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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 5564583

OPININ N 108-2014/DTN
Entidad:

Instituto Peruano de Energa Nuclear

Asunto:

Ejecucin de garanta de fiel cumplimiento

Referencia:

Oficio N 063-14-IPEN/ADMI

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, El Director de la Oficina de Administracin


del Instituto Peruano de Energa Nuclear, consulta sobre los alcances de la ejecucin
de la garanta de fiel cumplimiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:


En una ejecucin contractual peridica y habindose resuelto el contrato por
causas imputables a EL CONTRATISTA, Se debera ejecutar la garanta de fiel
cumplimiento por el monto total del contrato o en forma proporcional a partir de
la resolucin del mismo?"(sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

En principio, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el


contratista se compromete a ejecutar las obligaciones pactadas en favor de la
Entidad; mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista
la contraprestacin pactada. En estos trminos, el contrato se entiende
cumplido cuando las partes ejecutan la totalidad de sus obligaciones a
satisfaccin de ambas.

Conforme a lo sealado, la ejecucin oportuna y total de las obligaciones es la


situacin esperada en el mbito de la contratacin estatal; sin embargo, durante
la ejecucin contractual, ello no siempre se verifica, pues alguna de las partes
podra cumplir parcialmente o incumplir en su totalidad las obligaciones
asumidas o verse imposibilitada del cumplimiento.
En relacin con lo sealado, el numeral 1) del artculo 168 del Reglamento
establece que la Entidad podr resolver el contrato cuando el contratista
"Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello". Para estos
efectos, la Entidad deber seguir el procedimiento previsto en el artculo 169
del Reglamento.
2.2

De otro lado, debe indicarse que, conforme al artculo 39 de la Ley, las


garantas que deben otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda,
son las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto
diferencial de la propuesta. Estas garantas deben ser "(...) incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas, al solo
requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas
que las emiten (...)"1.
Adicionalmente, debe precisarse que estas garantas cumplen una doble
funcin: compulsiva y resarcitoria2. Es compulsiva, pues lo que pretenden es
compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones
contractuales, bajo apercibimiento de ser ejecutadas por la Entidad. Asimismo,
es resarcitoria, pues lo que se pretende con su ejecucin es indemnizar a la
Entidad por los eventuales daos que haya sufrido debido al
incumplimiento del contratista.
Ahora bien, el artculo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que
la Entidad puede solicitar la ejecucin de estas garantas; precisando en el
numeral 2) que, "La garanta de fiel cumplimiento y la garanta adicional por
el monto diferencial de propuesta se ejecutarn en su totalidad, slo cuando la
resolucin por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al
contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido
y ejecutoriado se declare procedente la decisin de resolver el contrato. El
monto de las garantas corresponder ntegramente a la Entidad,
independientemente de la cuantificacin del dao efectivamente irrogado." (el
subrayado es agregado).
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que
el mecanismo especfico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el
supuesto que el contrato haya sido resuelto por causas imputables al contratista,

Estas empresas deben encontrarse bajo la supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y


Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y estar autorizadas para emitir garantas o estar
consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica
el Banco Central de Reserva del Per.
2

De conformidad con la Opinin N 077-2012/DTN.

consiste en la ejecucin de tales garantas en su totalidad.


Ello, responde a una voluntad justificada de la Entidad, que es la de no
mantenerse vinculada contractualmente con un contratista que ha incumplido la
ejecucin de la prestacin a su cargo. As pues, bajo la premisa que todo
contrato resuelto por causa imputable a aquel implica un perjuicio inmediato,
como el caso de aquellas prestaciones que no se ejecutaron, y, como el caso del
costo econmico derivado de la prestacin incumplida, dicho perjuicio debe ser
cubierto por las garantas otorgadas (fiel cumplimiento y monto diferencial de
propuesta).
Asimismo, como se ha sealado previamente, la finalidad principal de la
garanta de fiel cumplimiento es asegurar el cumplimiento del ntegro de las
obligaciones que son parte del contrato. En ese sentido, el incumplimiento del
contratista de alguna de estas obligaciones, faculta a la Entidad a resolver el
contrato y, en consecuencia, a ejecutar la referida garanta, luego de cumplirse
con las condiciones detalladas en el numeral 2) del artculo 164 del
Reglamento.
De esta forma, cuando un contrato ha sido resuelto por causas imputables al
contratista, y esta resolucin ha quedado consentida, la Entidad se encuentra
facultada para ejecutar en su totalidad, las garantas de fiel cumplimiento y por
el monto diferencial de propuesta, que se hubieren otorgado, sin tener en
cuenta la naturaleza de la prestacin incumplida que motiv dicha resolucin.
3.

CONCLUSIN

Luego de consentida la resolucin del contrato, la garanta de fiel cumplimiento debe


ejecutarse en su totalidad, sin tener en cuenta la naturaleza de la prestacin
incumplida que motiv dicha resolucin.
Jess Mara, 15 de diciembre de 2014

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/