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Doutrina

Nacional

TUTELA DE URGNCIA NO PROJETO


DE NOVO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL: A ESTABILIZAO DA MEDIDA
URGENTE "MONITORIZAO"
DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
EDUARDO TALAMINI
vre-docente, Doutor e Mestre pela USP. Professor de Direito Processual na UFPR. Coor
denador e Professor do Curso de Ps-Graduao em Processo Civil do Instituto Bacellar
(Curitiba). Vice-presidente da Cmara de Arbitragem da Federao das Indstrias do
Paran. Advogado.
Recebido em: 31.05.2012
Aprovado em: 13.06.2012
REA DO DIREITO: Processual

RESUMO: Examina-se criticamente a disciplina


das medidas de urgncia no Projeto de novo
Cdigo de Processo Civil, em que se destacam:
a unificao de regime para a tutela cautelar e
a tutela antecipada, a eliminao de processo
prprio para a tutela cautelar e a estabiliza
o da medida urgente concedida em carter
preparatrio, quando no impugnada. Ao final,
prope-se uma mudana no regramento pro
jetado.

ABSTRACT: The essay contains a critical analysis of


the discipline of emergency measures in the new
Brazilian Civil Procedure bill, in which certain
topics stand out: the creation of a uniform system
for preventive injunctions and other forms of
injunctive relief, the elimination of a specific
process to seek preventive injunctive relief, and
the provision that a preliminary injunction will
become permanent if not appealed. Lastly, the
essay suggests changes in the proposed bill.

PALAVRAS-CHAVE: Tutela de urgncia - Tutela da


evidncia - Tutela cautelar - Tutela antecipa
da - Projeto de novo Cdigo de Processo Civil
- Tcnica monitoria - Estabilizao dos efeitos
da tutela urgente.

KEYWORDS: Emergency injunctive relief Injunctive relief based on clear and convincing
evidence - Temporary injunction - New brazilian
Civil Procedure bill - Monition technique {tcnica
monitoria) in injunctive relief - Permanent
effects of the emergency injunction.

SUMRIO: 1. Introduo - 2.0 regime jurdico nico das tutelas de urgncia - 3. A nova con
traposio explcita: tutela de urgncia xtutela da evidncia - 4. A eliminao da duplicida
de de processos - 5. O nus da formulao de pedido principal: pressupostos e limites - 6.

A estabilizao da tutela urgente - 7. Breves parnteses: a estrutura e funo da tcnica


monitoria - 8.0 carter monitorio da estabilizao da tutela urgente - 9. Limites e dvidas
quanto estabilizao - 10. Ausncia de coisa julgada material - 11. 0 que significa no
"impugnar" a medida urgente? - 12. 0 alcance objetivo e subjetivo da impugnao - 13. 0
campo de incidncia da estabilizao da tutela sumria (no substitutivo do Senado): exclu
so das medidas incidentais e da tutela da evidncia - 14. Crtica e proposio.

1. INTRODUO
Os dois principais marcos regulatrios da tutela urgente no processo civil
brasileiro, na poca de sua promulgao, foram festejados como importantes
1

avanos. Mas nos dois casos, parte indiscutveis qualidades de tais regramentos
no tardou para que se passasse a notar os entraves e armadilhas por eles criados.
Assim, quando o legislador de 1973 optou por estruturar a tutela cautelar
em u m processo autnomo, dedicando-lhe livro prprio no Cdigo de Proces
so C i v i l (Livro III), a inovao foi bem recebida. Viu-se nessa autonomia formal
da funo cautelar u m destaque sua relevncia sistemtica e u m incentivo ao
seu emprego. Mas logo se evidenciou o desnecessrio formalismo da novidade.
Na prtica, o procedimento do processo cautelar passou a desenvolver-se au
tonomamente apenas at a concesso liminar da medida - sendo, depois disso,
absorvido pelo procedimento do processo principal. Constatou-se uma desne
cessria duplicao de processos, com tudo que isso implica (duplicidade de
autos, de citaes, de sentenas). Reputou-se que teria sido prefervel permitir
tambm a concesso da medida urgente como simples providncia incidental
ao processo em curso.
2

Do mesmo modo, a previso explcita de mecanismos de antecipao de


tutela (arts. 273 e 461, 3., do C P C , na redao dada pela Lei 8.952/1994)
foi saudada como u m avano: serviria para eliminar as resistncias (que no
eram poucas) ao cabimento de medidas urgentes de carter no estritamente
conservativo - i.e., providncias "satisfativas", no sentido de propiciadoras de
resultado prtico total ou parcialmente coincidente com aquele que em prin-

1. O presente texto constitui a base da palestra proferida pelo autor na X X I Conferncia


Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, em 22.11.2011. Mantiveram-se aqui
suas caractersticas funcionais - notadamente a restrio das referncias doutrinrias
ao mnimo necessrio.
2. Quanto ao tema, vejam-se as referncias bibliogrficas que indico em artigo anterior,
de Donaldo Armelin. (Tutela urgente na execuo. Tutelas de urgncia e cautelares. So
Paulo: Saraiva, 2010. p. 389 e ss.).

cpio seria gerado apenas pela sentena final. Mas no tardou para que os pro
blemas se apresentassem. H muitas providncias destinadas a evitar dano de
difcil reparao cuja exata classificao como tutela "cautelar" (conservativa)
ou "antecipada" problemtica. Isso ocasiona complicaes de ordem prtica,
uma vez que a "antecipao de tutela" e a "medida cautelar", como regra geral,
devem ser requeridas e concedidas atravs de vias distintas (respectivamente:
no prprio processo principal - arts. 273 e 461, 3., do C P C - e mediante
processo autnomo - art. 796 e ss. do C P C ) . A intransigente (e artificial) de
fesa da diferenciao entre as duas vias conduziu muitas vezes a resultados
absurdos, com a denegao de medidas urgentes indispensveis pela to s
circunstncia de no haver sido pleiteada pela via reputada adequada. Pior, no
foram poucos os casos em que u m primeiro juiz indeferiu a medida cautelar
por reputar adequada a tutela antecipada e depois, quando proposta a ao
comum contendo o pedido de antecipao de tutela, u m segundo juiz tornou
a rejeitar o pleito de providncia urgente, por reputar cabvel a medida caute
l a d !). E m face disso, multiplicaram-se as vozes no sentido de que teria sido
prefervel, em vez da instituio de uma via formal autnoma de antecipao
de tutela, a sedimentao da diretriz de que a tutela cautelar, tal como origi
nalmente prevista em nosso sistema, abrangia as providncias antecipatrias.
3

O Projeto de novo Cdigo de Processo C i v i l ( P N C P C ) , na sua verso


original e na do substitutivo aprovado pelo Senado, prope-se a corrigir as
duas distores ora destacadas. Mas, por outro lado o projeto prev u m novo
mecanismo, no mbito das tutelas urgentes, que tende a ser fonte de novos
problemas.
4

2.

0 REGIME JURDICO NICO DAS TUTELAS DE URGNCIA

O Projeto de novo Cdigo unifica, sob


urgentes cautelares e antecipatrias. O
como "satisfativas" as medidas "que visam
parte, os efeitos da tutela pretendida". N o

uma mesma disciplina, as medidas


1. do art. 269 do P N C P C define
a antecipar ao autor, no todo ou em
2. do mesmo artigo, veicula-se o

3. Tambm quanto a esse ponto - e a tudo o que se afirma adiante em defesa de u m


regime nico das medidas urgentes - , remeto a anterior texto meu (Medidas urgentes
(cautelares' e 'antecipadas): a Lei 10.444/2002 e o incio de correo de rota para u m
regime jurdico nico. Revista Dialtica de Direito Processual, vol. 2. So Paulo: Dial
tica, 2002. passim), bem como s referncias doutrinrias l contidas.
4. PLS 166/2010; P L C 8.046/2010. Os dispositivos adiante citados referem-se ao substi
tutivo aprovado no Senado e remetido Cmara.

conceito legal de medidas cautelares: so "as que visam a afastar riscos e asse
gurar o resultado til do processo".
Embora se mantenha a distino conceituai entre ambas, confere-se-lhes o
mesmo tratamento jurdico. Aplica-se a ambas o mesmo regime quanto a pres
supostos, via processual de pleito e concesso, eficcia e autoridade da deciso
concessiva - e assim por diante.
A unificao de regime positiva, seja sob o aspecto do rigor cientfico,
seja pelas vantagens prticas (e nem poderia ser de outro modo: em processo,
pe-se em xeque o acerto de qualquer formulao terica que conduza a resul
tados prticos despropositados).
O liame unificador, capaz de agrupar as medidas urgentes conservativas e
antecipatrias dentro de uma mesma categoria, reside nos seguintes traos:
(1.) funo de garantir o resultado inerente outra tutela ("final"), tenden
cialmente definitiva - viabilizando seu provimento, resguardando sua efetiva
o ou impedindo sua inutilidade - , com o afastamento de u m perigo de dano
de difcil reparao; (2.) cognio sumria; (3.) em virtude de sua funo,
instrumentalidade em relao a tal provimento posterior: a providncia ur
gente opera com base na perspectiva da tutela final, ainda que esta concreta
mente no venha a ocorrer, e sua concesso subordina-se probabilidade do
contedo da tutela final e (ou) aos riscos que essa sofre; (4.) consequente
provisoriedade, caracterizada pela circunstncia de o provimento urgente no
ter o condo de se tornar juridicamente definitivo: no regime vigente ou ele
substitudo pela tutela final ou, simplesmente, perde a eficcia.
Esses quatro aspectos so identificveis nas medidas cautelares e na tutela
antecipatrias urgentes, tal como previstas no direito vigente. Se a inteno
do legislador manter tais traos, justifica-se o regramento nico para ambas.
Mesmo a atenuao da quarta caracterstica ora indicada - mediante a atri
buio de uma relativa estabilidade medida conservativa ou antecipatria -
perfeitamente aplicvel a ambas as hipteses de tutela urgente, como se v no
prprio Projeto de novo Cdigo.
A diferena entre as medidas cautelares e as antecipatrias urgentes no
qualitativa, mas quantitativa. perceptvel certa gradao da carga antecipat
ria nas medidas de urgncias no tendentes a se tornar, por si s, definitivas mesmo naquelas pacificamente tidas como conservativas. Por exemplo, a me
dida cautelar de arresto, conquanto no adiante o prprio resultado prtico do
provimento principal, funciona como antecipao de uma parte da atividade
executiva destinada a efetivar aquele resultado, uma vez que precipita alguns
dos efeitos da penhora (arts. 818 e 821 do C P C vigente). Obviamente, peque-

no o grau de antecipao a encontrado - de modo que no h como negar sua


natureza preponderantemente conservativa. No est muito longe, porm, da
carga de adiantamento em regra contida na antecipao de tutela condenatoria
de pagamento de dinheiro que no ultrapasse os limites da execuo provisria
(tutela antecipada essa que no se confunde, todavia, com o mero arresto, pois
possibilita, em certas condies, o levantamento de dinheiro eventualmente
penhorado). Por fim, carga bem mais elevada de antecipao, para no dizer
mxima, verificvel na antecipao de tutela referente ao dever de alimentos.
Da concluir-se que, mesmo que se conceba a distino entre providncias
de urgncia cautelares e antecipadas, tal diferenciao feita, no mais das ve
zes, tomando-se em conta o contedo preponderante da medida (conservativo
ou antecipador).
Do ponto de vista prtico, a eliminao da duplicidade de regimes evita
armadilhas para o jurisdicionado. Precisamente porque a diferena de grau,
e no verdadeiramente de essncias, inmeras medidas encontram-se em uma
"zona cinzenta", entre o terreno inequivocamente destinado tutela conser
vativa e aquele outro atribudo antecipao. Estabelece-se, em virtude disso,
verdadeira "dvida objetiva".
Pense-se nas medidas de urgncia destinadas a manter suspensa a eficcia
de u m ato jurdico, at a emisso de provimento que decida sobre sua validade
(por exemplo: a suspenso de efeitos da deliberao tomada em assembleia
geral societria; a sustao de protesto; a suspenso de eficcia da sentena rescindenda e t c ) . Autorizada parcela da doutrina v nessas providncias exem
plos de tutela cautelar: a suspenso da eficcia do ato serviria para conservar
determinado estado ftico-jurdico at a definio da tutela final. Mas outros
tantos doutrinadores, no menos respeitados, consideram tais medidas anteci
patrias. Elas estariam adiantando u m efeito que s se teria com o provimento
da tutela final: u m dos resultados prticos da anulao da assembleia geral
seria o impedimento de que ela produzisse efeitos; declarado inexistente o
crdito representado no ttulo, esse no poderia ser protestado; a resciso da
sentena implicaria a impossibilidade de execut-la - e assim por diante.
5

Tais divergncias na doutrina evidenciam a inviabilidade prtica de dois re


gimes estanques. Alis, a incerteza no s doutrinria. Passa obviamente pela

5. No artigo referido na nota 3, acima, apresento vrios exemplos da divergncia entre


alguns dos maiores processualistas brasileiros acerca da natureza cautelar ou antecipatria de vrias dessas providncias. Alguns desses exemplos so repetidos logo
adiante, no presente texto.

jurisprudncia - e chega aos prprios textos legais(l). O art. 489 do C P C v i


gente prev que os efeitos da sentena rescindenda excepcionalmente podero
ser suspensos por "medidas de natureza cautelar ou antecipatria da tutela". A
prpria lei no ousa classificar a providncia em questo.
Porm, mais do que uma questo de ordem prtica, o impasse doutrinrio
(e jurisprudencial, e legislativo) tem em si mesmo relevo cientfico. Quando
Ovdio Baptista da Silva afirma ser cautelar a medida que suspende deliberao
assemblear, e Barbosa Moreira a considera tutela antecipada; quando Watanabe
reputa conservativa a sustao de protesto, e Bedaque toma-a por antecipa
tria, fica evidente que a tutela cautelar e a tutela antecipatria urgente no
tm como ser providncias

essencialmente diversas. No se est a falar de coisas

distintas entre si como gua e vinho. A divergncia entre processualistas to


argutos s se pe precisamente porque esto tentando classificar objetos muito
prximos entre si - situados em zona cinzenta, de fronteira.
O regime nico proposto pelo Projeto de novo Cdigo se no elimina, torna
irrelevantes essas disputas.
3.

A NOVA CONTRAPOSIO EXPLCITA! TUTELA DE URGNCIA X TUTELA


DA EVIDNCIA

O Projeto de novo Cdigo pe em destaque outra contraposio, j exis


tente no atual ordenamento, ainda que no explicitada. Passa-se a distinguir a
tutela de urgncia (cautelar ou "satisfativa") da tutela da evidncia.
A distino relevante no que tange aos pressupostos para a concesso da
medida. A tutela de urgncia (cautelar ou "satisfativa") "ser concedida quan
do forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito,
bem como a demonstrao de o risco de dano irreparvel ou de difcil repara
o" art. 276 do P N C P C ) . J a tutela da evidncia cabvel em hipteses que
correspondem s do inc. II (antecipao de tutela em face de abuso do direito
de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru) e do 6. (tutela anteci
pada da parte incontroversa da demanda) do art. 273 do C P C vigente e ainda
em outras em que, diante do alto grau de plausibilidade da pretenso do autor,
dispensa-se a demonstrao de especial perigo de dano (art. 278 do P N C P C ) .
6

6. "Art. 278. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao


de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, quando:
I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protela
trio do requerido;

N o mais, as duas modalidades de tutela sumria seguem em linhas gerais o


mesmo regime. Mas a identidade de regimes era ainda mais completa no pro
jeto original do novo Cdigo. O substitutivo aprovado no Senado estabeleceu
uma criticvel distino no que tange aos possveis efeitos das duas espcies de
tutela - como se v adiante.

4.

A ELIMINAO DA DUPLICIDADE DE PROCESSOS


Tanto a tutela da evidncia quanto as medidas urgentes, sejam elas cautela

res ou antecipatrias, podero ser requeridas e concedidas em carter prepara


trio (antecedente) ou incidental (art. 269, caput, do P N C P C ) .
Quando requeridas incidentalmente, as medidas urgentes ou de tutela da
evidncia no geraro u m novo processo. Sero pleiteadas no bojo da relao
processual j estabelecida (art. 286 do P N C P C ) .

J quando o pedido for formulado em carter antecedente, isso implica


r obviamente a constituio de u m processo. Todavia, subsequentemente, o
eventual pedido principal ser formulado nesse mesmo processo (art. 282,

do P N C P C ) . Ser desnecessria a citao da parte adversria, que ser


"intimada", por seu advogado ou pessoalmente, para se manifestar sobre o
pedido principal (art. 282, 2., do P N C P C ) .
8

Essa tambm uma proposta de inovao positiva. Como apontado no in


cio, o modelo do processo cautelar autnomo, adotado pelo Cdigo de 1973,
mostrou-se desnecessrio e mesmo contraproducente.

II - u m ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso,


caso em que a soluo ser definitiva;
III - a inicial for instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo
autor a que o ru no oponha prova inequvoca; ou
IV - a matria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de re
cursos repetitivos, em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou em smula
vinculante. Pargrafo nico. Independer igualmente de prvia comprovao de risco
de dano a ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custo
diado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutrio em prova documental
adequada do depsito legal ou convencional."
7. "Art. 286. As medidas de que trata este Captulo podem ser requeridas incidental
mente no curso da causa principal, os prprios autos, independentemente do paga
mento de novas custas."
8. " 1. O pedido principal ser apresentado nos mesmos autos em que tiver sido veicu
lado o requerimento da medida de urgncia, no dependendo do pagamento de novas
custas processuais quanto ao objeto da medida requerida em carter antecedente."

5.

O NUS DA FORMULAO DE PEDIDO PRINCIPAL! PRESSUPOSTOS LIMITES

O projeto prev ainda que, uma vez concedida em carter preparatrio, a


medida urgente (cautelar ou antecipatria), sendo ela impugnada pelo ru, o
autor ter o nus de formular o pedido principal em 30 dias ou no prazo fixado
pelo juiz (art. 282, caput, do P N C P C ) . A inobservncia de tal regra implica a
perda de eficcia da medida urgente (art. 284,1, do P N C P C ) .
A regra do art. 282 do Projeto apresenta significativas diferenas em face
daquela hoje estabelecida no art. 806 do atual diploma.
1. ) como decorrncia da unificao do regime jurdico nico das medidas
urgentes, aplica-se no apenas tutela cautelar preparatria, como hoje ocorre,
mas tambm tutela antecipada;
a

2. ) como consequncia da eliminao da duplicidade de processos, o nus


imposto ao autor no o da instaurao de novo processo, mas da mera for
mulao de nova demanda no mbito da relao processual j existente. Isso
no significa que no se tenha na hiptese uma nova ao - compreendida
como pedido de proteo jurisdicional. Trata-se de ao que proposta no
processo em curso, alterando-lhe o objeto. Vale dizer, uma nova hiptese de
ao incidental;
a

3. ) embora o prazo em princpio estabelecido coincida com o do atual


regramento - 30 dias - , autoriza-se a fixao de lapso diverso pelo juiz. As cir
cunstncias concretas podero justificar o estabelecimento de prazo maior ou
menor do que aquele legalmente previsto. E m todo caso, a prvia definio de
prazo diverso do legal dever ser fundamentada em aspectos objetivos;
a

4. ) o nus de formulao do pedido principal apenas se impor ao autor


quando o ru houver "impugnado a medida l i m i n a r " . A "apresentao do
a

10

9. O termo inicial do prazo em questo tambm no ser necessariamente o mesmo que


o previsto no art. 806 do atual Cdigo (data da efetivao da medida). Como o nus
de formulao do pedido principal apenas se por quando tiver havido impugnao
medida pelo ru - e como nem sempre (alis, quase nunca) isso estar definido no
momento de efetivao da medida - , o prazo, seja ele o legal ou o fixado pelo juiz,
ter incio a partir da cincia, pelo autor, do evento que vier a ocorrer por ltimo
entre esses dois (efetivao da medida ou impugnao da medida pelo ru).
10. Alm disso, continuar vigorando - pois no h razes para que se altere - a diretriz
no sentido de que, quando a medida urgente preparatria no tiver eficcia restritiva
de direitos (por exemplo, medida cautelar probatria), no haver o nus de proposi
tura da demanda principal em determinado prazo. isso mesmo na hiptese de essa
medida ser impugnada pelo ru.

pedido principal ser desnecessria" se o ru no impugnar a medida urgente


preparatria (art. 282, 3., do P N C P C ) . Essa a diferena mais significativa;
a contraface da maior inovao no novo regime que se prope para as tutelas
urgentes. do que se trata a seguir.

6.

ESTABILIZAO DA TUTELA URGENTE

Outro ser o destino da medida urgente preparatria e do processo em que


ela tiver sido concedida, quando faltar impugnao do ru.
Se o ru no impugnar o provimento concessivo da tutela urgente, o proces
so, uma vez efetivada integralmente a medida, ser extinto. Todavia, a provi
dncia urgente manter sua eficcia por tempo indeterminado. o que prev
em diversas disposies do projeto (arts. 280,

281, 2.; 282, 3.; 283,

2., do P N C P C ) .
Vale dizer, a medida urgente estabilizar-se-.
Essa imposio ser igualmente aplicvel tutela urgente antecipatria e
tutela cautelar, desde que concedidas em carter antecedente.
Exemplificando: juiz concede liminarmente uma medida preparatria ur
gente sustando o protesto de u m ttulo de crdito. No sendo ela impugnada
pelo ru (o pretenso credor), o processo, depois de efetivada a medida urgente,
ser extinto - e a sustao permanecer por tempo indefinido. No haver
deciso declarando que a dvida no existe. Mas o suposto credor no poder
protestar o ttulo. Para superar esse obstculo, ter ele, pretenso credor, de
promover uma ao comum de conhecimento, a fim de obter a declarao da
existncia e exigibilidade do crdito.
Ainda outro exemplo - envolvendo providncia inequivocamente antecipa
tria: concede-se medida de urgncia, em carter antecedente, determinando
prestao pecuniria mensal de natureza alimentar - e o ru no impugna o
provimento antecipatrio. Sem que haja nenhuma declarao da existncia do
direito aos alimentos, a ordem de pagamento das prestaes peridicas perma
necer em vigor por tempo indeterminado. Para eximir-se do cumprimento
11

11. Nesse caso, pode-se pr alguma dvida quanto ao momento em que caber a extino
do processo em que se concedeu a medida urgente. O u seja, quando se considerar
efetivada a providncia antecipatria, para que, aps, se possa extinguir o processo:
quando comunicada a ordem de pagamento ao ru ou apenas quando efetivamente
cumprida cada prestao? No essa a sede para enfrentamento da questo - embora
se possa desde j indicar que a primeira soluo parece a mais razovel (sem prejuzo

de tal comando o ru ter o nus de promover ao de cognio exauriente


e nela obter o reconhecimento da inexistncia do dever de prestar alimentos.
o emprego da tcnica monitoria.

7.

BREVES PARNTESES: A ESTRUTURA FUNO DA TCNICA MONITORIA


Para justificar essa afirmativa, cumpre brevemente recapitular como se de

senvolve e quais os fins da tutela monitoria. isso pode ser feito usando-se
como modelo a ao monitoria, atualmente prevista em nosso ordenamento
como procedimento especial (art. 1.102-A e ss. do C P C ora vigente). O esque
leto do atual processo monitorio brasileiro basicamente o seguinte:
Aquele que entender possuir prova escrita de crdito de soma em dinheiro,
de entrega de coisa fungvel ou de coisa certa mvel - desde que tal documen
tao j no constitua ttulo executivo - poder propor "ao monitoria" (art.
1.102-A do C P C - acrescido pela Lei 9.079/1995). O juiz examinar a prova
escrita trazida com a inicial. Considerando a pea "devidamente instruda",
determinar expedio de "mandado" para que o ru pague ou entregue a coisa
em 15 dias (art. 1.102-B do C P C ) . A cognio desenvolvida nessa etapa, por
tanto, sumria.
Nesse mesmo prazo, o ru poder defender-se atravs de "embargos" (art.
1.102-C, caput, do C P C ) - os quais a doutrina passou a denominar de "em
bargos ao mandado" ou "embargos monitorios". Se pagar ou entregar os bens
no prazo de 15 dias, o ru estar isento de custas e honorrios advocatcios
(art. 1.102-C, l., do C P C ) . Caso apresente embargos, ficar "suspenso" o
"mandado" inicialmente deferido e o procedimento seguir o rito ordinrio do
processo comum de conhecimento (art. 1.102-C, caput e 2 , do C P C ) . Vale
dizer: os embargos ao mandado instauram processo de cognio exauriente.
Para apresentar tais embargos, no se impe ao ru o nus de ter bem penho
rado (art. 1.102-C, 2., do C P C ) .
o

Na hiptese de o ru no embargar tempestivamente ou ter seus embargos


rejeitados, a deciso inicial que havia determinado a expedio do "mandado"
se transformar "de pleno direito" em "ttulo executivo judicial" (art. 1.102-C,
caput e 3., do C P C ) .
A partir da, o processo prosseguir na forma executiva - observando-se as
regras do "cumprimento de sentena" (art. 1.102-C, caput e 3., do C P C ) .

de subsequentes providncias de execuo de prestaes no cumpridas). Seja como


for, em um caso ou em outro, a tutela urgente estabilizar-se-.

Nessa fase, caber impugnao ao cumprimento, que poder versar apenas


sobre as matrias enumeradas no art. 475-L do C P C . Mas essa limitao preclusiva incidir somente no mbito interno do processo monitorio e de sua fase
executiva e respectivos incidentes. Se o ttulo executivo judicial houver-se for
mado a partir da simples omisso do ru em apresentar embargos monitorios
(art. 1.102-C, caput, do C P C ) , no haver coisa julgada, pois nessa hiptese
ter havido apenas cognio sumria. Desse modo, embora o ru da ao mo
nitoria no possa discutir a existncia do direito do autor em impugnao ao
cumprimento, poder faz-lo mediante a propositura de uma ao autnoma.

12

A tutela monitoria, assim, busca oferecer uma especial utilidade ao jurisdicionado - a rpida viabilizao de resultados prticos (o que, no modelo atual,
faz-se pela criao acelerada de u m ttulo executivo) - , nos casos em que,
cumulativamente, (a) h concreta e marcante possibilidade de existncia do
direito do autor (aferida mediante cognio sumria) e (b) h inrcia do ru.
Eis a funo essencial da tutela monitoria.
Piero Calamandrei afirmava que o "meio" para se atingir essa finalidade
seria a "inverso da iniciativa do contraditrio": expede-se liminarmente man
dado de cumprimento da obrigao para o ru e cabe a ele, caso tenha por
infundada a pretenso do autor, opor-se a essa ordem. Piero Calamandrei pre
feria tal terminologia de Francesco Carnelutti, para quem o contraditrio
seria "eventual".
13

A rigor, o contraditrio no nem "eventual", nem "invertido". Simples


mente, no h contraditrio, de incio. Ele postergado: emite-se provimento
sem ouvir-se a parte. a questo nem tanto de inverso do contraditrio em
si mesmo. Afinal, inerente ao processo, dada sua estrutura dialtica, a trans
ferncia contnua do nus de manifestar-se, de uma parte para a outra. Mais do
que inverter-se o contraditrio, inverte-se o nus da instaurao de um processo

12. J se o ttulo executivo formar-se com o julgamento de improcedncia dos embar


gos ao mandado, haver coisa julgada material, limitada ao objeto desses embargos.
Mas isso apenas confirma que a tutela monitoria, em si, no apta produo de
coisa julgada material. Afinal, nessa hiptese, a coisa julgada advir da sentena de
improcedncia dos embargos ao mandado, que consistem em processo incidental de
cognio exauriente. Quanto a todos esses aspectos, remete-se a monografia especfi
ca sobre o tema (Eduardo Talamini. Tutela monitoria. 2. ed. So Paulo: E d . RT, 2001.
especialmente p. 92 e ss.).
13. Piero Calamandrei. E! procedimento monitorio. Trad. S. Sents Melendo(da ed. italiana
Il procedimento monitorio nella legislazione italiana, de 1926). Buenos Aires: Bib.
Argentina, 1946. p. 26).

de cognio exauriente. N o modelo processual comum, caberia ao interessado


na obteno da tutela de seu pretenso direito instaurar processo de cognio
exauriente no qual haveria de demonstrar a efetiva existncia de seu direito.
N o processo monitorio, permite-se a esse sujeito submeter sua pretenso ao
mero crivo da cognio sumria: sendo positivo o juzo de verossimilhana
ento desenvolvido, transfere-se ao adversrio o encargo de promover proces
so comum de conhecimento, com cognio exauriente. Vale dizer: caber ao
ru da ao monitoria provocar a atuao cognitiva exauriente, para o fim de
demonstrar que no existe aquele suposto direito do autor.
Alm disso, o elemento estrutural relevante do procedimento monitorio nem
mesmo a pura e simples postergao do contraditrio, e, sim, aspecto com ela
relacionado: a constituio imediata da autorizao para executar, como conse
quncia do no exerccio do contraditrio tempestivo pelo ru.

14

Confere-se

atividade de reao processual do demandado o carter de "nus perfeito", vale


dizer, faculdade cujo descumprimento acarreta automtica e necessariamente
consequncia desfavorvel ao onerado. Mais ainda: a decorrncia negativa no
s fatalmente vir, como tambm ocorrer imediatamente a seguir.
E m suma, eis os traos essenciais da tutela monitoria:
a) mediante cognio sumria, busca-se acelerar a produo de resultados
prticos (no modelo atual, isso se d com a criao rpida de u m ttulo execu
tivo - ou seja, u m atalho para a execuo);
b) atribui-se fora preclusiva intensa inrcia do ru (no modelo atual, sua
omisso implica a constituio do ttulo executivo, "de pleno direito");
c) transfere-se ao ru o nus da instaurao do processo de cognio exau
riente;
d) no h a produo de coisa julgada material.
8.

0 CARTER MONITORIO DA ESTABILIZAO DA TUTELA URGENTE

O Projeto de novo Cdigo extingue a ao monitoria como procedimento


especial.
N o entanto, a tcnica monitoria permanece presente no novo diploma. A
estabilizao da medida urgente preparatria rene todas as caractersticas es
senciais da tutela monitoria:

14. A esse respeito, veja-se: L. Machado Guimares. Comentrios ao Cdigo de Processo


Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1942. vol. IV, p. 156-157.

a) h o emprego da cognio sumria com o escopo de rpida produo de


resultados concretos em prol do autor;
b) a falta de impugnao da medida urgente pelo ru acarreta-lhe imediata
e intensa consequncia desfavorvel;
c) nessa hiptese, a medida urgente permanecer em vigor por tempo inde
terminado - de modo que, para subtrair-se de seus efeitos, o ru ter o nus de
promover ao de cognio exauriente. O u seja, sob essa perspectiva, inverte-se o nus da instaurao do processo de cognio exauriente;
15

d) no haver coisa julgada material (v. adiante).


E, na medida em que o mbito de incidncia das medidas urgentes prepa
ratrias no limitado a determinadas categorias de litgio ou modalidades de
pretenso, a estabilizao de tutela urgente apresenta-se como u m mecanismo
geral, que aparentemente seria apto a "monitorizar" o processo brasileiro como
u m todo.

9.

LIMITES DVIDAS QUANTO ESTABILIZAO

Mas h bices gerais, sistemticos, que impediro a incidncia do mecanis


mo da estabilizao a todo e qualquer tipo de conflito.
Quando menos, devem surgir dvidas e controvrsias quanto aplicabi
lidade da estabilizao em determinadas hipteses. Pode antever-se exempli
ficativamente algumas dessas situaes - tomando-se em conta inclusive as
disputas que se estabeleceram relativamente atual ao m o n i t o r i a :
16

a) quando o ru do processo urgente preparatrio for citado por edital ou


hora certa (modalidades de citao ficta). No se poder imputar a consequncia
da estabilizao, em caso de no comparecimento do ru ao processo. Haver
de lhe ser designado u m curador especial, que no apenas estar autorizado,
mas ter o dever funcional de adotar as medidas cabveis em defesa do ru inclusive impugnar a medida urgente. A mesma constatao ser aplicvel aos
casos em que o ru for incapaz sem representante legal (ou com interesses
colidentes com o do representante) ou estiver preso (art. 9. do C P C vigente;
art. 72 do P N C P C ) ;

15. Ainda que, como se ver adiante, tambm o requerente da medida urgente estabi
lizada tenha legitimidade e interesse processual para promover a ao de cognio
exauriente.
16. Quanto a tais questes no mbito da ao monitoria, remeto novamente a minha
anterior monografia sobre o tema (Eduardo Talamini. Tutela monitoria cit., especial
mente p. 132 e ss., 123 e ss. e 179 e ss.).

b) causas que envolvam direitos indisponveis. A tutela monitoria tem por


funo estabilizar a produo de resultados concretos em prol do autor na
queles casos em que o ru, podendo dispor de seu direito de defesa, abre mo
de impugnar a medida concedida. H ntima relao entre o mecanismo mo
nitorio e o princpio da disponibilidade - como notava Calamandrei. esse
pressuposto de disponibilidade da defesa no est presente quando o objeto
do litgio u m direito propriamente indisponvel. Por exemplo, seria apta a
estabilizar-se uma medida de antecipao de tutela de exonerao de alimen
tos, concedida em carter antecedente?
17

c) processos urgentes preparatrios em face da Fazenda Pblica. No dif


cil prever que, to logo em vigor o novo mecanismo, surgir igualmente a tese
de que ele no se aplica aos entes pblicos. F o i o que se deu relativamente
ao monitoria. O STJ veio a assentar o entendimento de que cabe o emprego
da ao monitoria em face da Fazenda Pblica (Smula 339 do STJ). N o entan
to, examinando-se os precedentes que amparam a edio da Smula, nota-se
que apenas uma parte deles admitiu propriamente o emprego do mecanismo
monitorio em face dos entes pblicos (i.e., a formao automtica do ttulo
executivo, em caso de inrcia do ru). Outra parcela dos julgados embasadores
da smula, embora admita o emprego formal da ao monitoria em face da
Fazenda Pblica, descarta a formao automtica do titulo executivo caso no
haja nem cumprimento nem embargos ao mandado (afirmando a necessidade
de que, mesmo nesse caso, o juiz profira uma sentena, revendo o inicial juzo
de plausibilidade da existncia do direito do autor - sentena essa que seria,
conforme o caso, submetida inclusive ao reexame necessrio).
18

Alm disso - diferentemente da atual ao monitoria, que se presta especi


ficamente cobrana de direitos obrigacionais, portanto compatveis com uma
estrutura dispositiva e aptos produo de resultados concretos independen
temente da produo da coisa julgada - , a inovao pretendida pelo Projeto em
exame aplicar-se-ia, em seus termos literais, a qualquer tipo de medida urgente
preparatria, mesmo aquelas destinadas a acautelar ou antecipar parcialmente
o resultado concreto de futuras aes precipuamente declaratorias e constitu
tivas.
N o entanto, u m ato jurdico no poder ser "declarado" vlido, invlido,
existente ou inexistente por meio desse mecanismo monitorio. Do mesmo

17. Piero Calamandrei. Op. cit., p. 62.


18. Ver EduardoTalamini. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias
processuais (composies em juzo, prerrogativas processuais, arbitragem e ao mo
nitoria). RePro 128/59-77. So Paulo: Ed. RT, 2005.

modo, uma situao jurdica no tem como ser constituda ou desconstituda


mediante a tcnica da estabilizao.
A tutela declaratoria (ou seja, a eliminao definitiva de dvidas) e, no mais
das vezes, a tutela constitutiva (ou seja, a alterao de estados jurdicos) s tm
serventia ao jurisdicionado se forem revestidas da estabilidade da coisa julgada
material. Para o jurisdicionado no basta (e nem mesmo parece ser algo logica
mente concebvel) a eliminao provisria da dvida sobre a existncia ou no
de uma relao de filiao; no basta a invalidao provisria de u m contrato;
no h como se ficar apenas provisoriamente divorciado - e assim por diante.
Pense-se no seguinte exemplo. Promove-se medida de urgncia, em carter
antecedente, para suspenderem-se os efeitos de uma assembleia geral societ
ria. A princpio, a medida seria preparatria de subsequente ao de invalidade
do conclave. A providncia urgente no impugnada pelo ru e estabiliza-se.
Por tempo indeterminado, permanecero sustados os efeitos das deliberaes
assembleares. Mas isso no significar que tais deliberaes tenham sido desconstitudas, suprimidas do mundo jurdico. Nenhum pronunciamento ter
havido acerca da validade da assembleia e suas decises. a suspenso de
eficcia de tais atos, ainda que "estvel", no poder ser considerada definitiva,
intocvel (v. a seguir). Tal cenrio de insegurana tende a no ser satisfatrio
s partes envolvidas no conflito - no mais das vezes, nem mesmo quela parte
que pleiteou e obteve a providncia urgente que se estabilizou. Nesse contexto,
a despeito da pretensa estabilizao dos efeitos da medida urgente, continuar
havendo a necessidade de tutela jurisdicional - uma proteo definitiva, apta
a afastar qualquer reabertura da discusso. E m u m caso como esse, o prprio
autor da medida urgente estabilizada ter interesse jurdico de promover ao
de cognio exauriente - hiptese essa, alis, expressamente admitida nas re
gras propostas no Projeto de novo Cdigo (art. 284, 2.: "ao ajuizada por
uma das partes"; art. 282, 4.: "qualquer das partes poder propor ao (...)").

10. AUSNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL


A estabilizao da tutela urgente no gera coisa julgada material. Os efeitos
da medida de urgncia podero ser extintos em posterior ao. Nos termos do
art. 284, 2., do Projeto do novo Cdigo: " A deciso que concede a tutela no
far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada
por deciso que a revogar, proferida em ao ajuizada por uma das partes". A
ausncia de coisa julgada tambm explicitada no 4. do art. 282: " N a hip
tese prevista no 3., qualquer das partes poder propor ao com o intuito
de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido
antecipados".

A expressa excluso da coisa julgada material na hiptese constitui u m


ponto positivo do projeto. Anterior Projeto de Lei do Senado Federal (PLS
186/2005), destinado a instituir a estabilizao da tutela no diploma atual,
pretendia imputar a autoridade de coisa julgada material deciso concessiva
da medida urgente, quando estabilizada. Mas isso seria incompatvel com a
cognio meramente sumria que respalda a concesso da medida de urgncia.
O instituto da coisa julgada constitucionalmente incompatvel com deci
so proferida com base em cognio superficial e, por isso mesmo, provisria,
sujeita confirmao. H uma vinculao constitucional da coisa julgada
cognio exauriente. Ainda que no exista disposio expressa nesse sentido,
isso uma imposio da proporcionalidade e da razoabilidade extraveis i n
clusive da clusula do devido processo (art. 5., L1V, da CF/1988). A imutabi
lidade da coisa julgada - qualidade excepcional no quadro da funo pblica
- no pode ser atribuda indistintamente a qualquer ato jurisdicional. O que
confere idoneidade para o ato ficar imune reviso no s a circunstncia
de ele ter sido precedido da oportunidade de manifestao das partes, mas,
sobretudo a profundidade da cognio que se pde desenvolver. A emisso de
decises amparadas em cognio sumria (superficial) no em si mesma i n
compatvel com as garantias do processo. Renuncia-se a uma investigao mais
completa e aprofundada das questes relevantes para a soluo do conflito em
troca de uma deciso clere. Mas se paga u m preo pelo emprego da cognio
superficial. A contrapartida razovel consiste na impossibilidade de que a deci
so adquira o mesmo grau de estabilidade atribuvel ao resultado da cognio
exauriente. Adota-se soluo de compromisso: sacrifica-se a profundidade e
se produz u m pronunciamento urgente e apto a gerar os resultados concretos
desejados, mas que no constitui deciso definitiva.
19

O Projeto de novo Cdigo est em consonncia com essa ordem de ideias.


Mas, se por u m lado no h o bice da coisa julgada, por outro, a parte
interessada no fica eximida de observar os prazos prescricionais e decadenciais eventualmente aplicveis. A estabilizao da medida urgente no susta
tais prazos.
20

19. Sobre o tema, veja-se: Stefan Leble. Proceso civil alemn. Medelim: Bib. Jur. Dike/
Konrad Adenauer Stiftung, 1999. p. 528.
20. Idntica advertncia feita pela doutrina italiana, ao tratar da possibilidade de "a
todo tempo" promover-se ao de cognio exauriente apta a revogar a tutela urgente
estabilizada (ver, por exemplo, Antonio Gerardo Diana. provvedimenti dei giudice
civile. Padova: Cedam, 2009. p. 321).

11.

O QUE SIGNIFICA NO "IMPUGNAR" A MEDIDA URGENTE?

Uma dvida interpretativa que certamente se por, caso o projeto venha a


ser aprovado nos termos hoje conhecidos, concerne exata configurao do
pressuposto para que a tutela urgente preparatria estabilize-se.
O projeto prev a ausncia de "impugnao" da medida urgente pelo ru
como pressuposto para a estabilizao. Mas o que significa o ru "no impug
nar" a medida urgente? Significa no contestar a ao preparatria? Significa
no recorrer da deciso que concede liminarmente a tutela de urgncia?
O caput do art. 281 do P N C P C alude hiptese de o ru no contestar a
ao preparatria, aplicando-lhe o regime da revelia, tal como j o conhece
mos. J a hiptese de estabilizao da tutela urgente est prevista no 2. desse
mesmo artigo. A l i se alude a no "impugnao". Parece, ento, que "no i m
pugnao" no se identifica integralmente com no contestao. Foram esta
belecidos regimes jurdicos distintos para uma e outra hiptese. Considere-se
a hiptese em que o ru no contesta a ao urgente preparatria, mas agrava
da deciso concessiva da liminar. Incidir o regime jurdico da revelia, mas no
a estabilizao dos efeitos da medida urgente.
Mas tambm no parece possvel identificar-se pura e simplesmente a falta
de "impugnao" com ausncia de recurso. Se a inteno fosse condicionar a
estabilizao dos efeitos falta de recurso contra a medida urgente, haveria
de se empregar diretamente a expresso "no recorrer". "Impugnao" pe-se
como termo mais amplo, destinado a genericamente abranger recurso, medida
impugnativa autnoma, pedido de reconsiderao ou mesmo qualquer outra
insurgncia contra a concesso da medida urgente formulada em petio des
tinada especificamente a tal fim ou no bojo de manifestao mais ampla (na
contestao, por exemplo) etc.

1 2.

ALCANCE OBJETIVO SUBJETIVO DA IMPUGNAO

Ter de ser considerada, ainda, a hiptese de impugnao parcial, sob o


aspecto objetivo ou subjetivo. A soluo a adotar no dever divergir daquela
aplicvel no mbito dos recursos, da impugnao ao cumprimento de senten
a, dos embargos de executado ou dos embargos monitorios.
Havendo litisconsrcio passivo no processo urgente preparatrio, a i m
pugnao apresentada por u m dos rus aproveitar queles que no impug
naram na medida em que os fundamentos apresentados no digam respeito
exclusivamente ao impugnante. Vale dizer: fundando-se a impugnao em
defesas comuns aos litisconsortes passivos, a tutela urgente tambm no se

estabilizar em face dos rus que permaneceram inertes. Trata-se da diretriz


externada nos arts. 509 e 739-A, 4., do C P C vigente, para os recursos e os
embargos de executado, respectivamente. Essas regras aplicam-se analogica
mente impugnao ao cumprimento e aos embargos monitorios. Elas so
reiteradas no Projeto de novo Cdigo (respectivamente, arts. 959 e 875, 4.,
do P L C 8.046/2010).
Por outro lado, quando houver cumulao de comandos concessivos de
medidas urgentes, a formulao de impugnao apenas impedir a estabili
zao dos efeitos relativos aos captulos decisrios efetivamente impugnados.
Exemplificando: no processo urgente preparatrio, deferiram-se liminarmente
duas providncias antecipatrias independentes entre si. Se o ru impugna
apenas uma delas, estabilizam-se os efeitos da outra.
Idntica diretriz ser aplicvel s hipteses em que a providncia urgen
te for quantitativamente decomponvel, e o ru impugnar apenas uma frao
dela (por exemplo: determina-se o sequestro de cinco bens; o ru impugna a
determinao da medida apenas no que tange a trs deles). Estabilizar-se-o os
efeitos da parcela no impugnada.

1 3.

0 CAMPO DE INCIDNCIA DA ESTABILIZAO DA TUTELA SUMRIA


(NO SUBSTITUTIVO DO SENADO): EXCLUSO DAS MEDIDAS INCIDENTAIS
DA TUTELA DA EVIDNCIA

Pelo que at agora se propos no processo legislativo do novo Cdigo, a esta


bilizao no se aplicar s medidas urgentes concedidas em carter incidental.
O mecanismo foi previsto apenas na seo dedicada s medidas requeridas em
carter antecedente. N o projeto original, havia regra explicitando tal exclu
so (art. 295 da redao original do Projeto - PLS 166/2010). N o substitutivo
aprovado pelo Senado, suprimiu-se essa disposio expressa. Permaneceu pre
vista regra que determina a aplicao s medidas incidentais das disposies
relativas s medidas requeridas em carter incidental, no que couber (art. 286,
pargrafo nico, do P N C P C ) . As disposies sobre estabilizao dos efeitos
da medida antecedente, tal como postas, so incompatveis com o regime das
medidas incidentais. No se ignora a possibilidade de emprego da tcnica da
estabilizao nas medidas sumrias incidentais - como acontece na Itlia, por
exemplo (art. 669-octies, settimo comma, do C P C italiano,). Mas isso depen
de de regras especficas que definam parmetros de estabilizao compatveis
com a estrutura e a dinmica de u m processo de cognio exauriente j em
curso. Nas discusses que conduziram produo do substitutivo no Senado,

chegou-se a cogitar de norma nesse sentido. Porm, o dispositivo sugerido,


21

que era bastante deficiente em sua formulao, foi descartado.


Tambm no se prev, no substitutivo, a estabilizao da tutela da evidn
cia. Ainda que haja autorizao para que essa modalidade seja requerida e con
cedida tambm em carter antecedente (art. 269 do P N C P C ) , o substitutivo
aprovado no Senado alterou o ttulo da seo dedicada s medidas preparat
rias, bem como mudou o teor do art. 279 (numerao do substitutivo; art. 286,
no Projeto original), para o fim de expressamente limitar a incidncia dessas
regras s "medidas de urgncia requeridas em carter antecedente". Isso no
deixa de ser paradoxal - conforme veremos a seguir.

14. CRTICA PROPOSIO


Como indicado, a disciplina prevista no projeto para as medidas urgentes
apresenta dois pontos inequivocamente positivos: a unificao de regime para
as tutelas antecipatria e cautelar e a possibilidade de que a tutela urgente e a
tutela principal sejam pleiteadas e concedidas em u m nico processo.
J a proposta de estabilizao das medidas urgentes preparatrias merece
ressalvas.
Ela parece mais adequada - bem verdade - do que anterior projeto, j
arquivado, que visava instituir a estabilizao da tutela antecipada no vigente
Cdigo (PLS 186/2005). N a proposta anterior, pretendia-se, por expressa pre
viso legal, imputar a fora de coisa julgada material medida urgente esta
bilizada - o que invivel, pelas razes antes expostas. Alm disso, previa-se
a estabilizao apenas da tutela antecipada preparatria - e no a da tutela
cautelar. Isso - no contexto do Cdigo atual, de regimes distintos para a tutela
cautelar e a tutela antecipada - acarretaria a multiplicao das disputas acerca
da classificao das medidas urgentes: se se tratasse de medida cautelar prepa
ratria, haveria sempre o nus de o autor promover, em 30 dias, a ao princi
pal; j se a providncia tivesse carter antecipatrio, incidiram regras distintas,
que transfeririam tal nus ao ru.
Esses dois defeitos no se apresentam na proposta atual. Mas isso apenas
significa que ela melhor do que o projeto anterior - e no necessariamente
que seja recomendvel adot-la.

Seria este o teor do dispositivo que acabou rejeitado: "Aplicam-se medida requerida
incidentalmente as disposies relativas estabilizao dos efeitos da medida de ur
gncia no contestada. Havendo contestao, o processo prosseguir".

Talvez ela at possa gerar bons resultados. Os mais otimistas apostariam


que a simples estabilizao de efeitos prticos venha a satisfazer as partes - em
casos para os quais a eliminao de uma dvida objetiva ou a transformao de
uma situao jurdica no seja to importante.
Mas essa aposta fica - e permanecer - no terreno da simples suposio.
Permanecer sendo simples aposta, palpite. A absoluta ausncia de estatsticas
amplas e confiveis no processo brasileiro impede uma avaliao mais segura.
No se sabe em que medida a tcnica monitoria, no procedimento especial
que hoje a emprega, tem sido eficiente na eliminao de conflitos. Quantos
mandados monitorios no so embargados? Quantos so cumpridos esponta
neamente? So frequentes aes autnomas para rediscutir crditos objeto de
mandados monitorios no embargados? Todas essas questes precisariam ser
objetivamente respondidas, com base em dados estatsticos, para se saber se
convm estender a tcnica monitoria a outro terreno.
Alis, contraditoriamente, o motivo apresentado para abolir-se o procedi
mento especial da ao monitoria a suposio de sua pouca utilidade prtica
(contestada por muitos profissionais do foro, em especficas reas de atuao
- conforme pude notar em diversos debates a respeito do tema).
Na Itlia, em que o mecanismo da estabilizao da tutela de urgncia vigora
h alguns anos, no h notcias de que ele tenha contribudo substancialmente
para a melhora da proteo jurisdicional.
Se no h indicativos seguros de sua vantagem, por outro lado, a estabiliza
o da medida urgente traz consigo possveis inconvenientes prticos.
H o risco da proliferao de desnecessrios pedidos de tutela urgente pre
paratria. Na expectativa de obter a estabilizao de efeitos em caso de inrcia
do ru, muitos litigantes tendero a promover a medida de urgncia em carter
preparatrio - no porque precisem debelar situao de perigo de dano, mas
na esperana de encontrar u m atalho para a produo de resultados prticos
sem ter de passar pela via crucis do processo comum.
Haver tambm u m maior rigor dos juzes na concesso de medidas urgen
tes. Existir sempre a preocupao de se estar emitindo uma deciso que, mais
do que atuar provisoriamente na situao de emergncia, pode vir a estabilizar-se por tempo indeterminado.
Isso gerar prejuzos a todos os jurisdicionados que efetivamente se depa
ram com uma situao emergencial e precisam, mesmo, de proteo urgente.
Afinal, o pedido de tutela urgente "sincero" ter de disputar a ateno e o
tempo do juiz com uma multiplicidade de outras demandas que tero em mira
apenas o atalho propiciado pela tcnica monitoria. Depois, quando o juiz for
apreci-lo, ir faz-lo, de modo muito mais precavido.

Essa constatao de ordem prtica pode ser traduzida em uma crtica te


rica.
A estabilizao da tutela urgente implica a reunio de institutos e tcni
cas que tm em mira finalidades distintas. Pretende-se conjugar a funo de
afastar perigo de danos (tutela urgente) com a funo de propiciar rapidamente
resultados prticos em caso de inrcia do ru (tutela monitoria).
Note-se que isso no ocorre na atual ao monitoria brasileira nem nos
modelos de processo monitorio vigentes em outros ordenamentos. Neles, a
urgncia no requisito para a concesso do mandado - mas sim apenas a ra
zovel plausibilidade do direito. Sob esse aspecto uma "tutela da evidncia",
e no da urgncia.
O risco da proposta ora examinada o de enfraquecer as medidas cautela
res e antecipadas preparatrias como mecanismos de tutela urgente, ao se lhes
acoplar a tcnica monitoria.
Isso no significa que a tcnica monitoria no deva ser empregada. Mas sua
adoo seria muito mais razovel se vinculada no tutela urgente, mas tute
la da evidncia concedida em carter preparatrio. A sim se teria u m mecanismo
essencialmente monitorio - e at mais eficiente do que a ao monitoria atual,
que incapaz de propiciar efeitos imediatos ao autor em caso de oposio de
embargos monitorios pelo ru. N o entanto, e como visto, no substitutivo apro
vado pelo Senado excluiu-se a possibilidade de a tutela da evidncia concedida
em carter antecedente estabilizar-se.
22

O instituto da estabilizao da tutela urgente no constava das linhas gerais


previamente anunciadas pela comisso de juristas incumbida da elaborao
do anteprojeto do novo Cdigo. Bem por isso, no foi u m tema submetido
discusso nas audincias pblicas que antecederam a apresentao do Projeto.
Sua incluso no projeto, alis, deveu-se a uma proposta formulada em audin
cia pblica. At mesmo por isso, o tema exige maior meditao.
Seria prefervel inverter-se o regramento proposto no substitutivo do Sena
do - excluindo-se a estabilizao da tutela urgente e instituindo-se a estabili
zao da tutela da evidncia concedida em carter preparatrio. Isso, somado
explicitao da hiptese de tutela da evidncia fundada em prova documental

22. Da a proposio que formulei ao final de minha exposio - e foi aprovada - na X X I


Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, em 22.11.2012: " O Projeto
do novo C P C deveria contemplar a possibilidade de pleito e obteno de tutela da
evidncia em carter preparatrio, apta a ter seus efeitos estabilizados (sem autorida
de de coisa julgada material), quando no impugnada pelo ru".

consistente, nos moldes da atual ao monitoria, supriria a lacuna que a ex


tino desse procedimento especial deixar. Assim: manter-se-ia uma tutela
monitoria pura, at mais eficaz do que a atual; cumprir-se-ia o escopo de m
xima reduo possvel de procedimentos especiais; no se colocaria em risco a
eficincia da tutela urgente.

PESQUISAS DO EDITORIAL
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A autonomizao e a estabilizao da tutela de urgncia no Projeto de CPC, de Humber
to Theodoro Jnior e rico Andrade - RePro 206/13;
Direito em expectativa: as tutelas de urgncia e evidncia no Projeto de novo Cdigo de
Processo Civil breves comentrios, de Andrea Carla Barbosa - RePro 194/243; e
Simplificao, autonomia e estabilizao das tutelas de urgncia anlise da pro
posta do Projeto de novo Cdigo de Processo Civil, de Marcelo Pacheco Machado RePro 202/233.