Direito Processual, responsvel pelos estudos
produzidos pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP, tendo como marco
terico a teoria preconizada por Oscar Von Blow, em 1868.
2
213
Art. 353. A confisso extrajudicial, feita por escrito parte ou a quem a represente, tem
a mesma eficcia probatria da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, ser
livremente apreciada pelo juiz.
6
Art. 386. O juiz apreciar livremente a f que deva merecer o documento, quando em
ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borro ou cancelamento.
7
215
10
216
217
atividade de coleta de provas, alegaes e, at mesmo, da interpretao da lei de cada um desses construtores do provimento, visto
que no h monoplio da interpretao legislativa.
A cognio no atual paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito, segundo Dhenis C. Madeira, deve ser compreendida
como um
[...] instituto jurdico regido pelos princpios diretivos da funo
jurisdicional e institutivos do processo, que permite a valorao
e a valorizao compartilhada dos argumentos e provas estruturados no procedimento e retratados fisicamente nos autos (cartulares ou eletrnicos), cujo exerccio resulta na elaborao dos
provimentos. (MADEIRA, 2009, p. 119)
218
219
Ver: ATAIDE JNIOR (2006, p. 116-127); DIAS; NEPOMUCENO (2007); LEAL (2007);
MITIDIERO (2007) e S; PIMENTA (2007, p. 137-149).
15
220
Bem esclarece Ronaldo Brtas de Carvalho Dias que no h como cogitar de matria
controvertida quando inexistente citao e conseqente defesa do ru, ausente
o contraditrio no momento em que se proferiu a sentena clonada ou emprestada,
no se estabelecendo, evidncia, qualquer controvrsia sobre a matria trazida pelo
autor ao debate em juzo (DIAS; NEPOMUCENO, 2007). Rosemiro Pereira Leal adota
o mesmo entendimento, ao denunciar a radicalidade do jejum jurdico do redator do
texto infirmando a impropriedade da aluso matria controvertida, uma vez que a
controvrsia s ocorre havendo lide (CARNELUTTI), com existncia de controversistas
(partes), atendido o princpio da dualidade processual, conforme se v dos arts. 263 e
219 do CPC. Aqui o legislador admite controvrsia com uma s parte (o Autor) (LEAL,
2007, p. 264).
16
Outra incongruncia a ser desvendada diz respeito real inteno da lei com a
expresso casos idnticos. Revela-se que o legislador no foi cauteloso quanto ao uso
adequado de expresses tcnico-processuais que j tm significado jurdico preciso, com
consequncias igualmente predeterminadas pela norma jurdica. Para se extrair algum
rendimento da referida norma jurdica, por casos idnticos haver-se- de entender
aqueles em que se repitam as mesmas circunstncias fticas e jurdicas, que em nada se
difiram numa e noutra ao. Para que se identifique tal identidade, no basta que tais
aes tenham o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Mais que isso, os fundamentos
jurdicos integrantes da causa de pedir e do pedido de tais aes devem ser idnticos.
que, considerando que a referida norma autoriza ao juiz copiar motivao e dispositivo
da sentena proferida anteriormente, tais elementos da sentena devero ajustar-se,
com preciso, aos fundamentos da nova ao. Da mesma forma alude Ronaldo Brtas
de Carvalho Dias ao sustentar o enigma construdo em torno da expresso casos
idnticos, pela qual os doutrinadores procuram a todo custo desvendar, pois, sem
dvida, uma novidade no direito processual brasileiro, uma esquisitice sem precedente
no direito nacional e aliengena (DIAS; NEPOMUCENO, 2007, p. 231).
17
221
Esclarea-se, ainda, que, caso seja dado provimento ao recurso de apelao, ainda
poder o Tribunal, desde logo, julgar o pedido, se a causa versar questo exclusivamente
de direito e estiver em condies de imediato julgamento, conforme autoriza o art. 515,
3, do Cdigo de Processo Civil.
20
222
223
e reviso de benefcios previdencirios), Direito Tributrio (recuperao fiscal e parcelamento de dbito) e Direito Bancrio (expurgos
inflacionrios e revisional de juros).
Desse modo, feitas essas consideraes e analisados os dados da
pesquisa por amostragem realizada, verifica-se com clareza que a
tcnica de julgamento instituda pelo art. 285-A do CPC, caiu bem
ao gosto da jurisdio (DINAMARCO, 1987) compreendida em sua
funo de pacificao social, na qual o juiz assume a tarefa de realizar e aplicar escopos metajurdicos sociais, polticos, econmicos
, j que cerca de 75% (setenta e cinco por cento) das decises foram mantidas pelo Tribunal de 2 grau, enquanto apenas 25% (vinte
e cinco por cento) foram reformadas ou cassadas.
No entanto, em uma leitura adequada ao modelo constitucional de
processo, institudo com a adoo do Estado Democrtico de Direito, a jurisdio, conforme j dito, deve ser compreendida como
atividade compartilhada (MADEIRA, 2009, p. 114) com a cognio, de modo que a deciso proferida ao final do procedimento seja
resultado de uma atividade de esclarecimento por meio do discurso
de todos os sujeitos do processo (juiz e partes).
A adoo do mecanismo de julgamento do art. 285-A do CPC, demonstra a recorrente utilizao do argumento da fora da autoridade, suprimindo o necessrio estabelecimento do dilogo e, por conseguinte, dos princpios do processo, notadamente o contraditrio,
a ampla defesa e a isonomia.
Ademais, a dificuldade interpretativa, tanto da doutrina quanto da
jurisprudncia, acerca da sistemtica do art. 285-A do CPC cria verdadeira anarquia interpretativa (NUNES, 2010)21 quanto ao sentido da norma, devido a vrias atecnias legislativas identificadas no
texto normativo, o que acaba por alongar ainda mais a durao do
procedimento, evidenciando, ainda, uma ineficincia prtica do mecanismo tcnico institudo pelo legislador reformador.
Expresso usada em palestra proferida por Dierle Nunes no Congresso Constituio e
Processo: entre o direito e a poltica. 09/2010.
21
224
225
Isso ocorre porque a concepo de efetividade est ligada satisfao do direito e no do processo.
Segundo Teori Albino Zavaski, o objetivo da sumarizao da cognio a priorizao da efetividade em oposio segurana, de
modo a privilegiar o direito constitucional da durao razovel do
processo em detrimento do direito ampla defesa e ao contraditrio. Por no constiturem direitos absolutos, sustenta o mesmo
autor que, diante de um choque de princpios, cabe ao magistrado,
atravs de um juzo de valor, ponderar e tencionar bens e valores,
de modo que prevalea o mais relevante (ZAVASKI, 2008, p. 38-39).
O desenvolvimento dessa tendncia de sumarizao da cognio
tem sempre o intuito de alcanar a efetividade do direito postulado,
mas atravs da supresso de garantias constitucionais, como ocorre,
entre outras, na hiptese do art 285-A do Cdigo de Processo Civil,
cuja sistemtica afronta o princpio do devido processo legal, do
contraditrio, da ampla defesa e da isonomia das partes.
Em verdade, as atuais ondas reformistas do Cdigo de Processo Civil buscam soluo legislativa para a agilizao da tramitao dos
feitos judiciais, na concentrao de toda a cognio na figura do magistrado, sem estabelecer, a priori, discusso quanto aos problemas
operacionais da funo jurisdicional, como a proporcionalidade do
nmero de feitos por magistrado, a existncia de prazos imprprios
para os agentes do rgo decididor, o sucateamento do aparato fsico e humano, entre outros (NUNES; BAHIA, 2008).
O interessante observar que grande parte das inovaes legislativas foi editada na tentativa de dimensionar o problema da morosidade da resposta esperada dos rgos jurisdicionais. No entanto,
no acarretaram a acelerao dessa resposta. Serviram, sim, supresso da participao das partes no procedimento, fazendo com
que a justia seja distribuda de forma solitria pelo julgador, e
no de modo processualizado, pela atuao conjunta das partes, no
espao-tempo procedimental definido pela lei.
Ora, em um Estado Democrtico de Direito, a sumarizao da cognio afronta e viola direitos e garantias fundamentais, deixando
226
25
227
A Ordem dos Advogados do Brasil, por seu Conselho Federal, ajuizou Ao Direta de
Inconstitucionalidade - ADI n 3695, pretendendo a declarao de inconstitucionalidade
da sistemtica procedimental do art. 285-A do Cdigo de Processo Civil ao fundamento
de que o procedimento institudo est a macular o artigo 5, caput, com os incisos XXXV,
LIV e LV da Constituio da Repblica. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta
de Inconstitucionalidade n 3.695. Relator: Min. Celso de Mello. Braslia, DF, 2 de junho
de 2006. DJ, 23 abr. 2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>).
27
228
229
Art. 305. A petio inicial ser indeferida quando: I for inepta; II a parte for
manifestamente ilegtima; III o autor carecer de interesse processual; IV no atendidas
as prescries dos arts. 89 e 305.
32
33
230
unicamente de direito, sentena de total improcedncia j proferida pelo mesmo juzo, casos idnticos, entre outras tantas interpretaes dspares a que chegaram doutrina e rgos judiciais.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, o tratamento
dado pelo Projeto sistemtica da rejeio liminar do pedido foi
mais adequado, j que autoriza a prolao de deciso resolutiva de
mrito apenas quando o pedido contrariar entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 116)34.
A nova redao tenta dimensionar um dos problemas do art. 285 A
do CPC, no que tange possibilidade de o juzo de primeiro grau se
valer de entendimento prprio em contraposio ao entendimento
dos Tribunais Superiores, contrariando proposta de Luiz G. Marinoni e Mitidiero quanto a adoo de um sistema geral de precedentes
vinculativos35 que, para implantao, nem sequer demandaria reforma constitucional, j que
[...] da prpria previso de tribunais com competncia para dar
unidade ao Direito e da necessidade de coerncia como qualidade nsita ao sistema jurdico que surge a necessidade de respeito
aos precedentes. (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 116).
231
mento do STF ou do STJ, mas apenas quando estes forem sumulados ou adotados em julgamentos de recursos repetitivos. Essa
aventada possibilidade, pela estatstica por amostragem elaborada
nesse trabalho, tem sido bastante comum, j que, por diversas vezes, sentenas que aplicaram a tcnica procedimental do art. 285-A
do CPC, foram reformadas ou cassadas em decorrncia da adoo
de entendimento contrrio ao fixado pelo Tribunal julgador e, principalmente, pelo Superior Tribunal de Justia.
Proferida sentena em conformidade com a sistemtica do art. 307
do PLS 166/2010, o autor, que teve o pedido formulado julgado
improcedente liminarmente, pode interpor recurso de apelao,
momento em que o juzo prolator da deciso recorrida pode retratar-se, no prazo de 48 horas (art. 307, 3 c/c art. 306). Mantida a
sentena, proceder-se- citao do ru para responder ao recurso,
com posterior envio dos autos ao Tribunal (art. 307, 3 c/c art.
306, pargrafo primeiro). No caso de eventual no interposio do
recurso de apelao, o ru ser intimado do trnsito em julgado da
sentena (art. 307, 2).
6. Da possibilidade de sumarizao procedimental sem prejuzo cognio: do julgamento conforme o estado do processo
(art. 330 do CPC)
A possibilidade de julgamento conforme o estado do processo
precedida, topograficamente, na sistemtica do Cdigo de Processo
Civil vigente pelas denominadas Providncias Preliminares, enumeradas nos artigos 323 a 328, que representam marco de encerramento da fase postulatria e preparao para a fase saneadora, aperfeioada com o ento objeto de abordagem julgamento conforme
o estado do processo. (THEODORO JNIOR , 2006b, p. 440).
Nesta fase anterior ao julgamento conforme o estado do processo, o juiz, segundo literalidade do Cdigo de 1973 (reformado),
mantendo tradio autoritria, determinar a especificao de provas quando da no ocorrncia dos efeitos materiais da revelia (art.
232
Art. 327. Se o ru alegar qualquer das matrias enumeradas no art. 301, o juiz mandar
ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produo de prova documental.
Verificando a existncia de irregularidades ou de nulidades sanveis, o juiz mandar
supri-las, fixando parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.
38
Art. 326. Se o ru, reconhecendo o fato em que se fundou a ao, outro lhe opuser
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este ser ouvido no prazo de
10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produo de prova documental.
39
233
41
234
Desse modo, distribuda a petio inicial, efetivada a citao e manifestando-se as partes quanto a desnecessidade de dilao probatria, por ser a matria controvertida unicamente ou preponderantemente de direito, h de se empregar o julgamento antecipado
da lide, de modo que a cognio no reste to sumarizada como
ocorre na hiptese do julgamento liminar de causas repetitivas (art.
No se pode ignorar o fato de que est cada dia mais comum a proliferao dos
chamados casos de massa, litgio de massa, demandas repetitivas, casos em srie e
demais denominaes que se tem dado a esse tipo de demanda, impondo-se a criao
de mecanismos que sejam capazes de solucion-los de forma eficiente, buscando o
necessrio equilbrio entre a eficincia quantitativa e a qualitativa, sob pena de se criar
uma mquina de distribuio de decises inadequadas e injustas (THEODORO JNIOR;
NUNES; BAHIA, 2010, p. 30).
42
235
236
237
Conforme j esclarecido, na sistemtica prevista no vigente art. 285A do CPC, o juzo de 1 grau, aps estabelecer entendimento acerca
de dada matria unicamente de direito e identificar casos idnticos, est autorizado a reproduzir a deciso antes proferida em
novos casos, dotando-a de efeito vinculativo para os casos idnticos que forem distribudos ao mesmo juzo. Seria a formao de
deciso vinculativa do prprio juzo.
No entanto, essa tcnica foi alterada pela redao do art. 307 do PLS
166/2010, com a extenso do padro de deciso. Se antes era vinculado
figura solitria do julgador de primeiro grau, agora, seguindo tendncia atual, fulcrado em entendimentos fixados em smulas ou acrdos do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal.
Primariamente, uma advertncia deve ser feita. No h aqui espao para grande reflexo acerca de institutos advindos e utilizados,
aprioristicamente, em sistemas de direito distintos. No se pretende, do mesmo modo, defender o uso de tcnicas advindas do common law no Brasil ou do sucesso de tais tcnicas nos pases de origem, at porque, h que se pensar na realidade social e cultural do
pas a que esse sistema se aplica. Almeja-se, apenas e to somente,
lanar um convite reflexo acerca da proposta de utilizao aodada e indiscriminada de denominados precedentes45 de Tribunais SuTraduo livre dos graduandos da UFMG e membros do grupo de pesquisa
Processualismo Constitucional Democrtico e Circulao dos Modelos de Civil Law e
Common Law sob a coordenao do Prof. Dr. Dierle Jos Coelho Nunes Andr
Domingues de Magalhes, Danilo Carvalho, Mariana Lanza, Matatias Parente, Rainner
Jernimo Roweder e Rayssa Thain Moreira Dolabella: Primeiramente, uma questo
terminolgica deve ser resolvida. Quando podemos falar em um precedente? No
relatrio belga, Maurice Adams argumenta que o termo precedential force usado, na
maior parte das vezes, como um tipo de frase coringa, abrangendo em sua opinio
duas noes conceitualmente distintas, ou seja, decises judiciais como precedentes
per se por um lado, e o que ele se prope chamar a fora gravitacional das decises
do tribunal de outro lado. Embora eu concorde com Adams que h um grande abismo
entre Common Law e Civil Law quando o assunto so os precedentes, prefiro utilizar
o termo precedente para cobrir ambas as situaes, principalmente porque a noo
do precedente universalmente aceita, enquanto fora gravitacional lembra mais
uma das leis da fsica de Newton. Muitas vezes, a distino feita entre precedente
vinculante e persuasivo, ou como a variante do Civil Law descrita, a variante leve.
Um relator faz a distino entre o aspecto poltico e sociolgico (em que um precedente
vinculativo) e o aspecto normativo (em que apenas um precedente persuasivo).
Uma outra questo terminolgica engloba diversos aspectos dos precedentes. Em seu
45
238
239
ou julgados, capaz de garantir maior eficincia quantitativa e qualitativa das decises judiciais em um paradigma de Estado Democrtico de Direito.
Segundo Alexandre Bahia, inegvel, na atual realidade do direito
processual contemporneo, a necessidade de criao de uma dogmtica adequada para a litigiosidade repetitiva que no se preocupe
somente com o direito dos cidados como meros dados numricos
(BAHIA; NUNES, 2010), mas que seja capaz de garantir a elaborao
de uma dogmtica que respeite a segurana, a previsibilidade e a
igualdade das decises (MARINONI, 2010, p. 64).
Desse modo, h de se prezar o respeito ao modelo constitucional
de processo47, de modo que toda e qualquer tcnica de julgamento
a ser criada e aplicada no sistema processual brasileiro no almeje
apenas a celeridade e a eficincia da jurisdio, mas garanta que a
construo da deciso final tenha como substrato um procedimento
consentneo com o padro constitucional e principiolgico erigido
com a Constituio da Repblica de 1988.
8. Consideraes conclusivas: nossa proposta
H muito, a atividade jurisdicional vem sendo criticada diante da
no resposta necessidade premente de solucionar os conflitos de
interesse surgidos na sociedade de maneira eficiente e legtima.
Em uma tentativa de reao, tm-se visto, j h mais de uma dcada,
vrias ondas reformistas introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro, acelerando a entrega da denominada prestao jurisdicional
atravs das tcnicas de sumarizao da cognio e do procedimento, com a prevalncia do discurso do juiz em detrimento das partes.
A cognio em um Estado Democrtico de Direito, vista como uma
atividade, tcnica, mtodo ou operao lgica do juiz e das partes
para a valorao dos argumentos e provas que culminaro com a
prolao do provimento, consiste em uma tarefa de esclarecimento
47
240
por meio do discurso de todos os sujeitos do processo (juiz e partes), de modo que o provimento seja objeto de construo participada, em respeito aos princpios do contraditrio, da ampla defesa, da
isonomia, da fundamentao das decises e do direito a advogado.
Desse modo, em um paradigma de direito democrtico, parece-nos
impossvel, seno eivado de inconstitucionalidade, qualquer tentativa de sumarizao da cognio que produza a concentrao desta
atividade cognitiva apenas na figura do julgador, conforme proposto
pela tcnica de julgamento estabelecida pelo art. 285-A do atual Cdigo de Processo Civil, copiada com significativas alteraes para a
norma do art. 307 do PLS 166/2010, denominado Novo Cdigo de
Processo Civil, que se encontra em trmite no Congresso Nacional.
Ademais, alm das dificuldades j identificadas de interpretao adequada perante o atual modelo constitucional de processo, a sistemtica procedimental em anlise, apesar de atender a uma decantada e
defendida ideia de padronizao decisria que serviria de estanque
para o problema da anarquia interpretativa, revela preocupao do
legislador apenas com o direito dos cidados em uma perspectiva
numrica e quantitativa, passando ao largo de qualquer preocupao com a qualidade e a legitimidade das decises proferidas.
Assim, feitas essas consideraes e firmes no norte de impossibilidade de sumarizao da cognio e concentrao desta atividade
cognitiva apenas na figura do decididor, alm das dificuldades de
interpretao da tcnica implantada luz do atual modelo constitucional de processo e, considerada, ainda, a manifesta inconstitucionalidade e ineficincia prtica da sistemtica do art. 285-A do CPC,
prope-se a supresso do art. 307 do PLS 166/2010 em trmite no
Congresso Nacional.
Como alternativa, aconselha-se a adoo da tcnica procedimental
do julgamento antecipado da lide, prevista no art. 341 do PLS
166/2010 (art. 330 do CPC), em total respeito cognio, que permite a valorao e a valorizao compartilhada dos argumentos e
provas estruturados no procedimento e retratados fisicamente nos
autos. Tambm se salienta a prpria coerncia sistmica do Projeto
241
de Cdigo que estabelece em seus arts. 9 e 10 a vedao de decises de ofcio, sem conceder s partes oportunidade de influir na
formao da deciso, apesar da inconstitucional exceo inserida
no texto aps aprovao do projeto do Senado Federal48.
9. Referncias
ATAIDE JNIOR, Vicente de Paula. A resoluo antecipada do mrito em aes repetitivas (Lei n 11.277/2006). Revista de Processo,
So Paulo, ano 31, v. 141, p. 116-127, nov. 2006.
BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Tendncias de padronizao decisria no PLS n 166/2010: o Brasil entre o civil law e o common
law e os problemas na utilizao do marco zero interpretativo.
In: BARROS, Flaviane de Magalhes; MORAIS, Jose Luis Bolzan de
(Coord.). Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais.
Belo Horizonte: Frum, 2010.
DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado
pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
______. As reformas do Cdigo de Processo Civil e o processo constitucional. In: DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho; NEPOMUCENO,
Luciana Diniz (Org.). Processo civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
______. Exame tcnico e sistemtico do Cdigo de Processo Civil
reformado. In: ______. ______. Belo Horizonte: Del Rey, 2009a.
Art. 9 No se proferir sentena ou deciso contra uma das partes sem que esta seja
previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgncia ou concedida a fim de evitar
o perecimento de direito.
Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento
a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que
se trate de matria sobre a qual tenha que decidir de ofcio.
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica aos casos de tutela de urgncia e nas
hipteses do art. 307.
48
242
______. As reformas do Cdigo de Processo Civil e o processo constitucional. In: ______. ______. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009b.
______. Processo constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
______. Instituies de Direito Processual. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 3.
DUTRA, Elder Gomes. Da resoluo liminar de mrito face s garantias processuais constitucionais. 2008. 81 f. Monografia (Especializao em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais, Betim, 2008.
DUTRA, Elder Gomes; NOGUEIRA, Nilza Aparecida Ramos. A comparticipao e o policentrismo na construo das decises judiciais
no Estado Democrtico de Direito: uma anlise da obra Processo
Jurisdicional Democrtico. Revista Jurdica da Advocacia-Geral do
Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 7, p. 33-58, jan./dez.
2010.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. t. l.
HONDIUS, Ewoud. Precedent and the Law. Electronic Journal of
Comparative Law, Amsterdam, v. 11.3, Dec. 2007. Disponvel em:
<http://www.ejcl.org/113/article113-3.pdf>. Acesso em: 1 jun.
2012.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da deciso jurdica. So
Paulo: Landy Editora, 2002.
______. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 6. ed. So Paulo: IOB Thomson, 2005.
243
244
NUNES, Dierle Jos Coelho; VIEIRA, Jos Ribas. Politizao do judicirio no direito comparado. In: CONGRESSO CONSTITUIO
E PROCESSO: entre o direito e a poltica, 3., 2010, Belo Horizonte.
Belo Horizonte: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2010.
______. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2008.
NUNES, Dierle Jos Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Por um novo paradigma processual. Revista da Faculdade de
Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 24, n. 26, p. 79-98, jan./
jun. 2008.
OLIVEIRA, Carlos Roberto lvaro de. Do formalismo no Processo
Civil: proposta de um formalismo-valorativo. So Paulo: Saraiva,
2010.
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Cidadania e efetividade do processo. Revista Sntese de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre,
v. 1, ano 1, p. 30-35, set./out, 1999.
REIS, Francis Vanine de Andrade. Tcnicas diferenciadas de sumarizao da cognio exauriente: procedimento monitrio, providncias preliminares e julgamento antecipado. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgncias de Tutela: processo cautelar e tutela
antecipada: reflexes sobre a efetividade do processo no Estado Democrtico de Direito. 2. reimp. Curitiba: Juru, 2009.
S, Djanira Maria Radams de; PIMENTA, Haroldo. Reflexes iniciais sobre o art. 285-A do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, v. 133, ano 31, p. 137-149, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. O que isto: decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
245
246
247
DIREITO CIVIL
COMENTRIO JURISPRUDNCIA
DA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL
E A POSSIBILIDADE DE CUMULAR A REPARAO
NATURAL COM A INDENIZAO PECUNIRIA
CAROLINA COSTA VAL RODRIGUES
Analista
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Brasil
ccrodrigues@mpmg.mp.br
de ressarcir independentemente de ser aferida a concorrncia culposa do agente. Dessa forma, suficiente a existncia da ao lesiva,
do dano e do nexo com a fonte poluidora ou degradadora, para
atribuio do dever de reparao.
A responsabilidade civil se destaca como o instituto jurdico mais
importante na defesa e na reparao do meio ambiente, j que
obriga aquele que alterou as propriedades da biota, prejudicando
a sade ou as condies de vida da populao, a restaurar o que foi
degradado ou tambm a indenizar com uma quantia compensatria
os que foram prejudicados pela degradao.
A responsabilidade civil ambiental foi inicialmente regulada no direito ptrio pela Lei Federal n 6.453, de 17 de outubro de 1977,
em seu artigo 4, que trata da responsabilidade civil por danos nucleares, in verbis:
Art. 4 - Ser exclusiva do operador da instalao nuclear, nos
termos desta Lei, independentemente da existncia de culpa, a
responsabilidade civil pela reparao de dano nuclear causado
por acidente nuclear [...] (BRASIL, 1977).
249
Por conseguinte, a Constituio da Repblica de 1988 tambm abrigou no seu artigo 225, 3, a responsabilidade civil por danos ao
meio ambiente. Ao tratar da matria, a Carta Magna d enfoque
trplice responsabilidade (civil, administrativa e penal) pelo dano
ambiental, verbis:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. [...]
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao
de reparar os danos causados. (BRASIL, 1988).
250
251
Urge destacar que o dinheiro da indenizao ser revertido ao Fundo de Reparao aos Interesses Difusos Lesados, com fincas no artigo 13 da Lei n 7.347/85, sendo seus recursos destinados reconstituio de bens afetados.
Mister se faz a responsabilizao pelo dano ambiental, no s para
que haja reparao do dano causado, como tambm para coibir a
ao desordenada do homem, pois, uma vez causado o dano, difcil
ser sua reparao.
A legislao pertinente inequvoca ao determinar a possibilidade
de cumular a reparao natural com a indenizao pecuniria, pois
mesmo que haja a restaurao do meio ambiente degradado, este
jamais ser recomposto exatamente ao estado de higidez anterior.
Destarte, a leso ao meio ambiente gera para o causador do dano
no s a obrigao de repar-lo, mediante condutas positivas ou negativas que levam reconstituio do status quo ante, mas tambm
a de indenizar a coletividade, a ttulo de danos morais coletivos,
pelo perodo de tempo em que ela permanecer desprovida de determinado recurso ambiental.
252
Ainda que haja, em longo prazo, de maneira natural, a recomposio da rea, no se pode ignorar o perodo em que ela ficou desfigurada, privando a coletividade das benesses dali advindas.
Acerca do tema, recorremos ao esclio de Jos Rubens Morato Leite:
[...] a natureza, ao ter suas composies fsica e biolgica modificadas por agresses que ela no consegue tolerar, no pode jamais ser verdadeiramente restabelecida, do ponto de vista ecolgico. [...] Assim, a reparao ao meio ambiente, mesmo na forma
de recuperao, recomposio e substituio do bem ambiental
lesado, um sucedneo, dada a extrema dificuldade na restituio do bem lesado, isto , equipara-se a um meio de compensar
o prejuzo. (LEITE, 2003. p. 209-210).
253
Seguindo esta linha de inteleco, extrai-se excerto do voto do eminente Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais, Elias Camilo, na Apelao Cvel n 1.0702.09.616272-3/001,
julgada em 04/07/2013 e publicada em 15/07/2013, verbis:
Desta forma, de uma anlise conjunta das normas transcritas, registra-se que, sendo a matria relativa proteo do meio ambiente de garantia constitucional, restando, destarte, estabelecido na
Carta Magna, quanto a esta, normas de atuao obrigatrias tanto da Administrao Pblica como dos cidados, independentemente das infraes penais e administrativas aplicveis espcie,
respondem tambm seus infratores pela reparao dos danos
ambientais por eles efetivamente causados, razo pela qual no
h que se falar em inadmissibilidade da cumulao dos pedidos
de indenizao pecuniria com obrigao de fazer (ou no fazer),
em especial considerando-se que, naqueles casos em que no for
possvel a reparao do dano ambiental verificado, somente restar vivel a imposio de indenizao pelo dano, e, consequentemente, a toda a coletividade. (MINAS GERAIS, 2013).
Neste trilhar, a imposio de pagar quantia em dinheiro, juntamente com o encargo de recuperar a rea, assume verdadeiro carter
intimidativo, pois no razovel que a violao do patrimnio ambiental se aperfeioe sem nenhuma justificativa e no seja fixada a
contraprestao econmica devida. Prioriza-se a reparao do dano
ambiental in natura em relao indenizao, todavia no se exclui
a simultaneidade das medidas.
A cumulao de condenao em obrigao de fazer/no fazer com
indenizao pecuniria na ao civil pblica ambiental acolhida
em nossos tribunais ptrios, conforme se depreende dos julgados
abaixo transcritos:
APELAO CVEL - AO CIVIL PBLICA - DANO AO MEIO AMBIENTE - DESMATAMENTO - AUSNCIA DA AUTORIZAO PREVISTA NO ARTIGO 14, 1 DA LEI 10.561/91 - ILCITO - REGENERAO DA REA - OBRIGAO DE INDENIZAR - ARTIGO 14,
1 DA LEI 6.938/81 - COIBIO DA PRTICA DE NOVOS CRIMES
- INEXISTNCIA DE VEDAO LEGAL - OBJETIVO DA LEI DE
254
255
256
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.181.820MG, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, Braslia, DF, 7 de
outubro de 2010. DJe, 20 out. 2010. Disponvel em: <http://www.
stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=1181820&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 4
set. 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao Cvel n.
2002.34.00.033143-9/DF, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Joo Batista Moreira, Braslia, DF, 16 de junho de 2010. DJF, 6 ago. 2010.
Disponvel em: <http://www.trf1.jus.br/Processos//ProcessosTRF/
ctrf1proc/ctrf1proc.php>. Acesso em: 4 set. 2013.
CAPELLI, Silvia; MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER,
Annelise Monteiro. Direito Ambiental. 5. ed. Porto Alegre: Verbo
Jurdico, 2008.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.
ed. So Paulo: Atlas, 2008.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental brasileiro. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituio Federal e a Efetividade
das normas ambientais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001.
LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed. So Paulo: RT, 2003.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 9.
ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
MILAR, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
257
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 1.0702.09.616272-3/001, Terceira Cmara Cvel, Rel. Des. Elias Camilo, Belo Horizonte, 4 de julho de
2013. DJe, 15 jul. 2013. Disponvel em: <http://www5.tjmg.jus.
br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=90C3A858582E3EE393C2B2C754926196.juri_node1?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0702.09.616272-3%2F001&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar>. Acesso em: 4 set. 2013.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 1.0400.06.022252-0/001, Segunda Cmara Cvel, Rel. Des. Afrnio Vilela, Belo Horizonte, 31 de maro de
2009. DJe, 15 abr. 2009. Disponvel em: <http://www5.tjmg.jus.
br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0400.06.022252-0%2F001&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar>. Acesso em: 4 set. 2013.
MIRRA, lvaro Luiz Valery. Ao Civil Pblica e a Reparao do
Dano Ambiental. 2. ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. So Paulo:
Atlas, 2007.
MUKAI, Toshio. Direito Ambiental sistematizado. 4. ed. So Paulo:
Forense, 2002.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul. Apelao Cvel n. 70013081021, Quarta Cmara Cvel, Rel.
Des. Jaime Piterman, Porto Alegre, 7 de junho de 2006. DJe, 12 jul.
2006. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 4 set. 2013.
SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
258
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambienta: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: responsabilidade
civil e sua interpretao doutrinria e jurisprudencial. 5. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
259
Direito
Coletivo
Artigo
Comentrio Jurisprudncia
DIREITO COLETIVO
ARTIGO
RESUMO: No obstante o carter autoexplicativo conferido ao ttulo da obra, nesta, analisa-se o tema proposto abordando-se, sobretudo, as similitudes e discrepncias que recaem sobre o arqutipo da
coisa julgada, quando considerada em suas dimenses individual e
coletiva. Para tanto, inaugura-se a dissertao buscando um conceito que traga de forma sucinta a essncia do fenmeno em comento,
independentemente das espcies de tutelas por ele imunizadas. Ato
contnuo, ventilam-se as principais caractersticas da imutabilidade
nas aes de cunho eminentemente particular, para, ao final, aps
uma clere explanao sobre os aspectos gerais que envolvem os
litgios transindividuais, abordar-se a coisa julgada sob esse prisma,
com nfase nas feies que a distinguem de sua congnere privada.
PALAVRAS-CHAVE: Tutela individual; tutela coletiva; coisa julgada.
ABSTRACT: Despite the self explanatory title of this work, the proposed subject is analyzed considering the similarities and discrepan-
263
264
Nesse passo, a comunidade jurdica vem tratando com afinco a necessidade de se criar um diploma instrumental que normatize de
forma clara e especfica o processo coletivo no ordenamento jurdico ptrio. Isso ocorre, sobretudo, quando se levam em conta as
incertezas que envolvem o tema, que se encontra regulamentado
de forma esparsa e fragmentada em um verdadeiro labirinto legislativo, o que, por dificultar a formao de um consenso entre os
estudiosos que se propem a tal desiderato, cria ao mesmo tempo
obstculos efetiva tutela dos interesses coletivos no caso concreto.
Ao redigir a exposio de motivos do anteprojeto que cria o Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, do qual se notabiliza tambm
como uma das autoras, Ada Pellegrini Grinover, de forma providencial, preleciona:
A Lei n. 7.347/85 a denominada lei da ao civil pblica acaba
de completar 20 anos. H muito com o que se regozijar, mas
tambm resta muito a fazer. No h dvidas de que a lei revolucionou o direito processual brasileiro, colocando o pas numa
posio de vanguarda entre os pases de civil law e ningum desconhece os excelentes servios prestados comunidade na linha
evolutiva de um processo individualista para um processo social.
Muitos so seus mritos, ampliados e coordenados pelo sucessivo Cdigo de Defesa do Consumidor, de 1990. Mas antes mesmo
da entrada em vigor do CDC, e depois de sua promulgao, diversas leis regularam a ao civil pblica, em dispositivos esparsos e s vezes colidentes. Podem-se, assim, citar os artigos 3, 4,
5, 6 e 7 da Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989; o artigo 3
da Lei n. 7.913, de 7 de dezembro de 1989; os artigos 210, 211,
212, 213, 215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei n. 8.069, de
13 de junho de 1990; o artigo 17 da Lei n. 8.429, de 2 de junho
de 1992; o artigo 2 da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997;
e os artigos 80, 81, 82, 83, 85, 91, 92 e 93 da Lei n. 10.741, de 1
de outubro de 2003. (GRINOVER, 2007).
265
Impulsionado pelos recentes debates sobre o tema, o presente estudo busca imiscuir-se em um dos aspectos mais espinhosos e controvertidos dentro da sistemtica ora proposta, qual seja, o estudo
dos efeitos da sentena e da coisa julgada, analisados sob o prisma
do processo coletivo e suas peculiaridades1.
Pelo exposto, aborda-se o tema no escopo de contribuir, mesmo que
de maneira assaz perifrica, para as elucidaes acerca de aludido
imbrglio e, ao mesmo tempo, somar foras aos anseios legiferantes
para a unificao dos dispositivos legais aplicveis em um nico cdex instrumental transindividual. Tudo isso, por bvio, dentro das
limitaes inerentes realidade da espcie do trabalho ora desenvolvido.
Em apertada sntese, eis o que propomos.
2. Conceito de coisa julgada nas aes individuais
Ao pensarmos em um adjetivo que auxilie na conceituao do instituto em voga, seremos invariavelmente remetidos noo de imutabilidade. Sem dvida, esta a primeira ideia que nos vem mente
O tema da coisa julgada diante das aes coletivas um dos mais complexos e
polmicos de todo o exame da tutela coletiva. O exame da matria agrava-se ainda mais
em funo da atuao displicente do Poder Executivo (chancelada hoje em legislao
aprovada pelo Congresso Nacional) na regncia legal da questo, buscando a todo custo
minimizar os incmodos e prejuzos que possam ser-lhe causados pela procedncia de
aes coletivas. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 744).
1
266
267
268
Portanto, doravante, ao mencionarmos o termo coisa julgada, estaremos nos referindo coisa julgada material, por guardar esta
maior pertinncia com o objeto do presente estudo.
Em termos genricos, ao buscarmos a natureza jurdica da coisa julgada, de pronto instala-se a primeira divergncia entre os doutrinadores que enfrentam a questo. Porm, em que pese a existncia
de opinies balizadas que trilham caminhos destoantes, vem se firmando como majoritria a concepo doutrinria capitaneada pelo
processualista italiano Enrico Tullio Liebman, que traz a concepo
de coisa julgada no como um efeito da sentena, mas como uma
qualidade inerente a alguns desses efeitos, tornando-os indiscutveis, imutveis, tanto na relao processual em que se encontram
inseridos quanto no meio externo, observados determinados limites, que sero objeto de anlise futura.
Outro aspecto interessante diz respeito finalidade do trnsito em
julgado, ou seja, quais so as razes que levam adoo do instituto, que com certeza figura entre as regras processuais existentes em
praticamente todas as legislaes modernamente conhecidas.
Com base em tal concluso, parece-nos razovel dizer que houve,
por parte do legislador, a opo em privilegiar a estabilidade das
relaes jurdicas em detrimento de uma eterna busca pela certeza
quanto justia das decises emanadas dos rgos jurisdicionais.
Melhor elucidando, ao invs de se permitir uma constante reviso
sobre o contedo das decises proferidas, visando extirpar eventuais injustias nelas incrustadas, preferiu-se conferir ao julgado certa
estabilidade, vedando-se, aps o decurso do prazo estipulado em
lei, a possibilidade de se rediscutir seu contedo.
Por certo, no se chega ao absurdo de afirmar que a segurana proporcionada por sobredita estabilidade estaria a suplantar totalmente
a busca pela verdade; em razo disso, muito se ouve falar modernamente em relativizao da coisa julgada. Pondera-se, entretanto, que,
embora inicialmente se busque um salutar equilbrio entre certeza e
estabilidade, em certo momento, h que se pr um fim ao litgio, ao
menos na esfera judicial, sendo esta a ocasio em que se abdicar da
faculdade de rediscutir a deciso, tornado-a assim intangvel.
269
270
271
Ante o exposto, podemos estabelecer duas espcies de limites coisa julgada, os limites subjetivos e os limites objetivos.
2.1. Limites objetivos
Os limites objetivos ou materiais so os responsveis por determinar quais, entre os assuntos ou temas j decididos, incorporaro
as vestes da imutabilidade, no podendo, consequentemente, ser
objeto de questionamento futuro por parte daqueles que sobre eles
exerceram o contraditrio (limites subjetivos).
Remetendo-nos aos elementos da ao, emergem como responsveis pelo cerco material abrangncia da coisa julgada tanto a causa
de pedir quanto o pedido, ambos com suas respectivas subdivises.
So os chamados elementos objetivos.
Desta feita, afora o vis subjetivo, ora tido como pressuposto, o ajuizamento de uma nova ao estaria a afrontar uma deciso passada
em julgado se, e somente se, esta demanda subsequente trouxer
em seu mago os mesmos fundamentos fticos e jurdicos (causa
de pedir) da lide anterior, com vista a alcanar idntico provimento jurisdicional, que ao seu tempo deve recair sobre bem da vida
que haja figurado como objeto mediato da ao original (pedido).
Vislumbrados tais requisitos, essa nova ao deve ser extinta sem
anlise de seu mrito, nos termos do art. 267, V, do CPC.
Repetidos os elementos objetivos da ao, causa de pedir e pedido,
contrariada est a coisa julgada. Isto, vale insistir, se tivermos como
certa a identidade subjetiva das aes confrontadas.
272
Nesse sentido o entendimento do ilustre Ernane Fidlis do Santos, que com o tradicional acerto leciona:
Conciliando, pois os entendimentos doutrinrios, resta-nos concluir que a lide encontra seus limites objetivos no pedido e na
causa de pedir, dela excludos os pressupostos processuais e as
condies da ao. A referncia lide parcial e lide integral serve, antes, para explicar que a diversidade de fundamentos de
uma causa para outra no faz as lides se identificarem. (SANTOS,
2002, p. 549).
Ainda nesse tema, imperioso tecermos alguns comentrios sobre o dispositivo da sentena nas restries objetivas impostas coisa julgada.
cedio que a autoridade da coisa julgada incide apenas sobre o
elemento conclusivo da deciso, entretanto, isso no significa que
a parte dispositiva da sentena seja mais um requisito, somado
causa de pedir e ao pedido, responsvel por delimitar o contedo
da coisa julgada.
Conforme impe o princpio da correlao ou da congruncia, o
juiz, ao decidir a causa, deve faz-lo em estrita consonncia com o
pedido do autor. Por bvio, em assim procedendo, o dispositivo,
que a parte da sentena em que o juiz realmente decide as questes que as partes lhe submetem, limitado pelo pedido, abordando somente os requerimentos ali enumerados. Se pedido da ao
e dispositivo da sentena abordam as mesmas questes, tm eles,
deduz-se, o mesmo contedo, logo, autorizada est a concluso de
que ambos implicam uma mesma limitao material coisa julgada.
Observada a lio acima exarada, donde se extrai que no dispositivo da sentena que so resolvidas as questes postas em juzo, o
prprio CPC autoriza, em seu art. 468, a limitao da coisa julgada
to somente a este aspecto da deciso ao afirmar que: [...] A sentena, que julgar total ou parcialmente lide, tem fora de lei nos
limites da lide e das questes decididas.
Com base nessa concluso, parte da doutrina entende que a causa
de pedir no corporifica um limite objetivo coisa julgada, j que
273
essa ltima teria sua incidncia limitada pelas questes postas (pedido) e decididas (dispositivo) em juzo, data venia, salvo entendimento diverso. Embora configurem to somente o alicerce que leva
a dada concluso, no sendo diretamente agraciados pela imutabilidade, os fatos e fundamentos jurdicos do pedido (causa de pedir)
tornam-se fator indispensvel na delimitao da autonomia da parte
imunizada, ou seja, um dos elementos que dizem at que ponto
deve ser respeitado o que foi decidido.
Todas as questes referentes ao mrito se acobertam tambm
pela coisa julgada, mas ficam resguardadas na limitao da lide,
ou seja, do pedido especfico, devidamente fundamentado. Pede-se despejo por falta de pagamento e o juiz julga procedente o pedido. A lide se circunscreveu ao pedido de despejo. A falta de pagamento questo decidida, acoberta-se pela coisa julgada, mas
respeita os limites da lide, de tal forma que, em outro processo
(cobrana dos mesmos aluguis, por exemplo), pode voltar a ser
discutida e ter at soluo contrria ao primeiro processo. O ru
poder ser condenado no despejo e, no pedido de cobrana, sair
vitorioso. Pode haver at contradio lgica de fundamentos, mas
um provimento jurisdicional no exclui o outro, no havendo,
portanto, ofensa coisa julgada. (SANTOS, 2002, p. 550).
274
No campo subjetivo, tem-se por correta a afirmao de que os efeitos da deciso judicial, objeto sobre o qual recai a autoridade da coisa julgada, podem, em determinadas ocasies, galgar degraus que
no sero alcanados por esta, pois extrapolam os limites subjetivos
a ela impostos, ou seja, as partes da ao original.
Partindo de tal premissa, insta estabelecermos uma distino entre
a extenso dos efeitos da sentena e a abrangncia da coisa julgada propriamente dita. Embora, como dito alhures, a imutabilidade
seja, no um efeito, mas uma qualidade atribuda a alguns dos efeitos inerentes deciso passada em julgado, no sempre que este
atributo se vincular a tais efeitos.
Com razo, h casos em que os efeitos decorrentes da sentena exarada atingem terceiros que no so partes na demanda posta em
juzo, tendo estes que se submeterem ao que fora judicialmente determinado. Entretanto, em regra, a autoridade da coisa julgada s
oposta contra quem participou do processo, ou seja, as partes, no
se estendendo aos indivduos alheios relao processual, mesmo
que atingidos por seus reflexos, facultando-lhes, assim, a iniciativa
de rediscutir os temas anteriormente decididos, j que, com relao
a eles, no h que se falar em imutabilidade.
Sobre a questo, vale colacionar o exemplo trazido por Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso:
Se um devedor solidrio acionado pelo credor e, aps condenado, paga em juzo a dvida, adquire direito regressivo proporcional com relao aos demais devedores solidrios excludos
pelo credor da ao. Entretanto, no novo processo sujeitar-se- ele a todas as alegaes dos demais co-devedores, como, por
exemplo, a prescrio, no sendo atingidos pela imutabilidade
do efeito material da condenao aqueles devedores que no
foram parte no feito originrio. (BARROSO, 2003, p. 191).
Logo, dessume-se que os limites impostos coisa julgada no se aplicam aos efeitos da sentena definitiva, que podem alar voos mais
longnquos, para alm das partes do processo, abarcando pessoas
275
que, embora se submetam ao que restou decidido, no esto impossibilitadas de contestar tais decises novamente por via judicial.
Em apertada sntese, conclui-se que a coisa julgada torna imutvel o dispositivo da sentena, nos limites estabelecidos pelos elementos da ao.
2.3. Modo de produo da coisa julgada
Entende-se por modo de produo a anlise das circunstncias que
possibilitam que a coisa julgada efetivamente se materialize ante o
caso concreto. Melhor dizendo, momentos h em que a sistemtica
processual impe ao fenmeno da coisa julgada condies adicionais para que esta se verifique.
Assim, h casos em que, dependendo do interesse a ser tutelado,
devem-se analisar tambm, a fim de se verificar a ocorrncia ou no
da coisa julgada, quesitos como o resultado da demanda ou mesmo
a completude instrutria do feito. Situaes existem em que, mesmo ante a prolao de uma sentena definitiva, seus efeitos no se
eternizaro, permitindo-se a rediscusso judicial de um tema que j
fora analisado inclusive em seu mrito. o caso da coisa julgada secundum eventum litis e secundum eventum probationis, que sero
estudas mais adiante.
Nas aes individuais, ao contrrio do que veremos ao analisarmos
o processo coletivo, a existncia da coisa julgada em decises definitivas mostra-se imune interferncia dos fatores supracitados,
permanecendo inclume independentemente do interesse a ser tutelado, desconsiderando tambm elementos como o resultado da
lide ou a escassez de elementos probatrios angariados durante a
instruo do processo.
Vale aqui transcrever excerto de artigo sobre o tema escrito por Fredie Didier Jnior, que de forma providencial acentua:
A regra comum se extrai das duas regras-me de nosso sistema:
os artigos 468 e 472 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro.
Nenhum seno, nenhuma ressalva foi feita pelo legislador bra-
276
277
Pblico, que, neste caso em especfico, por ser um substituto processual, no litiga em nome prprio, mas sim, na defesa de uma
multiplicidade de lesados.
Verifica-se, por tais diretrizes que no plano do legislador, o bem
jurdico perceptvel de tais caractersticas, acaba resultando ser
outro bem jurdico, diferente de cada um dos bens jurdicos individuais, ainda que estes componham o bem coletivo, mas em
cuja composio inserem-se componentes valorativos, que so
elementos inexistentes nos bens individuais. Pode ser apontado,
em conseqncia, como a principal implicao no plano normativo, o sentido de ordem pblica e de interesse social (art. 1) que
se empresta ao interesse difuso e coletivo, inexistente em situaes de interesse e direito individua. (ALVIM et al, 1995, p. 366).
278
279
entre si por uma relao jurdica base, qual seja, o contrato que os
vincula ao grupo administrador e aos demais consorciados. Caso
seja constatada em referido instrumento obrigacional a presena
de uma clusula abusiva, que coloque esse grupo de consumidores
em exagerada desvantagem, pode um dos legitimados propositura
da ao coletiva ajuiz-la buscando a declarao de nulidade desta
clusula. Nota-se que houve uma tutela em mbito coletivo e que
a procedncia da ao interposta resultar em um benefcio para
todos os consorciados, extirpando do contrato a clusula danosa.
A exemplo dos direitos difusos, o consorciado que comprovar algum
dano particularmente sofrido em razo da abusividade combatida poder pleitear seu ressarcimento por meio de uma ao individual, obedecidas algumas peculiaridades que sero posteriormente esclarecidas.
Por derradeiro, tratemos dos direitos individuais homogneos. Conforme o art. 81, III, do CDC, individuais homogneos so direitos
divisveis, de titulares determinveis, cujo elo entre si consubstanciase na origem comum do prejuzo ou da leso por eles suportados.
Importante para a compreenso da espcie de interesse em voga
buscarmos inicialmente o significado de sua prpria denominao. Nesse intuito, diz-se individual, pois o dano observado se limita esfera pessoal do indivduo, por bvio, no h aqui a tutela
de um interesse transcendente, pertencente a toda a coletividade,
buscando-se sim, ao contrrio, a reparao a um dano sofrido por
indivduos isoladamente considerados, mesmo que defendidos em
conjunto. Justamente por isso, os direitos individuais homogneos
so divisveis, pois pode se mensurar o dano e proporcionar a consequente reparao que cada interessado merece, ou seja, fracionase o prejuzo suportado por cada um dos lesados. No se protege a
sociedade ou um grupo, protegem-se pessoas.
Lado outro, a expresso homogneo nos revela o elo existente entre todos os lesionados, que se encontra no fato ou ato gerador do
dano suportado. Portanto a origem dos prejuzos sofridos comum
para todos, homognea, o que possibilita sua defesa em conjunto.
Gize-se que origem comum no significa igualdade de prejuzos, e
280
281
282
283
titulares desses direitos que foram lesados por dada conduta, sejam
eles determinados ou no, servindo o processo coletivo como forma de socorr-los conjuntamente, buscando uma reparao geral
ou caso a caso.
Nessa esteira de argumentos, eventual sentena a ser prolatada
nessa espcie de ao produzir efeitos sobre todos aqueles que
titularizam o direito judicialmente debatido, nos moldes preceituados pelo art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Portanto,
por serem mais amplos os efeitos da sentena no processo coletivo,
atingindo um maior nmero de pessoas, tambm o sero os limites
subjetivos da coisa julgada que sobre eles recair.
Novamente buscamos na doutrina do mestre Marinoni o arrimo necessrio plena compreenso das ideias esposadas.
Novamente, a mesma objeo pode ser oposta: no , na verdade, a coisa julgada que se estende para alm das partes do
processo. Na verdade, o efeito direto da sentena que opera
em relao aos titulares do direito de maneira imutvel, pela singela circunstncia de que eles no detm legitimidade ad causam
para discuti-la. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 747).
Compreendidas as modificaes quanto aos limites subjetivos, passemos a perquirir o segundo aspecto destoante.
4.2. Modos de produo
Conforme explanado alhures, modos de produo, como se depreende da prpria nomenclatura empregada, o estudo dos requisitos
necessrios para que a coisa julgada se efetive e se produza. Vimos
que nas aes individuais a imutabilidade da deciso definitiva ocorre
independentemente de qualquer conjuntura, sendo ela pro et contra.
Contudo, nas aes coletivas o tema se mostra mais complexo, envolvendo algumas nuances que merecem ser devidamente esmiuadas.
De fato, nas demandas transindividuais, muitas das vezes esto em
jogo interesses da mais alta relevncia cuja tutela, no raro, envol-
284
285
minados casos em que eventual deciso, enquadrando-se nos requisitos pr-fixados, no se tornar imutvel, havendo ou no anlise
do mrito. No se trata de um enfraquecimento da autoridade inerente ao instituto, como ocorre nos casos de relativizao j conhecidos, em que a coisa julgada, depois de verificada no caso concreto, claramente desconsiderada. Nessa espcie de relativizao, se
que podemos assim cham-la, o que ocorre uma diminuio das
hipteses legais tradicionalmente abarcadas pelo fenmeno, que
passa a ter sua prpria existncia relativizada.
Pois bem, como visto, tanto os modos de produo da coisa julgada como seus limites subjetivos distinguem-se no s quando se
afrontam aes individuais e coletivas, mas tambm nestas ltimas,
ao levarmos em conta as espcies de interesse mencionados no art.
81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que cada qual
se manifesta, com relao aos requisitos mencionados, com suas
peculiaridades. Exatamente por essa razo, estudaremos esses dois
aspectos da coisa julgada perante esse plexo de direitos.
5. Anlise do comportamento da coisa julgada em relao a
cada um dos interesses tutelados pela ao coletiva
5.1. Interesse difuso
Recordando, o interesse ou direito difuso o mais abrangente dos
tutelados pelo processo coletivo, j que titularizado por pessoas indeterminadas ou indeterminveis, muitas vezes envolvendo toda a
sociedade, como uma publicidade veiculada nacionalmente atravs
dos meios de comunicao em massa, ou mesmo um dano ambiental de grandes propores. Em virtude disso, os efeitos da sentena
em aes que versam sobre esse tipo de direito e consequentemente
a coisa julgada que sobre eles recai so tambm os mais completivos.
Nessa trilha, quanto aos limites subjetivos da coisa julgada analisada
sob a tica dos interesses difusos, dizemos que a sentena produz a
chamada coisa julgada erga omnes, isto , contra todos, muito alm
das partes do processo, pois justamente este o alcance conferido
aos efeitos da sentena que sero submetidos a sua autoridade.
286
287
Finda esta anlise e dando continuidade nossa digresso, passemos agora ao exame do comportamento da coisa julgada vista sob o
prisma dos interesses coletivos stricto sensu.
5.2. Interesse coletivo stricto sensu
O interesse coletivo stricto sensu envolve dimenses inferiores s
observadas no difuso, j que titularizado por indivduos determinados ou ao menos determinveis, ou ainda, como diz a lei, por um
grupo, classe ou categoria de pessoas. So exemplos comuns de titulares desses direitos os alunos de uma instituio de ensino, clientes
de uma operadora de telefonia, membros de um grupo de consrcio
288
289
290
291
292
293
294
No obstante a divergncia doutrinria a respeito da adequada exegese do art. 104 do CDC, parece-nos claro que uma interpretao
literal do dispositivo em tela contradiz a mens legis que balizou o
legislador durante todo o tratamento conferido matria. Assim,
estribado no posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni, tem-se
que as disposies trazidas no artigo mencionado aplicam-se a toda
pliade de interesses transindividuais.
Sobredito processualista, ao interpretar o art. 104, declara:
H, evidentemente, na redao do dispositivo, ntido equvoco
nas remisses feitas aos incisos do pargrafo nico do art. 81 e
aos incisos do art. 103. No obstante grande parcela da doutrina
entenda que a remisso correta estaria contemplando apenas os
incisos II e III do pargrafo nico do art. 81 (e, por conseqncia, os incisos II e III do art. 103), parece ser mais adequado
compreender que a remisso abrange os trs incisos do art. 103,
valendo, portanto, os efeitos ali descritos, para todas as espcies
de aes coletivas. (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 749).
295
296
297
298
DIREITO COLETIVO
COMENTRIO JURISPRUDNCIA
1. Introduo
Este trabalho tem por objetivo demonstrar a funo social do poder
de polcia e a importncia de tutelar os direitos fundamentais do
consumidor. O mtodo utilizado foi o dedutivo.
O consumidor merece destaque na estrutura do capitalismo. a figura principal desse sistema de produo, com papel mais relevante
que o do prprio investidor. Este ltimo, porm, no concorda com
tal fato, ou pelo menos no o manifesta, pois, se o consumidor se
der conta de sua importncia, ter evidentemente um maior poder
de exigir, o qual hoje lhe negado.
Poder negado, em primeiro lugar, porque o sistema capitalista no
d liberdade ao consumidor. Ao contrrio, o consumidor est preso
a uma estrutura que consiste, no em escolher se ele quer consumir, mas em qual produto comprar.
299
300
O capitalista e o legislador brasileiro sabem da importncia do consumidor para a sade do sistema. preciso, pois, organizar e difundir tal entendimento para que o consumidor tenha essa concepo
e, consequentemente, passe a ditar ordens em lugar de receb-las
do sistema capitalista.
3. O Sistema Municipal de Defesa do Consumidor de Paranaba (MS)
O municpio de Paranaba est situado na regio nordeste do estado
de Mato Grosso do Sul e possui uma populao de 40.192 habitantes (BRASIL, 2013a).
Nos primrdios do sculo XVIII, a regio onde se localiza o municpio de Paranaba era habitada pelos ndios caiaps e passou
a ser devassada pelos bandeirantes paulistas. Entre 1739 e 1755,
permaneceu sob a liderana de Antnio Pires de Campos, o clebre Pai Pira como era conhecido pelos gentios, e somente a partir de 1830, comeou a ser povoada por vrias famlias oriundas
de Minas Gerais, lideradas por Jos Garcia Leal, que estabelecidas
a trs lguas da cidade de Paranaba, entregaram-se a culturas de
subsistncia. A abertura da estrada pioneira do Piquiri, partindo
de Cuiab se bifurcava, na regio, em direo a Uberaba, MG
301
302
303
ferentes s relaes de consumo. No entanto, nem sempre as condies estruturais e administrativas permitem que a atuao de to
importante rgo seja adequada.
De fato, so poucos os gestores pblicos que tm dado ateno defesa do consumidor. A ttulo de ilustrao, veja-se o exemplo de Mato
Grosso do Sul, que possui 78 municpios (BRASIL, 2013a), dos quais
apenas 23% (BRASIL, 2010) contam com PROCON, ficando parcialmente prejudicada a defesa do consumidor nos outros municpios.
importante citar os dezoito municpios que possuem PROCON em
Mato Grosso do Sul (BRASIL, 2010): Anastcio, Aquidauna, Bela Vista,
Campo Grande, Cassilndia, Chapado do Sul, Corumb, Costa Rica,
Coxim, Dourados, Maracaj, Navira, Nova Andradina, Paranaba,
Ponta Por, Santa Rita do Pardo, So Gabriel do Oeste e Trs Lagoas.
Quanto afirmao de que nos municpios onde no h PROCON
a defesa do consumidor fica parcialmente prejudicada, e no totalmente, justifica-se pelo fato de que, em tais lugares, a reconhecida
atuao do Ministrio Pblico na defesa do consumidor no permite que ele fique totalmente desamparado.
Com relao ao Conselho Municipal de Defesa do Consumidor
CONDECON, suas funes so as seguintes:
I editar resolues normativas que digam respeito ao 1 do
artigo 55 da Lei 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor);
II editar resolues normativas que expressem o entendimento
que ser seguido pelo PROCON na resoluo das demandas;
III - editar resolues normativas com a interpretao de legislao consumerista nacional ou internacional;
IV atuar na estratgia e no controle da poltica municipal de
defesa do consumidor;
V estabelecer diretrizes a serem observadas na elaborarao
dos projetos e planos de defesa do consumidor;
VI Gerir o Fundo Municipal de Direitos Difusos FMDD;
304
VII prestar conta sobre a gesto dos recursos do FMDD a Contabilidade Geral do Municpio e a Cmara Municipal de Paranaba-MS;
VIII julgar em grau de recurso as decises do PROCON.
305
306
307
importante dizer que o valor da referida multa se encontra depositado em juzo por causa do despacho proferido pelo magistrado.
Agora se aguarda o trnsito em julgado para que o valor da multa
seja destinado ao FMDD.
Cabe aqui destacar que no basta o SIMCON atuar e mover sua engrenagem, se seus atos no encontrarem ressonncia fora da esfera
administrativa. A deciso acima mencionada merece festejo porque
nela se percebe que o Executivo Municipal e o Poder Judicirio,
juntos, esto executando o comando constitucional.
308
309
Alm disso, o secretrio de Justia e da Defesa da Cidadania do Estado de So Paulo, Hdio Silva Jr., e a Diretora Executiva da Fundao
Procon-SP, Eunice Aparecida de Jesus Prudente, esclarecem:
No caso da Lei de Defesa do Consumidor, interessante notar
a funo scio-educativa das sanes que nela se concentra, j
que esse conjunto de normas consumeristas tambm visa buscar
equilbrio e harmonia no caso de conflitos e transgresses. Est
explcito no artigo. 4, inc. III, entretanto a proteo sade
e segurana de todos os cidados se coloca acima de qualquer
interesse. Tais sanes administrativas so abrangentes e variam
desde a aplicao de multa at a inutilizao, apreenso do produto, suspenso do fornecimento ou atividade (produtos ou servios), revogao ou cassao de registros, licenas e alvars de
funcionamento, interdio parcial ou total de estabelecimento,
obra ou atividade, interveno administrativa e at imposio de
contrapropaganda. Conforme o artigo 56 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, todas essas sanes podem ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar. (SILVA JUNIOR; PRUDENTE, 2011).
310
311
312
313
Direito
Constitucional
Artigo
Comentrio Jurisprudncia
DIREITO CONSTITUCIONAL
ARTIGO
317
318
Em que pesem essas incertezas, os autores se mostram mais consistentes e confiantes na tarefa de apontar as origens do rgo ministerial quando analisam as diversas instituies ao longo da evoluo
histrica, em especial, a experincia francesa.
Segundo esta trilha, Felipe IV, rei da Frana, editou a Ordenana, de
25 de maro de 1302, primeira norma legal que tratou, de forma
clara, sobre os procuradores do rei, origem daquilo que, mais tarde,
seriam os membros do Ministrio Pblico. Nessa primeira feio, os
procuradores do rei defendiam unicamente os interesses da Coroa,
sendo certo que o prprio texto legal vedava os referidos profissionais de patrocinarem interesses outros que no os reais3. Mesmo
aps a Revoluo Francesa, em 1789, com a qual se deu significativa
reforma poltica, manteve-se a vinculao do Ministrio Pblico ao
Poder Executivo, ficando encarregado da fiscalizao das leis e julgados e, apesar de breve intermitncia, de realizar a acusao criminal4.
Do mesmo modo, Portugal seguiu caminho similar ao apresentado
na Frana. Em 1289, constitui-se o cargo de procurador da Coroa, o
que seria visto como o incio da formao do Ministrio Pblico lusitano. Posteriormente, j em 1603, as Ordenaes Filipinas reservaram ttulos prprios aos procuradores dos feitos da Coroa, procuradores dos feitos da Fazenda, promotores da justia da Casa da
Suplicao e aos promotores da justia da Casa do Porto. Desta
feita, mantendo a concepo francesa a par de outras secundrias
obrigaes , a estes servidores pblicos cabia, de forma sinttica,
defender os interesses do Executivo e patrocinar o jus puniendi em
nome do Estado5.
3
319
Bebendo em fontes francesas e, especialmente, lusitanas, o Ministrio Pblico brasileiro no poderia ter surgido com perfil diverso.
Em 1609, criou-se a Relao da Bahia, em que o procurador da
Coroa e da Fazenda portanto, ligado aos interesses do Executivo
detinha as funes de promotor de Justia, lgica que permaneceu sob a gide da Constituio de 1824, uma vez que no imprio,
pois, o promotor de justia foi tratado como mera longa manus do
Executivo. (GOULART, 1998, p. 77).
Muito embora reconhecido como instituio em leis infraconstitucionais, a Constituio da Repblica de 1891 manteve-se silente
todas as inquiries e devassas que os escrives deveriam remeter-lhe em oito dias, sob
pena de perda do ofcio; deveria mostrar ao Corregedor-Geral o rol das pessoas que
achasse culpadas, requerendo que os mandasse prender e proceder contra elas [...] j ao
promotor de justia da Casa do Porto cabia oficiar junto a esta ltima, bem como formar
libelos contra os seguros ou presos que haviam de ser acusados na Relao do Porto.
(MAZZILI, 1996, p. 41).
320
quanto ao Ministrio Pblico. De outro lado, o Texto de 1934 representou significativo avano no que tange ao reconhecimento do
rgo ministerial dentro da estrutura poltica brasileira, no que foi
seguido pela Constituio de 1946.
Por razes bvias, ligadas ao carter autoritrio que as marcava, as
Cartas de 1937 e de 1967 tinham em seu bojo significativo retrocesso institucional quanto autonomia do Ministrio Pblico. Estes
textos constitucionais apresentaram especial enfoque na subordinao do rgo ministerial s vontades executivas, aproximando-o
ainda mais de sua origem histrica.
De todo modo, mesmo durante a vigncia das constituies democrticas, o Ministrio Pblico permaneceu vinculado defesa dos
interesses do Estado, ao mesmo tempo em que lhe era permitido
tutelar determinados direitos da sociedade. Tinha-se, portanto, uma
estranha instituio bicfala que cuidava dos interesses da populao, mas que tambm representava judicialmente a Unio vide art.
126 da Constituio de 1946, por exemplo , deixando no limbo as
situaes em que haveria uma contraposio entre estas duas esferas.
Ao longo do perodo de evoluo constitucional e de depurao
democrtica que o Brasil vivenciou no sculo XX, o Ministrio Pblico foi, lentamente, sofrendo algumas sutis transformaes em suas
atribuies, que se foram dilatando para alm da representao do
Estado e da realizao da persecuo criminal.
Em um primeiro momento, por meio de normas infraconstitucionais, percebeu-se a necessidade de o Ministrio Pblico dar voz e
proteo a direitos to importantes que no poderiam ser disponibilizados por seus titulares, ou ainda, cuja titularidade se difundia
entre todos os cidados, tornando impossvel sua individualizao.
Em razo destas inovaes legislativas, o rgo ministerial foi, paulatinamente, firmando-se como protagonista na tutela dos interesses indisponveis da sociedade, tentando, assim, delinear seu afastamento da administrao pblica.
Nesse ponto, entende-se ser de importncia mpar a Lei n 6.938/81,
que cuida da poltica nacional do meio ambiente, e vem conferir ao
321
322
Pode-se concluir, sem receios, que o Ministrio Pblico passa a inserir-se de forma determinante na sociedade civil, a qual, mais organizada, parte para um dilogo cada vez mais ativo, inclusive cobrando,
de forma devida, uma atuao efetiva do rgo ministerial. Neste
ponto, cumpre anotar que no se pode ter uma viso messinica da
atuao do Parquet, acreditando ser ele o nico agente autorizado
ou capacitado efetivao dos direitos fundamentais. Tambm a sociedade civil, neste paradigma democrtico, coloca-se irresignada,
consciente e ativa na luta pelos seus prprios interesses.
Por isso, fomentar o envolvimento das comunidades na vida pblica
e na persecuo de seus direitos individuais, sociais e difusos o
que perpassa por efetivar os direitos fundamentais mais basilares
uma das tarefas seno a tarefa de maior relevo dentre as
novas atribuies ministeriais6.
6
323
324
to de transporte escolar de forma a concretizar o direito fundamental educao; a criar infraestrutura necessria ao acolhimento de
crianas, adolescentes e idosos, entre vrias outras. Com efeito, h
vrias searas em que o Parquet oficia visando exigncia de condutas positivas ou inibio de prticas nocivas por parte dos gestores
pblicos. Entretanto, neste tpico, enfatizando a interao potencialmente tensionada entre Poder Executivo e Ministrio Pblico,
pode ser dado especial destaque curadoria do Patrimnio Pblico,
campo de atuao em que se vela pela proteo dos princpios constitucionais e observncia das normas legais a fim de evitar enriquecimentos indevidos ou favorecimentos pessoais destoantes da impessoalidade e do interesse pblico que devem marcar a administrao
da mquina estatal.
Essa atividade de controle dos atos do poder pblico abriu um
grande e importante campo de atuao institucional, na esteira de
conferir mecanismos hbeis para que a Instituio possa promover
os valores sociais constitucionais. Este controle atinente aos trs
Poderes, sobretudo ao Poder Executivo (Administrao Pblica),
objetiva, em sntese, remediar lacunas e omisses, bem como assegurar que estes respeitem as regras postas e no se imiscuam nos
direitos e liberdades pblicas dos cidados. (JATAHY, 2010, p. 9).
Para tanto, o rgo ministerial deve-se colocar na condio de agente discursivo junto ao Chefe do Executivo, com possibilidade de dialogar, arrazoar, ouvir e argumentar perante o administrador pblico
em uma atuao dialgica livre de presses ou colonizao dos interesses debatidos. Segundo a linha habermasiana, pode-se dizer que
so necessrias, ento, as condies ideais de fala:
O discurso pressupe uma situao ideal de fala que, sinteticamente, exige como pr-requisitos contrafactuais imanentes
prpria linguagem: a simetria de posies e a igualdade na oportunidade de fala; a idia subjacente de ego e alter ego (como
pressuposto da diferena e do pluralismo); o medium lingstico [supondo uma dimenso sinttica (gramaticalmente adequada compreenso), uma dimenso semntica (o entendimento
das expresses) e uma dimenso pragmtica [...]; ilimitao de
325
326
Constatou-se, porm, que essa imprescindvel desvinculao somente ocorreu, de forma clara e determinante aps a Constituio
da Repblica de 1988. At ento, ainda que se possa afirmar que o
ente ministerial fora agraciado com atribuies ligadas proteo
de interesses difusos e at mesmo sociais, sua atuao no se dava
de forma livre, mas sim colonizada s vontades de uma entidade superior, a qual detinha efetiva hierarquia sobre o Ministrio Pblico.
3. O desenvolvimento e a importncia da atuao resolutiva
Com o incremento de novas atribuies funcionais, o papel ocupado pelo Ministrio Pblico na nova ordem constitucional tornase distinto de outrora. Antes, visto somente como um custos legis
das normas legais, a Instituio passa a ocupar o papel de efetivo
guardio da sociedade, bem como dos princpios e valores constitucionais. Trata-se, obviamente, de tarefa demasiado complexa e
dispendiosa, a qual fez com que o perfil de atuao do Parquet fosse
revisto sob pena de culminar no fracasso de sua misso.
O Ministrio Pblico brasileiro, no obstante denotasse uma postura de efetivo e aguerrido combate processual s mazelas sociais que
lhe eram apresentadas nos autos jurisdicionais, viu-se em risco de
inocuidade de sua atuao, em especial, nos novos focos de ateno
que a Constituio lhe atribuiu.
O combate repressivo, muito embora seja sobremaneira importante, no consegue, na maior parte das vezes, retornar ao status quo
ante, logrando a mera punio do agente ou, se muito, medidas
compensatrias, sem resgatar os direitos e bens jurdicos j violados. Ocorre que em determinadas searas e aqui se destacam as
reas de patrimnio publico e ambiental a preveno de danos
aos seus princpios e bens jurdicos so ditames que regem todo o
ordenamento jurdico prprio matria, seja pela impossibilidade
ftica de se recuperar um bioma degradado, seja pela dificuldade
de se reaver, com a eficincia que se requer, valores indevidamente
gastos s expensas dos cofres pblicos.
Nessa trilha, conforme Almeida:
327
[...] muitos danos, especialmente os de dimenso social (aqueles que afetam o ambiente; a sade do consumidor; a criana e
o adolescente; o idoso; a sade pblica etc.), no so possveis
de reparao in natura. Portanto, s restaria nesses casos uma
tutela repressiva do tipo compensatria ou do tipo punitiva, que
espcie de tutela jurdica apequenada, j que no responde ao
direito, a uma tutela jurdica genuinamente adequada, na sua
condio de garantia fundamental do Estado Democrtico de Direito (arts. 1, 3 e art. 5, XXXV, da CF/88).
[...]
Alm de combater repressivamente os atos de improbidade,
razovel priorizar a atuao para evitar que ocorram atos dessa natureza, especialmente os que geram dano ao Errio [sic].
Muitas vezes torna-se impossvel a recuperao dos ativos desviados, o que resulta em enormes prejuzos para a sociedade. A
priorizao da atuao preventiva pelos Promotores de Justia,
Procuradores de Justia e Procuradores da Repblica ser um
caminho legtimo e eficaz para proteger o patrimnio pblico.
(ALMEIDA, 2010, p. 37-38).
No s isso, porm. Muitos dos problemas sociais hoje vivenciados, inclusive e principalmente no campo criminal, so frutos da
pouca efetividade de polticas pblicas que realmente possam propiciar uma transformao social do quadro de crise dos direitos fundamentais que hoje se constata. Dessa forma, percebeu-se que, em
diversos casos, o Ministrio Pblico atende de maneira mais perspicaz sua tarefa de efetivao dos direitos constitucionais e agente
transformador da realidade social fomentando e cobrando a implementao de polticas pblicas. Com isso, torna-se possvel tratar
primeiro dos fenmenos sociais, os quais so os geradores das situaes ou conflitos que redundam em processos criminais ou cveis
repressivos em que a atuao ministerial apresenta condo paliativo.
Partindo dessas premissas, Goulart (1998) identifica a existncia de
dois modelos de Ministrio Pblico.
De um lado, encontra-se o Ministrio Pblico demandista, cujo papel
se volta atuao como agente processual perante o Poder Judici-
328
rio, tentando transferir para as decises judiciais a soluo das mazelas que acometem a sociedade. Atua, portanto, repressivamente.
De outro lado, est o Ministrio Pblico resolutivo, o qual prioriza uma atuao preventiva, inibindo o surgimento dos problemas
sociais que posteriormente teria que reprimir. Visa, portanto, transformar a realidade social, criando uma dinmica de maior interao
com a sociedade e, com isso, identifica e tenta solver problemas ou
fomentar as solues dos fenmenos que antecedem aos conflitos
jurisdicionais. Trata-se de modelo que se amolda, com perfeio,
na efetivao de direitos difusos e coletivos, cujo vis repressivo se
revela pouco eficiente.
Alm disso, a atuao resolutiva capaz, ainda, de mudar as causas
sociais da criminalidade, e at mesmo de fornecer mecanismos de
ampliao da participao democrtica do cidado, levando a fundo
a tarefa de efetivao dos direitos fundamentais.
Deve ter como horizonte a soluo direta das questes referentes
aos interesses sociais, coletivos e difusos. Os procedimentos administrativos e inquritos civis devem ser instrumentos aptos para
tal fim. O Ministrio Pblico deve esgotar todas as possibilidades
polticas e administrativas de resoluo das questes que lhe so
postas (solues negociadas), utilizando esses procedimentos
com o objetivo de sacramentar acordos e ajustar condutas, sempre no sentido de afirmar os valores democrticos e realizar na
prtica dos direitos sociais. Para tal, deve politizar e desjurisdicionalizar a sua atuao [...]. (GOULART, 1998, p. 121, grifo nosso).
329
De todo modo, tem-se observado, de forma evidente, que a utilizao desses instrumentos postos disposio do Ministrio Pblico
tem, por vrias razes, apresentado grande eficcia.
Em primeiro lugar, sabe-se que uma parcela dos particulares e administradores pblicos tem interesse em cumprir de forma adequada as
normas postas. Dessa forma, quando chamados presena do Ministrio Pblico, apresentam a vontade de alterar as condutas potencialmente nocivas aos bens jurdicos em questo e, se for o caso, de recuperar eventuais leses j praticadas. Obviamente, essas pessoas, fsicas
ou jurdicas, querem evitar ainda o desgaste financeiro de um longo
embate processual, alm do arranho que um processo judicial pode
trazer sua imagem perante consumidores/opinio pblica quando
se est a tratar de pessoas pblicas ou empresas de grande porte.
Soma-se a isso a seriedade que o Ministrio Pblico vem demonstrando em sua atuao funcional. Constatadas irregularidades, temse a certeza de que o Parquet no se furtar a seu papel e efetuar
a persecuo das responsabilidades cveis ou criminais pertinentes.
330
Dessa forma, aquele que pratica ou est a praticar conduta que enseje responsabilizaes futuras pode considerar mais interessante
procurar o membro do Ministrio Pblico de sua comarca e firmar
Termos de Ajustamento de Conduta de forma a no se submeter a
persecues jurisdicionais que venham a gerar posteriores e mais
gravosas consequncias.
Juntamente com estas questes, deve-se considerar que, quando o
Parquet instaura procedimento administrativo, rene elementos de
prova; chama o investigado ao dilogo; realiza recomendaes; faz
tentativas de firmar termo de ajustamento de conduta, ou seja, comprova e tenta solucionar a querela de forma preventiva e resolutiva;
o prprio ajuizamento de aes judiciais ganha novo teor. Diante
desse quadro, o Poder Judicirio ganha maior segurana no carter
no temerrio da ao proposta. Esta trazida pelo Judicirio com
maiores elementos de prova e convico tanto da situao ftica
quanto da no inteno de o ru cumprir suas obrigaes legais.
Nesse sentido, a atuao resolutiva do Ministrio Pblico redunda
em fortalecimento tambm de sua atuao processual e demandista,
que se torna mais seletiva e, consequentemente, mais contundente.
Com o advento da atuao resolutiva do Ministrio Pblico, a prxis
dos promotores e procuradores de Justia aproximou-se ainda mais
da nova feio constitucional ministerial, bem como de sua vocao
social e de efetivao dos direitos e garantias constitucionais.
Alm disso, o momento pr-jurisdicional permite a adoo de um
vis discursivo e dialgico entre todos os envolvidos no caso concreto, tornando o direito aplicado naquela determinada situao
uma construo conjunta e no verticalmente determinada tal qual
uma deciso judicial.
A eliminao consensual de controvrsias contribui para o fortalecimento democrtico do almejado Estado de Justia Material, com
a pacificao dos conflitos, alm de prestigiar o princpio da segurana jurdica, em igual proporo. (COUTINHO, 2005, p. 18).
331
332
O atendimento dessas demandas estaria, portanto, inserido na esfera da atuao resolutiva ministerial?
Com efeito, para se tornar uma instituio solucionadora de conflitos pr-jurisdicionais, o Ministrio Pblico deve abrir-se ao dilogo
amplo com as demais instituies constitudas, bem como populao, de forma geral. O relacionamento interinstitucional pressuposto bsico e fundamental para que se consiga alcanar o desiderato de se fazer cumprir o ordenamento legal e constitucional sem
que haja uma anterior deciso judicial impositiva e, geralmente, de
pouca efetividade.
Para tanto, a amplitude dialgica fundamental, sob pena da perda da
legitimidade das solues alcanadas em razo da verticalizao na construo do Direito pragmaticamente aplicado em determinada situao.
No por outro motivo, Mazzilli elege o atendimento ao pblico como
uma das principais funes que o promotor de Justia deve realizar.
Entre as principais funes dos membros do Ministrio Pblico,
est o atendimento ao pblico: [...] so questes criminais, de
famlia, de menores de assistncia judiciria. Ora necessrio tomar uma providncia administrativa, ora propor uma providncia jurisdicional; no raro, quer-se apenas uma orientao. [...]
Pertencendo a uma instituio agora com vocao essencialmente democrtica, os rgos do Ministrio Pblico brasileiro, no
atendimento ao pblico, no s o servem como dele se servem
para desempenhar suas demais funes, o que resulta no mesmo. (MAZZILLI, 2007, p. 92; 97).
333
Levando-se em conta essas razes, estamos certos de que, indubitavelmente, deve o Ministrio Pblico colocar-se aberto e at mesmo
fomentar esse dilogo interinstitucional.
Entretanto, h situaes em que as orientaes demandadas pelos
gestores pblicos ultrapassam a esfera da atuao resolutiva do Ministrio Pblico e resvala para verdadeira consultoria municipal.
Se por um lado saudvel elucidar quo importante se faz a observncia da Lei de Licitaes, no se considera possvel que um membro do Ministrio Pblico analise o esboo de um edital licitatrio a
fim de dar seu aval acerca do contedo ali presente. Assim agindo,
ter-se- verdadeira homologao, por parte do Ministrio Pblico, de
um ato que deve ser praticado no mbito interno da Administrao
Pblica, podendo vir a comprometer um futuro questionamento jurisdicional. Do mesmo modo, entendemos no fazer parte, e nem
mesmo ser interessante aos preceitos institucionais, realizar anlises
prvias de parecer de dispensa ou inexigibilidade de licitao, tal qual
se tem notcia em Municpios de menor circunscrio. Ora, esta no
tarefa afeta ao Ministrio Pblico, mas sim, exclusivamente, Procuradoria municipal, que realiza a consultoria jurdica do Municpio.
A confuso desses papis e atribuies coloca em risco o delineamento constitucional que o Texto de 1988 trouxe e que demarcou
esse novo paradigma para o Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico brasileiro consegue destacar-se, dentre outras razes, pela sua distino em relao ao seu prprio passado e tambm
pelas instituies congneres presentes em outros pases. Ou seja, a
fim de cumprir sua funo de garantidor dos direitos fundamentais
e dos interesses da sociedade, a Constituio de 1988 desvinculou o
Ministrio Pblico do Poder Executivo, retirando-lhe, especialmente,
a tarefa de representar e orientar juridicamente tal poder.
Sem preservar esta desvinculao e separao de papis do custos
societatis e orientao/consultoria jurdica, o Ministrio Pblico se
v impossibilitado de cumprir com o desiderato que lhe foi confiado ao longo da sua evoluo e consolidao institucional. Enfim,
334
Conforme leciona Almeida (2010, p. 29), a tutela preventiva decorrncia do princpio da preveno geral, o qual se mostra presente no bojo do princpio democrtico insculpido no art. 1 do Texto
Constitucional. De todo modo, ainda que voltado a uma atuao
preventiva, o promotor de Justia, ao oficiar em situaes tais quais
as mencionadas, deve ter cautela para no ultrapassar a linha que
delimita o munus ministerial e de representao do Executivo, sob
pena de perder a efetividade e a autonomia conquistadas. Mesmo
porque, h instituio prpria que cuida da orientao dos entes
pblicos, no havendo razes para que o Ministrio Pblico adentre
esta seara.
Nessa trilha, Lopes ensina:
A inexistncia de vnculo funcional se afere, fundamentalmente,
pela previso de rgo especializado na representao judicial
dos interesses patrimoniais das unidades federativas, federal e
estaduais, na prpria Carta Magna (arts. 131 e 132), cujo corolrio foi o impedimento consultoria de Estado por seus agentes,
o que no possvel, sequer atravs da legislao ordinria (art.
129, IX). [...] O atual Ministrio Pblico brasileiro funcionalmente independente porque suas funes no so (nem podem
vir a ser) vinculadas aos interesses estritamente estatais). (LOPES, 2000, p. 66-68).
335
No por outro motivo, em pases em que o Ministrio Pblico no conseguiu descolar-se da subordinao executiva, a doutrina sequer reconhece seu papel de custos societatis. como lecionam Almeida e Parise:
No Direito Comparado, diferentemente do que acontece no
Brasil atualmente, a melhor doutrina no v no Ministrio Pblico um legtimo e seguro defensor dos interesses e direitos
massificados e aponta como bices a falta de independncia e
de especializao desta Instituio e, como conseqncia, as
ingerncias polticas esprias. (ALMEIDA; PARISE, 2005, p. 13,
grifo do autor).
Obviamente que, dentro de uma perspectiva de Estado Democrtico de Direito, no mais se pode afirmar a ciso cartesiana entre
as esferas pblica e privada, sendo certo que os interesses concernentes a estes dois campos, antes estanques, hoje andam de forma
conjunta e se interpenetram8.
No obstante, deve-se ter em conta quais papis institucionais so
atribudos ao Ministrio Pblico, bem como ao Poder Executivo. Se,
por um lado cabe ao Parquet no se inserir em decises meritrias
pertinentes ao gestor pblico, sob pena de desvirtuamento do princpio da separao dos Poderes, no se pode, pelos mesmos motivos, cogitar uma interveno ministerial to incisiva que venha a confundir-se com a atividade de orientao jurdica do ente federativo.
5. Referncias
ALMEIDA, Gregrio Assagra de; PARISE, Elaine Martins. Ministrio
Pblico e a priorizao da atuao preventiva: uma necessidade de
mudana de paradigma como exigncia do Estado Democrtico de
Com o reconhecimento de uma equiprimordialidade entre as esferas pblica e privada,
so esquecidas todas as velhas ideias antes ventiladas de submisso de um ator social
(Estado e/ou indivduo) em benefcio de outro. Consequentemente, tambm a oposio
entre Estado e sociedade sofre uma determinante desconstruo. Afinal, particular e
Estado, agora de mos dadas, detm no apenas a mesma importncia, mas tambm (por
que no dizer?) os mesmos anseios! Afinal, a construo da vontade estatal passa pela
atuao participativa dos particulares envoltos em suas vontades, fazendo com que o
dilogo entre Estado e sociedade se torne intenso. Sobre o tema, conferir Oliveira (2010).
8
336
337
338
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 2.
JATAHY, Carlos Roberto de Castro. 20 Anos de Constituio: o novo
Ministrio Pblico e suas perspectivas no Estado Democrtico de
Direito. In: CHAVES, Cristiano et al. (Coord.) Temas atuais do Ministrio Pblico: a atuao do Parquet nos 20 anos da Constituio
Federal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 3-16.
LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Democracia e cidadania: o novo Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
MACHADO, Antonio Alberto. Ministrio Pblico: democracia e ensino jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. So
Paulo: Saraiva, 1996.
______. O acesso Justia e o Ministrio Pblico. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
OLIVEIRA, Felipe Faria de. Direito tributrio e direitos fundamentais: uma reviso do princpio da tipicidade junto ao Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Arraes, 2010.
SAUWEN FILHO, Joo Francisco. Ministrio Pblico brasileiro e o
Estado Democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 276 p.
Artigo recebido em: 20/10/2011.
Artigo aprovado em: 18/04/2012.
339
DIREITO
DIREITO
PBLICO
CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONAL
COMENTRIO JURISPRUDNCIA
1. Introduo
muito comum pensarmos no Direito do Consumidor a partir da
relao travada entre as partes contraentes no mbito privado. Talvez pela circunstncia de o cidado buscar na iniciativa privada a
satisfao de muitas necessidades cotidianas, h uma tendncia natural a associar o estudo do subsistema jurdico consumerista ao
fornecedor que atua no mercado na prestao de servios privados.
J surge a um primeiro problema de ordem tcnica. O legislador
brasileiro no pretendeu restringir o conceito de fornecedor. Pelo
contrrio, quis ampli-lo, de modo a abranger no apenas a pessoa
privada, mas tambm a pblica, como revela o caput do art. 3 do
Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC):
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. (BRASIL, 1990).
340
Rafael Teodoro
A localizao do inc. XXXII no elenco de direitos fundamentais garantidos pela Constituio propositada. Ela vai ao encontro da
corrente doutrinria segundo a qual o direito do consumidor como
um direito humano de terceira dimenso e os valores da fraternidade e da solidariedade entre os povos sobressaem aos demais. A
nota distintiva dos direitos que compem tal dimenso reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminvel (SARLET, 2007, p. 58). Com isso, acentua-se o peculiar
carter difuso do conceito de consumidor, a reclamar, a fortiori,
ateno especial do ordenamento positivo, j que os sujeitos da relao de consumo no so identificveis com facilidade.
341
Ciente disso, o legislador constituinte considerou a legislao relativa responsabilidade por danos ao consumidor parte da competncia legislativa concorrente (CF, art. 24, VIII). Assim, os Estados esto autorizados a legislar de maneira suplementar sobre a matria,
incumbindo Unio o estabelecimento de normas gerais. O texto
constitucional tambm imps que a lei determinasse medidas capazes de esclarecer os consumidores acerca dos impostos incidentes
sobre mercadorias e servios (CF, art. 150, 5), o que determinou
o acrscimo da expresso tributos incidentes no inc. III do art. 6
do CDC, com a redao dada pela Lei n. 12.741/12:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
[...]
III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos
e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade, tributos incidentes e preo, bem
como sobre os riscos que apresentem; []. (BRASIL, 1990, grifo
nosso).
342
Rafael Teodoro
Friso que a redao atual do 3 do art. 37 da Constituio produto de alterao promovida pela Emenda Constitucional n. 19, de
4 de junho de 1998. At o advento da reforma, a redao original do
pargrafo era muito pobre: As reclamaes relativas prestao de
servios pblicos sero disciplinadas em lei. (BRASIL, 1988).
343
344
Rafael Teodoro
345
no caso dos autos, so regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. A inverso do nus da prova em processo, no caso
de relao consumerista, circunstancia a ser verificada caso a
caso, em atendimento verossimilhana das alegaes e hipossuficincia do consumidor, razo pela qual seu reexame encontra o bice na Smula7/STJ. 5. Agravo regimental no provido.
(BRASIL, 2012, grifo nosso).
346
Rafael Teodoro
Coerente com a diferenciao conceitual operada entre servios pblicos prprios (gerais) e imprprios (individuais), o STJ tem reconhecido que nem todas as atividades prestadas pelo Estado atraem
a incidncia das normas do CDC. Assim, sempre que se verificar que
determinado servio pblico geral, o usurio que se sentir prejudicado no poder reivindicar proteo luz das normas consumeristas. Tal o caso dos servios pblicos de sade, para a regncia
dos quais inaplicvel o CDC, haja vista sua remunerao decorrer
das receitas tributrias. Colaciono alguns precedentes do tribunal
superior, apontado para esta concluso:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEO DE COMPETNCIA. AO INDENIZATRIA. PRESTAO DE SERVIO
PBLICO. AUSNCIA DE REMUNERAO. RELAO DE CONSUMO NO-CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO
ESPECIAL.
1. Hiptese de discusso do foro competente para processar e
julgar ao indenizatria proposta contra o Estado, em face de
morte causada por prestao de servios mdicos em hospital
pblico, sob a alegao de existncia de relao de consumo.
2. O conceito de servio previsto na legislao consumerista
exige para a sua configurao, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remunerao (art. 3, 2, do CDC).
3. Portanto, no caso dos autos, no se pode falar em prestao
de servio subordinada s regras previstas no Cdigo de Defesa
do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remunerao direta referente ao servio de sade prestado pelo hospital
347
A tendncia jurisprudencial, encampada pelo STJ, no sentido de utilizar o CDC para preencher o vcuo deixado pela no edio da lei
de defesa dos usurios dos servios pblicos, sustenta-se em uma
leitura sistmica do prprio CDC. De fato, esse diploma apresenta vrios dispositivos que conduzem tese da sua aplicabilidade
348
Rafael Teodoro
Para Luiz Antnio Rizzatto Nunes, o art. 22 "[...] de fundamental importncia para impedir que prestadores de servios pblicos
pudessem construir teorias, para tentar dizer que no estariam
submetidos s normas do CDC." (NUNES, 2007 apud TARTUCE,
2012, p. 98).
No fundo, porm, a consolidao da ratio decidendi no prisma sinalizado pelos precedentes supracitados uma consequncia notria do vcuo legislativo decorrente da no regulamentao dos
direitos do usurio em face do prestador do servio pblico.
4. Inobservncia do dever constitucional de legislar: algumas
premissas teorticas sobre a inconstitucionalidade por omisso
Ainda que haja jurisprudncia consolidada a aplicar o CDC na relao que o usurio trava com o prestador do servio pblico, indiscutvel que isso no passa de medida paliativa diante do problema
que decorre da ausncia de regulamentao do art. 27 da EC 19.
Na realidade, ao no editar a lei de defesa do usurio de servios
pblicos no prazo assinalado, o Congresso Nacional incorreu em
manifesta omisso inconstitucional.
A omisso legislativa inconstitucional pressupe a inobservncia de um dever constitucional de legislar, que resulta tanto de
349
comandos explcitos da Lei Magna como de decises fundamentais da Constituio identificadas no processo de interpretao.
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 1076).
A omisso do Parlamento no cumprimento do seu dever constitucional de legislar fere a Constituio, pois a carncia da norma infraconstitucional impede o pleno exerccio de direito previsto em
norma constitucional. A inrcia do legislador, por conseguinte,
fator que desencadeia uma modalidade especfica de violao do
texto constitucional: a inconstitucionalidade por omisso.
No apenas a ao do Estado que pode ofender a Constituio.
Deveras, a inrcia do Poder Pblico e o silncio legislativo igualmente podem conduzir a uma modalidade especfica de ilegalidade definida, pelo direito contemporneo, como inconstitucionalidade por omisso. (CLVE, 2000, p. 51).
350
Rafael Teodoro
351
352
Rafael Teodoro
da referida disciplina legal, dentro do prazo estabelecido constitucionalmente, ou mesmo dentro de um prazo razovel. [...]
Sendo assim, dada a manifesta e inequvoca omisso inconstitucional, que j perdura mais de uma dcada, dever desta
Suprema Corte determinar a imediata ao do Estado legislador
para a concretizao do direito constitucionalmente previsto no
art. 27 da EC n 19/98, eliminando-se, o mais rpido possvel, o
estado de inconstitucionalidade. [...]
Nesses termos, acolho a sugesto do autor da demanda e fixo
prazo razovel de 120 (cento e vinte) dias para a edio da lei
em questo, tendo em vista ter sido esse o prazo definido no
prprio art. 27 da EC n 19/98. (BRASIL, 2013, grifo nosso).
Malgrado seja uma deciso monocrtica, a argumentao do Ministro parece-me irretocvel. Ela assinala a possibilidade de o texto
constitucional ser vulnerado pela omisso do legislador. Mas no
se limita a meras exortaes. Avana e prev prazo razovel de 120
dias, a fim de que o Congresso Nacional omisso possa desincumbir-se de sua misso institucional, que o exerccio precpuo da
atividade legislativa.
Analisando a argumentao exposta na ADO 24 MC/DF pela perspectiva eminentemente doutrinria, reconheo-a como mais um
exemplo de deciso ativista na jurisprudncia do STF. O que quero
enfatizar que, ao fixar prazo razovel para que o Congresso elabore a lei de defesa do usurio de servios pblicos, o concatenamento de ideias do Ministro relator revela uma atitude, consistente na
[...] deliberada expanso do papel do Judicirio, mediante o uso
da interpretao constitucional para suprir lacunas, sanar omisses legislativas ou determinar polticas pblicas quando ausentes ou ineficientes. (BARROSO, 2012).
A bem dizer, nessa preocupao em suprir o vcuo legislativo deixado pela no regulamentao do art. 27 da referida emenda que se
pode adjetivar de ativista a deciso monocrtica.
353
354
Rafael Teodoro
- O legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7, IV, da Carta Poltica, um ntido programa
social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Ao dever de legislar imposto ao Poder
Pblico - e de legislar com estrita observncia dos parmetros
constitucionais de ndole jurdico-social e de carter econmico-financeiro (CF, art. 7, IV)-, corresponde o direito pblico subjetivo
do trabalhador a uma legislao que lhe assegure, efetivamente, as
necessidades vitais bsicas individuais e familiares e que lhe garanta a reviso peridica do valor salarial mnimo, em ordem a preservar, em carter permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratrio. SALRIO MNIMO - VALOR INSUFICIENTE - SITUAO
DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO PARCIAL.
- A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido em importncia que se revele incapaz de atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua
famlia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial,
da Constituio da Repblica, pois o legislador, em tal hiptese,
longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso geral de remunerao (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica.
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional
- qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos
que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e
princpios da Lei Fundamental.
- As situaes configuradoras de omisso inconstitucional - ainda que se cuide de omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma
impositiva fundada na Carta Poltica, de que destinatrio - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso
mesmo, censura do Poder Judicirio. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO - DESCABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR.
355
356
Rafael Teodoro
sintomtico o estabelecimento de prazo razovel para o legislador vencer o estado de inrcia deliberativa. Tem-se a um avano
gigantesco na jurisprudncia constitucional do STF, em ordem a as-
357
segurar a supremacia da Constituio que, como vimos, perfeitamente passvel de violao pelo silncio legislativo , muitas vezes
submetida ao risco do livre-alvedrio de um Poder Legislativo pouco
comprometido com a eficcia das normas constitucionais.
A esse respeito, leciona Zeno Veloso:
Para que no se transformasse num pattico catlogo de intenes, deixando de ter aplicabilidade por causa da inrcia ou da
resistncia do legislador e das autoridades incumbidas de editar
leis ou atos reguladores de normas constitucionais que caream
destas providncias, a Carta Magna tem alguns preceitos e instituiu um mecanismo de defesa com vistas a garantir a obedincia
a seus comandos, objetivando conferir efetividade aos seus propsitos e dar concretitude a seus princpios. Se a Constituio
formal ou escrita no se transformar numa Constituio viva e
real, no ter passado de uma folha de papel. E no so poucos
os espritos retrgrados e passadistas que sonham com isto.
H o risco de acastelarem-se nos rgos deliberativos e executivos pessoas descompromissadas e at adversrias das conquistas e avanos estabelecidos pela Constituio. Somados a isso a
preguia, o atraso cultural, a falta de compromisso com os ideais
democrticos, muitas normas constitucionais destitudas de eficcia automtica ou imediata - e que por isso precisam de um ato
complementar no sero exequveis. (VELOSO, 2003, p. 247).
O importante perceber que essa tendncia jurisprudencial da Suprema Corte brasileira harmoniza-se aos postulados do ativismo
judicial, porquanto a atuao do Poder Judicirio expande-se cada
vez mais, a valer-se da jurisdio constitucional como instrumento
garantidor da satisfao de demandas sociais prementes.
claro que os precedentes ativistas do STF no podem ser vistos
como regra, e sim como excees. Caso contrrio, estaramos vivendo sob o jugo de um Estado de juzes, o que inadmissvel em uma
democracia como a brasileira, estruturada em torno da separao
de Poderes. Por isso, creio ser correto afirmar que o ativismo judicial e a correlata expanso do papel republicano do Poder Judicirio deve submeter-se a
358
Rafael Teodoro
359
Nesse sentido, correto afirmar que o combate s omisses inconstitucionais tambm integra o iderio do ativismo judicial. Afinal,
incontestvel que a inrcia do Poder Pblico tambm viola a Constituio, na medida em que a conduta omissa impede o exerccio de
direitos constitucionais, especialmente aqueles que dependem de
lei regulamentadora.
Esse o caso do usurio de servios pblicos no Brasil. Como a lei
que viria a regulamentar sua defesa no foi elaborada, o entendimento pretoriano acabou por atenuar as consequncias da inao
legiferante. Com esse fim, consolidou-se a aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor s relaes que envolvam consumidor-usurio diante dos prestadores de servios pblicos.
Porm, o microssistema jurdico consumerista, apesar do seu carter garantista, no satisfaz em plenitude a proteo especial a que
faz jus o usurio de servios pblicos. O fundamento que nem
todas as situaes permitem a incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor (caso dos servios pblicos prprios gerais, por exemplo). Consequentemente, h hipteses em que o usurio acaba por
se ver desprotegido ante a inertia deliberandi do legislador. Ao fim
e ao cabo, tem-se a irrefutvel leso ao texto constitucional.
Por essa razo, entendo que o ativismo judicial na jurisprudncia
do Supremo tem-se constitudo em fator importante de garantia da
supremacia e eficcia das normas da Constituio de 1988. Ao adotar postura mais rigorosa no combate a omisses inconstitucionais,
inclusive estabelecendo prazo razovel para o legislador sanar sua
omisso, tal como fez ao julgar a ADI 3.682/MT, a Suprema Corte
brasileira evidencia a importncia da jurisdio constitucional para
a sobrevivncia do Estado Democrtico de Direito, que, por ser um
Estado Constitucional, no pode prescindir do asseguramento da
fora normativa da Constituio.
nesse sentido que entendo perfeitamente justificvel a deciso
tomada na ADO 24 MC/DF, que estabeleceu prazo razovel de 120
dias para que fosse elaborada a lei de defesa do usurio de servios
pblicos e, por conseguinte, fosse suprida a omisso inconstitucio-
360
Rafael Teodoro
361
362
Rafael Teodoro
363
Direito
Administrativo
Artigo
Comentrio Jurisprudncia
DIREITO ADMINISTRATIVO
ARTIGO
RESUMO: O presente artigo vem discutir uma dificuldade de ordem racional com relao deciso do Supremo Tribunal Federal
(STF) na Reclamao n 2.138/DF, no que se refere aos agentes polticos acusados de atos de improbidade. Tal deciso entendeu pela
inaplicabilidade da Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) aos agentes polticos. A referida lei dispe sobre as sanes
aplicveis aos agentes pblicos nos casos de improbidade administrativa, tendo em vista a necessidade de se dar a mxima efetividade
367
aos princpios constitucionais administrativos. A prpria principiologia republicana est ligada responsabilizao, sem comportar
abertura de espaos para flexibilizaes e concesso de privilgios
pessoais. Ao entender pela impossibilidade de aplicao da Lei de
Improbidade Administrativa aos agentes polticos, reservando a eles
julgamentos polticos nos respectivos Poderes Legislativos, abriu-se
espao para a parcialidade existente nos julgamentos polticos, que
muitas vezes visam interesses partidrios, aos quais se soma uma
intensa carga de corporativismo. A referida deciso do STF possui
aporias que merecem atenta reflexo, visto que, dando-se tratamento privilegiado a tais agentes, com a aplicao de regime especial,
estaramos atrapalhando a evoluo no combate aos atos de improbidade e talvez uma possvel oportunidade de reduzir a sua prtica
por esses agentes.
PALAVRAS-CHAVE: Administrao Pblica; improbidade administrativa; agentes polticos; Reclamao n. 2.138/DF.
ABSTRACT: This article is to discuss a difficulty of a rational relation
to the decision of the Supreme Court (STF) in the Reclamao n
2.138/DF, in the case of politicians accused of acts of misconduct.
That decision held by the inapplicability of Law n 8.429/92 (Law of
Administrative Improbity) to political agents. The Act provides for
penalties applicable to public officials in cases of administrative impropriety in view the need to give maximum effectiveness to constitutional principles of government. Itself is linked to Republican
principles, accountability, without entailing opening up space for
flexibilities and personal privileges. By understanding the impossibility of implementing the Law of Administrative Improbity to political agents, allowing them political trials with the respective legislative, floor was opened to the partiality of political trials that often
seek partisan interests which add a load of corporatism. The decision
of the Supreme Court has aporia that deserve careful consideration
here is that, by giving preferential treatment to these agents, with
the implementation of special arrangements, we would be disturbing developments in combating acts of misconduct and perhaps a
possible opportunity to reduce their practice by these agents.
KEY WORDS: Public administration; administrative impropriety;
politicians; Reclamao n. 2.138/DF.
368
369
370
povo, mas seus oficiais; que o povo dispe do direito de nome-los e destitu-los quando lhe aprouver; que para eles no uma
questo de contratar, mas de obedecer; e que, incumbindo-se das
funes que o Estado lhes impe, outra coisa no fazem seno
cumprir com seu dever de cidados, sem terem de maneira alguma o direito de discutir as condies. (ROUSSEAU, 2008, p. 135).
371
Pelo sentido subjetivo, temos que a expresso Administrao Pblica (escrita com letras maisculas) significa o conjunto de rgos,
pessoas jurdicas e agentes pblicos que possuem o dever de executar as atividades administrativas, no devendo ser confundida com
nenhum dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo com o Poder
Executivo, ao qual se atribui usualmente a funo administrativa.
Leva-se em considerao no sentido subjetivo o sujeito da funo
administrativa, quem a exerce realmente (CARVALHO FILHO, 2006).
Os agentes pblicos e os rgos que exercem a funo administrativa fazem parte da estrutura dos entes federativos (Unio, Distrito Federal, Estados-Membros e Municpios), compondo a Administrao
Pblica direta. Entretanto, existem tambm pessoas jurdicas que
receberam a incumbncia de algumas dessas entidades para realizar uma funo especfica. Tais pessoas jurdicas compem a Administrao Pblica indireta e so: as autarquias, fundaes pblicas,
sociedades de economia mista e empresas pblicas. Elas exercem a
funo administrativa de maneira descentralizada, diferentemente
dos entes que integram a Administrao direta, que a exercem de
modo centralizado.
A funo administrativa a funo exercida pelo Estado, ou por
aquele a quem ele tenha delegado determinada atividade de sua
competncia, para gerir os interesses coletivos, organizar-se internamente, prestar servios populao ou mesmo interferir no campo privado ao exercer seu Poder de Polcia. Por ser o Estado uma
pessoa jurdica, ele precisa de pessoas naturais para expressar sua
vontade, o que feito por meio dos agentes que pertencem a sua
estrutura. Os agentes pblicos so o elemento fsico da Administrao Pblica, sem os quais esta no poderia realizar suas atividades.
So todos aqueles que exercem uma funo pblica atuando como
prepostos da pessoa jurdica (CARVALHO FILHO, 2006).
2.1. Agentes pblicos versus agentes polticos
Conforme afirmado, o Estado, por ser pessoa jurdica, precisa de
pessoas naturais que atuem representando-o, expressando sua vontade e realizando suas funes em seu nome. Para isso, torna-se
necessria a presena de agentes pblicos em sua estrutura, con-
372
373
374
conduta abusiva, no podendo ser aceita pelo ordenamento jurdico, por ser considerada como ilegtima (CARVALHO FILHO, 2010).
No est no escopo do presente trabalho o estudo detalhado dos
princpios da administrao pblica, mas sero necessrias algumas
consideraes fundamentais. importante lembrar que os administradores no devem agir somente com respeito aos preceitos legais,
mas tambm com base nos princpios, e, principalmente, devem
seguir os princpios traados pela Constituio Federal, tendo em
vista a natureza dos bens (pblicos), interesses (pblicos, coletivos)
e direitos (de toda a coletividade) envolvidos, que devem e necessitam ser protegidos.
Os princpios constitucionais funcionam como alicerces, como elementos estruturantes do sistema jurdico, representando enunciados lgicos que servem de diretrizes para a aplicao das normas
que constituem todo o sistema. (REALE, 2006). Tais princpios atuam como orientadores axiolgicos da ao dos intrpretes (SANTOS, 2008, p. 243).
De acordo com o autor Jos dos Santos Carvalho Filho:
[...] princpios administrativos so os postulados fundamentais
que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica.
Representam cnones pr-normativos, norteando a conduta do
Estado quando no exerccio de atividades administrativas. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 15).
375
376
A Lei de Ao Popular (Lei n 4.717/65) considerou patrimnio pblico como os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico (art. 1, 1). Desse modo, podemos
perceber que a expresso patrimnio pblico possui um conceito
bem amplo, abrangendo todo um conjunto de bens e direitos.
Por terem a caracterstica de ser pblicos (constituindo o domnio
pblico), estes bens recebem tratamento diferenciado em relao
aos bens dos particulares, havendo regras e restries especficas
para eles. Isso porque sua conservao do interesse pblico, o que
377
378
379
380
Com o intuito de especificar os comportamentos que seriam qualificados como atos de improbidade administrativa, ensejando severas
sanes, foi editada a Lei de Improbidade Administrativa, em respeito assim ao Estado democrtico de Direito, segurana jurdica e
aos princpios constitucionais (CAMMAROSANO, 2006).
Assim, logo no artigo 1 a Lei dispe quem pode ser sujeito passivo do ato de improbidade, alm de fazer meno a quem pode
figurar como sujeito ativo, ao determinar que os atos de improbidade podem ser praticados por qualquer agente pblico, servidor
pblico ou no. Desse modo, so elencados como sujeitos passivos:
a Administrao Pblica direta ou indireta, como tambm fundacional, de qualquer dos trs Poderes da Unio, do Distrito Federal,
dos Estados-Membros, dos Municpios e de Territrio, de empresa
incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de
cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual (caput).
(BRASIL, 1992).
E o artigo completa, no pargrafo nico, dispondo que igualmente
esto sujeitos s penalidades previstas nessa lei os atos mprobos
que forem praticados contra o patrimnio de pessoas jurdicas que
recebam benefcios, subvenes, incentivos (fiscais ou creditcios)
de algum rgo pblico, como tambm os praticados contra
[...] aquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio
ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres
pblicos. (BRASIL, 1992).
381
Para isso, j no art. 2, ela especifica melhor quem pode ser sujeito
ativo do ilcito contra a Administrao, estabelecendo o que deve
ser entendido como agente pblico.
Assim, a Lei quis demonstrar a amplitude com que tal conceito deve
ser considerado, fazendo referncia a todos os agentes pblicos da
Unio, dos Estados-Membros, Municpios e Distrito Federal, como
tambm de qualquer dos seus Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) (CARVALHO FILHO, 2010). No so sujeitos ativos somente os servidores pblicos, mas tambm toda pessoa que exera uma
atividade pblica, mesmo que de maneira transitria ou sem receber remunerao, assumindo tal funo por meio de nomeao,
eleio, contratao, designao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, seja para um mandato, para assumir um cargo,
um emprego ou uma funo em qualquer das entidades que foram
mencionadas no artigo 1.
Isso mostra que mesmo os agentes polticos, os particulares contratados para exercer transitoriamente alguma funo pblica (sem
vnculo funcional), ou servidores pblicos de regime celetista, dos
entes governamentais privados (como empresas pblicas, sociedades de economia mista), como tambm integrantes do Ministrio
Pblico ou do Poder Judicirio, podem ser considerados como sujeitos ativos da prtica de atos de improbidade disciplinados por
essa Lei (FIGUEIREDO, 2009).
Esse mbito de abrangncia mostra-se ainda maior quando a Lei de
Improbidade trata dos terceiros equiparados (art. 3), que, mesmo
no sendo servidores pblicos ou agentes pblicos, podem tambm
responder por atos de improbidade, desde que tenham induzido
ou concorrido para a sua prtica, ou dele se beneficiado, de maneira direta ou indireta.
382
importante ressaltar que o ato de improbidade que gere enriquecimento ilcito do agente pblico pode ou no levar um prejuzo
material para a Administrao, isso porque o sujeito ativo do ilcito pode receber dinheiro, valores, bens de modo que no acarrete
383
dano material ao Poder Pblico (MARTINS, 2009). Mas, mesmo assim, ser responsabilizado porque, com sua conduta, haver quebra da confiana no trfego jurdico. Portanto, a incidncia de dano
moral (e da a razo da multa civil) sempre uma constante (MARTINS, 2009, p. 262).
Segundo previso do art. 6, o agente que se beneficiou agindo ilicitamente e obteve um ganho patrimonial, tambm ilcito, perder
os bens ou valores que tiverem sido acrescidos ao seu patrimnio,
mostrando aqui a perda de bens como um tipo de pena, que ser
decretada pelo juiz na sentena condenatria por atos de improbidade que se encaixem em um dos incisos do artigo 9. E, para que
isso seja possvel, existe a possibilidade de serem utilizadas medidas
cautelares, nominadas ou inominadas (FIGUEIREDO, 2009).
Uma questo ainda polmica a referente a aes ou omisses culposas:
[...] a lei integradora da vontade constitucional foi alm do razovel ao dispor que constitui ato de improbidade administrativa que
causa leso ao errio qualquer ao ou omisso dolosa ou culposa [...]. Ao que parece, o legislador infraconstitucional levou longe
demais o permissivo da Lei Maior, ausentes proporcionalidade e
razoabilidade no dispositivo legal. (FIGUEIREDO, 2009, p. 97)
384
385
de de ser suscitada a aplicao do foro privilegiado, por prerrogativa de funo (ANJOS NETO, 2004).
E, com relao aos outros argumentos, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) demonstra o entendimento de que
atos de improbidade so considerados como crimes comuns, sendo
a ao de improbidade uma ao civil, importando assim tambm
em diferentes competncias para julgamento. Isso pode ser visto
em alguns julgados do Tribunal, como na Reclamao n 591-SP, um
leading case na matria, de relatoria do Min. Nilson Naves como
relator (ANJOS NETO, 2004).
Esse entendimento foi muito bem sintetizado, em sede doutrinria,
pelo Min. Jos Augusto Delgado, citado pelo autor Francisco Chaves
dos Anjos Neto na passagem a seguir:
A Lei de Improbidade Administrativa cuida de reparar atos de
improbidade praticados contra a Administrao Pblica por uma
via especfica que no se confunde com a ao penal comum,
nem com a ao que apura os crimes de responsabilidade das autoridades mencionadas na Constituio Federal. Ela adota uma
terceira espcie, a ao civil de reparao de danos ao errio,
com consequncias no penais propriamente ditas, apenas visando ao ressarcimento ao errio dos danos que contra si foram
praticados e aplicando aos infratores sanes civis e polticas,
como multa, suspenso dos direitos polticos e perda da funo
pblica. (ANJOS NETO, 2004, p. 112).
387
388
389
Publicao: 18/04/2008
EMENTA: RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLTICOS. I.
PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. I. 1. Questo de ordem
quanto manuteno da competncia da Corte que justificou,
no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo
pblica pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente
assumiu cargo de Chefe de Misso Diplomtica Permanente do
Brasil perante a Organizao das Naes Unidas. Manuteno da
prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, c da
Constituio. Questo de ordem rejeitada. I. 2. Questo de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento at que seja possvel realiz-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo
tema, com participao de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento
da Corte no reflita o entendimento de seus atuais membros,
dentre os quais quatro no tm direito a voto, pois seus antecessores j se pronunciaram. Julgamento que j se estende por
cinco anos. Celeridade processual. Existncia de outro processo
com matria idntica na seqncia da pauta de julgamentos do
dia. Inutilidade do sobrestamento. Questo de ordem rejeitada.
II. MRITO. II. 1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados
como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de
carter poltico-administrativo. II. 2. Distino entre os regimes
de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos
agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio
no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no
art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado
no art. 102, I, c (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37,
4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da
Constituio. II. 3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de
responsabilidade (CF, art. 102, I,c; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum
390
391
392
393
394
no cometimento de infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, nada dito sobre atos de improbidade.
Em momento algum a Constituio Federal quis abranger essa competncia, em crimes de responsabilidade, para o julgamento de todos os agentes polticos, determinando a competncia do STF para
julgar o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do
Congresso Nacional, Governadores Estaduais, membros das Assembleias Legislativas, Prefeitos, Vereadores. A Lei Maior no mencionou esses agentes polticos, no quis que a norma abrangesse todos
os agentes polticos, se esse fosse o objetivo, teria sido contemplado, na literalidade, pelo Poder Constituinte.
Uma ressalva ao que foi dito sobre a competncia do STF, com relao ao que foi mencionado ou no no art. 102, refere-se aos deputados e senadores, tendo-se em vista que outro artigo, o art. 53, 1,
da CF/88, determinou que eles devem ser submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal.
A competncia dos Tribunais Superiores, para processar e julgar,
originariamente, determinados casos, foi disposta de modo taxativo
no texto constitucional, no sendo cabvel a interpretao extensiva. Se a Carta Republicana quisesse dispor de modo mais amplo,
como fez na alnea c, ao incluir os crimes de responsabilidade, ela o
teria feito, pois no existem palavras desnecessrias na lei e no podemos deduzir algo que no esteja presente em seu texto e que no
decorra da sua leitura e interpretao adequadas (ANJOS NETO,
2004).
Seguindo a tradio das Constituies anteriores, o Poder Constituinte quis limitar a competncia, tendo em vista a prerrogativa de
funo, somente para hipteses que digam respeito a uma jurisdi-
395
importante perceber que esse artigo se refere aos atos praticados por todos os agentes, por tratar do assunto de forma ampla,
no fazendo nenhuma ressalva quanto aos agentes polticos. Isso
mostra que a todos seria aplicvel o regime disciplinado pela Lei de
Improbidade Administrativa, exceto quanto aos mencionados pela
prpria Constituio, no art. 102, I, c (se atos de improbidade forem considerados como crimes de responsabilidade).
Quando analisamos a deciso do Supremo na Reclamao n 2.138/
DF, em que ficou determinada a sua competncia originria para
julgar os Ministros de Estado, no caso de cometimento de crimes de
responsabilidade, foi estabelecido que para eles seria aplicvel um
regime especial, justamente pelo fato de serem agentes polticos. O
mais grave dessa deciso foi o fato de levar ao entendimento acerca
da inaplicabilidade da LIA aos agentes polticos, o que acabou por
torn-la inaplicvel, portanto, tambm aos prefeitos e vereadores.
396
397
398
Haveria, assim, dois regimes a serem aplicados, mas para abordagens jurdicas diferentes, uma tendo em vista os atos de improbidade e outra, os crimes de responsabilidade. Sem mencionar ainda a
possibilidade de aplicar a legislao penal, pela permisso contida
no final do pargrafo quarto do art. 37 (CF/88), o que mostra a
inteno do Constituinte de punir verdadeiramente os desvios de
conduta dos agentes pblicos (gnero do qual os agentes polticos
fazem parte) para a proteo do patrimnio pblico e probidade no
trato com a coisa pblica.
Dessa forma, podemos considerar que
[...] prevalece no direito brasileiro o sistema de pluralidade ou
concorrncia de instncias para represso da improbidade administrativa, viabilizada no s pela Constituio Federal, mas
tambm pela expressa previso do art. 21, II, da Lei n. 8.429/92.
(MARTINS JNIOR, 2009, p. 310).
399
400
401
402
6. Concluso
Toda essa discusso nos mostra um futuro no muito promissor,
em um Pas onde sempre esto presentes as trocas de favores, o
nepotismo, os vrios atos de improbidade cujos autores saem impunes e enriquecidos ilicitamente. O que podemos concluir que as
chances de serem aplicadas punies adequadas e de os processos
serem tecnicamente conduzidos e julgados, com base na lei e no
em favores, no so muito grandes, ainda mais quando pensamos
na cultura de improbidade existente no Brasil.
importante perceber que a sociedade aos poucos vai caminhando
no sentido de querer mudanas e os Tribunais no devem caminhar
no sentido oposto. Devem punir severamente, mas em respeito legalidade, isonomia e segurana jurdica, os agentes que pratiquem
atos contrrios aos princpios norteadores da administrao pblica,
para que tais punies sirvam de exemplo aos demais agentes, a fim
de que no cometam condutas ilcitas, e tambm para os prprios
condenados, para que no incorram nesses delitos novamente.
Objetivando-se uma mudana estrutural da sociedade brasileira,
nos seus valores e atitudes, preciso acabar com a certeza da impunidade existente muitas vezes entre os agentes polticos. necessrio que eles temam cometer um delito contra a boa administrao e
o correto exerccio de sua funo pblica, por temerem as possveis
consequncias jurdicas advindas de uma condenao. H muito
Cesare Beccaria j escreveu:
Um dos maiores freios dos crimes no a crueldade das penas,
mas a sua infalibilidade e, por consequncia, a vigilncia dos magistrados e a severidade de um juiz inexorvel que, para ser uma
virtude til, deve acompanhar-se de uma legislao suave. A certeza de um castigo, ainda que moderado, produzir sempre uma
impresso mais forte do que o temor de um outro mais terrvel,
unidos esperana da impunidade. (BECCARIA, 2006, p. 79).
403
404
405
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed, rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed, rev., ampl. e atualizada at 31 de dez. de 2009. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed.
So Paulo: Atlas, 2004.
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: comentrios
Lei 8.429/92 e legislao complementar. 6. ed. atual. e ampl. So
Paulo: Malheiros, 2009.
MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimnio pblico:
comentrios Lei de Improbidade Administrativa. 3. ed. rev. ampl.
e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2009.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. rev. e atualizada at a EC n 56, de 20 de dezembro de
2007. So Paulo: Malheiros, 2008.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Lisboa:
Coimbra Editora. 2000. (Tomo IV).
REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27. ed., ajustada ao
novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social ou princpios de direito poltico. Trad. Ciro Mioranza. Texto integral. 2. ed. So Paulo:
Escala, 2008. Coleo grandes obras do pensamento universal.
SACCO, Ricardo Ferreira. Constitucionalismo e Ministrio Pblico:
uma viso panormica. Belo Horizonte: Universidade FUMEC; Mandamentos, 2008.
406
SANTOS, Sergio Roberto Leal dos. Manual de teoria da Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
SHIMURA, Srgio. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006.
TAVARES, Andr Ramos. O Supremo contra os demais poderes? SaraivaJur, 3 nov. 2000. Disponvel em: <http://www.saraivajur.com.
br/menuEsquerdo/doutrinaArtigosDetalhe.aspx?Doutrina=14>.
Acesso em: 2 abr. 2009.
Artigo recebido em: 30/05/2011.
Artigo aprovado em: 18/06/2013.
407
DIREITO ADMINISTRATIVO
COMENTRIO JURISPRUDNCIA
408
Por sua vez, Celso Antnio Bandeira de Mello discorre sobre a necessidade de definir critrios que autorizem a utilizao de tratamentos jurdicos diferenciados, mencionando que existe apenas
um fundamento que se orienta na linha de interesses prestigiados
na ordenao jurdica mxima e que pode ensejar a desequiparao, ocorrendo fora dessa situao a incompatibilidade ao preceito igualitrio. (MELLO, 2003, p. 21).
Hugo de Nigro j prelecionou sobre o assunto, no mesmo sentido,
aduzindo tratar-se da defesa de um direito coletivo, atinente a toda
a sociedade e no s aos prprios deficientes:
409
410
411
de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico e d outras providncias; assim determina:
Art. 1 Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno
exerccio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincias, e sua efetiva integrao social, nos termos
desta Lei.
1 Na aplicao e interpretao desta Lei, sero considerados
os valores bsicos da igualdade de tratamento e oportunidade,
da justia social, do respeito dignidade da pessoa humana, do
bem-estar, e outros, indicados na Constituio ou justificados
pelos princpios gerais de direito.
2 As normas desta Lei visam garantir s pessoas portadoras
de deficincia as aes governamentais necessrias ao seu cumprimento e das demais disposies constitucionais e legais que
lhes concernem, afastadas as discriminaes e os preconceitos
de qualquer espcie, e entendida a matria como obrigao nacional a cargo do Poder Pblico e da sociedade.
Art. 2 Ao Poder Pblico e seus rgos cabe assegurar s pessoas
portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos, inclusive dos direitos educao, sade, ao trabalho, ao
lazer, previdncia social, ao amparo infncia e maternidade,
e de outros que, decorrentes da Constituio e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econmico. [...]
III - na rea da formao profissional e do trabalho: [...]
c) a promoo de aes eficazes que propiciem a insero, nos
setores pblico e privado, de pessoas portadoras de deficincia;
(BRASIL, 1989).
A despeito das sobreditas leis, vale transcrever o art. 35, inciso III,
do Decreto Federal n 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei Federal n 7.853, dispondo sobre a Poltica Nacional
para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, consolidando
normas de proteo e dando outras providncias, a qual assim define
a modalidade de insero laboral da pessoa portadora de deficincia:
[...] promoo do trabalho por conta prpria: processo de fomento da ao de uma ou mais pessoas, mediante trabalho aut-
412
413
Penalidades do art. 12, inciso II, da Lei n. 8.429/92. Razoabilidade e proporcionalidade. Recursos a que se negam provimento.
(MINAS GERAIS, 2010, grifo nosso).
ADMINISTRATIVO. Concurso pblico. Impedimento religioso
realizao de certame no dia estabelecido pelo edital. Alterao
da data do exame. Impossibilidade. Subordinao da Administrao aos princpios da isonomia, impessoalidade e competitividade. Direito liberdade de crena limitado pelo interesse pblico, prevalecente, in casu. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
Tese recursal manifestamente improcedente. Recurso a que se
nega seguimento (RIO DE JANEIRO, 2009, grifo nosso).
Lado outro cumpre inferir que, na organizao poltico-administrativa da Federao, os deficientes fsicos so destinatrios de proteo por parte de todos os entes federativos, consoante fragmentos
do texto constitucional abaixo transcrito:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: [...]
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia
das pessoas portadoras de deficincia; [...].
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio seguridade social, e tem
por objetivos: [...]
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; [...]
(BRASIL, 1988).
414
Assim, inegvel a legitimidade do legislador municipal na formulao de leis orgnicas que garantam a reserva de vagas em procedimentos licitatrios para delegao de servio pblico de transporte
individual de passageiros por txi.
Os direitos fundamentais das pessoas portadoras de necessidades
especiais no podem ser desprezados, com base na interpretao
restritiva de normas e princpios que orientam o ordenamento jurdico brasileiro.
Nesse contexto, o Ministrio Pblico, na qualidade de defensor dos
interesses dos deficientes, deve zelar para que os seus direitos sejam respeitados, sobretudo no tocante ao acesso ao trabalho, conforme preconizam os arts. 3, 5 e 6 da Lei n 7.853, de 24 de
outubro de 1989.
Portanto, quando o Parquet deparar com uma situao como a supramencionada, necessria a sua interveno, seja por meio de recomendaes, seja por meio do ajuizamento de aes judiciais, ou
de outras medidas, aflorando, assim, o seu papel de guardio da
cidadania e da justia.
Essa tarefa no um ato de caridade que deve ser promovido pelo
Poder Pblico, pelo Ministrio Pblico e pela sociedade em geral, e
sim um ato de valorizao a ser conferido ao ser humano, que deve
ter a sua dignidade respeitada em sua plenitude.
Referncias
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 28. ed. So
Paulo: Malheiros, 2013.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de
outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 9 out. 2013.
415
BRASIL. Decreto n 129, de 22 de maio de 1991. Promulga a Conveno n 159, da Organizao Internacional do Trabalho - OIT, sobre
Reabilitao Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes. Disponvel em: <http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/113889/
decreto-129-91>. Acesso em: 9 out. 2013.
BRASIL. Decreto Federal n 3.298, de 20 de dezembro de 1999. Regulamenta a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispe sobre a
Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, consolida as normas de proteo, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3298.
htm>. Acesso em: 15 out. 2013.
BRASIL. Lei Federal n 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispe
sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao
social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa
Portadora de Deficincia Corde, institui a tutela jurisdicional de
interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao
do Ministrio Pblico, define crimes, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7853.htm>.
Acesso em: 9 out. 2013.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
MAZZILLI, Hugo de Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo:
meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. So Paulo: Saraiva, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. ed.
So Paulo: Malheiros, 2010.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
416
417
Normas de Publicao
para autores
Writers' Guidelines
Portugus
English
NORMAS DE PUBLICAO
PARA AUTORES
A Revista De Jure publica artigos acadmicos inditos, alm de publicar ensaio de jurista internacional convidado e comentrios a jurisprudncias. A Revista De Jure publica artigos acadmicos obrigatoriamente inditos nas reas de Doutrina Nacional, Direito Penal,
Direito Processual Penal, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Coletivo, Direito Processual Coletivo, Direito Constitucional e
Direito Administrativo.
Autores estrangeiros de renome so convidados a escrever ensaios
em sua lngua ptria, tendo como temtica o Direito Internacional,
dentro das reas de interesse do Ministrio Pblico.
Os comentrios jurisprudncia so textos de opinio a respeito de
decises recentes de interesse do Ministrio Pblico.
Os artigos enviados Revista De Jure devem ser obrigatoriamente
inditos e no podem ter sido publicados previamente em nenhuma de suas verses, nem estar simultaneamente submetidos com
finalidade de publicao em outra revista. No sero aceitos artigos
veiculados na internet.
Todos os artigos passam por uma avaliao preliminar por parte do
editor, oportunidade em que so avaliados os aspectos meramente
formais, como a compatibilidade de contedo com a linha editorial
da Revista e elementos estticos e metodolgicos preliminares.
Uma vez preenchidos os requisitos preliminares, o artigo submetido avaliao qualitativa do Corpo Editorial, formado pelos conselheiros e por revisores ad hoc. O processo de avaliao, adotado
desde 2007, a reviso dupla cega de pares, ou double blind peer
review, na qual os artigos so avaliados por, pelo menos, dois pareceristas, que desconhecem a autoria do trabalho. No caso de pareceres discordantes, o artigo submetido a um terceiro parecerista.
As duplas de pareceristas recebem os artigos de acordo com sua
rea de expertise.
421
Os autores so comunicados sobre a natureza dos pareceres, garantidos o sigilo e o anonimato dos membros do Conselho Editorial.
O Conselho Editorial emite seu parecer quanto aos trabalhos, concluindo pela aprovao para publicao (apto), pela necessidade de
reformulao (apto com ressalvas), ou pela rejeio (inapto). Caso
existam alteraes recomendadas, o autor cientificado para, se desejar, incorporar as modificaes sugeridas, ou motivar a desnecessidade das alteraes, as quais sero encaminhadas Diretoria de
Produo Editorial do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional para nova avaliao, a critrio do editor.
Os resultados do processo so inapelveis em todos os casos.
revista se reserva o direito de no publicar o artigo, no caso de o
autor discordar da avaliao qualitativa e o editor decidir conservar
o posicionamento dos pareceristas e o autor mantiver sua discrdia.
Normas de publicao
Para submisso dos trabalhos, necessrio observar as seguintes
normas de publicao para os autores:
1. Os artigos inditos sero avaliados quanto a seu mrito cientfico,
sua adequao aos requisitos da Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT) e s normas adotadas pela respectiva publicao,
sendo de responsabilidade do autor a adequao e formatao dos
trabalhos. A adequao e formatao dos trabalhos de responsabilidade dos autores.
Os ensaios de juristas estrangeiros convidados podero ser escritos
em portugus, ingls, espanhol ou italiano.
2. Os trabalhos devero ser enviados para a pgina eletrnica www.
mpmg.mp.br/dejure.
3. O Ministrio Pblico no se responsabilizar pelas opinies,
ideias, e conceitos emitidos nos trabalhos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).
4. Todos os artigos sero submetidos leitura de, pelo menos, dois
pareceristas, garantidos o sigilo e o anonimato tanto do(s) autor(es)
422
423
III - Ao final de cada artigo, obrigatoriamente, dever constar a listagem das referncias bibliogrficas utilizadas no corpo do texto.
IV - Os artigos devero ser precedidos de um breve sumrio, do qual
devero constar os itens com at 3 (trs) dgitos, como no exemplo:
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Responsabilidade civil ambiental. 2.1.
Legislao. 2.2. Normatizao. V - Todo destaque que se queira dar
ao texto dever ser feito com o uso de itlico. Jamais deve ser usado
o negrito para destacar trechos do texto.
V - Unidades de medida devem seguir os padres do Sistema Internacional de Unidades (SI), elaborados pelo Bureau Internacional
de Pesos e Medidas (BIPM) [www.bipm.org]; em casos excepcionais, a unidade adotada deve ser seguida da unidade expressa no SI
entre parnteses.
VI Destaques, palavras estrangeiras e neologismos ou acepes
incomuns devem ser grafados em itlico.
VII - Trabalhos que exijam publicao de grficos, quadros, tabelas
ou qualquer tipo de ilustrao devem apresentar as respectivas legendas, citando a fonte completa e sua posio no texto. Os arquivos devem ser encaminhados separadamente e, sempre que possvel, no formato original do programa de elaborao (por exemplo:
CAD, CDR, EPS, JPG, TIF, XLS) e as imagens, com alta definio
(mnimo de 300 dots per inchs [DPIs]); para mapas ou micrografias,
devem estar explcitas as marcas de escala.
VIII - Citaes com at 3 (trs) linhas podem ser feitas de duas formas:
Oliveira e Leonardos (1943, p. 146) dizem que a [...] relao da srie So Roque com os granitos porfirides pequenos muito clara.
Outro autor nos informa que [...] apesar das aparncias, a desconstruo do logocentrismo no uma psicanlise da filosofia [...]
(DERRIDA, 1967, p. 293).
As citaes de textos com mais de 3 (trs) linhas devero ser feitas
com recuo esquerdo de 4,0 cm e tamanho de fonte 8, sem aspas.
IX - As notas de rodap devem ser feitas com fonte Times New Roman, corpo 8. As notas de rodap devero conter somente anotaes concernentes ao texto, mas que no se insiram no desenvolvi424
425
WRITERS' GUIDELINES
427
and form. Provided they meet formal aspects, articles are submitted to the Editorial Board members for them to perform qualitative analysis by means of double peer blind review. The unidentified
articles are submitted to at least two peers, according to their area
of expertise. In case of disagreement on whether the article can be
published or not, they are re-submitted to a third member of the
Editorial Board. The double peer blind review process has been
used since 1997.
Comments on Jurisprudence
The Comments on Jurisprudence are opinion texts concerning recent
court decisions that are of interest to the Public Prosecution Service.
Care should be taken to avoid plagiarism. Plagiarism can be said to
have clearly occurred when large chunks of text have been cut-and
-pasted without appropriate attribution. Such manuscripts will not
be considered for publication in De Jure. The use of small amounts
of previously published works with appropriate attribution is not, of
course, problematic. The determination of whether a submission
contains plagiarized material shall be made solely within the discretion of De Jure editors, whether they become aware of it through
their own knowledge or research, or when alerted by referees.
If allegations of plagiarism arise after a paper is published in De
Jure, the journal will conduct a preliminary investigation. If plagiarism is found, the journal will contact the author. The paper containing the plagiarism will also be obviously marked on each page of
the PDF. Depending on the extent of the plagiarism, the paper may
also be formally retracted.
Submission
Authors who wish to submit articles or essays must access the site
www.mpmg.mp.br/dejure, fill in the form and upload the article in
the format Microsoft Word for Windows. Authors should preferably
follow the guidelines below:
I The paragraphs must be justified. Use <ENTER> for spacing.
The space between lines should be simple and the space between
428
paragraphs should be also simple. Do not use the rule for retreating. Use the font Arial, size 9. The top and bottom margins should
be 2.5 cm and the left and right margins should be 3.0 cm. The size
of the paper should be A4.
II The articles must be accompanied by an abstract in English (between 100 and 150 words); key words (maximum of five) and title
in english.
III A list of bibliographical references must be provided at the end
of the article (a sample list of bibliographical references is provided
at the end of this document).
IV Articles should contain a brief heading at the beginning of each
section, for example as follows:
SUMMARY: 1. Introduction. 2. Environmental Responsibility. 2.1. Legislation. 2.2. Brazilian Experience. 3. Conclusion. 4. Bibliography.
V Any emphasis should be made by marking the words, expressions, or phrases with italics.
VI Measurement units should preferably be the international system of units (SI).
VII Any foreign words should be marked with italics.
VIII Any articles that have graphs, tables, or any other kind of illustrations must have a respective legend, with the complete bibliographical reference. The files should be sent separately in the original
format of the illustration (for example: CAD, CDR, EPS, JPG, TIF,
XLS). Images should be of high definition (minimum of 300 dots
per inchs [DPIs]); maps must be drawn in scale and so indicate.
IX Quotations with less than 4 lines can be made in two different ways:
Jakobs and McArthur (1943, p. 146) argue that [...] due to eradication of infected cattle and pasteurization of milk M. bovis (a zoonotic cause of tuberculosis) is rarely seen in the United States.
Nevertheless, there has been criticism on that issue: [...] The BCG
vaccine (Bacillus de Calmette et Guerin, an attenuated strain of M.
bovis) has not been effective. In the US, where the incidence of tuberculosis is low, widespread vaccination is not practiced (MCGREGOR; FOX; JANSEN, 1999, p. 45).
429
430
431