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MARCOS LERNER EDITORA CRDOBA
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Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina - Printed in Argentina
ndice General
Del Editor
A la Cuarta Edicin
Abreviaturas usadas
7
9
11
Primera Parte
PRINCIPIOS GENERALES
CAPTULO I
DERECHO PENAL
I. Denominacin
II. Concepto
III. Caracteres
IV. Fin social
V. Fin polco
VI. Carcter sancionatorio
VIL Complementacin jurdica del Derecho Penal
1. Concepto
2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares
1. La Relacin existente
2. La Criminologa
3. La Poltica Criminal
IX. Fuentes del Derecho Penal actual
1. Derecho Penal Romano
2. Derecho Penal Germnico
3. Derecho Penal Cannico
4. La influencia de la Ilustracin en el Derecho Penal
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28
II
NDICE GENERAL
CAPTULO II
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO
31
CAPTULO III
DIVISIN DEL DERECHO PENAL
I. Derecho Penal Comn
II. Derecho Penal Contravencional
III. Derecho Penal Disciplinario
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37
38
43
CAPTULO IV
ESCUELAS PENALES
I. Escuela Toscana
II. Escuela Positiva
III. Tercera Escuela
IV Escuela Dogmtica
1. La o b r a de FEUERBACH
2. El objeto del mtodo dogmtico
3. La Teora J u r d i c a del delito y la Teora de la Imputacin
Jurdico-Delictiva
4. Los precursores de la Teora J u r d i c a del Delito
5. Las etapas del Dogmatismo
6. Positivismo Jurdico o Cientfico
7. El Normativismo o teleologismo
8. El Finalismo
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53
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CAPTULO V
EL MBITO DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL
57
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48
51
51
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52
Segunda Parte
TEORA D E LA LEY P E N A L
I. LA LEY PENAL
CAPTULO I
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
I. Concepto de fuente del Derecho Penal
II. La ley penal
III. El federalismo y la ley penal
r v Principio de legalidad de la represin
1. Concecuencias del principio de la legalidad de la represin
2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal
3 . Principio de reserva penal y s u s p r e s u p u e s t o s
61
61
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65
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NDICE GENERAL
CAPTULO II
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
I. Resguardos frente a sus excesos
II. Concepto
III. Sujetos que la realizan
A. INTERPRETACIN JUDICIAL
B. INTERPRETACIN DOCTRINARIA
C. INTERPRETACIN LEGISLATIVA
III
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CAPTULO III
VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
I. Principio territorial
II. Principio real o de defensa
III. Principio personal
IV Principio de la personalidad pasiva
V Principio Universal
VI. Extradicin
1. Objeto y regulacin
2. Condiciones
VII. Aplicacin de la ley extranjera
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CAPTULO IV
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
91
CAPTULO V
VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
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CAPTULO VI
LEGISLACIN PENAL SUPLETORIA
99
IV
NDICE GENERAL
Tercera Parte
EL DELITO
CAPTULO I
TEORA JURDICA DEL DELITO
I. Su objeto
II. Definicin jurdica del delito
1. Definicin formal
2. Definicin doctrinaria
3. Definicin dogmtica
A. SU EVOLUCIN
103
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108
CAPTULO II
EL HECHO (Accin en sentido amplio)
I. Exterioridad del hecho
II. El agente del hecho
III. Las dos formas del hecho
113
113
113
115
CAPTULO III
LA ACCIN
I. Concepcin causal de la accin
II. Concepcin finalista de la accin
III. Concepcin social de la accin
IV. Concepto de la accin en el derecho positivo
V. Elementos de la accin. Definicin
1. Elementos y definicin
2. La voluntad
3. El comportamiento
4. El resultado
VI. Relacin de causalidad
1. El problema causal
2. Teoras enunciadas
3. La tesis correcta
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129
CAPTULO IV
LA OMISIN
131
NDICE GENERAL
CAPTULO V
LA OMISIN IMPROPIA
133
CAPTULO VI
EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO
137
CAPTULO VII
EL TIPO DELICTIVO
I. Concepto y funcin
II. Elementos conceptuales del tipo
III. Composicin de los tipos delictivos
IV. Clasificacin de los tipos delictivos (Clasificacin de los delitos) ..
1. Tipo general y tipo especial
2. Tipos bsicos (o fundamentales o generales) y
tipos especiales, que p u e d e n ser calificados o privilegiados ...
3. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja
4. Tipos con u n i d a d o pluralidad de hiptesis
5. Tipos simples y tipos compuestos
6. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin
7. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos
materiales
8. Tipos de comisin y tipos de omisin
9. Tipos instantneos y tipos p e r m a n e n t e s
10. Tipos comunes y tipos especiales
V. Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes)
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149
Cuarta Parte
ANTIJURIDICIDAD
CAPTULO I
LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
153
CAPTULO II
CAUSAS DE JUSTIFICACIN
157
CAPTULO III
I. Estado de Nesecidad
II. Legtima defensa
1. Generalidades
2. Defensa propia
3 . Defensa propia p r e s u m i d a
4. Defensa de u n Tercero
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VI
NDICE GENERAL
165
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172
Quinta Parte
LA CULPABILIDAD
Captulo I
PRINCIPIOS GENERALES
I. Nulla Poena sine culpa
II. Desenvolvimiento de la teora de la culpabilidad
Captulo II
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD
I. Concepto
II. Imputabilidad
1. Presupuestos biolgicos
A. MADUREZ MENTAL
B. SALUD MENTAL
C. CONCIENCIA
2. Presupuesto sicolgico
3. Efectos de la inimputabilidad
III. Formas de la relacin squica
1. Dolo
A. CONCEPTO
B. DOLO ESPECFICO
C. MOMENTO DEL DOLO
D. EL DOLO NO SE PRESUME
E. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE
EXCLUSIN DEL DOLO
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NDICE GENERAL
VII
196
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196
Sexta Parte
PUNIBILIDAD
CAPTULO I
ACCIONES PENALES
I. Concepto
II. Accin pblica - Ejercicio
III. Accin dependiente de instancia privada - Ejercicio
IV. Accin privada - Ejercicio...
V. Extincin de las acciones penales
1. Principios generales
2. Muerte del i m p u t a d o
3. Amnista
4. Prescripcin
5. Renuncia del agraviado
6. Oblacin voluntaria
7. Suspensin del juicio a p r u e b a
A. Concepto
B. Requisitos
a) Delitos comprendidos
b) Solicitud del imputado
c) Ofrecimiento de reparar el dao
d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 C E . . .
e) Consentimiento fiscal
f) Abandono de bienes sujetos a decomiso
C. Efectos y condiciones
D. Revocacin
E. Extincin de la accin penal
E Segunda suspensin
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201
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CAPTULO II
EXCUSAS ABSOLUTORIAS
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Sptima Parte
GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA
I. Actos Preparatorios
II. Tentativa
1. Concepto
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226
VIII
NDICE GENERAL
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233
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236
Octava Parte
PARTICIPACIN CRIMINAL
I. Principios Generales
1. Concepto
2. Principio determinador de la calidad de partcipe
3. Categoras de partcipes y penas aplicables
4. Autora y complicidad
A. Necesidad de la distincin
B. Teoras diferenciadoras
II. Soluciones del Cdigo Penal
1. Autor
2. Autor mediato
3. Coautora
4. Complicidad
A. Concepto
B. Categoras de cmplices
C. Responsabilidades de los cmplices
5. Instigacin
6. Comunicabilidad de las relaciones, cirscunstancias o
calidades personales
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243
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249
,. 2 4 9
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252
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256
Novena Parte
CONCURSO DE DELITOS
I. Concepto
II. Concurso Ideal
1. Concepto
2. El hecho
A. Interpretaciones
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261
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261
261
NDICE GENERAL
IX
263
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266
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270
270
270
270
272
Dcima Parte
LA PENA
CAPTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
I. Concepto de la pena
II. El fin de la pena
III. Garantas constitucionales respecto de la pena
TV. Divisin de las penas
1. Divisin por su naturaleza
2. Penas principales y accesorias
3. Divisin de las penas por su duracin
V. Modos de conminar las penas
VI. Individualizacin de la Pena
CAPTULO II
LAS PENAS EN PARTICULAR
I. Penas principales
1. Pena de muerte
2. Penas privativas de libertad
A. Concepto
B. Lo que dispone el Cdigo Penal
C. Ejecucin penitenciaria
D. Libertad asistida
E. Libertad condicional
a. Nociones generales
b. Requisitos para conceder la libertad condicional
c. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional
d. Revocacin de la libertad condicional
e. Extincin de la pena
E Condenacin condicional
a. Concepto
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277
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278
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282
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283
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284
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289
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295
295"
296
. 298
299
299
299
299
NDICE GENERAL
b. Sistemas
c. Condiciones respecto de la condena
d. Fundamentos de la decisin
e. Condiciones que debe cumplir el condenado
f. Cumplimiento de las condiciones
g. Revocacin
h. Reiteracin del beneficio
3. Pena de multa
A. Concepto..
B. Sistema legal de conminacin de la multa
C. Individualizacin judicial de la multa
D. Pago y conversin de la multa
4. Pena de inhabilitacin
A. Concepto
B. Inhabilitacin absoluta
C. Inhabilitacin especial
D. Rehabilitacin
II. Penas accesorias
1. Concepto
2. Inhabilitacin accesoria
3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito
III. Consecuencias civiles accesorias
IV. Disposiciones registrables
300
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CAPTULO III
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA
I. Concepto
II. La condena anterior
III.Cumplimiento de la p e n a
IV El nuevo delito
V. Delitos excluidos
VI. Prescripcin de la p e n a
VIL Condicin de reincidente
VIII. Efectos
IX. Reclusin accesoria
A.Concepto
B. Procedencia
C. Suspensin de la accesoria
D. Liberacin condicional
,
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317
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319
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320
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322
CAPTULO IV
EXTINCIN DE LA PENA
325
DEL EDITOR
Lerner Editora Crdoba, todas las obras de R.C. NUEZ seguirn vigentes
(adecuaciones y/o actualizaciones mediante), como vigentes a travs del tiempo siguen nuestro respeto y agradecimiento a quien fuera en vida, un maestro
y dilecto amigo.
Marzo de 1999
Federico Lerner
Marcos Lerner Editora Crdoba
A LA CUARTA EDICIN
10
Derecho Penal y Criminologa que l creara, o en la prestigiosa Doctrina
Penal, que fueron "rescatados" fundamentalmente a travs de notas al pie de
pgina.
De esta manera, como se podr apreciar, si de alguna actualizacin pudiera hablarse, ella corresponde, en esencia, al Profesor NUEZ, sindonos
atribuible, en todo caso, una sencilla y limitada tarea, en muchos tramos,
rayana con lo material.
Crdoba, marzo de 1999
R.E. Spinka - E Gonzlez
ABREVIATURAS USADAS
12
- HANS WELZEL, Derecho penal alemn, Parte general, 1 I a edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1970.
La Ley
- Revista Jurdica La Ley.
J. A.
- Jurisprudencia Argentina.
C.C.
- Cdigo Civil.
C. de Crdoba - Constitucin de la Provincia de Crdoba, 1923.
C.N.
- Constitucin Nacional.
CE
- Cdigo Penal.
C. E E
- Cdigo Procesal Penal
WELZEL
Primera Parte
PRINCIPIOS GENERALES
Captulo I
DERECHO PENAL
I.
Denominacin
Concepto
24/5.
27.
16
PRINCIPIOS GENERALES
Caracteres
Cfme. SOLER, I, 2 5 .
DERECHO PENAL
17
El derecho penal es liberal si representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone por un lado, la exclusin
del castigo de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero privado de los individuos, que est exento de la autoridad de los magistrados
(C.N., 19).
El derecho penal liberal no tiene un objetivo tico, de direccin de las
conciencias y voluntades.
El derecho penal liberal supone, por otro lado, la vigencia del principio
nullum crimen nullapoena sine praevia lege poenali. Este principio excluye
la imputacin criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. En su esfera, la nica fuente del derecho penal es la ley
previa al hecho cometido. De esta manera, el derecho penal cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a los gobernantes.
El derecho penal liberal se traduce, procesalmente, en la exigencia del
debido proceso judicial como presupuesto de la condena.
El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal
(C.N., 18). Puede ser compatible con un derecho penal sustancialmente individualista o socialista, aunque el marxismo lo resista como resabio liberal.
El derecho penal es autoritario si el objeto de la proteccin penal no son
los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el Estado. Para
garantizar estos deberes con toda amplitud, prescinde del principio nullum
crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Por consiguiente, segn el
autoritarismo, la ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los
delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal deja de
tener una funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin conveniente para el gobernante. En este derecho penal aparecen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en
la analoga, delitos tales como los contrarevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economa o la raza u otros ingredientes del absolutismo
estatal. El autoritarismo le asigna a la represin un fin tico y seleccionador.
VI. Carcter
sancionatorio
39.
32.
18
PRINCIPIOS GENERALES
19
DERECHO PENAL
auxiliares
1. La Relacin existente
Fue un error pensar que mientras se definiera el delito como una violacin al derecho y no como un hecho concreto, determinado por causas, no
sera posible aplicar los mtodos cientficos criminolgicos7. Esa idea implicaba confundir el delito como institucin estructurada y reglamentada por la
ley penal, con el delito como fenmeno patolgico individual y social. Lo que
era necesario admitir para la provechosa aplicacin de esos mtodos, no era
una confusin entre la naturaleza normativa del derecho penal y la naturaleza de esas ciencias naturales, sino un auxilio de stas para aqul.
El derecho penal legislativo no surge de la nada, ni representa una doctrina pura del derecho penal al servicio de un orden social determinado, sea
un orden nacional (derecho penal nacional) o internacional {derecho penal
internacional).
Para cumplir su misin, el derecho penal no puede prescindir del auxilio
de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenmeno patolgico individual y social y la poltica social aconsejable frente a l, instrumentable en la
ley penal. Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del derecho penal
pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la criminologa y la poltica criminal.
2. La Criminologa
La criminologa no representa, en s misma, una ciencia autnoma, porque los mltiples aspectos del delito que deber estudiar como "ciencia de la
criminalidad" (GARFALO) O "ciencia del delito" (INGENIEROS), no permiten un
mtodo nico de investigacin, necesario, a la par de la unidad del objeto
(delito), para que una disciplina constituya una ciencia8.
La criminologa, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un
mltiple contenido cientfico. Para el conocimiento del crimen o delito como
fenmeno natural, que constituye el objeto de la criminologa, sta cuenta con
el aporte de las ciencias criminolgicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de ellas, a saber: por un lado, la antropologa criminal, que se
ocupa del delito como manifestacin somtica o sicolgica individual; y, por
otro lado, la sociologa criminal, que tiene por objeto el delito como fenmeno social.
La condicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no
implica que slo deba ocuparse de los hechos que ste considere como deli7
INGENIEROS, Criminologa,
Esto se discute LA PLAZA, Objeto y mtodo de la criminologa, Bs. As., 1954; VASALLI,
Revista de ciencias penales (Chile), 1960, n 1, p . 3 . Le niega importancia a la cuestin,
NEUMAN, Las penas de un penalista, Ed. Lerner, Bs. As., 1976, p . 6 4 .
20
PRINCIPIOS GENERALES
16.
DERECHO PENAL
21
22
PRINCIPIOS GENERALES
materialmente imperfectos, preparatorios de un objetivo ulterior, por ejemplo, el castigo como delitos contra la paz domstica, del acopio de armas o de
actos preparatorios del hurto; o el castigo como homicidio, de actos preparatorios del homicidio por robo.
Conoce la participacin criminal. Distingue los que toman parte directa
en la consumacin {coautores, socii), el que incita al delito o lo aconseja
(instigador, auctor) y el auxiliador (minister), pero no los castiga de manera
desigual.
Por regla, la pena es personal, slo excepcionalmente se traslada a los
familiares (penas pecuniarias y contra el honor). Distingue la pena de la sancin de polica. Particularmente en los primeros tiempos, distingue la pena
privada de la pblica. Aqulla es una regulacin de la venganza privada
[addictio, talin, composicin). La pena pblica puede ser capital (de muerte
o que, por ser privativa del status libertatis o del status civatis, produce una
capitis diminutio mxima o media) no capital. Esta, a su vez, puede ser
aflictiva (mutilacin y flagelacin), restrictiva de la libertad (trabajos forzados, relegacin, crcel, arresto), o patrimonial (confiscacin de los bienes,
decomiso o confiscacin de objetos determinados, penas pecuniarias) o infamante (incapacidades, deshonores).
El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y
atenuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, as como las causas de la extincin de la pena. sta se extingue por su expiacin, por la
muerte del condenado (pero las penas pecuniarias y las confiscaciones se
ejecutan sobre su patrimonio y a veces ciertas prohibiciones subsisten respecto de su cadver). La amnista extingue el delito y su pena, y la gracia,
slo la pena, total o parcialmente. Admite, tambin, causas extintivas de la
accin penal o proceso. La muerte no produce siempre ese efecto (as sucede
en el perduellio, el crimen repetundarum, el peculatus, etc.). La expresin
extinguitur crimen mortalitate slo significa que no se puede iniciar ex novo
un juicio penal contra el difunto. En las XII Tablas, la composicin pecuniaria extingue las acciones penales privadas por injuria y hurto. Slo detienen
la accin sin extinguirla, el derecho de asilo y la abolitio privada (por muerte, impedimento o desistimiento del acusador) o pblica (por razones polticas, festividades o solemnidades).
El derecho penal romano desenvuelve principios sobre la eficacia de la
ley penal en razn de las personas y el lugar.
Castiga, entre otros delitos, el hurto, la injuria, el dao al patrimonio de
los particulares, entre los que est el incendio; la violacin de sepulcros (daos a las cosas religiosas), el dao a las cosas pblicas y los delitos sexuales;
entre los delitos pblicos estn el perduellio y el crimen maiestatis (delitos
contra el Estado), los delitos de religin, los contra las buenas costumbres, el
crimen vis, el homicidio, las falsedades, el crimenpecuniarum
repetundarum
(aceptacin de ddivas y exacciones cometidas por los funcionarios pbli-
DERECHO PENAL
23
(fraude electoral)y
12
24
PRINCIPIOS GENERALES
debi reconocerse que el delito del siervo no era siempre un delito del patrn,
sino que era un delito propio suyo, pues el siervo poda obedecer o no la
orden o consejo de aqul.
Ms fcil desenvolvimiento tuvo la participacin consistente en el auxilio, lo que se explica porque la responsabilidad por actos materialmente vinculados con el delito se adaptaba ms al objetivismo del derecho penal germnico, que la responsabilidad fundada en una vinculacin intelectual (instigacin). La reunin de personas con fines delictivos constituye la banda
(contubernius, colluta), que requiere una vinculacin jerrquica (jefe y secuaces) entre un nmero mnimo de personas. Elfavorecimiento es considerado una figura distinta de la complicidad, pero, por lo general, es tratado
con la misma severidad que la autora.
En materia de concurso de delitos, en lo que a su castigo atae, el derecho penal germnico sigue tanto el sistema de la absorcin de una pena por
otra, como el del cmulo de las penas. El primero prevalece en las causas de
prdida de la paz, de bando o, en general, de causas capitales. El cmulo se
aplica preferentemente en las causas de composicin.
El sentido objetivo de la responsabilidad penal que prevaleci por largo
tiempo en el derecho penal germnico, no favoreci un razonable reconocimiento de las causas personales eximentes, atenuantes o agravantes de la
pena. Cuando se lleg a distinguir los hechos involuntarios de los voluntarios, el delito de los menores se consider involuntario. Algunas leyes fijan
esa edad en doce aos. Otras, distinguen el delito de la mujer del cometido
por el varn, pero no siempre para favorecerla. La demencia es admitida
como causa minorante (derecho nrdico) o causa de inimputabilidad (derecho longobardo). La condicin poltica o social del autor y de la vctima tena
influencia sobre la pena.
Como causas de justificacin, el derecho penal germnico conoci la
legtima defensa (de la vida, bienes u honor del autor) y la obediencia debida (del siervo y del subdito al patrn y al rey).
El derecho penal germnico admite penas capitales porque su efecto
inmediato o mediato, seguro o eventual, es la prdida de la vida. Son tales la
privacin de la paz, el bando y la muerte. Conoce, tambin, penas corporales, que son mutilantes o aflictivas (stas consisten en otras mortificaciones
corporales); penas restrictivas de la libertad, representadas por la sujecin al
ofendido o a sus parientes, el exilio y la crcel; penas pecuniarias, como el
Wegeld, que es el rescate de sangre o composicin del valor de las lesiones
mortales o causantes de la prdida de otros bienes equivalentes a un hombre
libre; el Friedensgeld o Fredus o Freduna, que es el precio de la paz; el Baunus,
que representa un sustitutivo en el derecho regio del Friedensgeld, que tiene
su raz en el derecho popular.
El derecho Penal germnico castiga el homicidio, las lesiones corporales,
el hurto, la rapia, la apropiacin indebida, la injuria verbal o real, la fornica-
DERECHO PENAL
25
SCMIAPPOLI, Enciclopedia
Pessina,
vol. I, p s . 6 1 3 y ss.
26
PRINCIPIOS GENERALES
DERECHO PENAL
27
28
PRINCIPIOS GENERALES
ABBAGNANO, Diccionario
de Filosofa (1963), p . 6 4 8 .
DERECHO PENAL
29
16
Consltese CESARE BECCARIA, De ios delitos y de las penas. Edicin crtica y bilinge y
estudio preliminar por Francisco R Laplaza, Aray, Buenos Aires.
30
PRINCIPIOS GENERALES
Captulo II
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO
Nuestro derecho penal, en lo que atae a la legislacin nacional de carcter comn (C.N., 75, inc. 12), no encuentra sus races ni aparece influenciado
por el desenvolvimiento de un derecho penal aborigen, cuya reconstruccin
se ha intentado 1 . Tampoco es el resultado prevaleciente de un trabajo progresivo de estructuracin y sistematizacin legislativa y doctrinaria de hechos y
situaciones fruto de nuestras propias exigencias y valoraciones. En realidad,
en este mbito tambin prevaleci, en el curso de las distintas pocas, el
fenmeno de recepcin de la legislacin y doctrina europeas. Lo que, sin
embargo, no significa que esa recepcin, importando problemas exticos,
haya ignorado o distorsionado nuestra realidad histrica.
Antes y despus de 1810, hasta la iniciacin de la codificacin del derecho penal con el P. Tejedor, la fuente exclusiva de la legislacin represiva
vigente en el territorio del Virreynato del Ro de la Plata, que en su mayor
parte pas a ser el de las Provincias Unidas y luego el de la Repblica Argentina, eran las leyes penales espaolas anteriores al Cdigo Penal de 1822. La
Nueva Recopilacin, las Leyes de Indias, Las Partidas, el Fuero Juzgo, las
Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin2, que constituyen esa fuente, a la
par de la influencia de la legislacin foral, reflejaban la recepcin del derecho
romano y del cannico.
A partir de 1810, junto a las leyes espaolas que subsistan como legislacin represiva comn, rigieron leyes especiales, en su mayora con vigencia
local en las distintas provincias 3 .
1
SOLER I, 1. Las variaciones que en la prctica haya podido imponerle a la legislacin espaola (FONTN BALESTRA, I, 147), no se advierten en relacin al derecho penal argentino
codificado.
2
Ver RIVAROLA, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p . 6; MORENO, El cdigo
penal y sus antecedentes,
Buenos Aires, 1922, t. I, p . 12; NUEZ, I, 65.
3
SOLER, I, 90 (respecto de las leyes y decretos dictados en Buenos Aires); VIDAL, La legislacin sobre delitos y penas en la Provincia de Crdoba de 1810, hasta la sancin del cdigo
penal local de 1882 ("Cuadernos de los Institutos", n 7 1 , Universidad de Crdoba, p . 93).
32
PRINCIPIOS GENERALES
Ellos eran la traicin, los delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin,
la piratera, los delitos contra la seguridad de la Nacin, la sedicin, el desacato y otros desrd e n e s pblicos, la resistencia a la autoridad, la soltura de presos, la interceptacin de correspondencia pblica, la sustraccin o destruccin de documentos depositados en las oficinas
pblicas, las falsedades, el cohecho y otros delitos cometidos p o r empleados o contra el tesoro
nacional.
5
155.
33
34
PRINCIPIOS GENERALES
La reforma penal, 1911, Bs. As. En relacin a su poca y a su medio n o se exagerab a m u c h o al decir que era "la mejor sistematizacin de los m s fundamentales p r o b l e m a s de
la ciencia criminal" (RAMOS, Curso de derecho criminal, t. IV, Buenos Aires, 1944, p . 28).
13
Ver RAFFO DE LA RETTA, Cdigo penal argentino, t. I, Bs. As., 1921, p . 17.
14
Ver Cmara de Dip. de la Nacin -Comisin Especial de Legislacin
Penal y
Carcelaria- Proyecto de cdigo penal para la nacin argentina, Bs. As., 1917.
15
PECO, La reforma penal argentina de 1917-20, Bs. As., 1921, Conclusiones. Pero,"
otro positivista de m s p u r a cepa que el anterior, consider que esa conclusin n o era j u s t a .
"Si el proyecto.... no h a logrado la perfeccin, no es posible, sin embargo, negarle m o d e r n i d a d
de concepto" (GMEZ, Revista del Colegio de Abogados de Bs. As., Ao I, n 1, p . 128).
16
17
35
El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928, p . 209. Tambin, Tratado, I, N 334.
Sobre estos dos proyectos, JIMNEZ DE ASA. El nuevo cdigo argentino, Madrid, 1928,
ps. 290 y ss.
24
PECO, La reforma penal en el senado de 1933, Bs. As., 1936.
23
25
26
27
1951, p . 2 9 1 .
36
PRINCIPIOS GENERALES
28
Ver Sntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el cdigo penal del Poder Ejecutivo -ao 1960. Bs. As., Imprenta del
Congreso de la Nacin, 1960.Ver, tambin, HEINZ MATTES, Cuadernos de los Institutos, N 84,
Universidad de Crdoba, p. 9.
29
A su respecto vase nuestro picante artculo enLa Ley, t. 110, p. 1038, y las respuestas
de los comisionados en el mismo tomo, ps. 1089, 1113 y 1118; la I a y la 3 a crudas, pero
insatisfactorias.
29bis \j0 consideramos una desmedida exageracin lo que se lee en los N 20 y 22 de Las
penas de un penalista, de NEUMAN, ya citadas.
30
Despus de la restauracin Constitucional del ao 1983, el Cdigo penal sufri modificaciones en virtud de las leyes 23.057 (5-IV-984), 23.468 (26-1-987), 23.479 (26-1-987), 23.487
(26-1-987), 23.588 (24-VIII-988), 23.974 (17-IX-991), 24.198 (3-VI-993), 24.286 (29-XII-993),
24.316 (13-V-994), 24.410 (28-XII-994), 24.453 (12-111-995), 24.454 (2-III-995), 24.527 (8IX-995), 24.721 (15-XI-996) y 24.760 (13-1-997).
Captulo III
DIVISIN DEL DERECHO PENAL
El derecho penal, como derecho sustantivo o material, cuyo objeto esencial es prever las infracciones punibles, establecer las sanciones y medidas
complementarias correspondientes y las reglas generales pertinentes, no tiene una sola y misma naturaleza jurdica, sino que es susceptible de divisin.
La teora y las legislaciones han distinguido siempre, como ramas diferentes del derecho penal sustantivo, el derecho penal comn o derecho penal
propiamente dicho, el derecho penal contravencional y el derecho penal disciplinario.
Los tres presentan como nota comn indefectible, adems de la de ser
reglas de derecho pblico, al margen como tales de la voluntad individual, la
de tener por materia:
a) las infracciones, esto es, las conductas contrarias a la ley;
b) las sanciones, vale decir, las consecuencias jurdicamente perjudiciales correspondientes a la comisin de las infracciones, impuestas retributivamente y no como reparacin de los perjuicios causados a los damnificados, a la administracin o al orden disciplinario.
La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurdica de las
infracciones que constituyen su materia.
I. Derecho Penal Comn
El derecho penal comn se ocupa de los delitos o crmenes. Algunas
legislaciones distinguen entre delitos y crmenes, pero la diferencia no es de
sustancia, sino de grado: los crmenes son ms gravemente penados que los
delitos1. La divisin se tiene en cuenta a los efectos de la competencia de los
tribunales, de la prescripcin de la accin penal, de la tentativa, etc.2.
1
Cdigo penal francs, art. I o : "La infraccin que las leyes castigan con p e n a s de polica es una contravencin. La infraccin que las leyes castigan con p e n a s correccionales es u n
delito. La infraccin que las leyes castigan con u n a p e n a aflictiva o infamante es u n crimen". El
I o del Cdigo penal alemn adopta el m i s m o criterio.
2
Ver DONNEDIEU DE VABRES, Traite de droit crimnal et de legislationpenal
compare, 3 a
ed., Pars, 1947, p. 6 3 ; JESCIIECK, Lehrbuch des Strafrechts-Allgemeiner
Teil, Berln, 1969, p .
34; MEZGER, I,
184.
38
PRINCIPIOS GENERALES
Nuestro Cdigo penal slo refiere a los delitos. Sin embargo, ni la denominacin "crimen", ni su distincin del delito, han sido extraas a nuestros
precedentes 3 .
El delito, que es la infraccin propia del derecho penal comn, es una
ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal,
honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad
poltica, seguridad y tranquilidad comunes, salud pblica, fe pblica y administracin pblica, etc.). Estos bienes no tienen un fundamento jusnaturalista 4 ,
ajeno al derecho positivo, sino que abarcan el amplsimo mbito de lo que el
ordenamiento jurdico reconoce y tutela como intereses de los individuos,
aislados o actuando en la sociedad, distintos de los deberes impuestos por el
ordenamiento administrativo o disciplinario.
La infraccin delictiva (delito comn) est reconocida por nuestro derecho positivo. Con arreglo al art. 75, inc. 12, de la C.N., al Congreso de la
Nacin le corresponde dictar el Cdigo penal para toda la Nacin y las leyes
que lo complementan 5 . En ese cdigo y en esas leyes se debe encontrar la
materia propia de los delitos y sus penas 6 . A las provincias, que estuvieron
facultadas para sancionar cdigos penales locales hasta que el Congreso dict el general, les est vedado hacerlo ahora (C.N., 126). Esta prohibicin comprende, por un lado, la de castigar delitos, estn o no reprimidos por el Cdigo penal o las leyes que lo complementan; y por otro lado, la prohibicin de
alterar los delitos, las penas o las condiciones de punibilidad establecidas
por aqullos.
II. Derecho Penal
Contravencional
Frente a la infraccin delictiva, est como una especie de distinta calidad, por ser sustancialmente diferente, la infraccin contravencional o falta.
La mayora de nuestros autores niega que el delito y la falta tengan distinta
naturaleza jurdica, y slo admiten que entre ambos media una diferencia de
cantidad, determinada por la especie o la medida de la pena 7 .
La discrepancia excede, por cierto, los lmites de nuestro pas. La escuela toscana hizo residir la diferencia entre ambas infracciones en que el delito,
3
Entre otros, SOLER, I, p . 234; JIMNEZ DE ASA, III, N 1007; FONTN BALESTRA, 1,374.
Niega l a autonoma del derecho penal administrativo respecto de la aplicacin de las disposiciones generales del Cdigo penal a los delitos de las leyes especiales (C.R, 4), AFTALIN, Tratado de derecho penal especial, t. I, p s . 61 y s s .
39
40
PRINCIPIOS GENERALES
10
SOLER, I, 20, V. Claro que contra la diferencia no se debe argumentar con errores del
legislador (vase Levene, Introduccin al derecho contravencional,
Depalma, 1968, p . 39 y
sgts.).
10 b 8
' NUEZ, La cuestin de los delitos y contravenciones -su base constitucional-, Opsculos de
Derecho Penal y Criminologa n 6, p. 39 y sgte., Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1985.
ion* NUEZ, ob. cit., p. 24 y sgte.
41
12
NUEZ, II,
65.
416.
42
PRINCIPIOS GENERALES
disposiciones generales de polica, viola el deber de conducta positiva o negativa que le imponen esas normas, y al hacerlo no coopera con la accin administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos. La ley penal comn
tambin impone deberes, pero stos no tienden a obtener de los individuos
esa cooperacin con la accin administradora de la autoridad) mediante el
castigo de los contraventores a las disposiciones particulares que la imponen.
Esa diferencia del objeto de ataque contravencional y del delictivo, no
desaparece, como hemos visto, ni siquiera cuando se trata de los delitos contra la administracin pblica. Estos delitos, incluso el atentado y la resistencia contra la autoridad que se presentan como ataques a la actividad de la
autoridad, y el encubrimiento, que significa una interferencia perturbadora
para la actividad policial y la justicia, no encuentran su esencia en la desobediencia al deber administrativo, sino en la lesin del inters social que representa la incolumidad*de la administracin pblica 13 .
(La distinta calidad jurdica del delito y de la contravencin tiene consecuencias materiales y procesales. Las primeras se manifiestan particularmente
en lo que atae a la culpabilidad del autor, a la tentativa y a la pena.
A diferencia de lo que sucede respecto de la imputacin delictiva, en la
contravencin el dolo y la culpa no desempean ningn papel en lo que respecta a su gravedad, y por regla para castigarla basta la segunda.
En la contravencin tampoco tiene funcin la tentativa; y en lo que atae
a la pena, a diferencia de lo que sucede respecto del delito, est excluida la
reclusin y muy restringida la prisin, y las penas contravencionales tpicas
son el arresto, la multa, el decomiso, la clausura y otras sanciones menores.
Una caracterstica muy marcada del derecho contravencional econmico
y fiscal, frente al derecho penal comn, que no la admite, es el traslado de la
responsabilidad civil por la pena de multa, del autor material a sus herederos o al ente ideal de que forma parte aqul, como director o administrador 14 .
Desde el punto de vista procesal, representando la sancin administrativa el medio para asegurar el cumplimiento de los deberes de los administrados, la autoridad administrativa est dotada del poder jurisdiccional necesario para hacer efectivo, mediante un juicio administrativo, el poder sancionador inherente a las atribuciones que le corresponden, sin perjuicio de que el
presunto infractor, en defensa de su libertad o propiedad, goce del derecho
13
La ingenua crtica de HIPPKL, Deutsches Strqfrecht, 1930, vol. II, p . 113, que segua
a n t e s GAVIER, El derecho penal administrativo,
1946, p . 25, fundada en la existencia de delitos
contra la administracin pblica y en que los intereses de la administracin estatal tambin
son intereses o bienes jurdicos, no advierte, a pesar de fundarse en dos hechos exactos, que
la distincin criticada no desconoce esto, sino que, u n a vez, encuentra que el titular del bien
lesionado n o es la administracin pblica, y otra s.
14
Para la C.S. de la Nacin se trata de un caso de transmisin de la p e n a por herencia
y de u n caso de u n a p e n a impersonal.
43
de recurrir ante su juez natural (C.N., 18)15. Ese doble orden jurisdiccional,
es una prueba ms de que, constitucionalmente, la contravencin no implica
la violacin de un inters cuyo conflicto, excluyendo la jurisdiccin administrativa, nicamente admita la intervencin de los tribunales de justicia.}
III. Derecho Penal Disciplinario16
En tanto que lo protegido por el derecho penal comn son los intereses
particulares o sociales de los habitantes y lo protegido por el derecho penal
contravencional es la actividad administrativa estatal, el mbito del derecho
penal disciplinario es ms reducido, pues no corresponde ni a la relacin
amplsima del Estado con las personas en general, ni a la relacin del Estado
con las personas vinculadas a los particulares actos de administracin, sino
a la ms restringida relacin del Estado con las personas sometidas a un
orden de sujecin pblico. El derecho penal disciplinario pblico es el poder
represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden
jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de carcter pblico, cualquiera que sea su causa. Las infraciones disciplinarias son transgresiones a uno de esos rdenes, por actos de negligencia, infidelidad, desobediencia, indecoro o inmoralidad, y su castigo tiene por finalidad mantener la disciplina.
Las penas disciplinarias, como amenaza y aplicacin, representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como la
advertencia, el llamado de atencin, el apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o el arresto de corta duracin. Salvo si como
sucede con los dos ltimos, esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad
u otros derechos constitucionales del sujeto pasivo, no requieren ni la determinacin especfica de las infracciones, ni la determinacin especfica de la
sancin correspondiente a cada infraccin. Basta que la constitucin, la ley o
el reglamento, establezcan los lmites del poder disciplinario concedido a
cada rgano y determinen genricamente las sanciones aplicables. Frente a la
gran magnitud de una sancin privativa de la libertad impuesta por conversin de la multa, la Corte Suprema ha exigido "la ms estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de la libertad de defensa enjuicio" 17 .
15
44
PRINCIPIOS GENERALES
Titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado, aunque las pertinentes instituciones gocen de autarqua, y los cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los
colegios profesionales y los sindicatos investidos del gobierno de la matrcula
o de la afiliacin.
El derecho penal militar no es ms que un sector del derecho penal disciplinario. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo nacional para
establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas
(C.N., 75, inc. 27), y sus sanciones encuentran fundamento en la suprema
necesidad del orden y de la disciplina militar. Empero, el Cdigo penal militar, excediendo su mbito propio, comprende materia comn. Esta invasin,
que de por s representa un serio desorden y se agrava si, adems, se crea una
indebida jurisdiccin militar que compromete la clusula garantista que representa el art. 108 de la C.N.17bis, es la que da pie a la idea de que el derecho
militar no es un mero derecho disciplinario 18 .
i7bs NUEZ, Competencia ordinaria o militar?, Doctrina Penal, 1984, p. 501 y sgtes.
18
As piensan FONTN BALESTRA, I, ps. 69 y ss., y CAVALLERO, Notas sobre el delito militar
("La Ley", 12-IX-975). Pero, decir que el derecho penal militar no es un derecho penal disciplin a r i o p o r la extrema severidad de las sanciones que impone, no es, en verdad, centrar la
cuestin en s u debido punto, sino en todo caso, poner en cuestin que hechos que merecen tan
graves consecuencias, pueden integrar un orden penal disciplinario, u s u r p a n d o la materia
propia del derecho penal comn.
CAPTULO IV
ESCUELAS PENALES1
El desenvolvimiento de la legislacin penal se produjo en el sentido de la
evolucin desde la ley suelta sobre un asunto particular y, luego, de la sistematizacin por materia o materias correlacionadas, ocurrida a partir de
fines del siglo 18. Expresiones cumbres del movimiento de codificacin, con
influencia decisiva en la legislacin universal, comprendida la sudamericana,
son los cdigos francs de 1810, Toscano de 1853, Italiano de 1889, Bvaro
de 1813, Prusiano de 1851, Alemn de 1871 y Espaoles de 1848-50 y 1870.
A la par y antes de la era de la codificacin, como un impulso a su formacin y al consiguiente mejoramiento sustancial y formal del derecho penal, se
produjo la tarea de teorizacin o explicacin del derecho penal. Los excesos a
que haba llegado el rigorismo represivo del Estado absoluto, encontraron un
lmite y una reaccin merced a las ideas liberales de la Ilustracin. Esas ideas
no solo condujeron a la regulacin de la punibilidad con arreglo a bases polticas de garanta, sino que, al darle impulso a la doctrina de los delitos y de
las penas con el libro de BECCARIA, Dei delitti e dellepene, abrieron el camino
para que los autores posteriores expusieran el derecho penal sistemticamente,
de acuerdo a los distintos principios aceptados por cada corriente de opinin.
Esas corrientes de opinin, expositoras del derecho penal con arreglo a
un sistema estructurado segn determinados principios fundamentales, son
las llamadas escuelas penales. De estas, existieron algunas de valor fundamental, esencialmente en lo que atae a lo que constituye el objeto de la
ciencia del derecho penal. Nuestro desarrollo se limitar, dentro del numero1
NUEZ, I, 5 3 ; FONTN BALESTRA, I, p . 128; BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bogot, 1965, p . 10; JIMNEZ DE ASA, II, 29 y ss.; JESCHECK; La evolucin del concepto del delito
en Alemania desde BELING, comparada con la doctrina austraca ("Cuaderno de los Institutos", N 6 3 , Universidad Nac. de Crdoba, p . 29); id., Lehrbuch des Strafrechts
Allgemeiner
Teil, Berln, 1960, p s . 135 y s s .
46
PRINCIPIOS GENERALES
Toscana
Hubieron cinco ediciones de los Elementa. La 5 a , la ltima, aparecida en Pisa, edit a d a p o r los h e r m a n o s NISTRI, en 1833, fue traducida al italiano (Malta, 1847 y Milano, 1863).
Sobre CARMIGNANI, ver el prlogo de FILIPPO AMBROSOLI a los Elementi di diritto crimnale del
profesor GIOVANNI CARMIGNANI, Milano, 1863.
5
Cuya I a edicin, aparecida en 1859, al hacerse cargo CARRARA de la ctedra de Pisa, fue
el fruto de s u s lecciones sobre instituciones del derecho criminal, dictadas durante doce aos en
el Liceo de Luca, casa de enseanza de segundo orden. El Programa alcanz su total desenvolvimiento en la 6 a edicin de 1866, de la cual las posteriores, hasta la 1 I a , que es la ltima, slo son
reediciones. Existen traducciones al castellano (Depalma, Bs. As., y Editorial Temis, Bogot);
otras obras de CARRARA son los Opuscoli di diritto crimnale, 7 vols., en varias ediciones, cuyo
contenido son escritos, artculos y defensas de derecho y procedimiento penal;
\asRemisniscenze
di cattedra eforo, con que en 1883 CARRARA "cerr su glorioso apostolado cientfico" (Revista
pnale, vol. XXVII, p . 5), y los Lirteamenti di prattca legislativa pnale, 2 a ed., Turn, 1874 (2 a
ed., 1882), que ensean, mediante ejemplificaciones, cmo debe proceder el legislador penal.
Sobre CARRARA, vase el Apndice al Programa, Temis, Bogot: LAPLAZA, FRANCESCO CARRARA,
Depalma, Bs. As., 1958, y el prlogo de SOLER al Programa, Depalma, Bs. As.
ESCUELAS PENALES
47
La escuela toscana expone una doctrina pura del delito y de la pena 6 , que
si bien no se atiene sino como elemento de comparacin al derecho vigente en
los distintos pases, no por eso abandona el marco de la ms profunda confrontacin histrica. Esto, no obstante su fundamentacin filosfica
jusnaturalista y su mtodo deductivo, dota al sistema de un equilibrio admirable que le proporciona su gran contenido vital7.
La escuela toscana llev la ciencia del derecho penal a una doctrina matemtica, que haciendo del delito como ente jurdico su principio bsico, se
funda en criterios relativos a la esencia del delito y de la pena y en criterios
mensuradores de ambos.
De ese principio surge el primer postulado de la escuela: si el delito es un
ente jurdico, cuya esencia reside en la contradiccin del hecho con la ley
civil, ningn hecho puede elevarse a la categora de delito si no ataca el Derecho. De este primer postulado surge el segundo: la medida de la cantidad
delictiva de un hecho debe deducirse de la importancia de los derechos lesionados.
Ahora bien, para que u hecho choque con la ley, es preciso que posea
determinadas/uerzas o potencias fsicas y morales. La consideracin de estasfuerzas desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su
resultado (objetivamente), seala las condiciones indispensables para que
un hecho pueda imputarse como delito {teora de la imputacin criminal).
Ellas son 8 :
a) La fuerza Jsica subjetiva, que constituye el acto externo, sin el cual
no puede haber delito: cogitationes poenam nemo patitur;
b) La fuerza moral subjetiva, que constituye la moralidad del acto o
culpabilidad del autor: nullum crimen sine culpa;
c) Lafuerzafsica objetiva, que constituye la lesin jurdica causada por
el hecho: nullum crimen sine injuria, y, finalmente
d) La fuerza moral objetiva, que representa la intimidacin y el mal
ejemplo que el delito produce en los terceros. Es la razn poltica que autoriza el castigo de un hecho como delito.
La pena tampoco puede ser una creacin arbitraria del legislador, sino
que, para ser justa, tambin debe ser el resultado de fuerzas homogneas a
las que determinan la teora del delito9.
6
627 y ss.
48
PRINCIPIOS GENERALES
ESCUELAS PENALES
49
CESARE LOMBROSO (1835-1909), con su concepcin antropolgico-criminal, fundada en el estudio orgnico y sicolgico del delincuente, sostuvo la
existencia del delincuente nato 1 2 .
"El delincuente es conforme a esta concepcin, u n a especial variedad, u n
genuino tipo antropolgico del hombre, u n a peculiar species generis
humani.
Esta ndole especfica reconocible exterior y corporalmente (por determinadas desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y en otras p a r t e s del
cuerpo), hace de su portador, con necesidad natural e indeclinable, u n delincuente, pero slo la sociedad le suministra las condiciones necesarias p a r a
cometer delito" 13 .
k
A su vez, ENRICO 'FERRI 14 , empeado en estudiar la gnesis natural del
delito en el delincuente y en s u ambiente, indic que el delito tena como
causas factores individuales (orgnicos y squicos), factores fsicos (ambiente
telrico) y factores sociales (ambiente social), los cuales, influyendo de m a n e ra distinta en cada caso, en cada individuo, determinan la clasificacin de los
delincuentes (natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales). E s t a clasificacin deba constituir la piedra angular en el nuevo edificio cientfico de la
justicia criminal 1 5 .
La tesis de LOMBROSO y FERRI, completada p o r la de RAFFAELE GARFALO
sobre la "temibilidad del delincuente" 16 le permitieron a la escuela positiva
presentar como nuevo objeto de la ciencia criminal, n o al "delito" como ente
jurdico, sino al "delincuente" como p e r s o n a que con el delito cometido se
revelaba socialmente peligrosa 17 .
E n sntesis, la escuela positiva, fund la responsabilidad criminal sobre
las siguientes bases:
a) al libre albedro lo sustituy p o r el determinismo de las acciones hum a n a s debido a factores individuales, fsicos y sociales;
b) consecuentemente, a la responsabilidad moral (culpabilidad individual) la sustituy p o r la responsabilidad social o legal de los individuos p o r
el solo hecho de vivir en sociedad, fundada en la necesidad de la defensa de la
sociedad como organismo, y
12
Principa cit., p . 4 3 .
La criminologa,
Madrid, 1922 la I a edicin italiana es de 1855). Antes, en Un
criterio positivo della penalit, (1880). haba formulado su tesis.
16
17
FERRI, Principa,
p. 45.
50
PRINCIPIOS GENERALES
c) como fundamento, no de la pena, sino de la sancin, sustituy el criterio objetivo de la entidad del delito, por el subjetivo de la peligrosidad de los
delincuentes, debidamente clasificados en especies o tipos 1 8 .
Las m a s p u r a s expresiones legislativas de esta escuela, como fueron el
Proyecto italiano de 1921, obra de FERRI y, en medida secundaria, de otros
positivistas, y el Proyecto argentino de COLL-GMEZ (1936), constituyeron palpables demostraciones de lo exagerado que resultaba la esperanza de que
legislativamente el derecho penal, perteneciente al m u n d o de las n o r m a s o
del deber ser, que exige u n mtodo abstracto de interpretacin de s u s reglas,
fuera reemplazado por u n a ciencia natural del ser, sometida al m t o d o de
observacin experimental. Fracaso que, sin embargo, no significa negar los
aportes de la antropologa y la sociologa criminales p a r a el derecho penal 1 9 .
E s t a corriente, que tuvo enorme influjo formativo en tierras de Iberoamrica y que fuera propiciada en s u s comienzos por JIMNEZ DE ASA 20 , logr
gran arraigo literario en las universidades de Buenos Aires y La Plata. Los
proyectos sobre estado peligroso de 1924, 1926 y 1928 fueron manifestaciones de ese positivismo avanzado. Si bien el saber de JULIO HERRERA y el b u e n
criterio de RODOLFO MORENO y OCTAVIO GONZLEZ ROURA, evitaron que el Cdigo
de 1922 padeciera s u s excesos, la labor terica, que no goz de la m i s m a
suerte, se entreg a u n a tarea crtica, carente de valor sistemtico y de trascendencia prctica. Fue SEBASTIN SOLER, entonces profesor en Crdoba, quien
refut a la escuela positiva de la m a n e r a m s terminante 2 1 .
Al c r u d o positivismo de J O S INGENIEROS22, JUAN P RAMOS y EUSEBIO GMEZ,
sigui el neopositivismo de PECO y LA PLAZA23, reflejado en el Proyecto del
p r i m e r o de 1 9 4 1 . Esta orientacin conciliadora, no desconoce el carcter
jurdico del derecho penal, p e r o doctrinaria y legislativamente pone s u tnica
en los aportes de la criminologa.
18
ESCUELAS PENALES
III. Tercera
51
Escuela
Dogmtica
1. La obra de FEUERBACH
PAUL ANSELM v. FEUERBACH (1775-1833), considerado el "fundador de la
moderna ciencia del derecho punitivo" y orientado por la filosofa kantiana,
oper 24 u n a transformacin fundamental respecto de la ciencia y de la legislacin criminal, echando las bases del mtodo dogmtico p a r a el estudio del
derecho penal vigente, al aportar la idea de s u sistematizacin mediante definiciones rgidas.
"Un cdigo -segn FEUERBACH- no slo tiene que referir a todas las m a t e rias que corresponden a s u mbito, sino que tambin tiene que o r d e n a r l a s
mediante conceptos determinados y exhaustivos y reglas generales". S u idea
es, consecuentemente, la sujecin del juez a la ley (nullum crimen sine lege),
pero en contra del pensamiento dominante de la Ilustracin, exige libertad
para interpretarla en forma cientfica. Slo as consider posible u n a tcnica
legislativa que trabajara con conceptos y no con casustica 2 5 .
24
Con s u s obras Revisin der Grundstze und Begriff des positiven peinlichen
Rechts
("Revisin de los fundamentos y concepto del derecho penal positivo") [ 1799-1800[; Lehrbuch
des gemsinen in Deutschland
gultigen peinlichenRechts
("Tratado de derecho penal comn
vigente en Alemania"), cuya l a e d . aparecien 1801, y la Kritik des Kleinschrodachen
Entwurfes
zum Bayeschen Str. G. B. ("Crtica al proyecto de Kleinschrot de u n cdigo penal de Baviera"
[1804]).
25
Sobre FEUERBACH, ver HIPPEL, Deutsches Strafrechts,
I, Berln, 1925, p s . 92 y ss.;
MEZGER, T r a t a d o , I, 5 5 .
52
PRINCIPIOS GENERALES
ESCUELAS PENALES
53
sometidos al predominio jurdico germano (Austria y Suiza) y en Italia, tambin ha penetrado en Sudamrica y en nuestro pas, generando las mejores
exposiciones del derecho penal. Pero, as como la utilizacin razonable de las
aportaciones de la dogmtica alemana, fueron beneficiosas porque proporcionaron cultura jurdica, su uso excesivo y hasta exclusivo, puede traer muy
malas consecuencias para la autenticidad de nuestra dogmtica.
4. Los precursores de la teora jurdica del delito
La teora jurdica del delito tiene sus precursores, cuya labor posibilit la
evolucin hacia el dogmatismo, de la teora del delito que se limitaba a distinguir la imputacin objetiva {imputatio Jacti) de la imputacin subjetiva
(imputatio iuris).
Sin atenernos a un orden cronolgico, podemos decir que, en sntesis, la
determinacin inicial de los elementos del delito se produjo en la siguiente
forma:
BERNER individualiz el concepto de la accin como elemento fundamental del delito, del cual los dems slo son predicados. BINDING puso la base
para el desarrollo de la antijuridicidad: el delito no viola la ley penal, que slo
establece la pena, sino los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurdico (teora de las normas). BELING seal la caracterstica de la tipicidad del
delito y desenvolvi la teora del tipo delictivo como punto de referencia de la
antijuridicidad y culpabilidad penal. Antes, ADOLFO MERKEL haba definido la
culpabilidad en su forma dolosa y culposa, ubicndola bajo el concepto general de determinacin de la voluntad contraria al deber26.
5. Las etapas del dogmatismo
Esos elementos o caractersticas jurdicas del delito han tenido distinto
tratamiento estructural y sistemtico en las tres etapas del dogmatismo jurdico-penal, a saber: el positivismo jurdico o cientfico, la direccin normativa o ideolgica y el finalismo.
6. Positivismo jurdico o cientfico
El Positivismo jurdico o cientfico se atiene a la interpretacin del derecho positivo, considerado como un sistema dotado de plenitud y excluyente
tanto de la complementacin filosfica como de la sicolgica o sociolgica.
Esta direccin dogmtica toma como elementos fundamental del delito
la accin en sentido natural (comportamiento corporal voluntario). Al tipo
lo concibe como pura descripcin de los caracteres objetivos del hecho
delictivo, separado de su antijuridicidad, concebida objetivamente, y de la
26
Sobre cmo ia mentalidad alemana puede complicar todo esto, vase BACIGALUPO,
Sobre la teora de las normas y la dogmtica penal ("El Derecho", 15 de febrero de 1975).
54
PRINCIPIOS GENERALES
ESCUELAS PENALES
55
derecho penal,
de
56
PRINCIPIOS GENERALES
culpabilidad del autor sino, tambin y en primer lugar, al tipo delictivo, que
no es otra cosa que un tipo de accin receptado por el derecho penal. El tipo
delictivo ya no es considerado como el injusto tpico, es decir, como un caso
de antijuridicidad tipificada, porque, a diferencia de lo que sucede en la corriente teleolgica, no se lo mira como portador de la antijuridicidad, sino
que independientemente de ella, volviendo en alguna medida a BELING, se
considera que su funcin es la de describir objetivamente la materia de la
prohibicin (la conducta prohibida) aunque en atencin a su funcin
seleccionadora de las conductas jurdicas relevantes para el derecho penal, el
finalismo tambin le atribuye al tipo una funcin valorativa28.
La funcin esencial que el finalismo de WELZEL le asigna a la accin concebida finalsticamente, repercute igualmente en la antijuridicidad: la
antijuridicidad material de la accin ya no se asienta slo en su perjudicialidad
social, sino, tambin, en la voluntad de actuar del agente. As, la materia de la
antijuricidad depende a la vez que del disvalor del resultado (la lesin del
bien jurdico), del disvalor del acto como tal. Se habla, entonces, de un concepto personal de lo injusto29, que traduce una forma de conducta "socialmente inadecuada", por constituir una grave infraccin de la vida social en el
respectivo momento histrico 30 .
La teora finalista repercute igualmente en la estructura de la culpabilidad. El dolo, que para las teoras sicolgica y normativa -salvo, para sta, el
caso de los elementos subjetivos del tipo penal- slo haca parte de la culpabilidad, es dividido ahora y diferenciado de la conciencia de la antijuridicidad:
la voluntad de accin integra, como dolo, la accin, en tanto que la conciencia
de la antijuridicidad constituye el objeto del reproche de culpabilidad. Como
consecuencia de la separacin del dolo y de la conciencia de la antijuridicidad,
se transform, tambin, la teora del error: la distincin entre error sobre el
tipo, que excluye el dolo, y la teora del error sobre la prohibicin del hecho,
que excluye la conciencia de la antijuridicidad y que funciona segn el criterio de su evitabilidad o inevitabilidad. nicamente en el segundo caso desaparece el reproche de culpabilidad.
No menos importante fue el sentido que el finalismo le asign a la participacin: la tesis de que la participacin era accesoria del delito principal y
no de la culpa de su autor, fue sustituida por la de que sin el dolo de ste no
puede existir participacin, porque, en tal caso, desaparece el tipo del hecho
principal 31 .
28
29
Strqfrecht,
8 a ed. cit., 1 1 ,
WELZEL, El nuevo sistema cit., p. 53; Das deutsche Strqfrecht cit., 141, 3; MAURACH,
ob. cit., p . 3 4 8 .
31
JESCHECK, Lehrbuch des Strfrechts cit., p . 149; WELZEL, El nuevo sistema cit., caps.
V y VIII.
Captulo V
EL MBITO DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL
La teora de la imputacin jurdico-delictiva (o, segn la opinin general,
la teora jurdica del delito), debe edificarse cindose a distinciones claras.
Por un lado, el derecho (el deber ser) tiene por objeto el mundo real (el ser),
pero ste y aqul no son la misma cosa. La diferencia no se limita a la separacin de sus respectivas naturalezas, sino a su funcionamiento y a los medios
de que respectivamente se valen. Por su naturaleza normativa, el derecho
funciona valindose de los principios y preceptos que estructuran las normas
jurdicas, sin recurrir a los aportes de otra ndole, como son, por ej., los de la
sicologa y sociologa o los de las ciencias culturales en general.
Por otro lado, una cosa es la ciencia jurdica, cuyo fin es la bsqueda de
reglas jurdicas justas, no condicionadas por las decisiones de un legislador
particular, y otra la ciencia de un derecho dado, vigente en un lugar y tiempo
determinados, estructurado segn los principios y reglas establecidos por un
legislador particular con arreglo a una determinada concepcin histrica y
cultural.
Por ltimo, algo distinto de la objetiva inteligencia del derecho positivo,
son los puntos de vista doctrinarios elaborados por los eruditos sobre la base
de sus propias filosofas y aspiraciones. El derecho positivo no es una materia fluctuante, compatible con la interpretacin libre y creadora, sino un sistema normativo con su propio contenido. Lo perfectible doctrinaria y
jurisprudencialmente, no es ese contenido, sino su interpretacin. Muchas
veces, la tarea del juez y la del intrprete demanda el sacrificio de las propias
ideas y aspiraciones a las del legislador.
La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho vigente. Todas
las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley; non ex
regula jus sumatur se dexjure quo dest regulaJiat (Paulo, fr. I, Dig., 1.17).
Para el mtodo dogmtico es un dogma el principio de la plenitud del
orden jurdico estatuido. Esta afirmacin no importa negar que el derecho
vigente, no la dogmtica, tenga por objeto el mundo real, pues su punto de
referencia son las conductas de los hombres. Pero s importa sostener que la
58
PRINCIPIOS GENERALES
sistematizacin dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no a la que resulte de las evoluciones escolsticas, porque stas muestren un orden penal ms justo que el legislado, que deje ver los defectos e
injusticias de ste.
No puede caber duda que una ley represiva que funcionara con arreglo a
la "clusula de conciencia"1, resultara un ideal no alcanzado por un Cdigo
penal que, como el nuestro, mediante la restriccin de la ignorancia y error
exculpatorios a los que recaen sobre los hechos, ha excluido el examen probatorio o desaprobatorio de los miembros de la comunidad respecto del valor tico y de la justicia y oportunidad del precepto represivo en s mismo.
Pero no por esto, el orden establecido por el Cdigo Penal dejara de representar el derecho vigente y de ser la ley aplicable por los jueces para decidir
sobre la suerte de los imputados 2 .
Segunda Parte
TEORA DE LA LEY PENAL
I. LA LEY PENAL
Captulo I
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL
Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD1
I. Concepto de fuente del Derecho Penal
El concepto de fuente del derecho penal tiene distintas acepciones. En
primer lugar, es posible hablar de fuente sustancial y de fuente formal del
derecho penal. La fuente en sentido sustancial se refiere al origen de los preceptos represivos. Estos, en lo que atae al derecho penal comn, tienen su
origen legtimo en las lesiones o posibles agresiones a intereses socialmente
valiosos, en tanto que las penalidades contravencionales y las disciplinarias
la tienen, respectivamente, en la proteccin del orden de la actividad administrativa y en la proteccin del orden disciplinario estatal.
'Al concepto de fuente del derecho penal en sentido formal se le atribuye
comnmente un doble significado: por un lado, el de fuente de manifestacin
o de conocimiento del derecho penal; y por otro, el de fuente de produccin
del derecho penal1. En nuestro derecho positivo, la primera est representada
por la ley penal, y la segunda por el Poder Legislativo.
El derecho escrito y el derecho consuetudinario pueden ser las fuentes
de manifestacin de un ordenamiento jurdico, pero despus de la instauracin del Estado de derecho y del establecimiento de las garantas constitucionales, slo el primero fue reconocido como fuente legtima del derecho penal.
Con arreglo a nuestro derecho positivo, la ley, como norma escrita y general, sancionada y promulgada como tal, es la nica fuente del derecho penal. La costumbre, lajurisprudencia y la doctrina no pueden constituir, ampliar o restringir la ley penal. La Constitucin Nacional reconoce comofuente
de produccin de la ley, a los poderes legislativo y ejecutivo en labor conjunta.
El Poder Legislativo tiene la facultad de sancionar la ley y el Ejecutivo el de
promulgarla.
1
13.
NUEZ, I, 9 5 y 121; JIMNEZ DE ASA, II, 205 y 2 8 5 ; FONTN BALESTRA, I, 11; SOLER, I,
62
En el rgimen federal de la Constitucin Nacional, son rganos legislativos en sus respectivas esferas de accin, el Congreso Nacional1 bis, las legislaturas provinciales y los consejos municipales, y a su vez, las facultades ejecutivas corresponden, respectivamente, al Presidente de la Nacin, a los gobernadores de las provincias y a los intendentes municipales.
La muy frecuente sustitucin por obra de la fuerza, del rgimen constitucional por un rgimen de facto, ha trado como consecuencia que, con el
reconocimiento de los tribunales de justicia, al Poder Ejecutivo Nacional se le
reconozcan las facultades de sancionar y promulgar las leyes de carcter
nacional y la de autorizar la sancin y promulgacin de las leyes locales por
los interventores provinciales. Negada al P E. en el rgimen de facto de 1943,
la facultad de dictar leyes penales 2 , la facultad le fue reconocida durante el
rgimen constitucional peronista 3 , el de facto de 1955 4 y los ulteriores 5 .
La diferencia que media entre la fuente constitucional de produccin del
derecho penal y la fuente defacto no reside slo en la diferencia de los rganos que gozan de la facultad legislativa, sino, tambin, en los procedimientos
para la sancin de la ley. El procedimiento constitucional para la formacin y
sancin de las leyes permite su discusin pblica por Poderes distintos y por
personas representativas de distintos sectores del pueblo, en tanto que el
sistema propio del rgimen de facto, restringe la elaboracin de la ley al mbito privado de los cenculos de un mismo Poder.
II. La ley penal
La ley penal es obligatoria despus de los ocho das siguientes a su publicacin en la forma oficialmente dispuesta; esto es, por su publicacin en los
boletines oficiales respectivos, si la ley no designa otro trmite para su obligatoriedad 6 y no dispone otra forma distinta de publicacin.
La seguridad jurdica nsita en el principio constitucional de reserva exige que la publicacin se haga en forma escrita. La ley penal publicada rige por
el tiempo que ella determina o mientras no sea derogada expresa o implcitamente, total o parcialmente, por otra ley (C.C., 17).
1 bis
Cuyas facultades tienen lmites, porque no se trata slo, por ejemplo, de que el Congreso
de la Nacin no puede avanzar sobre materias reservadas a las provincias, sino, tambin, que as
como no puede el P. E. ejercer funciones judiciales, tampoco puede hacerlo el Congreso, al legislar,
como lo hizo en la ley 23.521. Vase NUEZ, Son limitadas las facultades del Congreso?, Doctrina
Penal 1987, p. 393 y sgtes. Esta ley (derogada por imperio de la ley 24.952 -B.O. del 17-IV-998-),
junto a la 23.492 que fij un plazo de 60 das para la extincin de las acciones penales por crmenes
cometidos en ocasin de la llamada guerra sucia, fueron consideradas incompatibles con el derecho
de justicia, por la Comisin Americana sobre Derechos Humanos, segn informe n 28/92.
2
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 169, p . 309; t. 178, p. 3 1 1 ; t. 204, p s . 345 y 3 5 9 .
3
C S . d e la Nacin, Fallos, t. 208, p . 562; t. 210, p . 2 8 1 ; ps. 1104 y 1833.
4
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 240, p s . 2 2 3 , 229 y 237.
5
La C.S. de la Nacin, 21-XII-940, El Derecho, t. 35, fallo 17.377, n o le pone lmites a
las facultades legislativas del gobierno defacto.
6
En el orden nacional, ver C.C., 2 (Ley 16.504); Ley 16.997 y Decreto del 2-V-893.
63
y la ley penal
6bls
64
54, p . 305);
11
de legalidad"
("La ley", t.
327.
65
que la pena cumpla su funcin de coaccionar squicamente a sus destinatarios, es preciso que el delito y la pena se hallen definidos por la ley escrita. El
principio carrariano de que el delito no es una accin, sino una infraccin a la
ley del Estado, proporcion, a su vez, el fundamento jurdico objetivo de la
garanta. Por otro lado, sta encuentra su razn poltica en la seguridad de
los gobernados frente a la accin de los gobernantes 13 .
1. Consecuencias del principio de la legalidad de la represin
De la garanta de la legalidad de la represin, propia de la forma republicana de gobierno (C. N., I o ), derivan, como consecuencias, la indelegabilidad
de la facultad legislativa penal, el principio de reserva penal con sus presupuestos (la tipicidad del hecho punible, la prohibicin de la aplicacin de la
ley penal por analoga y la irretroactividad de la ley penal) y la predeterminacin
legal de la pena aplicable.
2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal
La garanta de la legalidad implica en el rgimen republicano, que supone al divisin de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no puede
pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Poder Ejecutivo
ni al Judicial.
La facultad reglamentaria del P E. (C. N., 99, inc. 2 o ), no significa una
excepcin a esa indelegabilidad. Esa facultad reglamentaria no consiste en
otra cosa que en la autoridad que tiene el Ejecutivo para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley14. Pero la definicin de la
infraccin y la determinacin de la pertinente pena, no representan pormenores o detalles indispensables para la ejecucin de la ley penal, sino la esencia de ella. Resulta claro, por consiguiente, que el P E. so pretexto de su
facultad reglamentaria, no puede sustituir al Legislativo como titular de la
facultad represiva penal 15 .
El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no
extra o contra legem, pues de otra manera, a la vez que desconocera la
prelacin de la ley respecto de su reglamento ejecutivo, alterara el espritu de
aqulla, contrariando lo dispuesto por la C. N. en su art. 28.
Las llamadas leyes penales en blanco tampoco constituyen una excepcin a la regla de la indelegabilidad. Estas leyes, cuya denominacin fue puesta
13
El autoritarismo nacional-socialista alemn, despreciando esa seguridad en aras de
la seguridad del Poder, sustituy la frmula liberal "nullum crimen sine lege" por la de "no
hay crimen sin pena" (Ley del 28-VIII-935, modificatoria del 2 del Cdigo penal alemn
(JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berln, 1969, p.94).
14
C. S. de la Nacin, Faltos, t. 148, p. 430.
15
C. S. de la Nacin, 17-V-957, La Ley, t. 88, p.254.
66
en circulacin por KARL BINDING (BLANKETTSTRAFGESETZE [leyes penales, en blanco] u qffene Strqfgesetze [leyes penales abiertas]), son leyes que refieren una
pena determinada a un gnero de infracciones cuyos contenidos especficos
dependen de lo dispuesto por otras normas jurdicas. Son leyes cuyo tipo es
abierto, porque debe ser complementado, mediante la definicin de las especies que comprende, por otro acto legislativo o por otra instancia legislativa.
Estas leyes son propias de aquellas materias que, como las sanitarias, debido a su contenido fluctuante, requieren una regulacin flexible. El art. 206
del C E es una ley penal en blanco.
Las leyes de esta especie se mantienen en el marco de la legalidad represiva exigida por la divisin de los poderes, si su complemento est establecido por una ley en sentido constitucional, o por un reglamento del Poder Ejecutivo, que en la configuracin concreta de las particulares infracciones, no
exceda el marco de lo definido y alcanzado por la ley principal. Esto sucede,
por ejemplo, en los tipos legales de los arts. 143, inc. 4 o y 206 del Cdigo
penal, que se limitan a reprimir conductas genricamente determinadas,
quedando a cargo de la reglamentacin administrativa slo la individualizacin de las especies comprendidas en dicho gnero.
Por consiguiente, mientras los reglamentos ejecutivos se constrian a
operar intra legem, desenvolviendo las individualidades del gnero legalmente
determinado, no sern violatorios de la garanta de legalidad. Distinto es el
caso, que no era poco frecuente en nuestra desarreglada actividad legislativa,
de las disposiciones legales que, sin determinar genricamente la conducta
punible, se limitan a declarar punibles los actos u omisiones contrarios a los
reglamentos dictados en su consecuencia (Ley de Ferrocarriles Nacionales n
2873, arts. 91, 92, 93). Estas leyes eran inconstitucionales, porque remitan
la determinacin de lo punible a la instancia reglamentaria, incurriendo, as,
en una delegacin prohibida.
3. Principio de reserva penal y sus presupuestos
El principio de reserva penal, est nsito en la garanta de la legalidad de
la represin. Esta presupone que el mbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese
mbito est reservado como esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o
perjudiciales que sean los hechos cometidos.
El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia, las
siguientes:
a) La determinacin legal de los hechos punibles;
b) La determinacin legal de las penas correspondientes;
c) La prohibicin de la analoga;
d) La irretroactividad de la ley penal.
67
16
68
i8 bis Tratndose de una analoga legal y siempre que exista la misma razn para castigar o no,
la aplicacin analgica de la ley requiere que est presente la base ineludible del principio, es decir,
que medien hechos, casos o situaciones en s mismos semejantes. En el caso resuelto por la Cmara
de Acusacin de Crdoba el 29/XII/978 {SemanarioJurdico del 17/IV/979), en el que estaba de por
medio la aplicacin analgica de la excusa absolutoria del art. 132 C.P., no exista esa base, porque
la reconciliacin entre cnyuges no es semejante y, por tanto, equiparable, a la situacin a que alude
el art. 132. NUEZ, La excusa del art. 132 y la reconciliacin entre esposos, nota a fallo, Semanario cit.,
p. 88
69
perjudicar al imputado 18 ter, es admisible la aplicacin de la ley penal por analoga in bonam partem, vale decir, la que se hace para excluir o minorar la
pena o mejorar la situacin del interesado: as, para eximir de castigo a los
contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las
reglas del Cdigo penal sobre prescripcin y causas de inimputabilidad.
D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
istcr NUEZ, Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, p. 2 5 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1988; en esa lnea, CARLOS CREUS, Derecho Penal, Parte General, p. 6 1 , 4 a ed., Astrea,
Buenos Aires, 1996, porque la analoga in bonam partem no limita la libertad que resguarda la
garanta que representa el principio de legalidad, sino que la ampla. Admitida en este caso la
aplicacin analgica de la ley, desde el punto de vista de la jurisdiccin, constituye u n presupuesto
que se trate de una ley cuya aplicacin incumba al Tribunal. Cfr. NUEZ, Un presupuesto de la
aplicacin de la ley penal por analoga, nota a fallo, Semanario Jurdico n 6 3 , del 21/XI/78, p. 329.
Sobre el sentido garantista del Derecho penal, vase D E L A RA, El Derecho Penal como sistema de
garantas, Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa, Nueva Serie, n 1,1995,
p. 115, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
i8 quatcr obre [ o s tratados incorporados, vase D E LA RA, Cdigo Penal Argentino, Parte General, p. 5 1 , par. 9, 2 a edicin, Depalma, Buenos Aires, 1997. La C.N. admite, sin embargo, la denuncia de aquellos tratados, segn el procedimiento que establece el art. 75 inc. 22, 2 o prrafo, ltima
parte.
70
19
Captulo II
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
I. Resguardos frente a sus excesos1
Los abusos cometidos con anterioridad al siglo XVTII so pretexto de interpretacin de las leyes penales, llevaron al extremo de que la reaccin liberal prohijara la prohibicin de interpretar las leyes penales. As lo hicieron
BECCARIA, MONTESQUIEU y VOLTAIRE2. Las legislaciones no se mantuvieron ajenas
a este punto de vista. Segn el Proemio al Corpus Iuris Fridericiani (174951), se prohiba bajo graves penas el comentario sobre "el total Derecho particular o sobre parte de l". Las Observaciones sobre el Cdigo penal para el
reino de Baviera, en la Ordenanza del 19 de octubre de 1813, prohiban la
redaccin de otros comentarios y mandaban a los tribunales de justicia y a
los profesores de sus universidades atenerse exclusivamente al texto de la ley,
utilizando las Observaciones 3 . Nuestro pas no se mantuvo al margen de ese
criterio restrictivo. Por ejemplo, se atuvieron a l, el Reglamento Provisorio
de 1817 4 y el Reglamento Provisorio de la Provincia de Crdoba (30-1-821),
cuyo artculo 6 o dispona que toda sentencia en causas criminales para que
se reputase vlida, deba ser pronunciada por el texto expreso de la ley, siendo la infraccin de sta un crimen en el Magistrado, corregible con el pago de
costas, daos y perjuicios causados 5 .
Una prohibicin de esa especie, desconocedora del valor de la interpretacin sistemtica, que sobrepasa el significado literal y aislado de un texto legal,
no poda subsistir como criterio rector de la aplicacin de la ley penal. Por
consiguiente, al resguardo contra las arbitrariedades de los jueces ya no lo
constituy la veda de la interpretacin de la ley, sino la restriccin de ella a sus
verdaderos lmites, prohibiendo la aplicacin de la ley penal por analoga.
NUEZ, I, 198.
MEZGER, I, 143.
636.
de Justicia
de
72
II. Concepto
La interpretacin de la ley penal es una operacin compuesta, que exige
establecer el significado abstracto de la regla legal (inteleccin de la ley] y su
significado concreto frente al caso a resolver (aplicacin de la ley). La ley
penal no es un objeto carente de funcin, cuyo significado se agota con el
conocimiento abstracto de su texto, sino que su esencia radica en su finalidad normativa, la cual demanda su conocimiento funcional.
III. Sujetos que la realizan
La tarea de la interpretacin no slo est a cargo de los jueces (interpretacin judicial), sino que stos cuentan con la colaboracin esclarecedora de
la doctrina (interpretacin doctrinaria) y, tambin, con la del legislador (interpretacin legislativa).
A. INTERPRETACIN JUDICIAL
73
Esta interpretacin est a cargo de los autores. Aunque su objetivo tambin es, en definitiva, lograr la mejor actuacin de la ley penal, ella pone su
tnica en la inteleccin de la ley en s misma, para establecer el significado de
las normas abstractas, sin la necesaria limitacin de su aplicacin al caso
concreto, propia de la interpretacin judicial. Esta interpretacin no tiene
carcter obligatorio. La mayor o menor posibilidad de su aceptacin o rechazo, depende de la autoridad que le confiera la fundamentacin de sus resultados.
C. INTERPRETACIN LEGISLATIVA
Se dice que esta interpretacin es autntica p o r q u e deriva del mismo rgano que
dict la ley (FONTN BALESTRA, I, 2 2 8 ; JIMNEZ DE ASA, II, 359). La posibilidad de que el rgano
74
Sobre los desvos de n u e s t r o s tribunales respecto del valor de las ideas del legislador,
641.
Sobre las opiniones respecto de esta cuestin, JIMNEZ DE ASA, II, n 6 4 2 . En realidad,
las dicultades se deben a la poco clara determinacin de la ley interpretativa.
13
Contra esa corriente "decisionista", SOLER, Las palabras de la ley, Mxico.
INTERPRETACIN DE LA L E Y PENAL
75
i La ley, o, cqmo suele decirse, la voluntad de la ley, que constituye el objeto a interpretar; no es, empero, aquella voluntad. Sin perjuicio de que el pensamiento del legislador resulte til para explicar correctamente el significado
de la ley, existe siempre la posibilidad de que la voluntad de sta difiera de la
de aqul. La voluntad de la ley no es el producto exclusivo y limitado del
proceso mental del legislador. La ley puede ser ms o menos inteligente que el
legislador, porque, adems de que ste no tiene el dominio absoluto del lenguaje usado en la ley, lo que l pens y expres mediante la pertinente frmula gramatical, ai incorporarse al derecho vigente entra a formar parte de un
sistema gramatical y jurdico que, como tal, no representa partes aisladas y
desconectadas entre s, sino partes conexionadas y, de esta manera, susceptibles de expresar sistemticamente lo que el legislador no pudo o no quiso
tener en su mente. De tal modo, el proceso subjetivo de quien redact la
frmula legal, puede ser sobrepasado por el valor objetivo que adquiere esa
frmula por su relacin con el contexto total del derecho vigente.
La ley, por consiguiente su voluntad, no tiene otra fuente que el total
sistema del derecho vigente, que no es otra cosa que el complejo de la Constitucin y de leyes, reglamentos y decretos sancionados como derecho positivo. Admitir su complementacion, -mejora o rectificacin por la interpretacin
sicolgica (decisiones emocionales del juez)14 o por la interpretacin sociolgica (a travs de las normas culturales, morales, polticas, religiosas, etc.),
implica desconocer que la vigencia del derecho presupone la seleccin legislativa, en el mbito del proceso cultural o jurdico, de las normas que exclusiva y obligatoriamente deben regir la conducta del Gobierno y de los gobernados. Sustituir este principio fundamental para la seguridad jurdica, por
un decisionismo judicial libre, implica dejar sometida la regulacin socialjurdica al criterio judicial libre o a normas carentes de vigencia15.
Tratndose de la ley penal aparece con ms nitidez, si es posible, la autonoma de la ley, pues el principio de legalidad, con todas sus consecuencias
restrictivas respecto de lo que es punible, excluye cualquier ingerencia extraa modificatoria de la norma represiva.
V Mtodos de interpretacin
jurdica
Este mtodo busca la voluntad real del legislador y lo hace a travs de las
palabras de la ley, atendiendo a su sentido idiomtico, con arreglo a las cirH
Por ejemplo, la "corazonada", segn piensa HUTCHISON (ver SOLER, Interpretacin
de la
ley, Barcelona, p . 57).
15
Las ctedras de Introduccin a la ciencia del derecho podran sacar b u e n provecho de
la Interpretacin de la ley cit., de SEBASTIN SOLER y de Las palabras de la ley, tambin cit. del
mismo autor, p a r a comprender lo que es la ley, y lo que no es tal.
76
16
17
JESCHECK,
I, 8; id., I, 148.
110.
77
consideracin la jerarqua y vinculacin recproca de ellas, de sus instituciones y preceptos, as como la ubicacin de los dos ltimos en los ttulos y
captulos de aqullas. De este modo, este procedimiento lgico, a la vez que
puede rectificar el valor idiomtico de las frmulas legales18, puede ampliar o
restringir la finalidad legislativa sealada por la exgesis y la consideracin
histrica del precepto jurdico.
El mtodo sistemtico, que es un procedimiento lgico, se sirve en general de argumentos y de medios tcnicos. El "argumentum a simile" significa
que lo que es aplicable a un principio o concepto lo es a otro semejante. El
"argumentum a contrario" implica que dada la inexistencia de determinados
presupuestos, su existencia tampoco determina cierta consecuencia. El
"argumentum a maiores ad minus" deduce que un principio vlido para una
situacin y comprendido en un concepto general, tambin vale para otros
casos subordinados a ese concepto. El "argumentum ajortiori" significa que
un principio vlido para lo menos grave vale tambin para lo ms grave. El
"argumentum ad absurdum" deduce la incorreccin de una hiptesis determinada, del hecho de que si fuera correcta habra que admitir algo que no lo
sera desde cualquier punto de vista19. El recurso a estos argumentos es admisible en materia penal mientras no alteren el principio de legalidad.
El concurso aparente de leyes penales representa un medio tcnico de
interpretacin sistemtica de la ley penal, ya que su finalidad es esclarecer el
funcionamiento recproco de las figuras delictivas.
E. USO DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN
Ver JESCHECK,
107.
78
expresa por palabras ("toda interpretacin comienza con la palabra"). La historia, la finalidad y el sistema legal slo sirven en este caso para confrontar la
exactitud del resultado logrado idiomticamente. Pero no siempre sucede as,
y entonces, con arreglo a la dificultad de cada caso, slo ser posible comprender la ley a travs del sentido gramatical de las palabras, el nexo histrico del precepto, de sus fines y de su funcionamiento sistemtico, el cual integrado por los anteriores, representa, sin lugar a dudas, la etapa ms perfecta
en la escala de la interpretacin.
K LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIN PENAL
La interpretacin de la ley penal presenta ciertas caractersticas impuestas por las consecuencias del principio de legalidad.
La interpretacin no debe extender las secuelas represivas del delito ms
all del lmite del particular hecho punible y de la pena respectiva (poenali
sunt restringenda). En lo que atae al hecho punible, la interpretacin debe
tender a conservar en lo posible su significacin literal (interpretacin restrictiva), pero, el telos o el sistema legal, confirindole a la frmula que lo
expresa su verdadero sentido jurdico, puede ampliar o restringir esa
literalidad 20 . Dentro de este lmite es admisible la interpretacin extensiva de
la ley penal. Ella est prohibida cuando supera el lmite admitido por esa
inteleccin jurdica del hecho, porque viola el principio de legalidad21.
La literalidad histrica de la frmula definidora del hecho punible puede
ser superada sin mengua del principio de legalidad, por el enriquecimiento
idiomtico de sus conceptos de acuerdo con el progreso lingstico, cientfico, tcnico, econmico, etc. {interpretacin progresiva).
Existen opiniones discrepantes acerca de si el principio in dubiopro reo,
admitido en lo referente a la prueba de la responsabilidad penal, tambin
vale como criterio rector de la interpretacin de la ley penal 22 . La contestacin afirmativa encuentra sustento en la posibilidad innegable de que, as
como la valoracin de la prueba de la causa puede conducir a la incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretacin tampoco est libre de llevar a la misma situacin en lo que respecta a la voluntad de la ley. La
restriccin interpretativa por duda no slo opera para evitar la aplicacin
analgica de la ley penal o su extensin interpretativa ms all del marco real
del hecho, sino, tambin, en la situacin de incertidumbre del nimo sobre la
pena referible al.
20
A p e s a r de que la letra del art. 175, Inc. I o , slo se refiere al "propietario del suelo",
tambin c o m p r e n d e el coposeedor (C. C , art. 1557).
21
Ver NUEZ, I,
200.
22
Ver NUEZ, I,
205.
79
G. INTELECCIN Y SUBSUNCIN
Captulo III
territorial
NUEZ, I, 157. Por ej.: WELZEL, Derecho penal, I, piensa que son n o r m a s de carcter
nacional, en tanto que JESCHECK, 18, las considera de derecho internacional.
2
p.
372.
82
de hasta una distancia de 12 millas marinas a partir de las referidas lneas de base;
dentro de esa franja, el "pas ejerce soberana, con excepcin del llamado paso
inocente de navios extranjeros" 2 bs. La ley 23.968, reglamenta, adems, la zona
contigua argentina y la zona econmica exclusiva argentina que se extienden,
respectivamente, a 2 4 y 200 millas marinas, medidas a partir de las lneas de base
establecidas por el art. I o de la Ley 23.968. E n la primera zona, la Nacin Argentina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, previene y sanciona las infracciones
en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigracin; en la segunda, ejerce tambin derechos de soberana pero ms especficos y limitados.
3 o ) Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que comprende, el lecho y el subsuelo de las reas submarinas, que se extienden a todo lo
largo de la prolongacin natural del territorio hasta el borde exterior del margen
continental o hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas a partir de las
lneas de base establecidas en el art. I o de la Ley 23.968, en los casos en que el
borde exterior n o llegue a esa distancia.
4 o ) Por su espacio areo (Ley 23.968, art. 3 o , prrafo 2 o ). Pero la aplicacin
de la ley penal en este espacio est condicionada. E s a aplicacin corresponde
segn el Cdigo aeronutico (ley 17.285):
a) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada argentina (art. 199,
o
I );
b) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada extranjera (art. 200):
Si tales delitos infringen leyes de seguridad pblica, militares o fiscales;
O infringen leyes o reglamentos de circulacin area;
O comprometen la seguridad y el orden pblico, o afecten el inters del
E s t a d o o de las p e r s o n a s domiciliadas en l, o se hubiese realizado en la
Repblica el p r i m e r aterrizaje posterior al delito, si n o mediase pedido de
extradicin.
Los delitos cometidos en u n a aeronave pblica extranjera sobre territorio argentino o s u s aguas jurisdiccionales, estn regidos p o r la ley del pabelln y s e r n juzgados p o r s u s tribunales (C. aeronutico, 201).
No hacen parte del territorio nacional, como antes se pensaba, la sede de
las embajadas o legaciones de nuestro pas en el extranjero; y a la inversa, la
sede de esas representaciones diplomticas ante nuestro pas constituyen
territorio argentino.
Los lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin a los efectos de la
aplicacin de la ley penal del pas 3 , son los que encontrndose fuera del terri-
2 bis
-dirigi-
d o por DAVID BAIGN y EUGENIO R. ZAFFARONI. Ed. Hammurabi, Bs. As., 1977-, t. 1, p. 24. Sobre
el significado del "paso inocente", vase LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo Penal Argentino, T. I,
Parte General, p . 16, nota 11 al art. I o , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1996.
3
NUEZ, I, 168.
83
torio del Estado estn a m p a r a d o s por el pabelln nacional, mientras las reglas o convenciones internacionales no excluyan ese amparo. El concepto
comprende los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo
de guerra (C. de J. M., 111 y 112) y las sedes diplomticas argentinas en el
extranjero. En este caso, la jurisdiccin penal argentina respecto de los delitos
cometidos en esas sedes no se justifica porque ellas sean territorio argentino, sino
por la necesidad de resguardo de la funcin diplomtica y, particularmente, por
la independencia de dicha funcin frente a los Estados extranjeros 3 bis. Adems,
quedan comprendidas en el concepto:
a) Las naves y aeronaves pblicas argentinas
que se encuentren en
territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio del p o d e r pblico
(C. aeronutico, 37, I a disposicin);
b) Las naves privadas argentinas
mientras se encuentren en aguas o
atmsferas libres o neutras (Tratado de Montevideo, 8); o, si se encuentran
en el extranjero, nicamente respecto de los delitos que afectan slo la disciplina interna de la nave o aeronave, sin comprometer la tranquilidad u orden
pblicos del lugar (Tratado de Montevideo, 2 y 10);
c) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso
de delitos cometidos a b o r d o de ellas, si se hubiese lesionado u n inters
legtimo del estado Argentino o de p e r s o n a s domiciliadas en l o se hubiese
realizado en la Repblica el aterrizaje posterior al delito (C. aeronutico, 199,
2 o ). La simple pertenencia de la aeronave al Estado n o le atribuye carcter
pblico (C. aeronutico, 37, 2 a disposicin).
El delito se comete, a los efectos del art. I o del C E , en el territorio de la
Nacin o en los lugares sometidos a s u jurisdiccin, cuando la actividad o
inactividad del autor y s u resultado tpico de dao o de peligro o slo el
ltimo (delitos a distancia), o la actividad en s m i s m a peligrosa {delitos de
pura conducta y tentativa), se producen en u n o de esos mbitos {teora
mixta)4.
II. Principio real o de
defensa
84
(art. 5).
6
p. 20.
y notas al pie 25, 26 y 27. Cuando la impunidad de la
bigamia por segundo matrimonio contrado en el extranjero, se funda en que tal matrimonio
no produce efecto alguno en el pas por ser un matrimonio inexistente (C. C. C , en pleno, 21VM-959, J. A., 1960-11, p. 77), se olvida que, precisamente, como sucede con el documento
7
85
Por el contrario, no son efectos previstos por el art. I o , inc. I o , la reparacin civil de daos, ni las consecuencias administrativas que el delito cometido en el extranjero produce en el pas, pues no son efectos que atiendan a la
razn de la incriminacin del hecho, sino efectos del delito que atienden a
otras razones.
Tambin se funda en el principio real la aplicacin de nuestra ley penal a
los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de sus cargos (C. E, I o , inc. 2 o ). El inters
determinante de la proteccin es aqu la incolumidad de la funcin pblica.
No basta, por consiguiente, la calidad del autor, sino que es menester que l
acte en ejercicio de esa calidad, aunque no se trate de los llamados "delitos
peculiares a los funcionarios pblicos", como la usurpacin de autoridad, su abuso y otros que nicamente pueden ser cometidos por un funcionario pblico7 bis.
III. Principio personal
De acuerdo con el principio de la personalidad activa, la ley penal del
pas alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos en el extranjero. Se
fundamenta en el principio res publica interest habere bonos subditos
(BARTOLO).
pasiva
En razn de este principio, que tambin se denomina de proteccin individual9, la ley nacional se aplica a quien, aunque sea extranjero, en el extranjero lesiona bienes jurdicos de los nacionales del pas que ejerce su jurisdiccin represiva. Este principio no est reconocido entre nosotros.
falsificado, la represin en el pas del que pretende hacerlo valer, se funda en que, fraudulentamente, en perjuicio de los regmenes matrimonial, sucesorio o previsional, se le atribuye
validez a u n acto que n o lo puede tener. Los proyectos de 1960 y de 1973, siguiendo el error de
s u autor, no admiten el castigo de la bigamia por segundo matrimonio contrado en el extranjero.
7bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 22.
8
JESCHECK, 120.
86
V Principio universal
Elprincipio universal autoriza la aplicacin de la ley penal del Estado en
cualquier caso, cualquiera sea la nacionalidad del autor y el lugar de comisin del delito. Como regla general resultara impracticable, pues, en perjuicio de las soberanas extranjeras, implica la absorcin de la jurisdiccin represiva universal (sistema de la administracin de justicia
mundial).
Por regla, el derecho internacional admite este principio respecto de
bienes jurdicos cuya defensa en comn interesa a todos los Estados, por ej.,
la incolumidad de los signos monetarios, la trata de blancas, el comercio de
estupefacientes, el resguardo de los cables submarinos y la piratera. El principio universal tambin funciona, y de manera principal, en orden al derecho
penal internacional, vale decir, en el mbito de los delitos reprimidos por
normas represivas de carcter internacional, cuyas fuentes son los tratados,
las convenciones y los congresos 10 .
Nuestro derecho interno fundamenta en el principio universal, la aplicacin de nuestra ley penal a la piratera cometida en alta mar (Ley 48, art. 3 o ,
inc. I o ; C.PP de la Nacin, art. 33, inc. I o ) y a la rotura o deterioro de cables
submarinos fuera de las aguas jurisdiccionales del pas (Ley 2240; Convencin Internacional de Cables Submarinos, ratificada por las Leyes 1590 y
1906 y el Decreto del 2-IV-886)11.
VI.
Extradicinnhis
1. Objeto y regulacin
La extradicin no es una institucin de derecho de fondo, sino de derecho procesal. Su objeto es posibilitar mediante su entrega, el juicio y el castigo de las personas acusadas o condenadas que se encuentran en un pas
distinto del que las acusa o las ha condenado. La extradicin se funda en la
preservacin de las soberanas en juego y en el auxilio internacional a ese
efecto.
Los principios relativos a la extradicin regulan la solicitud del delincuente a otro Estado {extradicin activa)12 o su entrega a ste (extradicin
pasiva)13; empero, a los efectos de la aplicacin del Cdigo Penal Argentino,
slo interesa la extradicin activa(14>. Esas regulaciones tienen sus fuentes en
los tratados internacionales, en las leyes internas de cada pas y en los usos
internacionales.
10
Sobre los distintos conceptos de derecho penal internacional, SOLER, I, 166; FIERRO, La
Ley penal y El derecho internacional,
Depalma, 1977.
11
NUEZ, I,
llbls
12
13
14
179.
87
E n n u e s t r o pas esas fuentes son, en primer lugar, p o r s u carcter especial, los tratados 15 y, en segundo lugar, la Ley 24.767 (B.O. 16-I-997) 1 5 bs. Si
existe u n tratado entre el Estado requirente y la Repblica Argentina, las normas
del tratado rigen el trmite de la extradicin (art. 2 , Ley 24.767). E n ausencia de
tratado, la extradicin estar subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad (art. 3 , Ley 24.767).
La Ley 24.767, en lo que atae a la extradicin pasiva, contempla tres situaciones:
1) Si n o existe aplicable al caso u n tratado que obligue a la extradicin de
nacionales y el requerido para la realizacin de u n proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado por los Tribunales Argentinos. La calidad de
nacional argentino deber haber existido al momento de la comisin del hecho, y
deber subsistir al momento de la opcin (art. 12) 1 6 .
2) Si hay tratado sus reglas privan sobre la opcin. Sin embargo, an cuando
u n tribunal hubiere declarado procedente la extradicin por la existencia de u n
tratado aplicable al caso (art. 12, prrafo 4 o ) , el Poder Ejecutivo resolver la
denegatoria de la extradicin 16 bis si las circunstancias en ese momento hacen aplicable la denegatoria (art. 36) porque: a) n o existe ofrecimiento de reciprocidad
(art. 3); b) existen especiales razones de soberana nacional, seguridad u orden
pblicos u otros intereses esenciales para la Argentina, que tornan inconvenientes el acogimiento del pedido (art. 10) y, c) haga lugar a la opcin del nacional, en
el caso previsto por el ltimo prrafo del artculo 12.
3) Exista o n o tratado, cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina
(art. 5, 2 o prrafo), el Poder Ejecutivo podr darle curso: a) si el delito por el que
se requiere la extradicin integra una conducta punible significativa ms grave,
que fuese de la competencia del Estado requirente y ajena a la jurisdiccin argentina (art. 2 3 , inciso a); b) cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Repblica Argentina para conseguir las pruebas del
delito (art. 2 3 , inciso b).
15
Menciona esos tratados, FONTN BALESTRA, I, 2 7 1 . Por regular las relaciones con Uruguay, Bolivia y Paraguay, pases limtrofes, tienen importancia particular, los Tratados de Montevideo d e 1889 y 1 9 3 3 (ver FONTN BALESTRA, I, 271 y ss.).
15 bis v a s e l a nueva ley de extradicin y cooperacin en material penal, de ANDRS JOS D ' ALESSIO,
GUSTAVO ADOLFO DE PAOLI y ADOLFO LUIS TAMINI, redactores del proyecto que presentaran los
Diputados ANTONIO M. HERNNDEZ y ELSA KELLY, L.L. 1997-C-1175 y sgtes. Tambin, FIERRO, ob.
cit., 2 a ed., Tea, Buenos Aires, 1997; HORACIO DANIEL PIOMBO, Tratado de la extradicin (internacional e interna), Vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1997.
16
Es el criterio dominante, pero no sin significativas excepciones (JIMNEZ DE ASA, II,
os
N . 8 2 9 y 830). La extradicin del nacional es aceptada en tratados suscriptos p o r la Argentina y en el de Montevideo, 20, textos de 1933 y 1940 (ver JIMNEZ DE ASA, II, 853).
bis i p o c i e r Ejecutivo Nacional, conforme lo autorizado por el art. 10 de la ley, deleg las
facultades de los arts. 2 2 y 36 en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, por decreto n
1052/98 (B.O. 16/IX/998). U n a crtica sobre las facultades del P. E. establecidas por la ley, reputadas por algunos excesivas y hasta inconstitucionales, en FIERRO, ob. cit., 2'1 edicin, p. 794; PIOMBO,
ob. cit., p. 548 y ss y p. 552 y ss.
88
I6,cr
89
fo).
5) Relativas a la forma y requisitos. La solicitud de extradicin de u n imputado o de u n condenado debe llenar ciertas formas y requisitos (art. 13): a) una
descripcin clara del hecho delictivo, fecha, lugar y circunstancias del mismo e
identificacin de la vctima; b) su tipificacin legal; c) la competencia del Estado
requirente y que la accin penal no est extinguida; d) testimonio o fotocopia
autenticada de la resolucin que dispuso la detencin y de la que orden la extradicin; e) las normas penales y procesales aplicables y, f) los datos de identificacin del reclamado y su domicilio o paradero.
En caso de extradicin de un condenado se agregan algunas exigencias (art.
14): a) testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial de condena; b)
que la sentencia no se dict en rebelda y est firme. Si se dict en rebelda, deben
darse las seguridades del art. 1 1 , inciso d; c) el cmputo de la pena que resta
cumplirse y, d) razones de que la pena no se encuentra extinguida.
VIL Aplicacin
de la ley
extranjera
17
Captulo IV
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL18
El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige
para el futuro (C. C , 3 o ). Respecto de la ley penal, este principio, siempre que
sea en beneficio del imputado o condenado, es una garanta constitucional.
"Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso" (C. N, 18) 18bis . Con arreglo a esto, la regla
es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos desde su entrada en
vigor19 hasta su derogacin por otra ley (ver C. C , 17).
A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la
comisin del delito es el de la conducta del partcipe en l, cualquiera que sea
su categora, pues, entonces y no en el momento del resultado, estaba sometido a la obligatoriedad de la ley. La opcin por el momento del resultado no
contemplara la naturaleza retributiva de la pena, que encuentra su razn en
la culpabilidad del autor.
Si, antes o despus de la condena, la ley penal existente en el momento
de la comisin del hecho, es abolida sin que otra la suplante, priva el principio de mayor benignidad consagrado por la Constitucin Nacional (art. 75 inc.
22 y los arts. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 15 del
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos) y el art. 2 o del C. E, y
procede la absolucin del acusado o la terminacin de la pena.
Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se
produce una "sucesin de leyes penales". Esta supone que entre el momento
inicial de la comisin del delito y el momento final de la sentencia o de la
subsistencia de la pena, han regido, sucesivamente, en relacin a ese delito,
dos o ms leyes penales. La sucesin de leyes no es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales, que supone su vigencia simultnea.
18
NUEZ, I,
121.
92
20
21
22
NUEZ, I,
148.
93
La ley ms benigna es la que, en la situacin concreta, redunda en mayor beneficio para el individuo. Este beneficio, que puede tener su origen
tanto en las disposiciones de la Parte general como de la Especial del derecho
penal, y que respecto del imputado se traduce en la aplicacin de la ley ms
benigna sin limitaciones, puede consistir en que el hecho haya dejado de ser
delito, o en que se le castiga menos severamente, o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para eximirlo de pena. Esa ley puede ser la
existente en el momento del hecho, la del momento del fallo o una ley intermedia.
Respecto del condenado por sentencia firme 23 ter, el beneficio puede derivar de todo aquello que en la nueva ley influya beneficiosamente respecto de
la pena que le ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra extinguido. El beneficio no rige para las medidas de seguridad, salvo que su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej., art. 52 C.R).
La determinacin de la mayor benignidad de una ley es una cuestin
sencilla cuando una sola de las leyes concurrentes establece el beneficio. Deja
de serlo si las leyes enjuego otorgan en el caso concreto beneficios diferentes.
A falta de una regla sobre el criterio selectivo a seguir, la cuestin queda a
cargo de la interpretacin en el caso particular, respecto a cul de las situaciones proporcionadas por las respectivas leyes le resulta ms beneficiosa al
interesado.
22 b
22 ter p o r q U e e i ar t_ 2, tratndose del Derecho Penal Comn, cuya fuente es el art. 75 inc. 12
de la C.N., rige en los tres mbitos jurisdiccionales. Cfr. NUF.Z, Las Disposiciones cit. p. 2 7 .
2:1
Ver NUEZ, Aplicacin de la ley penal ms benigna por falta de instancia del
ofendido ('Jurisprudencia", t. 22. Crdoba, p . 69).
23 h
" Sobre la naturaleza y efectos procesales y sustanciales de los plazos que establece la ley
24.390, vase la sent. n 4 7 del 22/10/996 del T.S.J. Cba, en Semanario Jurdico n 1132, p. 290.
23 ttr
En relacin al significado de la expresin legal "durante la condena", vase la sent. del
8/8/990 del T.S.J. Cba, en Semanario Jurdico 828, p. 244, con nota de MARCFXO J. SAYAGO.
94
25
26
721.
Es la opinin que predomina entre los alemanes: MEZGER, I., 130, que se expresa en
contra de la "teora del motivo" y por lo tanto del tratamiento diferente de las leyes transitorias
frente al principio de la mayor benignidad; WELZEL, Derecho Penal, 1 1 a ed., p . 44; Frank,
Strafgesstzbuch,
18 a ed. Cit. 2, V, 2 (pero no en todos los casos [let. B]); Hippel, Manuale,
110;
145.
CAPTULO V
VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
La regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todas las personas, nacionales o extranjeras, habitantes o no del pas, que incurran en su
violacin 27 . Rige, aqu, el principio de igualdad28.
La regla de la obligatoriedad general de la ley penal tiene excepciones, ya
que algunas personas estn liberadas de responder con arreglo a sus disposiciones, porque no delinquen si cometen hechos definidos y castigados como
delitos. Esta impunidad obedece a distintas razones.
En las monarquas esa inmunidad se funda en la investidura del monarca. Este no responde ante la ley penal por la calidad que inviste. Su calidad lo
coloca al margen de la ley represiva por sus actos funcionales y por sus actos
privados. El proverbio the king cant do no wrong seala la esencia del privilegio, el cual perdura despus de la prdida de la calidad que lo determina 29 .
En nuestro pas no existe una inmunidad de esa naturaleza. La reconocida a los legisladores es funcional y tiene el carcter de una garanta constitucional: "Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador" (C. N., 68)30.
27
"Las leyes son obligatorias p a r a todos los que habitan el territorio de la repblica" (C.
C , I o ).
2H
"Todos s u s habitantes (de la Nacin) son iguales ante la ley" (C. N., 16). En 1874,
enunci la definicin de la garanta, que se refiere a la igualdad de las personas ante la ley y no a la
igualdad de trato legal a una misma persona, el Juez de Seccin de Mendoza, Dr. CALIXTO S. DB LA
TORRE. La tuvo por suya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de 1875: La igualdad
ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede
a otros en iguales circunstancias (Fallos, t. 16, p. 118, I o de mayo de 1875). La definicin, ha sido
aceptada por la doctrina constitucional ms autorizada (vase JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la
Constitucin Argentina, 6" ed, p. 119, nm. 107). Cfr. N, La igualdad ante la ley, nota a fallo,
Semanario Jurdico n 90, del 17/VII/979, p. 181.
29
30
NUEZ, I,
83.
De igual inmunidad gozan los legisladores provinciales (C. de Crdoba, art. 93), no
slo ante la jurisdiccin local, sino tambin frente a la jurisdiccin Nacional emergente de
delitos que le incumben ( C S. de \SL Nacin, Fallos, t. 169, p . 76); y no solo en el respectivo
96
La razn del privilegio n o reside en la proteccin de la investidura legislativa, sino de los actos funcionales del legislador en cuanto se manifiesten en
opiniones o discursos emitidos en ejercicio de su cargo. Por consiguiente, no
todo lo que u n legislador hace est excluido del mbito represivo, sino exclusivamente s u s votos y manifestaciones, verbales o escritos, y sus actitudes (vgr.,
las seas con sus miembros, cabeza o cuerpo) que expresen pensamientos, juicios
o calificaciones, en las sesiones parlamentarias o en las comisiones de la
Cmara, as como todo acto comprendido en el ejercicio legtimo de la funcin de legislar (por ej., en u n a investigacin parlamentaria).\La inmunidad
no cubre lo que el legislador diga o haga al margen del desempeo de sus funciones, como en actos protocolares, giras o reuniones polticas, o como profesor o
en actos culturales o polmicas particulares o pblicas, casos en que sus opiniones
y discursos estn sometidos al contralor de los magistrados 30 bis.
f La i n m u n i d a d es p e r m a n e n t e . Existe d u r a n t e el m a n d a t o y d e s p u s de
terminado. E s irrenunciable por el legislador, p o r q u e es u n a condicin de la
libertad e independencia del Poder Legislativo^
El efecto de la i n m u n i d a d es personal p a r a el legislador y, p o r consiguiente, no justifica el hecho, porque se trata de una dispensa constitucional con
el carcter de una excusa absolutoria de responsabilidad. Consecuentemente, cabe
tanto la legtima defensa de terceros, como s u participacin responsable,
porque ni la una ni la otra requieren procesalmente una acusacin o u n interrogatorio judicial respecto al legislador o su molestia en el sentido del resguardo
constitucional 30 tcr.
97
31
182.
31 bu L a Constitucin de Crdoba establece la inmunidad de arresto y el desafuero en sus
artculos 9 4 y 9 5 . Segn el art. 119, estn sometidos a juicio poltico: el Gobernador, Vicegobernador,
los miembros del Tribunal de Cuentas, los Ministros del Poder Ejecutivo, el Fiscal de Estado, el
Fiscal General, el Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Excluidos
stos, los dems magistrados y funcionarios del Poder Judicial, cuya designacin requiere previo
acuerdo del Senado (art. 144 inc. 9 o ), estn sometidos al Tribunal de Enjuiciamiento (art. 159).
32
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 15 y sgtes.; tambin, NUEZ, I, 190.
Captulo VI
LEGISLACIN PENAL SUPLETORIA
Con arreglo al art. 4 o del C.P, las disposiciones generales del Cdigo se
aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no
dispongan lo contrario. Los delitos previstos por leyes especiales no son los
definidos y penados por las leyes complementarias del Cdigo Penal, ya que la
aplicacin de sus disposiciones generales a estos delitos no se explica en razn del
art. 4 o , sino porque, incorporados o no al cuerpo del Cdigo, constituyen materia suya, como son todos los delitos comunes. La mencin de aquellos delitos,
obedeci a la idea de someter a las regulaciones generales de la punibilidad dispuesta por el Cdigo, a las represiones establecidas por las llamadas "leyes especiales del Congreso" o "leyes federales", que no son otra cosa que las contravenciones federales32 bs.
La regla no rige respecto de las leyes penales provinciales porque las provincias conservan, y son soberanas al respecto, los poderes no delegados al gobierno Federal, como es lo que atae a sus facultades locales represivas, de modo
que en relacin a ellas, no puede disponer el Cdigo Penal. Pero las provincias
pueden complementar vacos de su legislacin penal aplicando una regla del Cdigo Penal, porque entonces obran dentro de sus propias facultades, adoptando
como regla local una norma nacional32 tcr.
32 bls
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 30. Lo h a aplicado en relacin al art. 2 del C . E a las
contravenciones de naturaleza econmica, la Corte Suprema, caso Duperial S.A., cit. en la
n o t a 21 anterior; y en el caso Compaa Azucarera Ingenio Amalia S.A., la Corte h a dicho que
"las n o r m a s generales del Cdigo Penal rigen tambin p a r a las infracciones penal-administrativas, salvo expresa regulacin legal en sentido contrario (2-XII-976, La Ley, 2 3 de m a r z o de
1977, fallo N 74.076).
32tcr
NUEZ, ob. cit., p. 31 y nota el pie n 55. As procedi la Provincia de Crdoba, al
disponer en la Sptima Disposicin Transitoria de la Constitucin reformada en 1987 que: "Hasta
tanto la legislatura sancione la Ley sobre Delitos de Imprenta, rigen en la materia las disposiciones
pertinentes del Cdigo Penal Argentino". Ello autoriza la aplicacin del Cdigo Penal, en la Provincia de Crdoba, respecto de los delitos comunes cometidos por medio de la prensa, pero no, por
supuesto, para los ilcitos no delictivos alcanzados por una Ley de Imprenta local. Cfr. NUEZ, ob.
cit., nota al pie n 462, p. 2 1 5 . Lo propio puede ocurrir en materia de faltas: as, por ejemplo, en la
100
Las leyes especiales se oponen a las disposiciones generales del Cdigo Penal
expresa o implcitamente. Sin embargo, no basta la incongruencia de la institucin del Cdigo con la institucin y organismo de la ley especial, ya que la inconveniencia o inoportunidad de la aplicacin de una disposicin legal frente a otras
no denota ya, de por s, el rechazo de la una por la otra 33 .
ciudad de Crdoba, al remitir el Cdigo de Faltas (art. 4, Ordenanza n 7932 y sus modificatorias)
al Cdigo Penal, resulta aplicable en aqul mbito el principio de la ley penal ms benigna. Cfr.
NUEZ, nota a la sentencia n 3 del 24/1/980 de la Cmara de Apelacin de la Justicia Administrativa Municipal de Faltas de Crdoba, Semanario Jurdico n 147, 27/X/980, 280.
33
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 31 y sgte. Ver, tambin, NUEZ, I, 192.
Tercera Parte
EL DELITO
Captulo I
TEORA JURDICA DEL DELITO
I. Su objeto
El delito es susceptible de ser considerado desde distintos puntos de
vista. Se lo puede explicar y definir biolgica y sociolgicamente, segn lo
hicieron, respectivamente, LOMBROSO1 y FERRI2. Este punto de vista condujo a
3
GARFALO a su concepcin del "delito natural" . El valor que para el derecho
penal tienen esas investigaciones, no altera la distincin radical entre el delito como objeto de una ciencia natural y el delito como tema propio de la
ciencia normativa, como es la jurdica.
II. Definicin jurdica del delito
1. Definicin formal
El delito ha sido definido por los juristas de muy distinta manera. Antes
de que la preocupacin dogmtica condujera a definirlo enumerando las caractersticas jurdicas que lo individualizan, el delito era definido de modo
puramente formal, dicindose que era el hecho previsto y penado por la ley4.
Esta definicin se limitaba a individualizar genricamente el delito como el
hecho punible, pero no adelantaba nada sobre sus caractersticas como tal.
2. Definicin doctrinaria
Ese formalismo fue abandonado por la Escuela Toscana, pero las caractersticas jurdicas que sus expositores le asignaron al delito en sus definicio1
LOMBROSO estudia el delito como hecho biolgico, producto de ciertas condiciones orgnicas y sicolgicas de los individuos.
2
Que conceba el delito como la conducta propia del h o m b r e socialmente peligroso,
p r o d u c t o de factores individuales, fsicos y sociales.
3
Para GARFALO, "el delito social o natural es u n a lesin de aquella parte del sentido moral
que consiste en los sentimientos altruistas y fundamentales (piedad y probidad) segn la medida
en que se encuentran en las razas h u m a n a s superiores, cuya medida es necesaria p a r a la adaptacin del individuo a la sociedad" (ver JIMNEZ DE ASA, III, 4 3 ; FONTN BALESTRA, I, 310).
4
E r a el tipo de definicin corriente entre nuestros penalistas (ver JIMNEZ DE ASA, III, 29).
104
E L DELITO
nes, no respondan como las que toman en cuenta las definiciones jurdico dogmticas del delito, a las caractersticas emergentes del derecho vigente en
un pas dado, sino a las propias de una doctrina pura del delito, deducida de
los principios de la "suprema ley natural-jurdica", que los legisladores deban
obedecer para no caer en injusticias. CARRARA, expositor de este punto de vista,
define el delito como "la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso" 5 .
3. Definicin dogmtica
La definicin dogmtica del delito se caracteriza porque enuncia las condiciones que caracterizan jurdicamente el delito. Ella permiti que, abandonndose el tratamiento de las reglas generales del derecho penal slo con
motivo del estudio o aplicacin de las particulares figuras delictivas, se confiriera autonoma al estudio de ellos y se accediera as a la exposicin de una
teora autnoma y sistemtica de la Parte General del derecho penal.
A. SU EVOLUCIN
Las definiciones que los dogmticos han dado del delito varan de acuerdo con sus respectivas posiciones cientficas. A pesar de que, como regla
general, las definiciones dogmticas giran alrededor de los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la posicin cientfica de la que
parten, influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos.
Es frecuente que los autores se satisfagan con la enunciacin y comentario de las distintas definiciones dadas del delito. Sin embargo, lo importante
para un Manual es explicar la evolucin experimentada por las definiciones
del delito, en razn de las diversas teoras cientficas que las sustentan.
a. Positivismo jurdico o cientfico
En la primera etapa (v. LISZT-BELING), el positivismo jurdico elabor la
definicin del delito partiendo, como elemento bsico de ella, de la accin
concebida como puro fenmeno causal, esto es, como abstencin o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibi el tipo delictivo slo como descripcin de la abstencin o
movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribua, como exclusiva funcin, la de constituir una garanta para el imputado en razn del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista,
toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo
atpico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..." 6 .
5
6
Programa, 21.
BELING, El rector de los tipos de delito, p. 10.
105
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada slo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los
elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, en la que se vea una
situacin puramente sicolgica, cuyas especies eran el dolo y la culpa, porque el uno o la otra comprenda, en su caso, todo el contenido de la culpabilidad.
En sntesis, segn este punto de vista, la tipicidad y la antijuridicidad
comprendan todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo.
La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurdico de la accin
descripta; nicamente constituia un indicio de su antijuridicidad {su ratio
cognoscendi), esto es, el motivo para conocerla.
Consecuente con su idea de la plenitud del derecho, el positivismo jurdico, desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no admita otras causas de justificacin o de exclusin de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho positivo.
Rechazaba, as, de manera terminante, la existencia de causas supralegales
por tener su fuente ms all de la ley, en normas no jurdicas, como son las
normas de cultura social (las que rigen las costumbres, la economa, la moral, la religin, el arte, la literatura, etc., etc., de una comunidad nacional) 7 .
Dentro de esta corriente, BELING defini el delito, diciendo: "Delito es la
accin tpica, antijurdica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada,
cuyas condiciones satisface"8. Prescindiendo de la tipicidad como caracterstica del delito, v. LISZT, lo haba definido como: "El acto culpable, contrario al
derecho y sancionado con una pena"9.
b.
Normativismo
La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la consideracin lgico-formal de las reglas jurdicas positivas, fue sustituida por la
corriente normativa o telelgica, que concibe el derecho penal con arreglo a
sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la definicin del delito tomando en consideracin la finalidad que cada uno de los
elementos que lo estructuran estn llamados a cumplir. De esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [funcin normativa).
La accin, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo
jurdico, representa para el derecho, segn esta corriente, un concepto de
valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le
7
Sobre esas n o r m a s de cultura social, MAX ERNST MAYER, Filosofa del Derecho, Colee.
Labor, ps. 75 y ss., en esp. p. 89; id Des allgemelne Teil des-deutschen
Strqfrechts, Heidelberg,
1915, p s . 37 y ss.
8
Die Lehre von Verbrechen, Tbingen, 1906, p . 7.
9
Tratado de Derecho penal, traducido de la 2 0 a ed. Alemana por Luis JIMNEZ DE ASA,
t. II, Madrid, 1927, p . 254.
106
E L DELITO
11
1949.
107
12
Tratado
cit., I, p . 161.
108
E L DELITO
Parte general,
1 1 a ed.,
T r a d u c c i n del a l e m n p o r el profesor JUAN BUSTOS RAMREZ y Prof. SERGIO YEZ PREZ, editorial
' 4 Ver LADISLAO THOT, Historia de las antiguas instituciones del derecho penal, Bs. As.,
p . 2 7 . O t r a s referencias, en NUEZ, I, 2 1 2 .
ubi j hecho p e n a l tiene un contenido diferente al del hecho procesa!. El primero, constituye el presupuesto de la pena, en cuanto condicin para que dentro de nuestro sistema penal-liberal,
se la pueda aplicar sin violar ei principio constitucional nullum crimen sinc lege (C.N. , 18); la teora
109
del hecho procesal obedece a otro fin: su fundamento debe buscarse en la exigencia constitucional
de la inviolabilidad de la defensa en juicio (C.N. art. 18; C. Crdoba, art. 40). NUEZ, La materia
deljuicio criminal: el hecho procesal y su identidad en la acusacin y en la sentencia, La Ley, t. 19, jul/set.
1940, p. 756.
15
actual, Barcelona,
110
E L DELITO
Ver la amplsima exposicin de JIMNEZ DE ASA, VII, Nos. 1954 y ss., respecto de la
controversia sobre si la punibilidad es "carcter" o "consecuencia" del delito. En realidad, no
es, como p i e n s a JIMNEZ, u n "carcter" del delito, sino u n a consecuencia de l, ya que jurdicam e n t e el delito se integra por el hecho tpico, antijurdico y culpable. Otra cosa es decir, como
n o s o t r o s , que la punibilidad, a la p a r de aquellos elementos, es u n p r e s u p u e s t o de la pena.
111
aveces, el propio tipo penal, como sucede cuando contiene elementos normativos o subjetivos, o las causas de justificacin que, de acuerdo con la regla
legal positiva, presentan caractersticas subjetivas, trastocan el orden de esa
consideracin.
CAPTULO II
EL HECHO
(Accin en sentido amplio)
I. Exterioridad
del
hecho
del
hecho
Slo las personas fsicas p u e d e n ser agentes del hecho. Las que habiendo existido como tales, ya no existen, no pueden hacer nada, y, por lo tanto no
p u e d e n ser delincuentes, ni sufrir personalmente consecuencias a raz del
hecho cometido en vida 1 bis .
1
Estas acciones son tanto los actos internos como los actos externos de que hablan los
juristas clsicos (CARRARA, Programa, . 28). La inmunidad de los primeros frente a la jurisdiccin
de los magistrados es absoluta, pues un acto que no se exterioriza -si no es una concepcin autoritaria- no puede ofender bienes del mundo exterior, como son los bienes de naturaleza jurdica; en
cambio, la inmunidad de los actos exteriores no es absoluta, pues depende de la capacidad ofensiva
del acto en relacin a aquellos bienes jurdicos (C.N., 19). NUEZ, Tenencia de estupefacientes. Doctrina Penal 1979, p. 260. Pero, tratndose de actos externos, una accin es privada n o porque,
desde el punto de vista de su ejecucin, materialmente no tenga trascendencia pblica, porque no se
realiza en sitio pblico o en un lugar que queda a la vista del pblico; lo es, por la intrascendencia
pblica de sus efectos respecto al orden o moral pblicos o a la incolumidad de los derechos de un
tercero. As, la tenencia o consumo de estupefacientes en un lugar privado no es una accin privada
que, como tal, quede ai margen del magisterio penal porque, por su vinculacin con el trfico y el
consumo de estupefacientes, trasciende peyorativamente sobre la salud pblica. NUEZ, Las Disposiciones cit. p. 159 y sgte y nota al pie n 325.
i ws
Segn el Proyecto Tejedor: "El que se quite voluntariamente la vida incurre por el
m i s m o hecho en la privacin de los derechos civiles, y las disposiciones ltimas, que hubiese
hecho se t e n d r n por nulas y de ningn valor" (Parte II, Lib. I, Tit. I, 6 o , art. I o ). Se trataba,
en realidad, de la sancin a un m u e r t o por el hecho cometido en vida. Sobre el castigo del
suicida, ver la nota de TEJEDOR al artculo mencionado. Tambin, CARRWA, Programa, 1151
y ss.
114
E L DELITO
Cuyo art. 42, bajo el epgrafe de "sujeto activo", reza: "Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn a todos los sujetos de derecho, con excepcin de las personas jurdicas de
existencia necesaria" (solo el amor de su autor por la omnipotencia del Estado, impidi que
siguiera en toda la lnea ese error).
3
Ver leyes 19.359, 22.338 sobre Rgimen Penal Cambiarlo, art. 2 o , inc. f, y Ley 20.680 de
Abastecimiento, arts. 5 y 8; tambin, NUF.Z, t. 1, p 214, nota 11.
E L HECHO
115
de la ficcin del ente ideal, de la misma manera las sanciones que se dicen
aplicadas a los entes ideales slo implican una forma de castigar a las personas fsicas que, como componentes u rganos del grupo societario, realizaron las acciones o incurrieron en las omisiones punibles con arreglo a la ley
contravencional. Esta complementacin jurdica de las personas fsicas por
las personas ideales, para que aqullas puedan realizar sus fines societarios,
basta para advertir que la imposibilidad de que a las segundas se las castigue
como autoras de una infraccin punible, no deriva de la inadmisibilidad del
castigo por el "hecho de otro" 4 .
III. Las dos formas del hecho
Ya hemos dicho que el hecho puede exteriorizarse bajo las formas de una
actividad o de una inactividad. La primera forma corresponde al concepto
jurdico de accin: la segunda, al concepto jurdico de omisin. Se trata de
dos formas cuyas estructuras ontolgica y jurdica son antitticas.
Ontolgicamente la accin consiste n hacer y la omisin implica no hacer. Jurdicamente la accin significa la violacin de una norma que prohibe
realizar el hecho, mientras que la omisin implica la violacin de la norma
que manda realizarlo.
La accin y la omisin caen, sin embargo, en el concepto comn de la
valoracin jurdico-delictiva. Adems de este punto de enlace valorativo, que
tambin se da en la concepcin social-delictiva, la accin y la omisin presentan, como despus se ver, una base comn en el mundo del ser: el proceso
anmico voluntario de impulsin del comportamiento exterior activo, propio
de la primera, y del comportamiento exterior, negativo, propio de la segunda.
Empero, las comuniones sealadas no autorizan a confundir, como por lo
general se hace, la teora de la accin con la de la omisin, pues a partir de la
manifestacin de la voluntad resultante del proceso voluntario externo, los
elementos de la una y de la otra son diferentes.
Segn piensa GRAMAJO, La accin en la teora del delito, ed. Astrea, Buenos Aires,
1975, p s . 111 y s s .
Captulo III
LA ACCIN
Los autores, sin distinguir entre la accin como actividad y la accin
como inactividad (omisin), han concebido la accin desde tres puntos de
vista diferentes: el causal, el finalista y el social.
I. Concepcin causal de la accin
Esta concepcin mecanicista de la accin humana es compartida por el
positivismo jurdico (v. LISZT-BELING-RADBRUCH) y el normativismo (MEZGER).
Ella atiende a la funcin puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente, desvinculadamente del contenido de
esa voluntad, porque la volicin que toma en cuenta esta teora se-desentiende de la finalidad del agente, y es slo el "impulso de la voluntad", definible
fsicamente como innervacin y sicolgicamente como un proceso de la conciencia que, libre de violencia fsica, causa el comportamiento, vale decir, la
actuacin exterior de la voluntad1-.
Consecuentemente, la accin se define, sea como el movimiento corporal
causado por un acto de voluntad, entendido ste como la conducta que, libre
de violencia fsica, est determinada (motivada) por las representaciones 2 ;
sea como un comportamiento corporal (fase externa, "objetiva" de la accin)
producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de innervacin muscular,
"voluntariedad", -fase interna, "subjetiva" de la accin)3.
118
EL
DELITO
de la accin
p. 25.
LA ACCIN
119
Aires, 1 9 6 0 , p s . 4 0 y s s . ; JIMNEZ DE ASA, II, Nos 1057 y 1075 bis; GIMBERNAT ORDEIG,
Anuario
de derecho penal y ciencias penales, 1965, p . 410; JESCHECK, Lehrbuch, 151 y SS.;BAUMANN,
Grundbegriffe
und System des Strqfrechts - Eine Einfhrung in die Systematik
und Hand
von Fallen, 3 a ed., Stuttgart, 1969, p s . 4 5 y 4 6 ; Schnke-Schroder,
StrafgesetzbuchKommentar,
1 5 a ed., Munich, 1970, Observaciones preliminares de la Parte General, B, IV;
BAUMANN, Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, p s . 104 y sgts. y 109 sgts.
9
Vase JESCHECK, Lehrbuch, 2 3 , IV
120
E L DELITO
10
WELZEL, M s all del derecho natural y del positivismo jurdico, Universidad Nacional de Crdoba, 1962, p s . 3 5 y 3 6 .
11
Ver RADBRUCH, La naturaleza de la cosa como Jorma jurdica del pensamiento,
Universidad Nacional de Crdoba, 1 9 6 3 , p s . 6 3 y ss., y la Introduccin del traductor GARZN
VALDS; RADBRUCH, Introduccin
a la filosofa
del derecho,
MIR, La Naturaleza
de las cosas y su relevancia jurdica ("Revista general de legislacin y
jurisprudencia", 1 9 6 1 , Nos 1, 2, p . 73); GARZN VALDS, Derecho y naturaleza de las cosas, t.
I, Universidad Nacional de Crdoba, 1970, t. II, 1 9 7 1 .
LA ACCIN
121
12
122
E L DELITO
LA ACCIN
123
18
Dice WELZEL que: "Slo importa jurdicamente la accin con su tendencia final: el
hecho de cerrarse en u n viraje d u d o s o , de atravesar u n a encrucijada a u n a velocidad exagerada, de detener s u vehculo y examinar la situacin, etc. Estos actosjlnales
constituyen la base
de la apreciacin jurdica; uno se pregunta si en la situacin concreta de la c a u s a h a n sido
apropiados, correctos, prudentes" (La imprudencia
y los delitos de la circulacin, p . 128,
nota 24). Pero, lo real es que lo que le interesa al tipo del delito culposo no es el fin del autor
(llegar p r o n t o o llegar al lugar de su destino), ni lo apropiado, correcto o p r u d e n t e de la
conducta, sino que el autor, por la falta de propiedad, la incorreccin o la imprudencia de su
conducta, causare (arts. 84, 94 o 177, 189, 192), cometiere (arts. 254, 255), diere ocasin (art.
262) o produjere (art. 281) el resultado tpico. Si falta ste, no es la ley penal la que toma
inters por el hecho, sino, cuando es el caso, como sucede con el trnsito, la ley contravencional.
19
WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 65; id., El nuevo sistema del derecho penal, p.
33.
20
Sobre la concepcin finalista de la autora, ver WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p .
145; BACIGALUPO, La nocin del autor en el cdigo penal, Buenos Aires, 1965. Vanse las notas
de GENCRATES en La Ley, t. 130, fallo 60.203 y t. 136, fallo 63.730.
124
E L DELITO
125
LA ACCIN
4. El resultado
El resultado, como componente de la accin, no es su resultado jurdico.
Este, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito implica para un
bien jurdico. Ofensa que puede existir con el dao o lesin del bien o slo
con su exposicin a peligro, presumido o real.
El resultado, como elemento material integrante de la accin, puede consistir en algo fsico (p. ej., una muerte, el apoderamiento de una cosa o una
situacin de peligro real para algo) o en algo squico (la produccin de un
escndalo). El resultado es una consecuencia del comportamiento. Entre
ambos debe mediar una relacin de causalidad.
VI. Relacin de causalidad
1. El problema causal
La teora de la relacin de causalidad entre el comportamiento del autor
y el resultado delictivo de peligro o de dao, sea que se trate de un resultado
doloso, preterintencional o culposo, se propone explicar cundo el resultado
puede atribuirse, como su consecuencia material, al comportamiento del
imputado. t En otros trminos, la teora de la relacin de causalidad trata de
establecer cundo una modificacin del mundo exterior, prevista como un
resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como obra material
suya. Es la imputatio Jacti de los antiguos criminalistas, llamada despus,
imputacin fsica, distinta de la imputatio juris {imputacin interna, imputacin moral). Aqulla es una cuestin inherente a la accin y al tipo delictivo;
sta, implica la cuestin de la culpabilidad. Empero, aveces, indebidamente,
ambas cuestiones se superponen para resolver la primera.
La comprobacin de la existencia de una vinculacin causal es una cuestin ontolgica, porque corresponde al mundo de la realidad fsica, pero es
una cuestin jurdica en tanto la ley penal aprecia como jurdicamente vlido
un determinado tipo de relacin causal fctica. Esto explica por qu el tipo
delictivo es importante en el problema de la causalidad.
2. Teoras enunciadas
Los juristas han enunciado distinta teoras o explicaciones de la relacin
de causalidad. Enunciaremos las ms importantes 21 .
La teora de la condicin simple o de la equivalencia de las condiciones
ha representado el punto de partida para las dems teoras, en cuanto, mediante el procedimiento de la supresin mental hipottica (DE TYRN), puso el
lmite mnimo para que un antecedente constituya una condicin en el proceso causal de un resultado.
21
3 a ed., p . 3 3 .
126
E L DELITO
Esta teora fue enunciada sistemticamente por VON BURI, miembro del
Tribunal del Reich, en su trabajo Zur Lehre von der Teilnhame, 1860 ("De la
teora de la participacin"). VON BURI la desenvolvi y reelabor en trabajos
ulteriores, y lleg a predominar en la jurisprudencia y doctrina alemanas.
Segn la teora de la equivalencia de las condiciones, el resultado ha sido
causado por el agente si el comportamiento de ste no puede suprimirse
mentalmente sin que, al mismo tiempo, desaparezca el resultado producido
en el caso concreto (conditio sine qua non del resultado).
La teora se conecta con la idea propia de la "direccin naturalista de
pensamiento que caracteriza al siglo XIX, y que halla su expresin ms consecuente en la filosofa emprica del pensador ingls Jotsu STUART MILL", de
que la causa de n resultado es igual a la totalidad de las condiciones que la
hicieron posible, y que equipara a la causa cualquier antecedente sin cuya
concurrencia no se habra producido el resultado (condicin). Si -deca VON
BURI- slo la soana de todas las condiciones produce el resultado, toda condicin debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa. La idea es
que toda fueraa* cooperante causa "todo" el resultado.
Esta teor a m p i a en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a
una persona la causajeiB de un resultado delictivo. Algunos ejemplos dejan
ver los excesos a que permite 11 sgar. Al que engendr al homicida, como al
que le exigi a otro que usara el v ehculo en el que sufri un accidente mortal,
le sera imputable come obra miaterial suya la muerte de la vctima. Al autor
de una lesin leve cuya ctima i auere debido al tratamiento claramente antihiginico a que se someti sta, le sera atribuible la muerte de la vctima. Al
fabricante de la sustancia que ' e permiti al falsificador borrar el texto real
del documento, se lo debera d eclarar autor material de la adulteracin del
instrumento. Cualquiera que fuera la entidad de la condicin puesta por el
agente, su valor causal frente a <ora condicin concurrente, no debera ceder,
cualquiera que fuera la potencia determinante de sta respecto del resultado
producido, come sucedera en el caso de la muerte del lesionado en forma
leve, debida exclusivamente al. mal tratamiento mdico o al derrumbe del
hospital; ni deba ceder cualqvera que hu biera sido la posibilidad de evitar
el resultado 22 .
No slo los principios tico-jurccos y el buen sentido 23 , sino principalmente el orden y la seguridad jurdicos exigan limitar los efectos de esta
teora, introduciendo correctivos que permitieran admitir, en la infinita serie
de condiciones de un efecto, la prevalecencia causal de alguna de ellas respecto del resultado 24 .
22
23
24
110.
127
LA ACCIN
25
26
27
cit., p . 75).
128
E L DELITO
Vase STOPATTO, Levento punible -Contributo alio studio dei delitti colposi, PadovaVerona, 189, p s . 60 y ss.
29
BINDING, Die Normen un ihre bertretung, 4 a ed., vol. I, Leipzig, 1922, p. 115. Sobre
este p u n t o d e vista, ver ANTOLISEI, II rapporto, cit., N 2 3 ; JIMNEZ DE ASA, II, N 1 1 0 1 .
30
A s u respecto, vase ANTOLISEI, ob. cit., Parte I, Cap. IV; MEZGER, I, 15, III; SOLER, I,
18, II, C. 2; FONTN BALESTRA, I, 2 3 , I, 5.
129
LA ACCIN
31
32
II rapporto di causalit
Tomo I, 4 a ed., 2 4 .
93.
33
34
Strqfrecht,
130
E L DELITO
matare a otro", la relacin causal importante para ese precepto no es, por
cierto, la que media entre la muerte y otros hechos que, de alguna manera,
hayan posibilitado que la vctima muriera en la circunstancia de que se trata,
como pueden ser, por ejemplo, la cita que un tercero le dio en el lugar del
suceso o la invitacin del pulpero que impidi que se fuera antes. Por el
contrario, la relacin causal captada por el artculo 79 es la que demanda el
concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la
vida de otro, lo que supone que, entre el comportamiento del autor y la muerte, medie la relacin propia de un coeficiente directo eficazmente mortal por
su desenvolvimiento en el caso concreto. La misma relacin causal requiere
el tipo del artculo 84 del Cdigo Penal, pues el concepto social de muerte
accidental a que alude, tambin repele las vinculaciones del deceso de la vctima con sus coeficientes indirectos y carentes de eficacia mortal en el caso
concreto.
A igual conclusin se llega de manera ms clara si se examina el problema desde el punto de vista de otros tipos referidos a acciones integradas por
un resultado externo. No defrauda (art. 172), el que le presenta la vctima al
estafador o facilita inocentemente el medio defraudatorio, sino el que se comporta con arreglo a lo que socialmente se valora, y que el tipo del artculo 172
individualiza de manera muy concreta, como una actitud defraudatoria (ardid o engao). El tipo del incendio (art. 186), no alude a la vinculacin del
resultado de peligro comn con todos los hechos precedentes que concurran
para posibilitar que en el caso concreto se produzca la situacin de amenaza
de dao para la generalidad de las personas o bienes mediante el fuego
caracterizante del incendio (p. ej., la venta al autor de los fsforos o el combustible), sino que alude a la relacin causal directa existente entre el estado
de peligro comn y el hecho dotado de eficacia combustiva.
En materia de causalidad, la tarea del tipo penal no va ms all de esa
funcin selectiva. El examen de la eficiencia mecnica del coeficiente causal
seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias naturales. No es el derecho, sino la ciencia mdica la que decide s tiene eficiencia mortal la lesin
que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la relacin causal tpica.
Captulo IV
LA OMISIN1
El hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir, como
comportamiento, en una inactividad. Esta no trasciende simplemente como
tal al derecho penal, sino como una omisin penalmente tpica, vale decir,
como una conducta contraria a un mandato implcito de la ley penal de realizar una accin (C. E, 108, 249, 250, 273 y 274). Se trata, en realidad, de la
omisin de realizar la accin ordenada por la ley penal [delicia omisiva).
Como c o m p o r t a m i e n t o , la omisin y la accin (actividad) son
ontolgicamente distintas y su castigo obedece a objetivos diversos. Desde el
primer punto de vista, la omisin y la accin son sustancialmente diferentes:
la omisin (inactividad) es la negacin de la accin (actividad). Adems, la
criminalidad de la omisin no requiere un resultado, pero s lo suele exigir la
criminalidad de la accin (actividad). Desde el segundo punto de vista, aunque el castigo de la omisin y de la accin tiende al mismo fin de mantener el
orden jurdico, el castigo de las omisiones procura lograr ese objetivo mediante la realizacin de conductas socialmente beneficiosas, en tanto que el
castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitacin de conductas socialmente daosas.
La diferencia ontolgica entre la omisin y la accin se refleja en la estructura de ambas. As, la omisin, como la accin, debe ser propia del autor,
pero mientras que la accin lo es cuando el comportamiento del autor ha
sido impulsado causalmente por su voluntad, eso no ocurre siempre respecto de la omisin, porque como sucede en los casos de olvido, una inactividad
puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. La inactividad, y de
esta manera la omisin, es propia del agente cuando, en el momento del
hecho, aqul tuvo la posibilidad de desenvolver libremente el impulso voluntario hacia la accin ordenada por el respectivo tipo legal. En este sentido, se
1
26.
132
E L DELITO
puede decir que la voluntariedad de la omisin, de la cual depende su pertenencia al autor, es meramente potencial, pero es una manifestacin de voluntad, porque no se trata de una voluntad impotente o aniquilada por fuerza
irresistible u otra causa 2 .
"La omisin del grito de alarma ante un guardia agarrotado por unos bandidos o
acometido de un desmayo, no es una manifestacin de voluntad, no es un acto" (v. LISZT,
Tratado, II, p. 303).
Captulo V
LA OMISIN IMPROPIA1
Las legislaciones antiguas registran casos de responsabilidad por ciertos
resultados no slo para el que los produjo mediante su actividad, sino, tambin, para quien se mantuvo inactivo2. Los autores han enunciado distintas
explicaciones acerca de los casos de esa especie, hoy llamados delitos de
omisin impropia o de comisin por omisin, en los cuales un resultado
delictivo se atribuye a un comportamiento omisivo. Es muy conocido el ejemplo de la madre considerada responsable de la muerte de su hijo por no
haberlo alimentado.
Si se la mira como comportamiento, la llamada omisin impropia no
constituye una tercera forma de manifestarse el hecho punible: lo mismo que
la omisin, consiste en una inactividad y lo mismo que la accin requiere un
resultado.
La diferencia que media entre la omisin impropia y la accin reside,
adems de que sta para ser delictuosa puede prescindir del resultado, en el
por qu de la atribucin del resultado fsico al agente. En tanto que en la
accin, el resultado se atribuye al agente en razn de la relacin causal entre
ambos, esa no puede ser la solucin respecto de la omisin impropia, pues
careciendo la inactividad de eficacia activa, priva aqu el principio de que ex
nihilo nilfit3.
Fracasada la tesis de la relacin causal fsica, la atribucin del resultado
fsico al omitente encontr un nuevo fundamento en el principio de la "accin
esperada". Este principio traslada el problema de la relacin causal entre la
1
134
E L DELITO
BACIGALUPO, Conducta
drid, 1970.
precedente
y posicin
de garante
1072.
frmula legal de la comisin por omisin ["La Ley", 16 de octubre de 1974, correspondiente al
t. 156). Los proyectos de 1960 y 1973, resuelven expresamente la cuestin. Dispone el prime-
LA OMISIN IMPROPIA
135
ro y lo repite el segundo: "El que omite impedir un resultado, que de acuerdo con las circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el
resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10 de ambos
proyectos).
8
Vase WELZEL, ob. cit., p. 292; MEZGER, Libro de estudio, I, , III; BACIGALUPO, ob. cit.,
pg. 125.
Captulo VI
EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO1
El hecho se realiza en el espacio y en el tiempo. Cuatro teoras se han
enunciado respecto de cules son el lugar y el tiempo del hecho delictivo:
a) Teora de la actividad {residencia o ubicacin). El lugar y el momento
del hecho delictivo estn determinados por el lugar y el momento en que el
autor realiza la accin o deba actuar. La teora deja al margen los delitos en
los cuales slo su resultado se ha producido en el pas.
b) Teora del resultado final. Determinantes son el lugar y el momento
en que se produce el resultado de dao o de peligro concreto. No alcanza a los
delitos de pura conducta y, en los delitos agravados por el resultado, supedita
el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del
autor.
c) Teora del resultado intermedio. Trata de salvar la segunda objecin
hecha a la teora del resultado final. El lugar y el tiempo del hecho estn
determinados, segn esta teora, por el resultado intermedio relevante para
la ley penal.
d} Teora unitaria (o mixta o de la ubicuidad). El lugar y el tiempo del
hecho son determinados tanto por el comportamiento (accin u omisin),
como por el resultado: el delito se comete en todos los lugares y tiempos en
los cuales se realiza uno de sus elementos tpicos.
Nuestro derecho no sigue un criterio nico para determinar el lugar del
hecho. A los efectos de la aplicacin de la ley penal, el artculo I o del Cdigo
penal admite como lugares del hecho, el del comportamiento, el del resultado tpico y el de los efectos del delito determinantes de su incriminacin 1 bis.
NUEZ, I,
276.
i bs Segn los proyectos de 1960 y 1973, el hecho se reputa cometido tanto donde se ha
ejecutado la accin, en todo o en parte, como donde se ha producido o deba producirse el
resultado. En los delitos de omisin, el hecho se reputa cometido en el lugar donde deba
cumplirse la accin omitida. El Proyecto de 1974 contiene slo la primera regla.
138
E L DELITO
NUEZ, I, 2 8 0 y ss.; C.S. de la Nacin, 25-XI-968, Ruiz MIRA, PEDRO y otros, La Ley, t.
135, fallo 6 3 . 6 5 2 , con nota de GARCA BERRO; id. 19-XI-969, BRUNELLO, HORACIO y otros, La Ley,
Captulo VII
EL TIPO DELICTIVO
I. Concepto y Juncin
El tipo delictivo (o tipo penal o tipo legal o figura delictiva o, simplemente, tipo) no es el hecho punible, sino uno de sus elementos. El hecho
punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los atributos jurdicos que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la
pena. En ese mbito, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la
figura formal del hecho punible. La frmula con la que la ley expresa el tipo
corresponde al siguiente esquema: "El que haga esto..." o "El que no haga
esto". No se debe confundir el tipo con el artculo, inciso, prrafo, parte o
disposicin legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos a
una pena.
Desde el punto de vista dogmtico, el tipo constituye la caracterstica
jurdica del hecho punible que representa la base fctica alrededor de la cual
giran la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.
II. Elementos conceptuales del tipo
La redaccin de los tipos se estruPctura por la ley con arreglo a la ndole
del hecho mentado. Por lo general, la naturaleza material del hecho demanda
una descripcin de hechos, cosas, personas, relaciones, etc., de naturaleza
material objetiva, cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria
de realidades externas, puramente cognoscitiva (elementos objetivos del tipo)1.
MEZGER los denomina "elementos tpicos objetivos". Constituyen .ejemplos:
artculo 79: "matare a otro"; artculo 89: "dao en el cuerpo o en la salud'^
artculo 172: "defraudare a otro valindose de ardid o engao'^ artculo 247:
"llevar pblicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce"2. A
1
140
E L DELITO
penal
7
E L T I P O DELICTIVO
141
cin" ("proponindose", art. 100; "para satisfacer", art. 126; "fuere dirigido
a", art. 215, inc. I o ; "con miras", art. 130; "nimo de lucro", art. 22 bis; " con
el fin de procurar", art. 173 inc. 7o); "o un motivo (causa o razn del hecho)
("por precio o promesa remuneratoria", art. 8 o , inc. 3 o ; "por placer, codicia,
odio racial o religioso", art. 80, inc. 4 o ; "en virtud de una connivencia con el
deudor o con un tercero", art. 180; "con indudable motivacin ideolgica
comunista", Ley 17.401, art. 11; "por petulancia o por otro motivo vituperable", art. 660 del C. italiano de 1930); un sentimiento ("maliciosamente", art.
179, 2o) o un estado afectivo ("estado de emocin violenta", art. 81, inc.
I o ) 11 . Tratndose de intenciones, el elemento subjetivo no siempre est expresado textualmente por el tipo, sino que puede estar implcito en el concepto tpico, por la intencin que supone ("indujere", art. 148; "apoderare", art.
162; "se sustrajere", Ley 13.944, art. I o ).
Se discute sobre la relacin que los elementos subjetivos tienen con la
culpabilidad del autor. El problema debe limitarse a los elementos subjetivos
que, por su naturaleza intelectual o volitiva, incluyen los elementos de la
misma naturaleza propios de la culpabilidad de los tipos delictivos dolosos 12 .
Los dems elementos subjetivos que no se relacionan sicolgicamente con la
culpabilidad del autor, tienen, sin embargo, su valor en lo que al tipo delictivo
atae. Pero, ni estos elementos subjetivos, ni los de naturaleza intelectual o
volitiva, constituyen "elementos subjetivos de la antijuridicidad, sino elementos del hecho objeto del juicio de antijuridicidad"13. Resulta lgico, sin embar-
142
E L DELITO
go, que los que ven en el tipo un "injusto tpico" (o "antijuridicidad tipificada"),
tambin vean en los elementos subjetivos un elemento subjetivo de lo injusto
(o "accin antijurdica")14.
En tanto que los elementos objetivos y los subjetivos del tipo estn determinados descriptivamente, porque se refieren a comportamientos corporales
o anmicos, los elementos normativos del tipo15 slo pueden determinarse
por una valoracin. Esta puede tener distinta naturaleza. Puede ser una valoracin de ndole jurdica que implique el juicio sobre la antijuridicidad del
hecho ("contrarias a la ley", art. 269; "ilegtimamente", art. 162; "ilegalmente", art. 249; "sin causa justificada", art. 250). Estos son los elementos normativos que significan el adelanto sistemtico de la antijuridicidad del hecho
al momento del examen de su tipicidad. Su existencia es incompatible con la
concurrencia de causas de justificacin.
Otras veces, la valoracin tpica es de ndole jurdica, pero el juicio que
demanda, aunque referido al derecho, no decide definitivamente sobre la
antijuridicidad del hecho, sino sobre una determinada cuestin jurdica ("cosa
mueble total o parcialmente ajena", art. 162; "debidamente requerido", art.
268 2 ; "sin la debida autorizacin", art. 189 bis, 3 o ). En estos casos es posible que el tipo penal subsista a pesar de la concurrencia de una causa de
justificacin, como lo demuestra el artculo 162, cuyo tipo, adems del juicio
referido a la ajenidad de la cosa, requiere el relativo a la ilegitimidad del
apoderamiento. Esto indica, sin lugar a dudas, que la cosa puede ser total o
parcialmente ajena y ser legtimo el apoderamiento de ella (p. ej., el secuestro
por orden de autoridad competente). La tenencia de un arma de guerra puede no estar debidamente autorizada, pero ser legtima en razn de un estado
de necesidad 16 .
Algunos tipos contienen elementos que demandan juicios de carcter
cultural o cientfico ("abusare deshonestamente", art. 127; "actos obscenos",
art. 128; "hubiere puesto en peligro la vida", art. 90, "abusare de su ciencia o
arte", art. 86). Estos elementos normativos tampoco adelantan la consideracin de la antijuridicidad.
14
15
"Elementos tpicos normativos", los llama MEZGER, I, p . 3 7 3 . Sobre ellos, ver. adems,
MAXERNSTMAYER, D e s allgemeine
Te des deutschen
Strafrechts,
TA, La tipicidad, Mxico, 1955, p . 7 3 ; JIMNEZ DE ASA, III, 8 9 5 ; BETTIOL, Derecho penal, Parte
general, Bogot, 1965, p . 197; MAURACH, I, 20, V 2. Vase, tambin, ADA TARDITTI, LOS elementos
normativos y su relacin con la culpabilidad, Semanario Jurdico n 258, 18/4/83, p . 1 y ss.
16
Pinsese en el individuo que, en el curso de un largo viaje por lugares donde no puede
obtener la debida autorizacin, lleva, como la nica que ha logrado, un a r m a de guerra para
defender su familia y s u s bienes de los asaltantes. As, aunque sin exigir la imposibilidad o
dificultad p a r a conseguir la autorizacin, la Cmara Federal de la Capital, Sala Penal, 2-IV9 7 1 , J. A., j u n i o 3 de 1971, fallo 19 308.
E L T I P O DELICTIVO
143
17
18
19
596.
)or ejemplo -dice este autor-, dictar autos, providencias y resoluciones en u n proceso penal es
uncin p r o p i a de los jueces del r a m o ; cuando el legislador tipifica el delito de prevaricacin,
e resulta difcil hacerlo sin incrustar en el tipo u n elemento valorativo, como lo e s el que la
)rovidencia, auto o resolucin dictada fuere manifiestamente injusta (art. 18, frac. XLV, de la
,ey de Funcionarios), p u e s si as no lo hiciera parecera que sancionara la actividad ordinaria
le los jueces penales" (p. 84). Lo m i s m o se podra decir respecto de nuestro art. 2 6 9 .
20
Por ej.: "con intervencin de d o s o m s padrinos", art. 9 7 ; "sin la intervencin de
>adrinos", art. 9 8 ; "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tiene derecho a excluirlo",
irt. 150; "pudiese hacerlo sin riesgo personal", art. 108; "con el concurso de d o s o m s persolas", art. 122.
21
"El funcionario", "el jefe de prisin u otro establecimiento penal", art. 1 4 3 , incs. I o y
t; "el comerciante declarado en quiebra", art. 176; "el testigo", perito, intrprete o traductor",
Lrt. 2 7 5 .
22
"Encontrando perdido a u n menor", art. 108; "aprovechando las facilidades provelientes de u n estrago", art. 163, inc. 2 o .
23
"Si el duelo no se realizara o si realizndose, no se produjera muerte ni lesiones", art.
19, inc. I o ; "y no d a d o s a publicidad", art. 115.
144
E L DELITO
24
28
29
SOLER, II, 4 7 .
30
DELITALA, Ilfatto nella terica genrale del reato, Padova, 1930, Primera parte, cap. III.
Ver VRELA, Condiciones de punibilidad,
"Cuadernos de los Institutos", N 5 0 , Universidad Nac. d e Crdoba, p . 4 7 .
31
32
tipicidad,
Mxico, 1955, p . 9 5 .
145
E L T I P O DELICTIVO
MEZGER, I, p . 3 7 7 .
34
de hiptesis
Bue-
pnale",
1936, p . 521).
146
E L DELITO
Otra cuestin es la de si la realizacin de las distintas hiptesis en consecutivos contextos de accin constituye un delito continuado o un concurso real. Tales pueden ser los
casos de continuacin a que se refiere FINZI, Delitos con pluralidad de hiptesis cit, nota 18.
E L T I P O DELICTIVO
147
compuestos. El delito de pago con cheques sin provisin de fondos del artculo 302, inciso I o , no se consuma con la dacin en pago o la entrega del
cheque por otro concepto, sino con la omisin ulterior de su abono. Para
quienes consideran que la repeticin de los actos de cura es inherente a la
habitualidad requerida por el ejercicio ilegal de la medicina, el tipo del artculo 208, inciso I o , es un tipo o delito compuesto. Lo mismo se debe decir del
tipo del encubrimiento por receptacin a que se refiere el artculo 278, que
demanda una "actividad habitual".
Los tipos o delitos tambin se dicen compuestos si de la unin de dos o
ms tipos se forma uno nuevo. El robo del artculo 164, inciso 2 o , est compuesto por el tipo de amenazas del artculo 149 bis, I o , y por el tipo del
hurto del artculo 162. El robo calificado del artculo 167, inciso 3 o , por el
dao del artculo 183 (perforacin o fractura) y el hurto del artculo 162.
6. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin. Esta clasificacin mira la
razn de la tutela represiva. Desde este punto de vista los tipos y los correspondientes delitos se dividen en tipos de peligro y en tipos de dao o lesin.
A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien
jurdico. Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de dao
para el bien protegido por la ley. La amenaza de dao no es la simple posibilidad de que el dao suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que
la produccin del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el dao se produzca como consecuencia de la
situacin de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente 36 .
El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial)
o real (peligro concreto o efectivo o corrido).
El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al comportamiento, un peligro potencialmente contenido por ste (Ley 13.944, art.
I o ). El peligro real es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, debe existir efectivamente para un bien jurdico en un momento determinado. Exigen un peligro real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro puede ser particular [individual) (art. 104, I o ) o
comn (art. 186), segn que exista para personas o cosas determinadas o
respecto de las cosas o las personas en general.
El tipo o delito es "de dao o lesin si el resultado del comportamiento es
un dao o lesin para un bien jurdico, consistente en su destruccin u otra
forma de perjuicio.
7. Tipos de simple conducta, tiposformales y tipos materiales37. Frente a la divisin de los tipos o delitos en tipos o delitos de peligro y en tipos o
delitos de dao (supra, let. F), la subsistencia de la presente clasificacin se
Vase ANTOLISEI, Uaxione e l'evento nel reato, Milano, 1928.
NUEZ, I,
250.
148
E L DELITO
E L T I P O DELICTIVO
149
150
E L DELITO
38
39
No existe acuerdo sobre el nmero ni sobre su contenido. Ver JIMNEZ DE ASA, II, N 689.
Negada a veces (v. HIPPEL. Manuale, p . 247), es concebida p o r otros con distintos
Cuarta Parte
ANTIJURIDICIDAD
Captulo I
LA ANTI JURIDICIDAD COMO ELEMENTO
DEL DELITO 1
En un estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un
hecho jurdicamente beneficioso o indiferente, sino de una infraccin al orden establecido por el derecho. Lo contrario implicara una contradiccin.
La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin al
derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea tpico. Salvo
en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como
un elemento de la nocin del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del
comportamiento del autor, la tipicidad es slo un indicio de la antijuridieidad
del hecho 2 , ya que la presuncin que aqulla implica es excluida si concurre
una causa de justificacin. El que mata en legtima defensa realiza el tipo
delictivo del artculo 79, pero no obra antijurdicamente. Pero el que realiza
un tipo penal obra antijurdicamente si no concurre una causa de justificacin.
Esa determinacin de la antijuridicidad mediante el principio de la regla-excepcin, no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal. En efecto, si bien el tipo es una seleccin de hechos que por su daosidad
el legislador declara dignos de pena, esa seleccin no los excluye del someti1
154
ANTIJURICIDAD
155
WELZEL,
Derecho penal, 1956, p. 70 (11a ed., p. 91). Con crticas, MAURACH, I, 264 y 358.
Captulo II
CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidad del
hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se
acepta tambin que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no
confirma ese indicio. Esas circunstancias, que respecto del valor indiciario
de la tipicidad del hecho funcionan como excepciones a la regla, son las llamadas causas dejustificacin o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico. Las causas de justificacin no son causas negativas del tipo penal, sino de su valor indiciario 1 .
Sustancialmente, las causas de justificacin obedecen al principio de
que, en el conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante
para el derecho positivo. Esa preponderancia debe extraerse tenindose en
cuenta el orden jerrquico de las leyes (C.N., 31), mediante la interpretacin
coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extradas de la totalidad
del derecho positivo. Por ejemplo, la justificacin del hecho tpico cometido
por un agente de polica en funciones, si bien puede encontrar su base en el
artculo 34, inciso 4 o , del Cdigo penal, tambin puede depender de un reglamento (v. gr., el relativo al uso de armas).
Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal, tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificacin de esa ndole 2 .
El rechazo de las causas de justificacin supralegales no significa, sin
embargo, que el derecho positivo nicamente admita las causas de justificacin mencionadas expresamente por la ley penal. Esta restriccin no slo
equivaldra a negar la vinculacin sistemtica de las distintas ramas del derecho positivo y, as, la unidad de la antijuridicidad, sino que tambin desconocera la necesaria coherencia del orden jurdico (necesidad de no contradic1
Sobre la razn de la teora, expuesta particularmente por FRANK, de las causas de
justificacin como "circunstancias tpicas negativas", y s u error, ver RODRGUEZ MUOZ, Anuario
de derecho penal y ciencias penales, 1953, p. 2 1 5 .
2
Sobre ellas, SOLER, Causas supralegales de justificacin
(apartado de la "Revista de
derecho, jurisprudencia y administracin", Montevideo. XXXX, p. 161).
158
ANTIJURICIDAD
cin). Esta necesaria coherencia hace que, incluso sin su regulacin expresa,
la justificacin de los hechos legalmente tpicos funcione segn el principio,
sancionado por el derecho positivo, de la proteccin del bien jurdicamente
preponderante. Este principio est aceptado en toda su extensin en el artculo 34, inc. 3 o del Cdigo penal (evitacin del mal mayor).
Todas las causas de justificacin reguladas en la Parte General (art. 34,
incs. 3 o , 4 o , 5 o , 6 o y 7o) y en la Parte especial del Cdigo penal (arts. 86, 2 o ,
incs. I o y 2 o ; 111, inc. I o y 152, tienen su fundamento en la proteccin del
bien jurdicamente preponderante. El Cdigo penal no prev, en cambio, casos de justificacin por ausencia de inters del ofendido. El consentimiento
de ste, cuya razn es referida a este principio 3 y que ha sido reconocido
como causa de justificacin por la legislacin4 y por los autores 5 , en nuestro
derecho penal slo es una causa de exclusin de los tipos que requieren expresa (C. P, art. 150) o implcitamente (arts. 110, 119, 141, 162 y 181, inc.
I o ) la falta de consentimiento del ofendido6, o es un requisito de otra causa de
justificacin7.
3
4
MEZGER, I, 27 y 28, I.
Ver JIMNEZ DE ASA, IV, N
1420.
NUEZ, I, 419;
10,
I;
CABALLERO, El consentimiento
del ofendido (o del interesado) en el Derecho Penal, Crdoba,
1967, N VI. Las objeciones de ORGAZ a nuestro punto de vista (ob. cit., N 3), desconocen la
funcin del tipo delictivo y su relacin con la antijuridicidad. Decir que el consentimiento
excluye el tipo no implica desconocer la unidad de la ilicitud y de la justificacin, sino, nicamente, reconocer que la ilicitud cuyas consecuencias interesan a otras r a m a s del derecho,
p u e d e n resultar indiferentes p a r a el derecho penal. Adems, los ejemplos que Orgaz pone
p a r a justificar su tesis son, precisamente, ejemplos muy claros de que el consentimiento del
ofendido incide, antes que en la antijuridicidad, en la estructura del tipo: la violacin de domicilio exige que el autor entre "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tenga el derecho
de excluirlo" (art. 150); y el hurto requiere que el autor se apodere "ilegtimamente" de la cosa
mueble, total o parcialmente ajena (art. 162). Ilegitimidad que desaparece si el propietario,
u s a n d o d e s u derecho de disponer de su propiedad, consiente que el autor se apodere de la
cosa. Ahora bien, no comete violacin de domicilio el que entra a la casa ajena con p e r m i s o del
dueo; ni se apodera furtivamente el que lo hace autorizado por el propietario. Por el contrario, el que m a t a en legtima defensa, m a t a y acta tpicamente con arreglo al art. 79, a u n q u e lo
haga legtimamente. En su respuesta a esta nota, ORGAZ {La ilicitud, Marcos Lerner Editora
Crdoba, 1973, p . 5 1 , nota 16 bis), sigue prescindiendo de que en derecho penal, la falta de
tipicidad del hecho excluye cualquier otro examen ; rdico-pena! del caso. Otra cosa es -aunque esto ya no interesa a los efectos penales- que cuando el tipo contiene u n elemento normativo cuya consideracin implica adelantar el examen de la antijuridicidad (supra, p . Cap. VII,
ap. II), s u ausencia excluye la antijuridicidad del hecho. Esto es lo que, a u n q u e sin extraer la
debida conclusin p a r a nuestra discrepancia, parece reconocer ORGAZ en la nota 1 del 6 de la
o b r a citada. Lo que ORGAZ califica de "distincin p u r a m e n t e terica y p a r a uso exclusivo del
derecho penal", adquiere u n poco de m s importancia cuando se lee el art. 18 de la Constitucin.
7
NUEZ, I, 420;
cits.
CAUSAS DE JUSTIFICACIN
159
Los efectos de las causas de justificacin se extienden en razn del principio de la unidad de lo antijurdico y exceden el mbito penal. El efecto penal
de las causas de justificacin es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la responsabilidad civil (C. C , 907) 8 .
Captulo III
I. Estado de
necesidad
162
ANTIJURICIDAD
defensa6
1. Generalidades
La legtima defensa (CE, 34, incs. 6 o y 7o) es un caso especial de estado
de necesidad. Su justificacin reside en la prevalecencia de inters por la
proteccin del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del
bien del agresor, lesionado por aqul o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, aqu la justificacin no
Ver NUEZ, I, 3 3 2 . Cfms. FONTN BALESTRA, II, 176; JIMNEZ DE ASA, IV, 3 9 3 .
penal,
p.
ESTADO DE NECESIDAD
163
164
ANTIJURICIDAD
13
CARRARA, Programa,
14
1292, nota 2.
ESTADO DE NECESIDAD
165
E n estos d o s casos, considerados p o r algunos como de "defensa privilegiada" 15 , la presuncin legal de que concurren las circunstancias exigidas
p a r a la legtima defensa, e s u n a presuncinj'uris tantum, que admite la p r u e b a en contrario respecto de que en el caso particular el escalamiento, la fract u r a o la resistencia n o involucraron la situacin de peligro personal p a r a el
m o r a d o r que fundamenta la presuncin 1 6 .
4. Defensa de un tercero
Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto
de u n a agresin ilegtima y el autor emplea u n medio racionalmente necesario p a r a impedirla o repelerla, siempre que el agredido no hay provocado
suficientemente la agresin o, en caso contrario, que n o haya participado en
ella el tercero defensor (art. 3 4 , inc. 7 o ).
La defensa del tercero, en s u p e r s o n a o derechos, que pueden ser los de
una persona fsica o ideal 16 b i \ reside esencialmente, a la p a r que en la ilegitimid a d de la agresin y racionalidad de la defensa, en la no participacin del
defensor en u n acto de provocacin suficiente p o r parte del ofendido.
La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o
accesoria.
III. Cumplimiento
de un deber y ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo
Los autores sistematizan las causas de justificacin m e n c i o n a d a s en el
inciso 4 o del artculo 3 4 , separando, p o r u n lado, bajo el ttulo de "cumplimiento de la ley" -porque se tratara de deberes que surgen directamente de
ella y q u e el autor directamente ejecuta-, el cumplimiento de u n deber y el
ejercicio de autoridad o cargo; y p o r el otro, el ejercicio de u n derecho, que
c o m p r e n d e r a acciones que la ley no prohibe 1 7 . El criterio n o agrega n a d a
sustancial, sino u n a denominacin ajena a la terminologa legal.
18
HERRERA, de acuerdo con autores nacionales y extranjeros , consider
19
intil la mencin legal de esas causas de justificacin .
15
17
18
19
166
ANTIJURICIDAD
1. Cumplimiento
de un deber20
Quien comete u n acto arreglado a u n tipo delictivo, obra en
cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a u n a obligacin legal (C. C , 1071). E s
legal la obligacin i m p u e s t a directamente p o r la ley en el sentido amplio de
constitucin, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico 20 bis2 Por ej., la
obligacin del testigo de declarar la verdad, justifica la d e s h o n r a y descrdito
a otro (art. 110); la obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la
abstencin de p r e s t a r declaracin (art. 243). Se trata siempre de u n conflicto
entre d o s obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general
que r e p r e s e n t a el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual
o superior j e r a r q u a constitucional que aqulla (C. N., 31) 2 1 . La prevalencia
p u e d e tambin corresponder a u n a ley provincial (C. N., 121 y 122). Slo
justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un
rgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecucin correcta
del deber, sin excesos, en el caso concreto 21 hs.
, 2. Ejercicio legtimo de un derecho22
El ejercicio regular de u n derecho propio n o puede constituir en ilcito
ningn acto (C. C , 1071). Un derecho en el sentido del artculo 3 4 , inciso 4 o ,
o u n derecho propio en el sentido del artculo 1071 del Cdigo Civil, es el
derecho subjetivo reconocido p o r la ley a u n a p e r s o n a p a r a cometer u n hecho
penalmente tpico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque stas, a diferencia de aquellos derechos, n o implican
facultades de exigir algo a terceros 22 bis. Aqu tambin se trata d e la ley en
sentido amplio. Los u s o s y costumbres p u e d e n conceder ese derecho si u n a
ley se refiere a ellos, pero no estando la situacin reglada legalmente no lo
p u e d e n hacer de m a n e r a a u t n o m a (Cdigo civil, 17). El derecho subjetivo
puede emerger directamente de la ley. Por eso, los artculos 2 2 1 8 y 3 8 8 6 del
Cdigo civil justifican u n a retencin penalmente tpica (art. 173, inc. 2 o ). El
derecho subjetivo tambin puede tener su fuente mediatamente en la ley a
travs de u n a convencin. El contrato puede justificar que u n condmino, en
ciertas condiciones, se apodere de la cosa entregada en posesin a otro conprctico del principio de la regla (tipo delictivo) y de la excepcin implcita (la prevalecencia del
bien m s valioso, exigida por el principio de coherencia o no contradiccin del ordenamiento
jurdico). "No son, sin embargo, superfluas las definiciones -sostuvo Rivarola- c u a n d o estn
d e s t i n a d a s a legislar casos en que poda producirse la d u d a de saber si se trataba o n o del
ejercicio d e u n derecho o de u n deber" (Derecho penal argentino, p . 424).
20
NUEZ, I, 3 9 9 .
20bi
21
2i bi
22
NUEZ, I, 4 0 1 .
NUEZ, I, 4 0 2 .
ESTADO DE NECESIDAD
167
25
26
1411.
26 bis "L a facultad de los p a d r e s reconocida por la ley y acordada por el derecho natural
de educar a s u s hijos que lleva nsito el poder de corregirlos, no puede servir de excusa valeder a c u a n d o el mismo se ejerce m s all de lo necesario, de lo lgico y de lo humanamente
aceptable" (C. N. Crim.y C o r r e e , Sala II.18-VI-976, La Ley, 17 noviembre de 1976, fallo n
73.643). N o acept la justificante, ni que mediara un exceso, la Cmara de Acusacin de Crdoba,
A.I. n 32, 16/4/980, MANDELLI, ob. cit., T. I, p. 378, caso n 580, porque el padre, que priv de la
libertad y ocasion lesiones de carcter lew a su hijo, adopt medidas que, daosas y dolorosas, no
se avienen con lo que la ley faculta.
168
ANTIJURICIDAD
represiva comn. E n t r a n dentro de los lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. Los
tribunales h a n admitido la justificacin de las lesiones levsimas inferidas
como r e p r i m e n d a por los p a d r e s a los hijos 27 , a u n q u e los autores no estn
siempre de acuerdo 2 8 . El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como
m e d i d a de vigilancia la a p e r t u r a de la correspondencia privada del sujeto
pasivo 29 .
La autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos
tipos penales, como sucede, p o r ej., respecto de las injurias 3 0 .
4. Ejercicio legtimo de un cargo
Esta causa de justificacin, prevista por el inciso 4 o del artculo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a
u n cargo pblico. El juez que orden u n desalojo con uso de la fuerza pblica, a u n q u e s u acto se adeca formalmente a la instigacin de u n despojo (art.
181, inc. I o ), no es punible, p o r q u e h a obrado legtimamente. Tambin obra
justificadamente, a u n q u e cause lesiones, el guarda crcel que hiere a u n preso p a r a impedir s u fuga.
El ejercicio del cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del ttulo en cuya virtud el autor desempea el cargo y la legalidad de su
ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya
sido u s u r p a d a (C. P, 246). El ejercicio es legal si el autor obra en m a t e r i a de
s u competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C. R, 248 y 251) ni con
exceso en la accin, sea en el modo o en la medida de su ejercicio30 bis.
27
29
NUEZ, I,
406.
ESTADO DE NECESIDAD
IV. Obediencia
169
debida31
31
170
ANTIJURICIDAD
33
34
35
1838
1846.
36
SOLER, I, 3 a y 4 a eds., 22, VII; id., La naturaleza jurdica de la eximente
"obediencia
debida" ("Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal", Crdoba, 1976); Proyecto de 1960, art. 27,
2 o . Tambin niega la autora, FONTN BALESTRA, I, 4 5 1 , y ya antes que SOLER, en El elemento
subjetivo del delito, Buenos Aires, 1957, 5, III, 2 y 5.
ESTADO DE NECESIDAD
171
legales40
El fundamento material de la antijuridicidad, vale decir, la p r e p o n d e r a n cia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley
autoriza al autor a obrar en resguardo del bien m s valioso.
La i m p u n i d a d del aborto eugensico del artculo 86, inciso 2 o , es u n o de
esos casos de justificacin.
37
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. Sin embargo, hay que advertir que, conforme a la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de status constitucional (C.N. art. 75 inc. 22, ltima parte, y ley 24.820, art. I o ) , no se admite la obediencia debida
a rdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten, la desaparicin forzada de
personas, en cuyo caso, "el subordinado, tiene el deber de n o obedecer". En esa misma lnea, el art.
2 inc. 3 o de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: "No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como
justificacin de la tortura".
38
39
40
NUEZ, I,
390.
140.
172
ANTIJURICIDAD
41
42
SOLER, I, 30,
4.
II.
43
Sobre esta y otras opiniones y la cuestin en general, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1450 y ss.
Sucede eso en los casos de epidemia grave, o cuando al llamado del paciente no puede
concurrir otro mdico (FONTN BALESTRA, II, 120).
44
45
46
47
121.
121.
Sobre la cuestin, FONTN BALESTRA, II, 3 1 , 5, a u n q u e atribuye la i m p u n i d a d al legtim o ejercicio de u n derecho, completado por el consentimiento del interesado. Sobre las razones d e esa i m p u n i d a d segn los autores, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1469. Tambin, : rebbia, La
responsabilidad
en los accidentes deportivos, Buenos Aires, 1962, y Siseo, Delitos
cometidos
en ejercicio del deporte, Buenos Aires, 1963. \
ESTADO DE NECESIDAD
173
BACIGALUPO piensa que la caracterizacin del exceso como culposo "es impropia, en la
medida en que quien se excede hace lo que quiere". "Por este motivo -agrega- no pertenece a los
hechos en que algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide con
lo que se p r o p u s o . El autor quiso matar y mat; la creencia errnea que haya tenido respecto
de l o s l m i t e s d e l o b r a r p e r m i t i d o n o m o d i f i c a p a r a n a d a a q u e l l a c i r c u n s t a n c i a "
(Fundamentacin
del concepto del tipo penal en la dogmtica argentina, p . 3 2 , en "Jornadas internacionales
de derecho penal", Buenos Aires, 9 al 14 de octubre de 1 9 7 1 , p . 13). Ver,
tambin del m i s m o autor; Sistema del error sobre la antijuridicidad
en el Cdigo penal
("Nuevo pensamiento penal", a o 1, N 1, 1972, p . 45). Pero, en realidad, el autor, debido al
error de apreciacin de las circunstancias, producido p o r su culpa, pens defenderse u obrar
por necesidad, o hacerlo en ejercicio legtimo de su derecho, autoridad o cargo, lo que, evidentemente, n o equivale a querer simplemente matar, ya que mientras en este caso n a d a excluye la
conciencia del autor de la criminalidad de su acto homicida, esa conciencia falta en el que
delinque en los trminos del art. 3 5 . Sobre la cuestin, vase nuestro artculo A la ley penal no
hay que alterarla (Acerca del art. 3 5 del C E ) , en 'J. A." del 19 de diciembre de 1975. ZAFFARONI,
ob. cit., p . 500, considera que el art. 3 5 se refiere a un caso de disminucin de la antijuridicidad.
U n caso de exceso en la legtima defensa, mediando un error inculpable, en la sent. del 28/2/991 de
la C. 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 845, p. 2 2 4 , con nota de DANIEL P. CARRERA.
48
'"'
174
ANTIJURICIDAD
49
SOLER, I, 31, XI y 33, II; FONTAN BALESTRA, II, pargs. 32, VI, 4 y 34, 5, 3, b; JIMNEZ DE
IV N 1323 y 1326, aunque aqu termina admitiendo para el provocador suficiente la
"causa genrica y supralegal de inculpabilidad que se denomin no exlgibilidad de otra conducta"; URE, El exceso en la causa {"J. A.", julio 17 de 1968).
50
Suprema Corte de Buenos Aires, l-VII-947, La Ley, t. 48, p. 803; Cmara Criminal y
Correccional de la Capital, 21-X-941, J. A., t. 76, p. 495.
51
Hacindose cargo de la limitacin del art. 35 del C.R, el redactor del Proyecto de 1960
agreg en el inc. 2 del art. 17 la frase: "cuando el agente hubiera creado culposamente la
situacin de peligro".
si t> NUEZ, LasDisposiciones cit., p. 150.
ASA,
Quinta Parte
LA CULPABILIDAD
Captulo I
PRINCIPIOS GENERALES
I. Nulla poena sine culpa
El Cdigo penal no sigue como regla general el principio qui versatur in
re illicita respond.it etiampro casu1, sino el de nulla poena sine culpa. Este
principio no est especficamente expresado en el Cdigo penal 2 , pero surge
del artculo 34, que libera de pena al autor que en el momento del hecho, al
cometerlo, no ha comprendido su criminalidad, o no ha podido dirigir sus
acciones (inc. I o ), o no ha gozado de libertad de decisin3.
' Vase sobre l, CARRARA, Sul caso fortuito, Opuscoli, vol. III, 5 a ed., p . 7; PEREDA, El
"versari in re illicita" en la doctrina y en el Cdigo penal, Madrid, 1948; JIMNEZ DE ASA, VI,
p. 1739.
2
Como lo h a hecho el Proyecto de 1960, art. 18. Tambin se p r o p u s o u n precepto
expreso p a r a el Cdigo penal tipo p a r a Latinoamrica, Rosario, 1968, p . 5 3 1 .
3
El art. 4 o extiende el principio a las leyes penales especiales que no dispongan lo
contrario. Algunas de esas leyes administrativas han d a d o u n gran p a s o al admitir con amplitud la irresponsabilidad por error (Ley de rditos 11.683 [t. o. 1958[, art. 44; Ley de sellos [t.
o. 1956[, art. 106). Ni la existencia de disposiciones excepcionales de alguna ley especial
consagratorias de la responsabilidad objetiva, ni la existencia de lamentables sentencias que
la admiten en relacin al c o m u n i s m o (C. S. de la Nacin, 21-XII-970, FERNNDEZ DE PALACIOS, El
Derecho, t. 3 5 , fallo 17.377, con plena adhesin de su anotador BIDART CAMPOS), p u e d e n conducir a exageraciones en contra de la vigencia del principio admitido como regla p o r el C E
Tampoco p u e d e n tener este efecto los casos de responsabilidad preterintencional y la n o admisin del error de derecho. En uno y otro supuesto, no se trata de la admisin de u n a responsabilidad sin culpabilidad alguna del autor, sino del contenido de la culpabilidad aceptada.
Exagera AFTALIN, Acerca de la culpabilidad y el error juris ("La Ley", t. 87, p . 895). La Corte
S u p r e m a h a declarado la buena doctrina, al expresar: "Que la doctrina de Fallos: 254:301 y
2 6 6 : 4 3 , r e s p o n d e al principio fundamental de que slo p u e d e ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la accin punible le p u e d a ser atribuida tanto objetiva como
subjetivamente. En materia a d u a n e r a es de observancia la regla segn al cual no puede admitirse la existencia de u n a responsabilidad penal sin culpa, como lo declar esta Corte en
Fallos: 2 7 4 : 4 8 7 , considerando 3 o " (C. S. de la Nacin, 6-X-972, Fallos, t. 284, p . 43).
178
L A CULPABILIDAD
de la teora de la culpabilidad6
Sobre ella, JIMNEZ DE ASA, El Estado peligroso, Madrid, 1922. En contra, SOLER,
Exposicin y crtica del estado peligroso (2 a ed.), Buenos Aires, 1929.
4bls
Cfse. ZAFFARONI, Teora del delito c i t , p . 5 2 5 .
5
Sobre la cuestin, vase JESCHECK, Lehrbuch des Strqfrechts, allgemeiner, Teil Berln,
1969, p . 2 3 7 ; MEZGER, Libro de estudio, I, 5 3 ; WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., 2 0 .
6
NUEZ, II, 17; id., Bosquejo de la culpabilidad (introduccin a la Concepcin
normativa de la culpabilidad),
de JAMES GOLDSCHMIDT, Depalma, Buenos Aires, 1943; JIMNEZ DE
ASA, V n 1506 y s s . y 1514 y s s . ; FRAS CABALLERO, Notas
culpabilidad
de la
en el Cdigo penal, Buenos Aires, 1946, Cap. I, 2; FONTN BALESTRA, II, 37, 2.
PRINCIPIOS GENERALES
179
7
SOLER, II ( 3 a y 4 a ed.), 34. IV, y en su artculo Culpabilidad
real y
culpabilidad
presunta, Madrid, 1962, niega la exactitud de esta clasificacin, porque, segn dice, la culpabilidad, que exige la comprensin de la criminalidad del acto (art. 34, inc. I o ), n o implica la
referencia squica al hecho despojado de toda valoracin sino al hecho valorizado jurdicamente como ilcito. Pero, luego, al reducir el poder excusador al error de hecho, no se m u e s t r a
congruente con esa afirmacin.
8
18.
180
LA CULPABILIDAD
10
1969
cit., p.
277.
Captulo II
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD
I. Concepto
Con arreglo al Cdigo penal, la culpabilidad es la actitud anmica jurdicamente reprochable 1 del autor respecto de la consumacin de un hecho
penalmente tpico y antijurdico. El reproche se funda: a) en la capacidad del
autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal
(imputabilidad); b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace y
su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaucin (culpa), y e ) en su
libertad de decisin {inexistencia de coaccin).
El Cdigo penal vincula la culpabilidad a un delito determinado. Por un
lado, el artculo 34, inciso I o , alude a la comprensin de la criminalidad del
acto, y por otro, los artculos de la Parte especial refieren la culpa a la causacin
del hecho de que se trata. Es, por consiguiente, una culpabilidad por el hecho
cometido y no una "culpabilidad de autor", sea por su carcter, sea por su
peligrosidad criminal, sea por su vida mal orientada (la llamada culpabilidad por la conducta de la vida).
II.
Imputabilidad2
1 I a ed., 2 1 , 2, 3 y 4.
C. Ac. Cba., A.I. n 74, 13/8/987, MANDELLI, ob. cit., T. II, p. 107, caso n 1236.
182
LA CULPABILIDAD
biolgicos
A. MADUREZ MENTAL5
Con arreglo a la frmula negativa del artculo 34, inciso I o , del Cdigo
penal, el autor del delito goza de salud mental si no padece u n a "insuficiencia de s u s facultades" o u n a "alteracin m o r b o s a de las mismas". A m b a s son
enfermedades de la mente. El concepto de enfermedad
mental elaborado
sobre la idea natural de ella, restringi su alcance, en cuanto la alteracin
3
Sobre laactio libera in causa, ver NUEZ, II, 27; id., Enciclopedia Jurdica Omeba, t.
I, 317; id., Sntesis de observaciones formuladas
y modificaciones
propuestas
al Proyecto
del Poder ejecutivo, ao 1960, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1962, p.
40.
4
Ver C. Crim. Cap., Sala 3 a , 2-VIII-1968, J. A., 1968, V fallo 16.076.
5
183
La conciencia, como caracterstica de la capacidad delictiva, es la cualidad sicolgica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior.
El estado de inconsciencia constituye una causa de inimputabilidad, si
alcanza el efecto sicolgico a que se refiere el inciso I o del artculo 34 {infra,
letra D.). No se refiere a la exclusin de la conciencia por enfermedad mental
(causa morbosa), sino a la producida por una causa fisiolgica. Son causas
de esta especie, entre otras, el sueo, el estado de hipnosis, el mandato posthipntico y los estados afectivos en su grado ms profundo.
La ley no exige la prdida absoluta de la conciencia. Si esto sucede, falta
la accin, porque la accin supone un mnimo de participacin anmica del
sujeto. El estado de inconsciencia exige, empero, una perturbacin profunda
o en alto grado de la conciencia.
El estado de inconsciencia no le debe ser imputable al autor que lo
padece. Le es imputable si voluntaria o culposamente lleg a l. Pero la imputacin del estado de inconsciencia al autor del delito no produce de por si su
plena responsabilidad penal, sino que sta se rige con arreglo al principio de
7
184
LA CULPABILIDAD
sicolgico12
9bs
NUEZ, Z Disposiciones cit., p . 116, nota al pie n 224. Vase la sentencia del 21/3/1990
de la C. 4 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 8 0 3 , p. 6, con nota de DANIEL P. CARRERA,
Actio libera in causa: conducta culposa precedente.
10
Ver n u e s t r a s observaciones al art. 26 en Sntesis de observaciones formuladas
y
modificaciones
propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de Cdigo penal del
Poder Ejecutivo, Ao 1960 c i t , p . 4 0 .
11
Ver NUEZ, II, 4 1 , nota 8 5 ; TERN LOMAS, La Ley, t. 128, nota al fallo 5 9 . 0 0 5 , y Cm.
t. II, p . 6 4 .
NUEZ, II, 3 4 .
ubis Sobre el origen del precepto, vase ZAFFARONI, Teora del delito cit., p s . 151 y s s .
13
Segn BACIGALUPO, si el art. 20 fuera aplicable en todo el mbito jurdico, habra que
aceptar, tambin que el art. 16 del C.C., que establece la analoga, rige en materia penal (Sistema del error sobre la antijuridicidad
en el Cdigo penal, p . 54 "Nuevo pensamiento
penal",
ao 1, N , 1972, p . 45). Pero la afirmacin no puede p r o s p e r a r por d o s razones: I o ) la de que
el art. 16 se refiere a "una cuestin civil"; 2 o ) la de que el art. 18 de la C.N., ley s u p r e m a
respecto de la cuestin, prohibe la analoga en material penal.
185
13 bis
186
LA CULPABILIDAD
de la
inimputabilidad
187
23
1676.
Lo hacen, por el contrario, el Proyecto de 1960, art. 191 y el Proyecto PECO, art. 7, I.
24
Ver respecto a que el inc. I o del art. 34 representa la base legal de la teora del dolo,
Niez, II, 4 7 y los autores all citados. Adems, FONTN BALESTRA, II, 38, 10; Lucio EDUARDO
HERRERA, El error en materia penal cit., p . 112. TERN LOMAS, Cuartas Jornadas de Derecho
Penal, Univ. Nac. de Crdoba, 1976, p . 15, N 4. Por el contrario, BACIGALUPO n o cree que el
concepto del dolo deba extraerse del art. 34, inc. I o , sino de la funcin que a su respecto y en
relacin al error tiene el tipo como objeto de a m b o s {Fundamentacin
del concepto de tipo
penal en la dogmtica argentina ["Jornadas internacionales de Derecho Penal", Buenos Aires, 1 9 7 1 , p . 13). Esta tesis p a r t e de la idea de la aplicabilidad al C.R, de la dogmtica fundada
en el concepto del tipo extrado del 59 del C.R alemn. Empero, toda esta construccin,
desenvuelta con ideas alemanas y tendiente a satisfacer la posicin finalista del autor, en lo
que respecta al C.R argentino cae en el vaco tan pronto como se advierte que m i e n t r a s el inc.
I o del art. 3 4 proporciona las b a s e s p a r a estructurar n o slo la teora de la imputabilidad o
capacidad penal, sino, tambin, la del dolo y la del error, el C. alemn regula la imputabilidad
en el 5 1 y en el 59 da las b a s e s p a r a la teora del dolo y la del error. El desvo de BACIGALUPO
se evidencia cuando, olvidando que el texto del inc. I o del art. 34 no es idntico al del 51
alemn, sostiene que aqul, como ste, se limita, segn lo sostiene la doctrina alemana, a
regular la capacidad delictiva, sin proporcionar fundamentos p a r a estructurar la teora del
dolo. Lo que, evidentemente, no es exacto, segn se puede ver c o m p a r a n d o a m b o s preceptos.
Pargrafo 51 del C. alemn: "No existe accin punible si el autor en el m o m e n t o del
hecho, a causa de perturbacin de la conciencia, perturbacin m o r b o s a de la actividad del
espritu o debilidad mental, es incapaz de comprender lo injusto del hecho o de obrar segn
esta comprensin".
Art. 34: "No son punibles: I o El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de s u s facultades, por alteraciones m o r b o s a s de las m i s m a s o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto
o dirigir s u s acciones".
188
LA CULPABILIDAD
Lo subrayado en el texto argentino, que es lo olvidado por BACIGALUPO, a la par que diferencia a m b o s preceptos, hace que el neutro, a d e m s de regular la capacidad delictiva como el
alemn, regule por s u referencia al error y a la ignorancia, la teora del dolo.
Para que quepan menos d u d a s acerca de la inaplicabilidad de la dogmtica alemana
respecto del dolo, desenvuelta sobre la base de la vinculacin que el 59 hace del dolo y del
error con el tipo, conviene recordar que segn este pargrafo:
"Si alguien al cometer u n a accin punible no conoca la existencia de circunstancias de
hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad, no le sern imputables estas
circunstancias".
Resulta claro que mientras el inc. I o del art. 34, refiere el dolo y el error a
lacriminalidad
del acto y ala direccin de las propias acciones, el 69 los refiere a las circunstancias
de
hecho pertenecientes
al tipo legal o que elevan la punibilidad.
Esto debe, necesariamente,
diferenciar la teora del dolo propia de uno y otro precepto. Toda la bien r a z o n a d a construccin de BACIGALUPO podra ser exacta si fuera exacta la identidad del inciso argentino y del
pargrafo alemn. Pero, como esto no sucede, resulta intil discutir esta construccin en sus
particularidades y consecuencias respecto de nuestro derecho. Vese n u e s t r o artculo A la ley
penal no hay que alterarla cit.
25
No advierte esto la observacin que nos hace BACIGALUPO, sobre que el inc. I o del art.
3 4 slo requiere posibilidad del conocimiento de la criminalidad del acto como contenido de la
culpabilidad (ob. cit., p . 23).
26
Ms detalles enNuEz, II, p s . 5 7 y 5 8 . En Las Disposiciones cit., p. 123, NUEZ caracteriza
al dolo directo como el querer directo del efecto que la conducta del autor es capaz de producir; al
dolo indirecto, como el querer directo de un efecto que seguramente producir el resultado delictivo,
y al dolo eventual, como el querer un efecto, despreciando !a probabilidad de ocasionar el efecto
delictivo.
189
la posibilidad de que eso ocurra, desde que a lo posible que es lo corriente frente
al futuro, razonablemente no se le puede atribuir un constante impulso decisoI fx26 bis
B. DOLO ESPECFICO
Aveces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito,
un conocimiento o una intencin especial (dolo especfico o elemento subjetivo del tipo). Esta especializacin del dolo excluye la imputacin del mismo
delito a ttulo de culpa o, cuando consiste en una intencin especial, la imputacin a ttulo de dolo eventual.
C. MOMENTO DEL DOLO
26 bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 123 y nota al pie n 238: "El conductor de un vehculo
puede y debe representarse la posibilidad de sufrir un accidente porque tal representacin hace al
acervo del correcto conductor, pero no por eso se lo puede responsabilizar por dolo eventual si no
desisti de su paseo y sufri un accidente".
27
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,
27-XII-949, Fallos, t. VII, p . 113: "No incurre en encubrimiento el comprador de b u e n a fe que
ya se haba desprendido del objeto cuando tuvo conocimiento del origen ilcito del mismo".
28
29
30
Aunque referidos a la exclusin de la culpabilidad, NUEZ, II, 94, SOLER, II, 40;
FONTN BALESTRA. II, 4 1 ; JIMNEZ DE ASA, VI, Cap. XVII y XVIII; HERRERA, El error en
penal,
putativos,
materia
ORGAZ, La Culpa (actos Hitos), Crdoba, 1970, p . 74; TERN LOMAS, ob. cit., p . 20, N 8.
190
LA CULPABILIDAD
autor respecto del hecho cometido31, eliminan su comprensin de la criminalidad del acto, porque le impiden saber lo que hace. A los fines de su consideracin jurdica, el tratamiento de la ignorancia va involucrado en el del error,
porque en lo que atae a la exclusin del elemento intelectual del dolo, la falta
de nocin equivale a la nocin falsa.
b. El Principio "Error Iuris Nocet"
Se ha discutido y se discute si el error de hecho {errorfacti) y no el error
de derecho [error iuris), elimina la culpabilidad penal si no le es imputable al
autor. La evolucin de la legislacin, doctrina y jurisprudencia se ha producido en el sentido de restringir cada vez ms el principio error iuris nocet.
Tradicionalmente se hablaba de error sobre los hechos configurativos
del delito (error de hecho)32y de error sobre la calificacin o regulacin jurdico-penal de esos hechos [error de derecho en sentido amplio)33. Luego se
distingui el error de hecho en el sentido sealado, el error sobre una ley
distinta de la penal que le sirve de fundamento a sta (error de derecho
extrapenal)33 hls y el error sobre la existencia de la ley penal (error de derecho
penal)34. Modernamente, el error de hecho y el error de derecho extrapenal
pasaron a configurar el error sobre el tipo delitivo, vale decir, el error que
recae sobre un elemento objetivo del tipo, sea fctico (antiguo error de hecho)
o normativo (antiguo error de derecho extrapenal). Frente al error de tipo se
distingui el error sobre la prohibicin penal del hecho.
En la primera etapa (error de hecho y error de derecho en sentido amplio) slo excusaba el primero. En la segunda (error de hecho, error de derecho extrapenal y error de derecho penal), producan ese efecto los dos primeros. En la tercera (error sobre el tipo y error de prohibicin) excusa el
primero y respecto del segundo se admite cada vez ms su eficacia exculpatoria.
Bajo el rubro de "conocimiento por el autor de la antijuridicidad del
hecho y de la eliminacin de ese conocimiento por el error", los autores alemanes han expuesto dos puntos de vista distintos acerca del conocimiento
por el autor de la prohibicin penal del hecho y de la eficacia del error a su
respecto.
31
"En error habra incurrido el jinete que cruz el lago Constanza helado creyendo que
era una llanura nevada; ignorancia sera la del individuo que caminaba hacia el campo minado, sin saber que lo estaba" (TOZZINI, ob. cit, p. 47).
32
El autor cree que no mata un hombre, sino un perro; o que la cosa de la que se
apropia no es la del vecino, sino la suya.
33
El autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya por la ley, o que se apodera
legtimamente de ella; o cree que el apoderamiento de la cosa ajena no est prohibido o castigado.
33 bis E I autor del hurto cree que la ley civil le atribuye la propiedad de la cosa o que lo
autoriza a apoderarse de ella.
34
El autor cree que el aborto no est prohibido por la ley penal.
191
Que sera "no slo la falsa representacin, sino tambin la falta de representacin de
la antijuridicidad del hecho, esto es, no slo la representacin positiva de actuar conforme a
derecho, sino tambin la falta de representacin d e actuar antijurdicamente" {WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 233). Esta indebida extensin del error sobre la prohibicin se evidencia
cuando se dice que no slo existe un error sobre ella si el error recae sobre la existencia de la
prohibicin m i s m a o de u n a causa de justificacin n o reconocida por el ordenamiento jurdico
o sobre los lmites jurdicos de u n a causa de esa especie, sino igualmente, si el error versa
sobre los p r e s u p u e s t o s objetivos de una causa de justificacin (ver BACIGALUPO, Sistema del
error sobre la antijuridicidad
en el Cdigo penal, p . 51 ["Nuevo pensamiento penal", ao 1,N
7, 1972, p . 45).
192
LA CULPABILIDAD
193
4o bis
*o ter
124.
125.
194
LA CULPABILIDAD
195
cin en el propio arte o profesin sin el saber, experiencia o habilidad mnimos exigibles para su ejercicio beneficioso. Lo que no es un acto profesional
defectuoso, sintomtico de la ausencia de ese saber mnimo, no es una impericia profesional, aunque implique una imprudencia o negligencia del profesional48. No es reprochable como impericia lo "opinable y disputable"; ni lo es
el simple error en la prctica del oficio, por ejemplo, el error de diagnstico
que no es grosero 49 .
La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del
propio cargo, es una forma de culpa caracterizada porque la precaucin exigible est predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o
cargo. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de
carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que
trata (C. R, 77). Por el contrario, los deberes pueden corresponder a un cargo
(funcin o empleo) pblico o privado 50 . Como las otras formas de la culpa, la
por inobservancia de reglamentos o deberes slo implica una presuncin iuris
tantum de responsabilidad por el resultado delictivo, ya que esta presuncin cede
ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la causante del hecho. Por el
contrario, es correcto decir que se presume juris et de jure que obra con culpa el
que viola el reglamento o deber. Esta especie de culpa tambin es compatible con
las otras formas de culpa50 bis.
El delito culposo requiere una relacin de causalidad entre la contravencin
de un deber de cuidado exigible en el caso y un determinado efecto delictivo,
como lo dicen los arts. 84, 94 y 196. Se trata de situaciones de hecho apreciables
en cada caso con arreglo al particular resultado delictivo de que se trate 51 .
A. EXCLUSIN DE LA CULPA
48
El olvido de una pinza por un cirujano en el cuerpo del paciente no implica una
"impericia negligente" profesional, sino una negligencia profesional (contra, C. N. Crim. y Corree,
Sala III, 31-111-970, La Ley, t. 138, fallo 65.195).
49
Ver, v. gr., Cm. en lo Criminal y Corree, de la Capital, l-XII-944, Fallos, t. 5, p. 289.
50
Es la opinin prevaleciente, ver FONTN BALESTRA, II. 275.
sob NU E Z J Las Disposiciones cit., p. 126. Ver C. N. Civil, Sala F, 23-IX-965, La Ley, t. 122,
"Resea de Fallos", 13.504, S: "La presuncin de culpa que resulta de la violacin a la norma
referente a la prioridad de cruce en las bocacalles puede ser destruida mediante la adecuada
prueba de la culpa del otro conductor".
51
cit.
196
L A CULPABILIDAD
Para ser penalmente culpable no basta que el autor sea imputable y que
obre con dolo o con culpa. Es necesario, adems, que en el momento del
hecho haya gozado de libertad de decisin, pues no es punible el que obrare
violentado moralmente. La culpabilidad es un reproche a la libre voluntad de
accin o de omisin, y no un reproche a la voluntad vencida.
La decisin o voluntad de accin u omisin es libre si el autor no obra
coaccionado, vale decir, vencido por el temor.
B. EXCLUSIN DE LA LIBERTAD
(AMENAZAS)
La libertad de decisin del autor es excluida si obra violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (CE, 34, inc. 2 o , 2 o supuesto).
Estas amenazas, que constituyen lo que doctrinaria y legislativamente es la
coaccin, se diferencian de la fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2 o , I a
disposicin), porque no representan una vis absoluta que dominando fsicamente a la vctima, excluye su accin y la convierte en un instrumento del que
la ejerce, trasladando a ste la responsabilidad.
Las amenazas representan una vis compulsiva que, sin dominar fsicamente a la vctima, la dominan moralmente.
El empleo del plural "amenazas" no es correcto y no traduce el verdadero
alcance del precepto, pues pareciera que restringe el origen de las violencias,
al anuncio verbal o escrito de un mal. Pero no sucede as. El trmino comprende no slo esa especie de amenazas formuladas por una persona, sino
tambin: a) las amenazas que al margen del lenguaje pueden expresar las
personas por otros medios, como es, v. gr., el uso de violencia fsica reiterable52;
52
Tiene razn FONTN BALESTRA, II, 3 1 8 , cuando nos critica por referir este caso a al
fuerza fsica irresistible (t. II, p . 121, N 1 y 123, N II). El criterio eximente esencial del uso de
u n a fuerza fsica que n o es materialmente irresistible, n o reside en su efecto fsico (vis absoluta), sino en s u efecto como amenaza de ser repetido (vis compulsiva). Pero dicho autor no tiene
197
884; CABRAL, Reflexiones sobre la no exigibilidad de otra conducta, p . 9 3 ("Revista del Colegio
de Abogados de La Plata", ao VI, N 12, 1964, Enero-Junio, p . 81); FONTN BALESTRA, II, 317.
53 bis
53
' " En contra, ORGAZ, La ilicitud, p . 134, nota 14. Pero ORGAZ reduce el asunto a u n a
cuestin de diccionario, sin advertir que, a diferencia de lo que sucede respecto de la legtima
defensa, la admisibilidad de la coaccin no depende de cmo se origine el acontecimiento
eximente, sino del efecto de ste en el nimo del sujeto pasivo.
54
Ver S u p . Corte de Buenos Aires, 7-XI-944, La Ley, t. 3 7 , p . 6 3 5 .
54bis
SANCINETTI nos imputa incoherencia y duplicidad conceptual, porque nuestra afirmacin no advierte que "la errnea suposicin de u n a circunstancia que de concurrir objetivamente
dejara intacto el dolo (o la culpa), no puede excluir el dolo (ni la culpa)" [Error, dolo y culpabilidad [Ponencia en las "Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal", U.N. de Crdoba, 1976). Pero
nosotros nos referimos a la exclusin de la culpabilidad por falta de libertad, que, para nosoros, como elemento de aqulla no tiene nada que ver con la estructura del dolo y de la culpa.
Sexta Parte
PUNIBILIDAD1
El castigo de un hecho tpico, antijurdico y culpable est supeditado a
dos condiciones, a saber:
a) que subsista una accin penal para perseguir al autor, y
b) que no concurra a favor del autor una excusa absolutoria.
Captulo I
ACCIONES PENALES1 b,s
I. Concepto
La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de
aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un hecho penalmente
tpico, antijurdico y culpable.
Ese derecho-deber del Estado {accin penal en sentido material) se diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {accin penal en sentido
formal o procesal). La regulacin de la primera corresponde al legislador
nacional. La de la segunda, a los legisladores locales2.
La accin penal puede ser pblica, de instancia privada oprivada (C. R,
71), pero su naturaleza es siempre pblica porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer
a ste, el derecho-deber en que consiste tiene por objeto la aplicacin de una
pena pblica, tendiente a satisfacer el inters social en el castigo del delincuente.
II. Accin pblica - Ejercicio
Por regla, la accin penal es pblica y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la accin penal es pblica pero de instancia privada, o es privada (art. 71).
1 bls
HERRERA, La reforma
penal,
73.
2
procesal
penal, 2 a ed., t. II, Buenos Aires, p . 2 5 0 , nota 8, parecen reducirse a lo que l llama pretensin
penal y q u e nosotros, atenindonos al C.R, d e n o m i n a m o s accin penal. A veces, y sta es una
de ellas, "una hiriente literalidad", como la que n o s atribuye Vlez, significa el m s humilde
respeto a lo que dice la ley. Por otro lado, atribuir a la accin penal en sentido material una
naturaleza procesal, inadvierte que el Cdigo Penal no regula el modo de la actividad judiciaria para
el ejercicio de la accin penal, sino que establece las distintas clases de acciones para el ejercicio de la
potestad estatal de perseguir penalmente, as como su titularidad y extincin. Ver NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 267.
202
PUNIBILIDAD
El titular del ejercicio de la accin pblica es el rgano del Estado (Ministerio Pblico o Fiscal) (C. de E P. de Crdoba, art. 5; C. P. P. de la Nacin art.
5), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la
accin). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la accin pblica, esto es,
por propia iniciativa y obligatoriamente 3 , es que su ejercicio est regido por
los principios de legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposicin al de oportunidad, que supedita
el ejercicio de la accin al examen de su conveniencia, le exige al rgano
pblico que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un
delito perseguible por accin pblica4, salvo que, en razn de la funcin pblica del autor, ese ejercicio est constitucionalmente supeditado a la resolucin de un antejuicio. ste puede consistir en un procedimiento de desafuero
(C. N., art. 70; C. de Crdoba, art. 95), o de juicio poltico (C.N., 53, 59 y 60;
C. de Crdoba, 115,120,121,122 y 123) o de enjuiciamiento ante un jury (C.
de Crdoba, 159; C. P. P. de Crdoba, arts. 14 y 15 y C. P. E de la Nacin art.
189, 190, 191 y 192). La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz (C. P. P. de la Nacin, art. 174; C. P. P. de Crdoba, art.
314), pero nicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el
agraviado), puede asumir la calidad de querellante (C. E P. de la Nacin art.
82 y C. P. P. de Crdoba arts. 7 y 91).
El ejercicio de la accin pblica es indivisible, porque debe realizarse en
contra de todos los participantes en el delito y no slo de algunos; y es
irretractable5.
III. Accin dependiente
de instancia
privada
Ejercicio6
Esta es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico,
pero no de oficio, sino que slo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia 7 o acusacin del agraviado por el delito).
Siendo ste incapaz, la instancia corresponde a su tutor (C. C , 377), guarda3
4
seguridad
privada
de
ACCIONES PENALES
203
dor 8 o representante legal (C.P., 72, 2 o ) 9 . E n este caso, las leyes procesales
establecen el orden de prelacin p a r a instar (C. de P. P. de Crdoba, art. 6). La
titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede actuar
por mandatario 9 bis.
De acuerdo con el artculo 72 del Cdigo penal, son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
I o ) Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la
muerte de la p e r s o n a ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo
91;
2 o ) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de
este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o
inters pblicos;
3o) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres n o
convivientes (Ley 24.270);
La supeditacin del ejercicio de la accin a la instancia del agraviado,
solo se debe al inters de ste en que el strepitusjori
no agrave la lesin a s u
honestidad, causada por la violacin, el estupro, el rapto o el a b u s o deshonesto 1 0 . En los dems casos (incs. 2 o y 3 o ), el legislador ha tomado en cuenta el
exclusivo inters del agraviado10*"8, salvo que, tratndose de lesiones leves, dolosas
o culposas, medien razones de inters o seguridad pblicos.
Concurren razones de inters pblico p a r a ejercer de oficio la accin
p o r lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til, conveniente o necesario p a r a el orden o bienestar de la comunidad 1 1 . Por el contrario, m e d i a n razones de seguridad pblica, si por su naturaleza o circunstan-
8
Los cdigos provinciales de procedimiento penal, definen al guardador como la persona
que por cualquier motivo tiene el menor a su cuidado (v. gr. C.P.P. de Crdoba art. 6 o ). Ver NUEZ,
II, 135; tambin, la sent. n 20 del 16/12/988, del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico n 7 5 3 , p. 9, con
nota de DANIEL P. CARRERA: Validez de la instancia del art. 72 CP, ejercida por la guardadora de hecho
de la incapaz violada.
9
Son representantes legales, a d e m s de los tutores, mencionados especficamente, los
p a d r e s y los c u r a d o r e s de los dementes o s o r d o m u d o s (C. C , 5 7 [Ley 17.711]).
9bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 319.
10
204
PUNIBILIDAD
V gr.: conducir u n vehculo p o r la va pblica bajo los efectos del alcohol (C. N. Crim.
y C o r r e e , Sala VI, 3-IX-968, El Derecho, t. 30, p . 362, en nota al fallo 15.286, N IV, 8); o
hacerlo a excesiva velocidad (C. Nac. Crim. y C o r r e e , Sala IV, 24-IV-969, El Derecho, t. 3 0 ,
nota cit. N IV 11) o en forma "por d e m s imprudente" (Cam. Fed. Baha Blanca, 8-IV-969, El
Derecho, t. 30, nota cit., N IV, 13). Tambin, S. C. Mendoza, 29-V-969, nota cit., N IV 17. Pero
el solo hecho de que el vehculo se encuentre afectado al transporte pblico no afecta la seguridad pblica (C. N. Crim. y C o r r e e , Sala IV 14-II-969,El Derecho, nota cit., n IV, 14). El T.S.J.
de Cba, sentencia n 9 del 19/IV/996, caso "Mokaden", ha sostenido que la sola colisin de u n
automvil "con un colectivo del transporte pblico durante la prestacin del servicio (conduccin
peligrosa que afecta un inters pblico)", constituye la base fctica que da sustento a la 2da hiptesis
del art. 7 2 , inc. 2 o .
13
Cmara Segunda de Crdoba en lo Crim. y C o r r e e , 12-XII-940, Justicia, t. 2, p . 6 1 .
14
NUEZ, II, 142; VLEZ MARICONDE, ob. cit., p . 2 7 3 . Cfr., C. Ac. Cba., A.I. n 182, 2 0 / 1 0 /
77, Semanario Jurdico n 30, p. 6 1 , que sostiene que la instancia es indivisible slo en sentido
subjetivo, n o real, porque el ofendido, o su representante, no est obligado a promoverla por todos
los delitos de los que ha sido vctima.
15
NUEZ, II, 144; id., La naturaleza de la instancia del ofendido, N V ("J. A.", setiemb r e 2 6 de 1968).
16
16bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 317 y sgte. La cuestin de si la denuncia debe satisfacer
enteramente las formas de la ley procesal, se discute. Entienden que s, LAJE ANAYA- GAVIER, Notas al
Cdigo Penal Argentino, 1.1, Parte General, p. 395, nota n 17. Trata varios de los problemas que se
plantean, el T.S.J. Cba, en la sentencia n 32 del 14/V/998, caso "Escudero". Sobre a validez de la
denuncia formulada por la madre de la vctima, luego ratificada por el padre, vase C. Acus. Cba.,
sent. n 7 del 21/2/994, Semanario Jurdico n 1019, 12/1/995, p. 3 1
205
ACCIONES PENALES
de las acciones
penales17
1. Principios
generales
Producido el delito, la accin correspondiente no o b r a indefinidamente,
sino q u e existen causas que la extinguen y, as, excluyen la punibilidad.
Una causa extintiva puede operar desde la comisin del delito hasta la
sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento
y no la absolucin del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez
se pronuncie sobre el fondo del asunto.
E s a s causas pueden tener u n carcter objetivo, personal o mixto! Son
c a u s a s objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en s, como sucede
con la amnista. Son causas personales
las que, como la prescripcin, la
17
NUEZ, II,
149.
206
PUNIBILIDAD
HERRERA, La reforma penal, N 103; id., El nuevo cdigo penal, Universidad Nacional
de Crdoba, p . 26. La C.S. de la Nacin admiti la personalidad de la multa fiscal, Fallos, t. 18,
p. 350, y t. 200, p . 4 9 5 , y 29-VIII-974, Bigio, A. c/Gobierno Nacional, La Ley, t. 156, fallo
71.078, c o n n o t a , y la rechaz en Fallos, t. 156, p. 1 9 6 ; t . 2 1 2 , p . 134, y t. 2 2 0 , p . 1146. Sobre
la cuestin, nuestro artculo La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho fiscal",
ao V N 5 5 , Enero de 1956, p . 304).
i8 bs N U E 2 5 las Disposiciones cit., p. 269.
19
NUEZ, II, 155; JOS MANUEL NUEZ, Enciclopedia
Jurdica
Omeba,
1.1, p . 6 7 2 (trabajo
que se n o s atribuye por error); CARLOS J. LASCANO (H), La amnista en el Derecho Argentino,
Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1989.
20
As, pero refirindose a u n "hecho delictuoso", la C. S. de la Nacin, 15-VII-932, Fallos, t. 165, p . 199 (J. A., t. 38, p . 924); id., 8-LX-937, Fa/os, t. 178, p. 3 7 7 (J. A., !. 59, p. 746).
20bis Corte Suprema de Justicia, Fallos 165: 199. Por consiguiente, no computar una condena
anterior a los efectos de la declaracin de u n individuo como reincidente, no constituye una "indirecta aminista". NUEZ, Nota a fallo, Semanario Jurdico n 147, 27/10/980, p. 280.
ACCIONES PENALES
207
21
23ttr
n5.
24
208
PUNIBILIDAD
o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La generalidad no requiere que la amnista no pueda ser condicionada o limitada, sino que las leyes le
pueden poner restricciones y requisitos2^. La amnista puede ser limitada en
relacin a la medida o especie de las penas, o por la determinacin de la
delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisin, la individualizacin de su motivo u ocasin o por
alguna otra circunstancia que no implique una restriccin individualizadora
por hechos o personas.
La amnista "echa un velo sobre los actos a que se refiere, liberndolos
de su carcter punible y quita toda base legal a las acciones criminales, a los
procesos y a las sentencias" 27 . Por ejemplo, los delitos amnistiados no se
toman en cuenta a los efectos de la reincidencia (CE, 50, 3 o ).
Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o
terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso
contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados
por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la accin civil emergente
del delito (C. R, art. 61).
4. Prescripcin28
La accin penal se extingue por prescripcin (C. R, 59, inc. 3) 28bis . Cientficamente, la prescripcin se funda en la destruccin por el transcurso del
tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma
social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo
reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico de la pena 29 . El
Cdigo penal se atuvo originariamente a este fundamento, pues no prevea
causa alguna interruptora de la prescripcin de la accin. Pero a partir de la
Ley 11.221, de Fe de Erratas, que admiti la interrupcin de la prescripcin
por la comisin de otro delito (art. 67, 4 o ), la prescripcin tambin tuvo en
cuenta como fundamento la presuncin de la enmienda del imputado. La
26
Ver C. S. de la Nacin, 7-IV-947, J . A., 1947-1, p . 706 (La Ley, t. 46, p . 242); id., 23V-905, Fallos, t. 102, p . 4 3 ; JOAQUN V GONZLEZ, Manual de la constitucin Argentina, N 4 5 8 ;
NUEZ, II, 159.
27
C. S. de la Nacin,
28
NUEZ, II, 167; VERA BARROS, La prescripcin penal en el cdigo penal, Leyes
les -Tratados internacionales,
B u e n o s Aires, 1960; FONTN BALESTRA, III, 4 5 5 .
Especia-
28 bis p e r o hay excepciones: as ocurre con los supuestos mencionados por el art. 36 de la C.N.
segn reforma de 1994, que dispone que "Las acciones respectivas sern imprescriptibles"; tambin, el art. V I I de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de
status constitucional (ley 28.420), que establece que, salvo que una norma fundamental lo impida
(lo que n o ocurre entre nosotros, como lo demuestra el art. 3 6 de la C.N. antes citado), la accin
penal derivada de aquellas desapariciones y la pena que se imponga judicialmente, son imprescriptibles.
29
Ver CARRARA, Opuscoli di diritto crimnale, 5 a ed., vol. II, Firenze, 1898, p s . 85 y ss. y
301 y ss.; HERRERA, La reforma penal, Nos. 3 5 8 y ss. Sobre los fundamentos q u e se le h a n
a s i g n a d o a la p r e s c r i p c i n , ver VERA BARROS, ob. cit., cap. I, 2.
209
ACCIONES PENALES
comisin del nuevo delito, a la par que renueva el recuerdo social del delito
anterior, echa por tierra la presuncin de enmienda del imputado.
A partir de la Ley 13.569 (art. 1), [13-X-949], que introdujo la "secuela
del juicio" como causa interruptora, la prescripcin de la accin penal tambin atiende a la falta de voluntad persecutoria de los rganos pblicos o del
particular encargados de la secuela del juicio penal. Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalmente extrao al fundamento cientfico de la
prescripcin de la accin penal, porque carece de influencia poltica a su
respecto 30 .
Sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin no existe acuerdo. Para
unos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva, y su
regulacin corresponde al derecho penal sustantivo. Para otros, su naturaleza es procesal, porque impide la prosecucin del proceso, y es regulable por
el derecho procesal. Tambin se le asigna una naturaleza mixta, esto es, material-procesal, ya que aunque por su esencia la prescripcin es material,
produce efectos procesales 31 .
En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza material de la
prescripcin, ya que extingue la potestad represiva misma, que corresponde
al derecho penal sustancial 32 . El hecho de que la extincin de la potestad
represiva por prescripcin impida la prosecucin del proceso (C. P. P. de
Crdoba 350, inc. 4 o ; C.P.P. de la Nacin art. 336, inc. I o ) y exija su
sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le
atribuye a la prescripcin de la accin naturaleza mixta, porque estas consecuencias, como, por el contrario, sucede con la caducidad de la instancia, no
encuentran su fuente en la ley procesal, sino en la ley de fondo.
La prescripcin no tiene naturaleza objetiva, sino personal. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partcipes del delito (C. R, 67, 5 o [Ley 23.077]). A la naturaleza personal de
la prescripcin no obsta el hecho de que, una vez iniciado, el proceso penal
pueda suspenderse o interrumpirse para todos los partcipes en razn de la
misma cuestin previa o prejudicial o por un mismo acto procesal.
El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se
produce en los diferentes tiempos fijados en el artculo 62 (Ley 23.077), de
acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado.
30
Opuscoli
(interruzione)
por la secuela
del juicio, N 1
32
Ver Tribunal Superior de Crdoba, 26-10-956, Boletn Judicial de Crdoba, t II, vol.
I, febrero 1958, p . 2 1 . Tambin RIVAROLA, Exposicin y crtica del cdigo penal, t. I, Buenos
Aires, 1890, N 3 8 1 ; JIMNEZ DE ASA, II, N 7 1 8 ; VERA BARROS, o b . cit., p s . 42 y s s .
210
PUNIBILIDAD
33
ACCIONES PENALES
211
nulla poena sine lege poenali. Dogmticamente, la inaplicabilidad del artculo 5 5 a los efectos de la prescripcin resulta del propio artculo 6 2 , que al
establecer los trminos mximos de prescripcin p a r a los distintos delitos,
no admite como base p a r a establecerlos, la p e n a resultante de la acumulacin de las distintas penas.
El trmino de la prescripcin comienza a la medianoche del da en que
se cometi el delito (C. E, 63), y el plazo se cuenta con arreglo a l a s disposiciones del Cdigo civil (C. P, art. 77, 2 o ; C. C , 2 3 y ss.). La comisin del
delito se refiere a su consumacin o tentativa. Por lo tanto, tratndose de
delitos materiales, el trmino no comienza el da del comportamiento del
autor, sino el da del resultado delictivo 37 . En los casos en que la tentativa,
continuacin o permanencia delictiva prosigue m s de u n da, la prescripcin nica comienza a partir de la medianoche del da de su cese (C. P, 63) 38 .
La prescripcin de la accin penal debe declararse de oficio38 bis desde el
momento a-quo sealado, h a s t a que u n a sentencia que h a q u e d a d o firme,
por no admitir recurso alguno, haya agotado la accin mediante u n p r o n u n ciamiento condenatorio o absolutorio.
y
El curso del trmino de prescripcin se suspende:
o
I ) en los casos de delitos p a r a cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas 3 9 o prejudiciales 4 0 , que deban ser resueltas en otro
juicio, judicial o no (C. P, 6 7 I o [Ley 13.569]). En este caso, no basta la
simple necesidad de que se dicte u n a resolucin previa o prejudicial, sino
que es necesario el planteamiento de la cuestin;
2 o ) en los casos de delitos previstos en los captulos 6, 7, 8, 9, 9 bis y 10 del
Ttulo XI, Libro 2 o del Cdigo Penal, mientras cualquiera de los que hayan participado en ellos se encuentren desempeando u n cargo pblico ( C E , 6 7 , 2 o
[Ley 23.077]).
3 o ) en los casos de los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los artculos 2 2 6 y 2 2 7 bis, la suspensin alcanza a todos los que
intervinieron como instigadores, co-autores o cmplices. La suspensin termina
37
38
Las cuestiones previas al proceso penal son las que impiden su iniciacin (por ej., el
juicio poltico, o el enjuiciamiento por un jury de magistrados), o detienen su curso (v. gr., la
prelacin jurisdiccional establecida por los arts. 19 y 20 del C.P.P. de la Nacin).
40
Las cuestiones prejudiciales son las que, teniendo por objeto u n punto discutible y
discutido en el juicio criminal, no suspenden su trmite, sino b? sent cia y deben ser resueltas en la jurisdiccin civil (la nulidad del matrimonie (''.(' 1 'i
212
PUNIBILIDAD
con el restablecimiento efectivo del orden constitucional mediante el cese del alzamiento del art. 226 o de las acciones reprimidas por el art. 227 bis (Ley 23.077).
La suspensin no aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo
impide que ese trmino comience a correr o que siga corriendo. Terminada la
causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso (C.P, 67, I o [Ley
13.569])
Segn el artculo 67, 4 o (Ley 13.569), el curso del trmino de prescripcin se interrumpe 40 bis:
I o ) por la comisin de otro delito, y
2o) por la secuela del juicio.
El otro delito debe ser de naturaleza comn, consumado o tentado durante el curso del trmino de la prescripcin correspondiente al delito de que
se trata, y en el que el agente haya intervenido como autor, instigador o cmplice. La existencia del nuevo delito y la responsabilidad del imputado deben ser
declaradas judicialmente40 tr.
La secuela del juicio alude a la interrupcin de la prescripcin por actos
del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito en
cuestin. Las opiniones se han dividido acerca de lo que debe entenderse por
juicio. Unos piensan que de acuerdo con las leyes procesales, a las que les
corresponde su definicin, el juicio se refiere a la etapa plenaria o contradictoria del proceso 41 . Otros, que representan la opinin prevaleciente en el pas,
consideran que el juicio equivale a todo el proceso judicial, comprendiendo,
por consiguiente, la instruccin y el plenario 42 .
4o bis Durante la vigencia de la anterior ley concursal, la accin penal emergente de los delitos
de quiebra (C.P. 1 7 6 , 1 7 7 y 178) y concurso civil fraudulento (C.P. 179, primer prrafo), como la
del delito del art. 180, segundo prrafo, se interrumpa por la deduccin y trmite de la calificacin
comercial del acto (Ley 19.551 y 22.917, art. 2 4 3 , segundo prrafo). La sustitucin de esa legislacin por la ley 24.552, que derogara expresamente la anterior (art. 293), al n o prever el trmite de
calificacin mencionado ni contener una regla similar a la del antiguo art. 243,segundo prrafo,
elimin esta causa de interrupcin de la accin penal, particular para aquellos delitos.
40 ,cr
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 300; en igual sentido, De La Ra, Cdigo Penal cit., p.
1085, par. n 107; Creus, Derecho Penal, Parte General, 4 a ed., p. 375 .
41
Ver NUEZ, La Ley, t. 6 3 , p . 559; id., Derecho penal argentino, t. Iim 187 y ss. Es el
criterio seguido por los tribunales de Crdoba (Tribunal S u p . de Crdoba, Sala en lo Penal,
26-10-956, Boletn Judicial de Crdoba, t. II, vol. I, p . 2 1 ; id., 11-8-965, Boletn cit., t. IX, vol.
7, p . 436).Ver, a d e m s de las resoluciones de la C m a r a Federal de Crdoba citadas por NUEZ,
II, 188, nota 239, la de fecha 11 de junio de 1964 en el caso Parmentino, Alfonso y otro ss. aa.
de h u r t o . Ver las observaciones de Gencrates sobre las opiniones contraria a esta tesis [La
Ley, t. 127, nota al fallo 58.245). Vase tambin, T.S.J. Cba, s. 12 del 22/IX/988, en Semanario
Jurdico n 723 del 16/XII/989, p. 10, con nota de Daniel P. Carrera: Actos procesales constitutivos de
secuela del juicio a efecto de interrumpir la prescripcin de la accin penal.
42
Ver Fernndez de Moreda, La Ley, t. 87, p . 19; Maier, Sobre la prescripcin
penal,
cit. N II, 2; HUMBERTO S. VIDAL, Derecho Penal, Parte General, p. 512 y sgte., Advocatus, Crdoba,
1994. La reforma que introdujera la ley 24.316 al art. 64 del CP, al distinguir claramente entre el
juicio y su etapa previa, pone en crisis esta idea, aportando un argumento sistemtico no despreciable en favor de la tesis restrictiva. Cfr. ROBERTO SPINKA, El art. 64 del Cdigo Penal segn ley 24.316,
Semanario Jurdico n 1016, 22/12/994, p.647.
ACCIONES PENALES
213
Los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevencin policial. "Secuela del juicio" no significa simplemente "juicio abierto"43,
sino actos concretos y legalmente vlidos de impulsin del procedimiento en
lo que respecta a la accin penal 44 , seguidas contra un imputado determinado. No entran en esa esfera los actos del imputado, del defensor y del actor
civil, as como los del Ministerio Fiscal cuando interviene en favor del imputado (ver, por ej., art. 444 del C. de P. de Crdoba y art. 433 del C.P.P. de la
Nacin).
Interrumpida la prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y
se inicia un nuevo trmino.
5. Renuncia del agraviado
La renuncia extingue la accin respecto de los delitos de accin privada|
(C. P, 59, inc. 4 o ). Larenuncia es la dimisin por el agraviado u ofendido por
el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal
privada. La renuncia, que es irretractable, aunque puede ser condicionada,
opera por s, sin necesidad de la aceptacin del beneficiario. ste, por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos.
La renuncia debe ser expresa45, salvo si el ofendido hubiere renunciado a
la accin civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago
del dao 46 , caso en el que se tendr por renunciada la accin criminal privada (C. C , 1097)47. La renuncia no exige formalidades determinadas, pero si
fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pblica,
para hacerla valer en aqulla, debe ser ratificada.
43
214
PUNIBILIDAD
46
Aunque la transaccin no se hubiere hecho con algunos de los responsables criminalmente del delito, sino con u n tercero responsable civilmente, p o r q u e el art. 1097 no distingue
al efecto y en a m b o s casos existe la m i s m a razn jurdica p a r a tener p o r renunciada la accin
criminal, que es la desaparicin del inters privado ante la indemnizacin recibida (Cmara en
lo Crim. y Corree, de la Capital, 5-10-934, Fallos, t. I, p . 936).
47
El art. 1097 se refiere a los casos en que el agraviado puede renunciar a la accin
penal, lo que slo cabe cuando se trata de u n delito de accin privada (Cmara Criminal y
Corree, de la Capital, 5-10-928, J. A., t. 2 8 , p . 739).
48
49
50
NUEZ, I I , 196 y sgte. La disposicin importa una forma de "desjudicializaciiv" del
conflicto social por una via conciliatoria. EUGENIO RAL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte
General, p. 6 4 9 , 6 a ed., Ediar, Buenos Aires, 1997; NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 2 8 7 , nota 608.
La ley 24.316 (B.0.19/V/994), al modificar en su art. 6 el texto anterior de la regla, tuvo por fin
una mayor aplicacin de la extincin de la accin penal por medio del pago de la multa, porque "no
es posible llevar a juicio oral a todos los casos que diariamente ingresan en el sistema penal" (informe de la Comisin de Legislacin Penal, Cmara de Diputados de la Nacin, junio 2 de 1993, p.
1288).
51
52
vas,
53
JOS DANIEL CESANO, La multa como sancin del Derecho Penal Comn: realidades y perspectip . 1 0 5 , Alveroni Ediciones, Crdoba, 1995.
215
ACCIONES PENALES
blecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262) 5 5 . La reparacin de los daos causados por el delito son los que surgen del dao material y moral causados a todos
los que tengan derecho a esa reparacin, como directa o indirectamente damnificados, y las costas (C.P. art. 29; C.C. art. 1078, 1079 y correlativos). Pero el
pago de esta reparacin es obligatorio slo si se ha reclamado por el damnificado,
que es el titular del derecho reparatorio 56 .
Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efecte el pago,
el imputado, adems, "deber abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayera condena" (artculo 64 3 o ). Tales objetos son los sealados por el artculo 23 del C.P..
El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos oportunidades,
la segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la
extincin de la accin penal en la causa anterior".
7. Suspensin
del Juicio
a Prueba56
bis
I - Concepto
La ley 24.316 introdujo en el Cdigo Penal, en el Ttulo XII del Libro
54
Vale decir, por propia decisin unilateral o por convencin con el ofendido por el delito.
No, por mandato judicial, pero si por transaccin judicial o extrajudicial. NUEZ, Las Disposiciones
cit., p. 289.
55
56
288.
NUEZ, ob. y loe. cit.. La exigencia plantea la cuestin de si el reclamo puede efectuarse en
cualquier sede, como piensaDn LA RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 1106, o si supone la constitucin del
damnificado como actor civil en el proceso penal, como parecieran entender LAJE ANAYA-GAVIER,
Notas cit., p. 3 6 3 , nota 23 ter.
56 b s
' Sobre la base de que la Constitucin Nacional no impone el principio de legalidad, se
gener entre nosotros una corriente de opinin que, distinguiendo dos momentos en la accin
penal (el inicial de su promocin y el posterior de su ejercicio), propugn morigerar en mayor
medida el principio de legalidad, consagrando el principio de oportunidad, claro que una oportunidad reglada y limitada al rea del ejercicio de la accin penal; no, al de su inicio. La idea, fu
receptada por la ley 24.316, que incorpor al Cdigo Penal la suspensin del juicio a prueba. Ver
Jos. I. Cafferata ores, Reflexiones sobre los problemas constitucionales y procesales que plantea el
principio de oportunidad en el Derecho Argentino, en las 12 a Jornadas Nacionales de Derecho Penal,
Mendoza, octubre de 1988, publicacin de la Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho,
p. 100 y ss. Para CARLOS CREUS, Derecho Penal, Parte General, 4 a ed., p. 4 9 5 , la admisin del
principio es relativa. Pese a las resistencias que genera el principio de oportunidad, se ha demostrado empricamente que tiene vigencia en los hechos, a travs de los mecanismos informales de seleccin de causas que llegan a sentencia, empleados por los Tribunales. Cfr. GUSTAVO COSACOV, El mito
de la no impunidad, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, 1988.
216
PUNIBIL1DAD
Primero 5 7 , los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater, que regulan la suspensin del juicio
a prueba. El instituto, que se aproxima por sus fundamentos a la condenacin
condicional diferencindose de ella por la forma y oportunidad de su otorgamiento, procura la evitacin de condenas 58 , impidiendo la estigmatizacin del
delincuente y la saturacin del sistema judicial penal 59 . A ello se llegara, una vez
concluida la pertinente investigacin judicial, mediante la suspensin de la siguiente etapa del proceso penal, el juicio, sometiendo al imputado al cumplimiento de condiciones, las cuales estn sujetas a control y vigilancia, durante u n
plazo legal. Cumplidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley, en
el plazo fijado por el Tribunal, su resultado es la extincin de la accin penal. La
concesin de la suspensin constituye una facultad del Tribunal, sometida al cumplimiento de los requisitos que la tornan procedente.
II -
Requisitos
a) Delitos comprendidos.
Debe tratarse de un delito de accin pblica, ya sea ejercitable de oficio (C.P.
71) o dependiente de instancia privada (art. 72), reprimido, en abstracto, con pena
de reclusin o prisin cuyo mximo n o exceda de tres aos. En los casos de concurso de delitos (C.P. 54 y 55) el mximo est dado, tambin en abstracto, por la
pena legalmente posible para dicho concurso. Es tambin admisible en los casos en
que se prevea multa aplicable en forma conjunta o alternativa (76 bis 5to prr.) 60 .
En este supuesto, es condicin que se pague el mnimo previsto (infra 3).
Por consiguiente, quedan excluidos los delitos o el concurso de stos reprimidos con pena privativa de la libertad superior a aquel mximo, con multa como
pena nica y los reprimidos con inhabilitacin como pena principal, conjunta o
alternativa; tambin, los delitos en los que hubiese participado u n funcionario
57
Ubicacin sistemtica que ha sido criticada porque, se dice, atendiendo a los efectos del
nuevo instituto, era aconsejable su mencin en los arts. 59 y 6 7 del CP. ADA TARDITTI, Probation
(ley 24.316): lo bueno y lo malo, Semanario Jurdico n 994, 21/VII/994, p. 4 1 . Sobre la admisin del
instituto en las leyes complementarias, Dos nuevas causales de extincin de la accin penal (art. 14 de la
ley 23.771 y art.18 de la ley 23.737), ROBERTO E. SPINKA, Revista de la Facultad, Universidad Nacional
de Crdoba, vol. 1, n 2, ao 1993, Nueva Serie, p. 609 y ss.
58
D E LA RA, Cdigo cit., p . 1167 y sgte.
59
CARLOS EDWARDS, La probation en el Cdigo Penal Argentino, ley 24.316, ps. 3 6 a 38, 2 a ed.,
Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1997.
60
La hiptesis de la multa ha generado objeciones, ver TARDITTI, ob. cit., p. 4 1 . La previsin
de la reclusin, polmica. Autora, ob. y loe. cit.; LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 4 1 2 , nota 6; MARCELO
J. SAYAGO, Suspensin del juicio a prueba. Aspectos conflictivos, p . 33 y nota 16, Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba, 1996.
ACCIONES PENALES
217
62
La exclusin es legal: ley 24.316, art. 10. Esta disposicin se refiere tambin a la ley
23.737 (luego sustituida por ley 24.769 [B.0.15/1/997]), que, sin embargo, no estableca luprobation.
Cfr. CARLOS A. CHLARA DAZ, Ley penal tributaria y previsional n" 23.771, p . 2 3 1 , Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1990.
63
Mensaje del Poder Ejecutivo de la Nacin, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados
del 19/V/993, pg. 3 3 1 . La exigencia tendi a aventar cualquier impugnacin referida a su
constitucionalidad. SAYAGO, ob. cit, p . 2 1 y nota 10.
64
65
66
D E L A RA, ob. cit., p . 1170, quien aclara que la eventual sentencia condenatoria de los
que n o optaron n o modifica la situacin de los que s lo hicieron, salvo que se den las condiciones
del art. 7 6 ter, 3er prr., con la limitacin a los supuestos que menciona en nota 19.
67
Admite ese vacio legislativo, el T.S.J. Cba, s. n 3 7 del 6/VIII/997, Semanario Jurdico n
1 1 6 3 , 1 6 / X / 9 9 7 , p . 4 2 8 , con nota de DANIEL PABLO CARRERA.
68
Tesis amplia, de la que participan CARLOS A. OCHOA, La suspensin del juicio aprueba, L.L.
21-VII-95, p . 2, y D E LA RA, ob. cit, p . 1170.
69
SAYAGO, ob. cit., p . 125, quien procesalmente, se refiere al decreto de citacin a juicio.
70
T.S.J- Cba, en sentencia citada en nota 6 7 .
71
CREUS, ob. cit., p. 4 9 8 . D E L A RA, ob. cit., p. 1 1 7 1 , objeta que la ley se refiere a la
suspensin del juicio, n o a su interrupcin.
72
TARDITTI, ob. cit., p. 44. Pero el punto se discute: con serios argumentos, SAYAGO, ob. cit.,
p. 39 y sgtes. Sobre las hiptesis de reclamo iniciado en sede civil o de comparendo espontneo en
el proceso penal, D E L A RA, ob. cit., p. 1172.
218
PUNIBILIDAD
El ofrecimiento debe ser razonable, a criterio del Tribunal, quien debe resolver por decisin fundada, atendiendo a la medida del dao y las posibilidades
econmicas del imputado73. El damnificado puede aceptar o rechazar el ofrecimiento y, en este caso, le queda expedita la via civil, sin que su rechazo, habiendo
considerado razonable el ofrecimiento el Tribunal, perjudique la suspensin del
juicio. Una vez declarada la suspensin, son inaplicables las reglas de prejudicialidad
de lo penal a lo civil de los arts. 1101 y 1102 del C.C.
d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 CE
El anlisis de si procedera una condenacin condicional, conforme a las
pautas previstas en el art. 26 C.P., constituye un requisito ms para la concesin
del beneficio74, que demanda del Tribunal una estimacin favorable sobre la posibilidad de que, en caso de condena, la pena no ser de cumplimiento efectivo75.
e) Consentimiento fiscal.
La concurrencia de un dictamen favorable del Fiscal, sobre la existencia en el
caso de los requisitos que tornan procedente la solicitud, es indispensable, impidiendo la concesin del beneficio su rechazo76.
f) Abandono de bienes sujetos a decomiso.
El abandono de los bienes que presumiblemente seran objeto de decomiso
en caso de condena, implica el desprendimiento material de su posesin por el
imputado, con la mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos
bienes, que son los mencionados por el art. 23 del CP, a diferencia de lo que
ocurre en el art. 64, no es definitivo porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser
restituidos77.
III - Efectos y condiciones.
Declarada la suspensin del juicio, por un trmino que ser fijado por el
Tribunal entre uno y tres aos segn la gravedad del delito77 bls, la accin penal se
suspende por ese tiempo, sin que ello obste a la aplicacin de las sanciones
contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
La subsistencia de la suspensin queda sometida al cumplimiento de determina-
73
74
75
76
pese a la negativa del Fiscal, LAJE ANAYA-GAVIER, p. 4 1 6 , nota n 19. La falta de conformidad del
Fiscal n o es revisable ( D E L A RA, ob. cit., p. 1174), pero, se piensa, la ley procesal podra establecer
u n mecanismo de control de la negativa por u n superior jerrquico (TARDITTI, ob. cit., p. 4 3 ) .
77
77 bs p a r a D E LA RA, ob. cit., p. 1176, el plazo, en orden a las reglas de conducta, es prorrogable en caso de incumplimiento conforme lo dispone el art. 2 7 bis, porque media remisin in
totum.
ACCIONES PENALES
219
das condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los
daos en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el damnificado, y la observancia de las pautas de conducta que, de conformidad a lo previsto por el art. 27
bis, le impusiera el Tribunal.
IV - Revocacin.
El beneficio es revocable si, con posterioridad, se conocieran circunstancias
que resultan de elementos incorporados luego de declarada la suspensin, pero
dispuestos antes de ese momento y que eran ignorados por el Tribunal 78 que: a)
modifican el mximo de la pena aplicable (vgr., porque las lesiones leves n o son
tales, sino graves o gravsimas) o, b) hacen variar la estimacin acerca de la
condicionalidad de la posible condena (vgr. si con la posterior incorporacin del
informe del Registro de Reincidencia, se conoce la existencia de una condena
anterior sin que hubieren transcurrido los trminos del art. 27). Tambin, si
durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado no cumple con las condiciones que le fueran impuestas (supra 3). Dispuesta la revocacin, el juicio se
llevar a cabo pero, si mediara absolucin, se le devolvern los bienes abandonados y la multa pagada, no as, la reparacin que hubiera cumplido.
La realizacin del juicio importa que la pena que se imponga no podr ser
dejada en suspenso, siempre que aqul se hubiera realizado por haber cometido el
imputado un nuevo delito. N o , si la revocatoria obedece al incumplimiento de las
otras condiciones 79 .
V - Extincin de la accin penal.
Cumplido el tiempo establecido por el Tribunal, sin que el imputado cometa
un nuevo deto, habiendo reparado los daos en la medida ofrecida y observado
las pautas de conducta impuestas, la accin penal se extingue.
V I - Segunda suspensin
La suspensin del juicio podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito
hubiera sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha
de expiracin del plazo por el cual hubiere sido suspendido el juicio en el proceso
anterior, con prescindencia de si el nuevo delito es doloso o culposo 80 . La regla no
rige para quienes incumplieran las reglas fijadas en un suspensin anterior.
Captulo II
EXCUSAS ABSOLUTORIAS1
La punibilidad de los hechos tpicos, antijurdicos y culpables puede ser
excluida, adems que por la improcedencia del ejercicio de la accin penal,
por la concurrencia de una excusa absolutoria de responsabilidad.
Las excusas absolutorias, que en el Cdigo penal no estn reguladas en
la Parte general, sino en particulares disposiciones de la Parte especial 2 , son
circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atencin a razones de poltica criminal, eximen de pena al autor de
determinados delitos (C. P, 43, 111, inc. 3 o , 116, 117, 185, 217, 232 y 279) o
al delito en s (art. 88, 2 o disp.).
Las razones que fundamentan las distintas excusas son diferentes. Puede ser el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y 217)3, la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 3o)4, la preservacin del grupo familiar (art. 185)5, la proteccin del mayor inters de la vctima (art. 132)6 o la evitacin del mayor perjuicio social (art. 88, 2 a disp.) 7 .
Las excusas absolutorias no son causas de extincin de la accin. Su
poder liberatorio no reside, como en aquellas causas, en el aniquilamiento de
la potestad de perseguir el delito, sino, en una razn que opera a pesar de la
subsistencia de esa potestad.
1
JIMNEZ DE ASA, VII, N 1959 y ss., expone los distintos puntos de vista sobre el
asunto; BACIGALUPO, Lincamientos de la teora del delito, 6,1; Jos Manuel NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. II, p. 910; Iturbe, Enciclopedia cit., p. 472; Vrela, Cuadernos de los
Institutos N 50, Universidad Nacional de Crdoba, p. 47, en especial, ps. 107 y ss.
2
El Proyecto de 1951 (arts. 32 a 36) y el Cdigo Uruguayo (bajo el epgrafe de "causas
de impunidad", arts. 36 a 45), aunque sin dar un concepto general de las excusas absolutorias,
las agrupan en un captulo de la Parte General.
3
4
5
6
7
222
PUNIBILIDAD
96.
Sptima Parte
GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA1
Con a m p l s i m o desarrollo, JIMNEZ DE ASA, VII, tt. III, p . 2 0 3 . Tambin FRAS CABA-
del delito, Buenos Aires, 2 a ed.; ZAFFARONI, Teora del delito, Ediar,
I. Actos
preparatorios
1984.
Sobre este fragmento de ULPIANO (fr. 18 Digesto, de poenis, libro 48, tt. 19), ver
MASSARI, II momento esecutivo del reato, Ristampa, Npoli, 1934, ps. l O y s s .
3bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 160 y sgtc.
226
I. Tentativa
1. Concepto
El artculo 42 del Cdigo penal, a ttulo de tentativa y de acuerdo con la
legislacin prevaleciente, recin castiga, como t r a m o de la exteriorizacin de
la intencin delictiva, al que, con ti fin de cometer un delito
determinado
comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su
voluntad (art. 42).
La tentativa no es u n delito distinto e independiente del pertinente delito
c o n s u m a d o , sino u n a ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que ese
delito representa. El castigo de la tentativa atiende a que el comienzo de ejecucin de u n delito determinado, involucra de m a n e r a inequvoca el peligro
de que se concrete el dao o el peligro inherente a la consumacin de ese
delito.
Con arreglo al artculo 42, los elementos de la tentativa son tres: el fin
del autor, el comienzo de ejecucin del delito y su no consumacin
por
causas ajenas a la voluntad del autor.
2. Fin del autor5
El artculo 42 del Cdigo penal exige que el autor de tentativa obre con el
Jin de cometer un delito determinado.
Esto requiere el dolo directo, consistente en la intencin de cometer el delito. El que obra sin prever o querer el
delito (culpa), as como el que lo hace previndolo como probable (dolo eventual), no tiene al delito de que se trata como objeto o motivo de s u s actos y,
por consiguiente, no acta con el fin propio de la tentativa 6 . El dolo del autor
de tentativa no coincide siempre con el dolo admitido por el delito consumado, ya que ste puede admitir dolo eventual o dolo indirecto: el dolo de la
tentativa debe adecuarse al particular modo de ser del delito intentado por el
autor, lo que no quiere decir que deba existir aquella coincidencia 6 bis. El "fin de
cometer u n delito determinado", como elemento de la tentativa, no es una
resultante del hecho de que el correspondiente delito c o n s u m a d o lo requiera
-lo que no sucede as- o del hecho de que el delito c o n s u m a d o deba ser doloso y que la tentativa slo sea u n tramo hacia ese delito, sino que es u n elemento subjetivo que es nsito en el concepto de la tentativa o intento de algo. Slo
intenta algo el que lo quiere hacer; no el que no lo quiere hacer, pero admite
que suceda ese algo. El dolo de la tentativa no exige la premeditacin y es
compatible con u n dolo de mpetu. El fin del autor de la tentativa debe ser
355.
TENTATIVA
227
228
La tesis subjetivo-objetiva, que atiende al significado de los actos, considera que hay comienzo de ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de
que ha puesto en obra su finalidad delictiva 10bis.
La ltima es la tesis correcta. El "comienzo de ejecucin" no comprende
slo los comportamientos tpicos, por ser los adecuados para consumar el
delito, sino, tambin, los comportamientos que careciendo en s mismos de
esa capacidad, por su inmediata conexin con la conducta tpica y su sentido
demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito11. No es necesario, v. gr., que quien intenta robar tome la cosa, sino que
basta que con la finalidad de apoderarse de ella, debidamente probada por
otros medios, entre a la casa ajena12; ni es preciso que la finalidad de acceder
carnalmente a la vctima por la violencia se traduzca por el contacto externo
de los rganos sexuales, sino que concurriendo el propsito de cometer la
violacin, resultan suficientes otros actos significativos de la ejecucin de esa
finalidad, por ej., derribar a la vctima y ponerse en posicin adecuada 13 .
Concebido as el comienzo de ejecucin, se amplan las posibilidades de
admisin de la tentativa. Esta no slo ser compatible con los delitos materiales y con los delitos formales, como sucede con la injuria y la revelacin de
secretos 14 , sino que podr existir siempre que la naturaleza del delito admita,
antes de su consumacin, conductas que no siendo de simple preparacin
del delito, resulten atpicas, pero sintomticas, por su inmediata conexin y
por su sentido, respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva.
De acuerdo con ese punto de vista, que no reduce la tentativa al crculo
de los comportamientos alcanzados por el tipo delictivo, ya no es posible
TENTATIVA
229
230
Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito, porque ha cambiado definitivamente de actitud respecto de
su finalidad de consumarlo20. No cambia de actitud en ese sentido, el que
simplemente suspende la ejecucin para realizar el delito en otro tiempo, en
otro lugar, sobre otra persona 21 o de cualquier otro modo 22 . No hay cambio de
opinin si el autor ha sido forzado a adoptar una nueva actitud. Pero no
puede considerarse forzado el cambio de opinin determinado por el temor a
la pena, porque la ley no puede castigar a quien la obedece. No es necesario
que el cambio de opinin se deba al arrepentimiento o que sea espontneo: el
desistimiento no deja de ser voluntario porque el autor no haya sentido pesar
por su conducta delictiva23, o porque haya mudado de idea por la accin
persuasiva de un tercero.
Tambin existe desistimiento voluntario del delito si el autor impide su
consumacin. Sucede as si, agotado el proceso ejecutivo del delito desenvuelto por el autor, por arrepentimiento o sin l, aqul ha evitado o ha contribuido eficazmente a evitar que se consume el delito, pues en ambos casos, a
la no consumacin se agrega la voluntad del autor, oportuna e idneamente
manifestada, de que aqulla no suceda.
El desistimiento voluntario del delito tiene el carcter de una excusa
absolutoria. sta se funda en el estmulo que representa el ofrecimiento de la
impunidad como medio de impedir el delito. El efecto de la excusa es personal: el liberado de la pena es el "autor de tentativa" y no la tentativa. Los
trminos "autor de tentativa" no excluyen del beneficio al instigador y al cmplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de la ejecucin o evitado
que el delito se consumase, o que hubiesen contribuido eficazmente para el
logro de esos efectos24, pues los artculos 45 y 46 del Cdigo penal amplan
respecto de ellos la responsabilidad delictiva, pero con sus modalidades.
La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido, pero no a los
delitos ya consumados por el autor: si el autor que ya ha lesionado a la vcti20
231
TENTATIVA
ma, desiste voluntariamente de darle muerte, no est sujeto a pena por tentativa de homicidio, pero s por lesiones 24 bis.
6. Pena de la tentativa25
La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es la del
delito consumado disminuida de un tercio a la mitad (C. P, 44, I o ). Las
opiniones se han dividido acerca de cmo debe hacerse la disminucin de la
pena del delito consumado.
a) Por un lado, se dice que el mximum de la pena establecida por la ley
para el delito consumado debe disminuirse en un tercio y el mnimo en la
mitad26. Segn esta tesis, el artculo 44, I o , no se refiere a la pena aplicable
al autor de la tentativa en el caso concreto, sino a la escala penal aplicable a
ella. Esta interpretacin conduce al resultado inadmisible de que, en caso de
delito castigado con prisin temporal de veinticinco aos de mximo, el mximo
de la pena de la tentativa (16 aos y 8 meses) es superior al mximo de ella si
el delito est reprimido con prisin perpetua (15 aos [art. 44, 3o])27.
b) Por otro lado, se opina que para establecer la pena que corresponde
en el caso concreto al autor de la tentativa, el juez tiene que determinar en
abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, con arreglo a las circunstancias de los artculos 40 y 41, le correspondera al autor si hubiera
consumado el delito, y disminuirle un tercio como mnimo o la mitad como
mximo28. Esta tesis, que comienza por no determinar al escala penal para el
delito tentado, sino su pena en el caso concreto, exige que, en primer lugar, la
pena se individualice en relacin a un delito que no se ha consumado, respecto del cual, por eso mismo, no se conocen las circunstancias atenuantes y
agravantes particulares apreciables para fijar la condenacin (art. 41), ya que
las circunstancias propias de la tentativa podran haber variado al consumarse el delito29.
El artculo 44, I o , establece, en realidad, como sus otros prrafos, una
escala penal en abstracto, y no una escala penal o una pena para el caso
concreto 30 . Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un
tercio en su mnimo y en la mitad en su mximo 31 . Para aceptar esta interpre24bis
Cfr. Cmara 6 a del Crimen de Cba, sent. del 26/3/990, Semanario Jurdico 798, p. 12,
con nota de DANIEL P. CARRERA: Desistimiento vlido en la tentativa. Remanente delictivo.
25
D E LA RA, JORGE, La pena de la tentativa en el cdigo penal ("Cuadernos de los
Institutos", N 74, Univ. Nac. de Crdoba, p. 115).
26
gentino, t. 1; Buenos Aires, 1927, ps. 307 y ss.; ODERIGO, Cdigo penal anotado,
nota 152; Sup. Corte de Buenos Aires, 29-IV-947, J.A., 1947-11, p. 214.
27
28
JOFR, El cdigo penal de 1922, Buenos Aires, 1922, p . 110; SOLER, II, 5 1 , 1 .
29
30
ar-
ed. 1942,
172.
232
imposible2,5
1. Concepto.
Requisitos.
El artculo 44, 4 o prrafo del Cdigo penal establece la p e n a para el
delito imposible, pero no lo define. El delito es imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorndolo ste, son inidoneos para
c o n s u m a r el delito.
La disposicin n o trata de la tentativa imposible, sino del delito imposible,
no slo porque as surge de la ley ("el delito fuera imposible"), sino porque,
adems, a ella la acompaa la correcta interpretacin del instituto, pues si el
castigo de la tentativa tiene su razn en la peligrosidad de los actos ejecutivos del
Tambin es la D E LA RA, ob. cit., p . 121, y ZAFFARONI, Teora del delito cit., p . 6 8 6 . El Proyecto
de 1974 dispone que se "aplicar la pena prevista para el delito, que p o d r ser disminuida en
u n tercio de su mximo y en la mitad de s u mnimo". El prrafo primero del art. 4 4 vigente no
autoriza a aplicar un tercio del mnimo aplicable, sino que obliga a disminuir un tercio de ese mnimo. NUEZ, El hecho diverso y otras cuestiones, Semanario Jurdico n 560, 22/8/985, p . 6; vase la
sentencia del 18/9/997 del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico 1172, 18/XII/997, p. 6 8 0 .
32
D E LA RA, ob. cit., NIII, A. Sus razones han s,do aceptadas por JIMNEZ DE ASA, VII, 622.
33
C. S. de la Nacin, 19-9-864, Fallos, t. I, p . 2 9 7 .
34
D E LA RA, ob. cit., N II, D, pretende llenar el vaco por analoga.
35
La reforma
penal,
Delito imposible y putativo, La Ley, t. 82, p . 777; TERN LOMAS, Una modalidad del delito
imposible: el delito experimental,
J. A., 30-1-969; id., Estudios en homenaje a PECO, 1974, p .
3 5 7 . U n a consideracin amplia, en JIMNEZ DE ASA, VII, Nos. 2 1 8 1 a 2 2 4 8 ; NUEZ BARBERO, El
delito imposible,
Salamanca, 1963.
TENTATIVA
233
delito para el bien protegido por la pena del delito que tiene el fin de cometer el
autor, y una caracterstica del hecho previsto por el prrafo 4 o , es que el delito
fuera imposible, mal se puede pensar que el prrafo supone la existencia de una
tentativ 36 .
De los elementos constitutivos de la tentativa, el delito imposible contiene
la finalidad de cometer u n delito determinado y la falta de consumacin por una
causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecucin del delito, sea por la inidoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata, sea por inidoneidad del objeto sobre el que recay el
medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretenda cometer, sea
por la inidoneidad del autor para cometer ese delito. En vez de comienzo de
ejecucin del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito imposible
realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio, sea que su error o
ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido, o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional, requerida por el delito
que tiene el propsito de cometer 37 .
2. Fundamento de su castigo
El castigo de u n hecho a pesar de que es imposible que pueda llegar a ser u n
delito y de que ni siquiera rene todas las caractersticas necesarias para constituir la tentativa de cometerlo, implica un injerto irregular en el sistema del C E ,
fundado en la comisin delictiva o, por lo menos, en la creacin de u n peligro
efectivo de que ocurra tal cosa. Se trata, en realidad, de un caso de delictuosidad
puramente subjetiva 38 .
3. Delito imposible y carencia de tipo
A partir de La reforma penal de JULIO HEURERA (1911, n 300 y 301), se
puso en cuestin la posibilidad en nuestro derecho del delito imposible en los
casos de defecto de tipo delictivo. La razn invocada para negar esa posibilidad
fue que lo mismo que la tentativa, el delito imposible n o es nada ms que una
ampliacin de la imputacin correspondiente a u n tipo delictivo comprendido en
el elenco de los hechos punibles, por lo que la admisin del castigo del delito
imposible, que slo es compatible con la finalidad del agente de cometer vm delito
determinado de los previstos y castigados por la ley, no es admisible en razn del
principio nullum crimen nullapoena sine legepoenali. Esta tesis 39 debe rectificarse.
36
37
180.
38
181.
39
A la que adhera NUEZ, en su Manual, I a ed. p. 267, 3 a ed. p. 2 7 5 ; Tratado, II, 339 y
trabajo citado en nota 3 5 . En el mismo sentido, ALLENDE, Inidoneidad en el aborto y aborto seguido de
muerte (Cuadernos de los Institutos n 84, Universidad Nacional de Crdoba, p . 196); GLADYS ROME-
234
RO, El delito imposible frente al principio "nullum crimen sine lege" (Revista de derecho penal y criminologa,
n 3 , 1 9 6 8 , p. 34); JIMNEZ DE ASA, Tratado, VII, p. 776; TERAN LOMAS, En torno al delito imposible
(Estudios en Homenaje a JOS PECO, Talleres Grfica Alberdi, San Martn, Pcia. de Buenos Aires,
1974, p. 357); SIERRA, La tentativa inidnea o delito imposible, n Y La Ley, t. I 9 7 5 - B ; CAVALLERO,
El delito imposible -La tentativa inindnea en el derecho penal argentino-, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1983, p.124; ZAFFARONI, Manual, 4 a ed., p . 609, n 4 2 4 .
40
41
L o sealado en el texto responde a la sustancial variacin que en su pensamiento observara NUEZ, expresada en ob. y loe. cit. en nota 40, y al ejemplo que suministrara en [Manual, 3 a ed.,
p. 2 7 6 .
42
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 182 y nota n 384.
43
L o aceptaron nuestros viejos autores: MALAGARRIGA, Cdigo penal argentino, t. I, p. 310;
GONZLEZ ROURA, Derecho Penal, 2 a ed., t. II, p. 166; ODERIGO, Cdigo penal anotado, nota 153;
MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, t. I I , n 2 9 3 ; GMEZ, Tratado, t . 1 , n 2 3 3 ; SOLER, Tratado, II, 1970, p. 2 1 9 .
TENTATIVA
235
45
236
46
Si as fuera, resultara que la disminucin de la pena "en la mitad", n o sera aplicable
en los casos de delitos reprimidos con penas perpetuas.
47
48
49
50
Por ej., si la escala penal aplicable al delito imposible es de prisin, la nueva escala
aplicable ser la del art. 104, 3 o , del C. R
TENTATIVA
237
Los autores clsicos distinguan el delito consumado o perfecto del delito agotado. ste, que est ms all del proceso ejecutivo del delito, es un
delito consumado mediante el cual el autor ha logrado el fin que se propuso
al cometerlo: el estafador consuma su delito al defraudar a la vctima, pero lo
agota al conseguir el enriquecimiento para s o para un tercero, que se propuso.
Octava Parte
PARTICIPACIN CRIMINAL1
I. Principios
generales
1. Concepto
Existe participacin
criminal si varias p e r s o n a s intervienen como sujetos activos en el proceso de comisin del m i s m o hecho delictivo (comunidad
de hecho), en ayuda recproca o unilateral (convergencia
intencional).
Implican u n a participacin criminal no regulable por los artculos 45 y
sgtes. del Cdigo penal, sino por los particulares tipos delictivos, los casos de
participacin
necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto
activo del delito (duelo, asociacin ilcita, rebelin, homicidio por precio o
p r o m e s a remuneratoria, etc.). Tambin, segn lo dispuesto por el artculo 49
del Cdigo penal, quedan al margen del rgimen de la participacin criminal,
las p e r s o n a s que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propsito
criminal, slo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria p a r a su publicacin, difusin o venta. Prestan esa cooperacin, v. gr., el simple editor (no el editor responsable), el impresor, el tipgrafo y el encargado de la distribucin o venta 2 .
E n cambio, no implican participacin criminal, porque falta la pluralidad del sujeto activo, los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperacin voluntaria de la vctima del delito en el hecho del autor (rapto
consensual, estupro, corrupcin de menores, usura). Como sucede con el
receptor del suministro indebido de estupefacientes (Ley 23.737, art. 5, let.
e), el participante pasivo puede cometer otro delito (Ley 23.737, art. 14) 3 .
Tampoco implica u n a participacin criminal el encubrimiento, porque
pese a la vinculacin existente entre las conductas, la ley asigna autonoma a la
conducta delictiva encubierta y a la encubridora, que constituyen delitos
independientes 3bis .
2
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 169. Ms
NUEZ, VI,
3 bis
138.
242
PARTICIPACIN CRIMINAL
La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o negativos 4 ; p o r aportes indirectos, inmediatos o
mediatos 5 , anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito
slo es participacin si se debe a su p r o m e s a anterior al m i s m o (C.P, 46).
La participacin gira alrededor de u n hecho comn a todos los partcipes en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad
es real y
no personal, p u e s se refiere al hecho ejecutado y no a la p e r s o n a de u n ejecutor penalmente responsable. La participacin depende del hecho y no de la
culpa del autor. El artculo 4 7 limita subjetivamente la responsabilidad del
partcipe cmplice p o r el hecho realmente cometido p o r el autor.
El hecho comn puede ser u n delito c o n s u m a d o o tentado. E s posible,
por consiguiente, participacin en u n a tentativa, pero no u n a tentativa de
participacin, p o r q u e en este caso no se hace aporte alguno al proceso de
comisin del delito.
Se puede participar en los delitos de accin o en los de omisin. Quien
tiene el deber jurdico de actuar p a r a n o delinquir, puede ser instigado o
ayudado a n o hacerlo.
La participacin es posible en los delitos dolosos y en los culposos. Las
opiniones se h a n dividido respecto de la exclusin de la participacin en los
ltimos 6 . Cientficamente, al margen de u n cdigo u ordenamiento jurdico
concreto, no se h a considerado posible hablar de partcipes si n o existe u n
autor principal con intencin de cometer u n delito 7 . Pero, p o r u n lado, salvo
en lo que atae a la instigacin que d e m a n d a que el agente de ella obre con
dolo directo, nuestro derecho se limita a exigir la intervencin del partcipe
en la ejecucin material del hecho (C. P 45 y 46), lo que es posible respecto de
la accin u omisin constitutiva de la ejecucin del delito culposo. Por otro
lado, esta ejecucin es compatible con la convergencia intencional propia de
la participacin criminal 8 . Finalmente, porque la idea que rechaza la posibilidad
4
cit.
p s . 6 3 0 y 656, pero fundndose en que el que instiga a otro a la comisin del delito culposo
tiene el dominio del hecho y p o r esto es autor del delito. Como puede verse m s adelante,
nosotros no aceptamos que el dominio del hecho funde la autora en el Cdigo Penal.
7
JIMNEZ DE ASA, La orientacin moderna de las nociones de autor, cit., p . 183.
8
Por ej., si el conductor es determinado por su acompaante a la conduccin imprudente cansante de VA lesin; o si el maestro permiti que el aprendiz de conduc .;r manejara el
vehculo a ;a velo U.ad excesiva que ocasion el accidente letal p a r a un tercer*' o si el autor
solicit la intervencin de la vctima en una tarea riesgosa para un nio de seis aos, como es la de
intervenir con otros menores para arrastrar, junto a l, un pesado vehculo de su propiedad desde el
extremo correspondiente a la direccin en que se realizaba el desplazamiento, manioN-.s que produ-
PRINCIPIOS GENERALES
243
de la participacin criminal en el delito culposo porque la "convergencia intencional" requerida por aqulla debe recaer sobre un resultado delictuoso, olvida
que si el delito culposo no requiere una intencin semejante, no hay razn para
exigirla en quien participa en l8 bis.
Por anloga razn, tambin es posible la participacin en los delitos
preterintencionales. No es admisible, sin embargo, la participacin p o r culpa
en el delito cometido p o r otro, ya que en la conducta de las p e r s o n a s n o
habra convergencia intencional.
2. Principio determinador
de la calidad de partcipe
Para el Cdigo penal s o n partcipes en el delito los que h a n hecho aportes
para su comisin, sea t o m a n d o parte en la ejecucin, sea determinado a ella
o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado as el principio
causal
como p u n t o de partida p a r a determinar el mbito de la participacin criminal 8 ter.
3. Categoras de partcipes y penas
aplicables
La adopcin del principio causal como condicin y lmite p a r a tener la
calidad de partcipe en el delito, no h a tenido p o r efecto que, siguiendo la
tesis de la equivalencia de todas las condiciones causales, la ley n o haya distinguido s u s diferentes categoras.
El Cdigo penal h a abandonado el concepto extensivo de la autora seguido p o r el Cdigo de 1886 (art. 21) y los proyectos de 1891 (art. 69) y de 1906
(art. 48). Este concepto extensivo consideraba autores, tanto a los que ejecutaban el hecho, como a los que le prestaban al ejecutor u n auxilio o cooperacin sin los que el hecho no habra podido tener lugar o lo instigaban a cometerlo 9 .
Sobre la base de u n concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal
distingue:
a) los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 4 5 , p r i m e r a disposicin, p r i m e r supuesto) {autor o autores);
jo la muerte del menor, en tanto la esposa del primero, con autoridad para evitar esa intervencin
del menor, no slo se limit a omitir prohibirla, sino que requiri a la vctima que lo hiciera. En este
caso, mientras uno fu autor, la otra, que no intervino en la ejecucin del hecho sino que hizo
posible que se realizara en la forma en que ocurri, es, sin dudas, partcipe necesaria. NUEZ, Un caso
de participacin en delito culposo, nota a fallo, Semanario Jurdico n 239, 11/10/982, p . 2 3 4 .
8 bis
8 ttr
244
PARTICIPACIN CRIMINAL
complicidad
A. Necesidad de la distincin
El criterio diferenciador del autor y del cmplice es algo discutido y discutible 13 . Pero, incluso cuando la ley no h a definido o dado p a u t a s para defi10
Denominados tambin cmplices primarios, pero con menos propiedad, porque para
individualizarlos la ley no atiende al orden de su intervencin, sino a la necesidad de ella.
11
Denominados tambin, p o r oposicin a los primarios, cmplices secundarios.
11 bis
12
PRINCIPIOS GENERALES
245
246
PARTICIPACIN CRIMINAL
JIMNEZ DE ASA observa que desde el ngulo fsico y filosfico la nica teora aceptable
en m a t e r i a de causalidad es la de la equivalencia de condiciones (La orientacin moderna de
las nociones de autor, cit., p . 168).
20
Que segn los partidarios del finalismo, sera la del C E (ver BACIGALUPO, La nocin del
autor en el cdigo penal, Buenos Aires, 1965, p . 49; TOZZINI, El dominio Jinal de la accin en
la autora y la participacin
("Revista de derecho penal y criminologa", N 3 , 1968, p . 81). La
C. N. Fed., S a l a C r i m . y C o r r e c c , 27-2-967, La Ley, t. 130, p . 540, hace aplicacin del criterio
del dominio del hecho, con nota en contra de GENCRATES. Ver tambin, la nota de este autor al
fallo 63.730 de La Ley, t. 136. Sobre la inaplicabilidad de la dogmtica finalista en el Cdigo,
vase la crtica efectuada por NUEZ en el trabajo citado en nota 8 ter.
21
WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p . 143.
22
dominio del hecho: I o el dominio de la accin: es el que tiene el autor directo, que es quien
ejecuta p o r s m i s m o la accin tpica; 2 o el dominio de la voluntad: es el que posee el autor
mediato o sea quien realiza el tipo mediante otra persona que, sirvindole como herramienta,
n o p u e d e resistir su voluntad dominante del hecho; 3 o la autorajuncional
(coautora): en ella
cada u n o de los participantes tiene el dominio del hecho a travs de su funcin especfica en el
suceso total (Sobre la autora y la participacin en el Derecho penal, N 5 ["Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho", Buenos Aires, 1970, p . 551).
23
24
WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 143; MAURACH, II, p . 307; BACIGALUPO, ob. cit., N III, d. I.
PRINCIPIOS GENERALES
247
27
28
54.
248
PARTICIPACIN CRIMINAL
31
p. 55.
Sin embargo, no han faltado tribunales que la utilizan complementariamente. As,
segn el Tribunal Superior de Crdoba, 6-5-969, J. A., 1969-III, fallo 1613: "Es coautor no
slo quien cumple actos tpicamente consumativos, sino tambin quien con su presencia activa y concomitante y queriendo el hecho como obra propia, cumple actos que integran la objetividad y la subjetividad del suceso delictuoso". En el mismo sentido, los casos Carino y otros
.Comercio y Justicia, Crdoba, mayo 13 de 1969), Berella y otro, id., 24-12-970; Negrini, id.,
15-6-971. tambin la C.N. Fed., SalaCrim. y Corrrec, 27-7-967, La Ley, 6 t. 130, fallo 60.203.
32
249
PRINCIPIOS GENERALES
del Cdigo
Penal
1. Autor
El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a lacoautora
o pluralidad de autores, p u e s es u n a regla cuyo objeto es la participacin
criminal. E m p e r o , el artculo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta
el delito, vale decir, el que pone en obra la accin o la omisin definida por la
ley. Cada tipo delictivo equivale a u n a forma de autora. Se piensa que no sera
posible distinguir la autora de la complicidad cuando, interpretndose los trminos "tomar parte en la ejecucin del hecho", se dice que es autor el que ejecuta el
tipo delictivo; sin embargo, no se dice nada no delimitable en el mbito de la
labor de realizacin del delito, cuando se afirma que lo ejecuta quien observa una
conducta eficaz para cometerlo y que son cmplices los que observan conductas
sin las cuales esa ejecucin no habra podido realizarse, o prestan al ejecutor otra
cooperacin o ayuda. El sentido comn resulta suficiente para distinguir el que
est ejecutando algo del que, sin ejecutar, est cooperando o auxiliando para que
lo ejecute 33 bis.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito con s u s m a n o s o valindose de cualquier instrumento [autor directo).
2. Autor
mediato
N o debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera, hay un
solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello
ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no
lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento
humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se
convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se
encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la fuerza
fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento, como sucede en los
33
O la sentencia del Tribunal Federal Superior que consider cmplice a quien, por
encargo de u n servicio secreto extranjero, mat a tiros a d o s personalidades polticas exiliadas;
o la j u r i s p r u d e n c i a alemana que consider cmplice a los ejecutores de los asesinatos del
nacional socialismo que no actuaron por u n inters propio (ROXIN, ob. cit., p. 56).
33 bi!
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 195 y sgte.
250
PARTICIPACIN CRIMINAL
otros casos, es quien consuma el delito y no es slo una cosa con que el autor lo
comete directamente (v. gr. no daa quien es arrojado contra el vidrio que se
rompe, pero s daa quien vencido por los golpes, lo rompe) 3 4 .
Actualmente, se ha ampliado el concepto a los casos en que el autor material
obra atpica o justificadamente, pero, en realidad, se trata de casos en que el
individuo obra por error 35 .
Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, o b r a n d o como instrumento del autor mediato, no puede d a r s e cuenta de
lo que hace o, si lo hace, acta dominado, bajo este aspecto, se p u e d e diferenciar /la autora mediata de la instigacin, que requiere que el ejecutor del
delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin consciente y
libre.
La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor c o n c u r r a n las caractersticas personales tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse los
elementos subjetivos o las calidades especiales del autor {delitos
especiales),
v. gr., p a r a d a r u n ejemplo que abarca los d o s supuestos, el nimo de lucro, la
calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artculo 2 6 8 \ deben
concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aqul utiliza las
informaciones o datos.
La autora mediata no puede darse en los delitos que slo p u e d e n perpet r a r s e personalmente por el autor (delitos de propia mano). El juez que quiere prevaricar debe dictar l mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus
p r o p i a s piernas; el h e r m a n o que quiere cometer u n incesto debe c o n s u m a r l
m i s m o el coito con la h e r m a n a , y el testigo perjuro debe l m i s m o haber
depuesto y j u r a d o su testimonio 3 6 .
E s posible que u n juez engae a otro p a r a que dicte u n a resolucin contraria a la ley en u n juicio, pero sta no ser u n a sentencia si el que la dicta no
es juez. Un soldado no p o d r lograr, por m s engaos y coacciones que use,
que quien no es soldado abandone el servicio militar. Podr, por el contrario,
valindose de esos medios, conseguir que u n verdadero soldado realice ese
abandono, pero ello no implicar que el agente del engao o de la coaccin
haya a b a n d o n a d o s u servicio. Lo mismo se puede decir respecto del incesto y
del testigo perjuro 3 7 . La conducta del tercero, que no puede castigarse como
instigacin debido a que la inimputabilidad, el error o la falta de libertad del
34
35
36
198.
PRINCIPIOS GENERALES
251
Salvo que se renuncie a pensar que las frmulas legales tienen alguna significacin
idiomtica y conceptual propias, no resulta fcil admitir que es u n a interpretacin y no u n a
suplantacin el decir que la frmula legal "los que tomasen parte en la ejecucin del hecho", se
refiere a "quien gobierna positivamente la accin", o al "que tiene dolosamente en s u s m a n o s el
curso del suceso tpico" (ver TOZZINI, nota de la p . 57 de El concurso de personas en el delito,
de Latagliata, Buenos Aires, 1967). Una afirmacin semejante parte de u n a idea tan inexacta
como es la de que cada ley no tiene su propia dogmtica, sino que existe u n a dogmtica
general, objetiva y exacta, aplicable a cualquier ley. Una teora del derecho penal con esa pretensin de generalidad y exactitud, es posible y deseable, pero, precisamente, p o r no poder
atenerse a la exclusiva consideracin de u n derecho dado, m s que u n a dogmtica, que supone esa sumisin a la autoridad de algo concreto, sera u n a doctrina p u r a del derecho penal. Un
ejemplo, quizs insuperable, es el Programa del Derecho Criminal de FRANCISCO CARRARA. LO
que es inadmisible es la necesaria sumisin de la explicacin de un determinado derecho
penal a la dogmtica elaborada sobre otro derecho penal.
38 bs
39
N U E Z ) jjf,s Disposiciones
cit., p . 1 9 7 .
en lo Penal, Sentencia N 2 3 , ao 1971, Comeren lo Penal, Sentencia N 46, ao 1970, Comerlo Penal, 21-8-968, Comercio y Justicia,
nota 4 1 8 .
13-9-968.
252
PARTICIPACIN CRIMINAL
4.
Complicidad
A. Concepto
42
V. gr., es coautor de robo, aunque no ejerci la violencia propia de este delito, quien transport, junto con el autor de la violencia, los efectos sustrados. Ver NUEZ, Las Disposiciones cit., p.
197 y nota 4 1 9 .
43
V. gr., no es coautora en la tentativa de hurto de su compaera, tocar en una tienda el
tapado colgado en una percha. NUEZ, ob. cit., p. 197 y nota 420.
44
44 Ws
45
197.
PRINCIPIOS GENERALES
253
La prestacin de una ayuda prometida es u n a cooperacin hecha efectiva d e s p u s de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro
partcipe antes de su comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no hay complicidad punible 4 6 . La ayuda posterior tambin puede consistir en u n a abstencin, v. gr., no denunciar a los responsables.
B. Categoras de cmplices
Los cmplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46).
Los p r i m e r o s estn sometidos a la escala penal establecida p a r a el autor del
delito. Los segundos lo estn a escalas penales m s benignas (art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria,
el artculo 45 requiere la valoracin del aporte.
E s u n cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho
no habra podido cometerse. A pesar de s u literalidad la frmula no alude a
que el hecho no hubiera podido cometerse de ninguna manera 4 7 , p o r q u e lo
que interesa p a r a apreciar el valor del aporte del cmplice, es la modalidad
del hecho concreto al que accede y no cualquier otro m o d o o m a n e r a de
cometerlo. La frmula legal se refiere, en realidad, a que el auxilio o cooperacin es complicidad necesaria si la tarea propiamente ejecutiva del tipo delictivo,
sin el concurso del aporte del cmplice no se hubiera realizado como se realiz en
el caso concreto sino con otras modalidades. En otros trminos, el aporte del
cmplice es necesario, no por su grado sino por su efecto respecto de la configuracin prctica del pertinente tipo delictivo. Se han considerado casos de complicidad necesaria: si el conocedor de la casa les dio a los ejecutores los datos necesarios para la perpetracin del delito; o si el intermediario entre el instigador y
los ejecutores, convino con stos el precio y les proporcion las armas utilizadas
en el hecho; o si la procesada llev a la vctima engaada y la dej a merced del
violador; o si quien durante el desarrollo de los ataques y desde el exterior, hizo
ingresar a la esfera dentro de la cual se cumplan las acciones consumativas, el
instrumento del homicidio 48 .
46
Resolviendo la cuestin en una forma m s razonable, d a d o que lo realmente importante como participacin en el proceso de realizacin del delito, es la p r o m e s a en s, el Cdigo
del 86 dispona que la inejecucin de la p r o m e s a no disculpaba si antes que la accin se
c o n s u m a r a , el agente no declaraba clara y expresamente a los culpables que retiraba s u palab r a (art. 40).
47
DAZ, El cdigo penal, 4 a ed., Buenos Aires, 1942, N 2 6 1 .
48
NUF.Z, Las Disposiciones cit., p. 200. Vase la sentencia del T.S.J. Cba, del 18/IX/997,
Semanario Jurdico 1172, 18/XII/997, p. 679, en la que sobre la base de que slo son necesarios los
aportes aprovechados por los autores en un tramo estrictamente no ejecutivo, de acuerdo a la modalidad concreta llevada a cabo, se consider cmplice no necesario al imputado que condujo en su
vehculo a dos menores hasta el lugar del hecho, donde stos descendieron e ingresaron a un negocio a mano armada, desapoderando de dinero a su propietario, para luego llevarlos nuevamente en
su vehculo; tambin, la nota a esa resolucin de DANIEL P. CARRERA: Cundo la cooperacin significa
complicidad necesaria?, p. 677.
254
PARTICIPACIN CRIMINAL
49
Basta lo sealado en el texto p a r a explicar el a b a n d o n o de la tesis del D.R Arg., II, p.
302. Vase, adems, NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 204, nota 4 4 2 .
50
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 210. Vase tambin, CARRERA., Limitacin subjetiva de la
responsabilidad del partcipe cmplice en relacin al hecho realmente cometido por el autor -art. 47 CP-,
nota a la sentencia n 3 del 22/3/989 del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico n 762, p. 6.
PRINCIPIOS GENERALES
255
5. Instigacin
Es u n instigador, segn se lo denomina en los antecedentes del Cdigo
penal 51 , el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito
( C E 45).
La participacin del instigador, equiparado en la p e n a al autor, est al
margen de la ejecucin del delito y del auxilio o de la cooperacin en ella. Es
u n a participacin p u r a m e n t e squica, consistente en haberle hecho tomar al
autor la resolucin de ejecutar el delito c o n s u m a d o o intentado. Si el tercero
ya est determinado a delinquir no puede haber instigacin en los trminos del
art. 45 51bis .
La determinacin
del autor al delito por el instigador, s u p o n e la cooperacin consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualizacin del o de los instigadores y de los instigados. No hay instigacin por
culpa. Tampoco existe la cooperacin squica requerida por la instigacin si
el autor resulta u n instrumento del tercero (autor mediato). En el caso del
delito provocado, el agente provocador no es u n instigador, p o r q u e entre l y
el ejecutor no media u n a cooperacin de la especie mencionada.
La instigacin p r e s u p o n e que el autor consume o intente el delito, p u e s
si esto no sucede, no h a b r participacin criminal en u n hecho delictivo.
E m p e r o , al margen de la participacin criminal, existen casos en los cuales la
sola instigacin es punible como delito por s m i s m a (C. R, 99, inc. I o , y 209).
La determinacin al delito debe realizarse directamente,
pero no es necesario que lo sea de m a n e r a inmediata, p u e s no exige u n a relacin personal
inmediata del instigador con el autor, sino que la accin de aqul se encamine
derechamente a lograr que el autor se resuelva a cometer el delito. La instigacin slo es compatible con el dolo directo. Si el agente con s u discurso o
actitud, pero sin quererlo hacer, determina involuntariamente a otros a cometer el delito, no es instigador, ni u n cmplice.
El Cdigo penal no admite como instigacin, aunque s como complicidad, la determinacin al auxilio o cooperacin delictivos. Pero, el determinador
del instigador es, a su vez, u n instigador mediato.
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso
cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurrido,
no estuvo en la intencin del instigador.
Como el art. 45 no plantea restriccin alguna, el objetivo del instigador
puede ser la comisin por el instigado de un delito doloso o culposo, porque, por
otro lado, el dolo del instigador no lleva inherente el obrar doloso del instigado,
pues el dolo de aqul concurre por su finalidad de que su destinatario cometa un
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p. 166.
' NUEZ, ob. cit., p. 2 0 3 ; tambin, Tratado, II, p. 300.
256
PARTICIPACIN CRIMINAL
51,cr
PRINCIPIOS GENERALES
257
se trata de u n accidente personal referido a la criminalidad del hecho cometido, sino a la personalidad criminal del partcipe;
d) ni las calidades personales, que como la menor edad o la enfermedad
mental, excluyen la capacidad delictiva de los partcipes, p o r q u e tampoco
ataen a la criminalidad en s del hecho cometido, sino a la culpabilidad de
los partcipes.
Las relaciones, circunstancias o calidades personales atenuantes
o eximentes de la penalidad, no son comunicables, sino que slo tienen influencia
respecto del autor o cmplice a quienes corresponden, sean o n o conocidas
por ellos (art. 4 8 , I a disposicin). El Cdigo penal se atiene aqu al principio
de que la participacin se refiere al hecho y n o a la persona del autor.
Por el contrario, si el efecto de esas relaciones, circunstancias o calidades es agravar la penalidad,
son comunicables limitadamente, p o r q u e slo
tienen influencia respecto de los partcipes a los que no les corresponden, si
fueron conocidas por ellos (art. 48, 2 a disposicin). El Cdigo penal no requiere que, a d e m s , la relacin, circunstancia o calidad personal haya servido p a r a facilitar la ejecucin del hecho 5 3 . Basta que los partcipes a los que no
les c o r r e s p o n d e n esos accidentes, los hayan conocido, porque, entonces, ya
h a n podido tenerlos en cuenta 5 4 . La influencia de la relacin, circunstancia o
calidad personal que tiene por efecto agravar la pena correspondiente al delito,
puede funcionar del autor hacia los otros partcipes, o al revs 5S.
53
Como lo exiga el Proyecto de 1891, art. 71 (ver la I a ed., p . 88) y propugnaba Julio
HERRERA, La reforma penal, p . 5 3 2 .
54
Cdigo penal de la Nacin Argentina, ed. Oficial, 1924, p . 169.
53
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 212, nota 456. Ms detalles, NUEZ, II, 308.
Novena Parte
CONCURSO DE DELITOS 1
I. Concepto
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos
no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado (C.
E, 50).
Bajo el epgrafe de concurso de delitos el Cdigo penal comprende el
concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).
penal
Los artculos 54 y 55 del cdigo penal, Crdoba, 1939. Otras explicaciones fueron tan errneas, p e r o bastante m s oscuras (ver GONZLEZ ROURA, Derecho Penal, 2 a ed., Parte general, t.
2, Buenos Aires, 1 9 2 5 . p s . 140 y ss.).
262
CONCURSO DE DELITOS
Ver DAZ, El Cdigo penal para la Repblica Argentina, 4 a ed., Buenos Aires, 1942,
n 290; GMEZ, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires, 1939, N 2 4 0 . Esta idea haba
sido enunciada por MOYANO GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal
argentino,
Buenos Aires, 1899, p . 3 8 5 . Segn JULIO HERRERA, con ese pensamiento, que considera "fallos
en absoluto", fue redactado el art. 78 del Proyecto de 1891, precedente del art. 5 4 del C.P (La
reforma penal, p . 587).
4
Cmara Crim. y Corree, de la Capital, 18-V-923, fallos, t. 1, p . 158; id., 31-XII-943,
Fallos, t. 5, p . 90.
5
C m a r a cit., 4-IV-939, J. A., t. 66, p . 2 7 8 .
6
RAMOS, Curso de derecho penal, t. IV, Buenos Aires, 1928, p . 4 8 3 ; Cm. cit., 3-VII936, Fallos, t. 4, p . 330.
8
C m a r a cit., 18-11-949, Fallos, t. 6, p . 69.
9
Ver SOLER, Concurso ideal ("Revista de derecho", Colegio de Abogados de la Ciudad
de Crdoba, 1928, p . 39; id., Concurso de delitos ("J. A.", t. 66, p . 276); SOLER, 2 a ed., de 1940,
6 0 . Mantiene la m i s m a tesis en las ediciones de 1945 y 1963. Sigue esta teora, el Tribunal
Superior de Crdoba, Sala Penal, 6-XII-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 17 de abril de
1969; id., sentencia N 22, ao 1970, Comercio y Justicia, 29 de julio de 1970.
CONCURSO IDEAL
263
efectos jurdicos causados por el hecho, sino el hecho, que debe ser nico. En
otros trminos, la inseparabilidad reside en la base, pero no en el efecto. Por
lo dems, esta teora estrecha sobremanera el mbito del concurso ideal,
reducindolo a muy contados casos 10 .
B. Concepto legal del hecho
Rechazados los criterios de la "unidad de fin", de "medio a fin" y de la
"inseparabilidad de las lesiones jurdicas", el hecho del artculo 54 tampoco
se puede explicar mediante el concepto de la unidad de la accin subjetiva,
vale decir, por la equiparacin de un hecho a la unidad del comportamiento
del agente sin contar su resultado. Precisamente, por los excesos a que se
lleg considerando, v. gr., como hiptesis de concurso ideal, la del disparo
nico (accin subjetiva) que mataba a varias personas, o la del veneno echado en la comida que exterminaba una familia, la jurisprudencia toscana termin por rechazar que la unidad de accin subjetiva constituyera la base
fctica del concurso ideal. Y, precisamente, el legislador italiano de 1889, del
que, en realidad, deriva la teora y el texto del artculo 54, sustituy la frmula toscana una accin por la de un hecho.
La cuestin del concurso ideal no es una cuestin que deba y pueda
resolverse al margen del sistema del Cdigo penal11. Al significado de la frmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo sealan muy claramente los arts. 34, inc. I o , 45, 46 y 47 del Cdigo. Cuando el
art. 34, inc. I o , se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46
aluden a la "ejecucin del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos
grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se
estn refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Cdigo. Nada puede hacer pensar que los trminos "un hecho" y "varios hechos" de los art. 54 y 55 del Cdigo tengan otro significado. Ese significado no es, por otra parte, incompatible con la idea que expresa la denominacin "concurso ideal o formal de delitos", que implica que una unidad
material (el hecho nico) constituye formal o idealmente ms de un delito
porque cae bajo ms de una sancin penal, es decir, bajo ms de una definicin represiva.
10
264
CONCURSO DE DELITOS
CONCURSO IDEAL
265
la calidad diferente de los objetos del delito o por otras circunstancias, tambin merece otra calificacin delictiva. Se trata, en fin, de situaciones, en las
cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar
materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad
de ella14.
3. Pena aplicable
El concurso ideal significa que desde el punto de vista real existe un solo
hecho natural sometido por la ley a varias calificaciones delictivas. De ah la
denominacin de concurso ideal o formal de delitos. A los efectos de la pena
la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad 15 , determina la unidad de la pena.
El Cdigo penal, que aqu sigue el principio de la absorcin, unifica la
pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley. Otras legislaciones, como lo dispona el Proyecto PECO y lo aconsej la Comisin Revisora del
Proyecto de 1960, establecen un aumento facultativo de la pena mayor; o
bien, segn lo hizo el Proyecto de 1951, aumentan lisa y llanamente esa pena.
Estos criterios resultan ms exactos que el del artculo 54, frente a la diversa
delictuosidad del hecho nico.
La mayora de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver
C.P, 5 y 57)16. Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad
es superior en su mximo. Si los mximos son iguales, la mayora de la pena
se determina por el mnimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina
por la pena de naturaleza ms grave.
La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito consumado,
sino, cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no
necesaria.
La pena mayor implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta
correspondiente, que es la que determina la mayora de la pena si las penas
14
266
CONCURSO DE DELITOS
En el C.P, no existe una regla como la del 76 del cdigo alemn, segn la cual:
"Junto con la pena nica deber o p o d r imponerse penas accesorias y consecuencias accesor i a s y ordenare medidas de seguridad y correccin si ello est dispuesto o permitido aun slo
por u n a de las infracciones a la ley".
17 bis U n caso de independencia objetiva y subjetiva de las acciones, en la sentencia del 23/8/
989 de la Cmara 3 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 765, p. 4, con nota de DANIEL P.
CARRERA: Concurso real entre abuso deshonesto, violacin y promocin de la corrupcin de un varn de
once aos de edad.
18
Al reo de varios delitos se le aplica u n a pena que, en su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene la pena de todos los delitos concurrentes (ver MASUCCI, Concorso di
reati e di pene, N 27 ("Digesto italiano", vol. VIII, Parte prima, Torino, 1896, p . 389).
19
101.
267
CONCURSO REAL
de
penas
20
Por ej., las penas cuya naturaleza consiste en ser privativas de la libertad, tienen
como especies o clases las de reclusin y las de prisin, o las fijas y las divisibles en razn de
tiempo.
21
Esa equiparacin se debi a la alteracin de las frmulas del Proyecto de 1891 (ARGIBAY
MOLINA-MORAS MOM, Sistema represivo del concurso material de delitos. Naturaleza y especie
de pena, N VII ["Revista de derecho penal y criminologa", N 2, 1970, p . 149]).
22
23
24
25
26
268
CONCURSO DE DELITOS
miento 27 . Dos son los casos 27 bis en los que corresponde esa unificacin de
penas:
Primer caso: la unificacin de penas corresponde si despus de una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que
est cumpliendo pena por otro hecho distinto {art. 58, I o , I a parte, I a disposicin). La regla exige:
a) una sentencia condenatoria que no admita recurso;
b) que la persona est condenada por esa sentencia a sufrir una pena en
forma efectiva o condicional;
c) que esa persona deba ser juzgada, esto es, que est sometida a proceso
por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motiv la condena;
d) que la condena no est cumplida o extinguida en el momento de la
comisin del hecho por el que se debe juzgar nuevamente a la persona 28 ,
e) que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva
sentencia 29 .
Segundo caso: la unificacin de las penas tambin procede si se hubieren
dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de las reglas de los artculos 55, 56 y 57 (art. 58, I o , I a parte, 2 a disposicin) 30 . Esta disposicin
supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artculos mencionados, como lo exige el artculo
58, I o , I a parte, 2 a disposicin. La regla se aplica, aunque algunas o todas
las penas estn cumplidas o extinguidas, siempre que exista un inters en su
unificacin, sea, v. gr., a los efectos de la ejecucin de la pena o de su prescripcin 31 .
Le corresponde al juez, ordinario (nacional o provincial) o federal, que
haya aplicado la pena mayor, dictar la sentencia nica a pedido de parte 32 , sin
27
31
de la Suprema
Corte
de
Buenos Aires, t. IV p . 379, N 191; C. N. Crim. Corree, en pleno, 29-XII-970, La Ley, t. 142,
fallo 6 6 . 0 4 4 .
32
Que p o r su inters en la correcta aplicacin de la pena, tambin lo es el Ministerio
Fiscal. E n sentido afirmativo, pero por razones que no compartimos, Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, l-VI-949, Faos Pienarios, t.
II, p . 3 0 5 (J.A., 1949-III, p . 608).
UNIFICACIN DE PENAS
269
33
Se h a dicho que cuando el art. 58 se refiere a la imposibilidad en que p u e d e encontrarse la justicia federal p a r a dictar la sentencia nica, "hace alusin al caso en que la pena
impuesta en esa jurisdiccin no sea la m s grave" (SOLER, II, 377), o a que la justicia federal "no
intervenga en ltimo trmino si slo se ha dictado condena por uno de los delitos" (Procurador
General, Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t. 277, p . 113). Si as fuera, el
2 o del art. 5 8 se limitara a decir, innecesaria y redundamente, que la justicia federal no
puede unificar la pena si no concurren las circunstancias que, con arreglo al I o del m i s m o
artculo, la autorizan p a r a hacerlo, vale decir, si ella no es la que h a aplicado la p e n a mayor, o
es la que deba juzgar el "otro hecho distinto".
M
E n contra, C. S. de la Nacin, l-VII-970, fallos, t. 277, p . 1 1 1 , con el argumento de
que "si se acepta que la justicia federal incurrira en un exceso de jurisdiccin al dictar una
pena nica en el caso, tambin sera exacta la proposicin inversa, o sea la de que, a su vez
incurrira en un exceso la justicia provincial si unificara penas dictadas por ella con otras
i m p u e s t a s fuera de su jurisdiccin". El argumento no advierte que, como la justicia provincial
conserva toda la jurisdiccin no delegada expresamente a la justicia federal, no puede incurrir
en exceso de jurisdiccin al conocer y juzgar casos judiciales no delegados a la justicia federal.
270
CONCURSO DE DELITOS
V Delito
continuado35
1. Concepto
Bajo el epgrafe de "concurso de delitos" el Cdigo Penal prev y regula de
manera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un
concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida
del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la
falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada ms
que en la sancin legal a la que se adeca cada uno de ellos, es lo que en el
Cdigo Penal, se debe calificar como un delito continuado.
El delito continuado no es, en nuestro derecho, una creacin doctrinaria
o jurisprudencial, sino una unidad delictiva reconocida por la ley, porque la
dependencia de los hechos que la integran, la somete a contrario, con arreglo
a lo que dispone el art. 55, a una sola sancin legal.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es
plural fctica y legalmente y en el concurso ideal es fcticamente nica y
legalmente plural, en el delito continuado esa imputacin es fcticamente
plural pero legalmente nica.
2. Elementos
Los elementos del delito continuado son:
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre s, y
c) su sometimiento a una misma sancin legal.
A. Pluralidad de hechos.
El hecho, lo mismo que en el concurso ideal y en el real, es tomado en el
sentido de hecho tipificado delictivamente. La pluralidad exige que la misma
persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares
distintos. La prolongacin discontinua de la conducta delictiva diferencia el
delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continua.
B. Dependencia de los hechos entre s.
Aqu reside la cuestin esencial de la continuacin delictiva.
Nuestros autores y tribunales, sobre las huellas, aunque sin fidelidad, de
la concepcin italiana del delito continuado, han exigido que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolu-
35
- NUEZ, II,
227.
DELITO CONTINUADO
271
Ver RAMOS, Curso de derecho penal, t. IV, 1928, n m . 652; D E BENEDETTI, El delito
continuado,
N II, 6 ("J. A.", 1943-IV, p . 724); VZQUEZ IRUZUBIETA, Cdigo penal anotado, t. I,
Ed. Plus Ultra, p . 3 0 3 ; RUBIANES, Cdigo penal-Su interpretacin jurisprudencial,
t. I, Buenos
Aires, 1965, p . 3 2 5 .
37
Tribunal Superior de Crdoba, Sala Penal, sentencia N 24, ao 1971 ("un nico
designio formado de antemano"); id., 6-XII-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 17 de abril de
1969 ("un nico designio criminoso precedente").
38
234.
39
V gr., si los encausados convinieron o se propusieron a p o d e r a r s e del dinero colocado dentro de un mueble (Cmara Nacional en lo Penal de la Capital Federal, 20-X-953, La Ley,
t. 7 3 , p . 387); o si el plan concebido iba dirigido a sacar u n a cantidad dada de animales en
varias etapas (Suprema Corte de Buenos Aires, 6-IV-943, La Ley, t. 32, p . 118). Otros ejemplos, en NUEZ, II, 2 3 7 y 238.
272
CONCURSO DE DELITOS
DELITO CONTINUADO
273
o intimidacin en las p e r s o n a s o con escalamiento; pero no se trata de modalidades ejecutivas distintas, si los apoderamientos realizados en el lugar mencionado en el artculo 163, inciso 7 o , que contemplaba la ley 21.338, comprende simples cosas muebles y cosas muebles cuya calidad califica el hurto.
La naturaleza de los bienes lesionados puede impedir que los hechos
materialmente dependientes y merecedores de u n a m i s m a calificacin, constituyan u n a unidad delictiva. No puede haber delito continuado de homicidio
c o n s u m a d o , p o r q u e basta u n hecho adecuado al artculo 79 p a r a privar de la
vida a la vctima. Pero, s puede haber continuacin cuando se atente contra
la propiedad, el honor o la honestidad de u n a persona. Es posible, por ejemplo, a p o d e r a r s e en forma delictivamente continuada o daar en esa forma los
bienes ajenos, as como son posibles los hechos de violacin continuados. Si
bien es posible la continuacin temporal del delito de lesiones contra la mism a p e r s o n a (por ejemplo, las sevicias), la calidad personalsima de la salud o
de la estructura corporal, resulta incompatible con la continuacin delictiva
en caso de pluralidad de vctimas. Por el contrario, el uso de p e s a s o medidas
falsas contina u n a m i s m a defraudacin con pluralidad de vctimas. Finalmente, no media continuidad delictiva si la estructura del delito excluye la repeticin de la conducta, so pena de multiplicarlo, pues aqulla, como la continuacin de algo, requiere la prosecucin de algo n o concluido y n o la repeticin del
mismo delito concluido. Por esta razn, no constituye u n delito continuado la
conducta de quien, en el mismo acto, le entrega al mismo acreedor varios cheques
sin fondos, para totalizar con sus parciales la cantidad que le adeuda 42 .
42
NUEZ, Concurso real, delito continuado o un solo delito?, Doctrina Penal, 1983, p. 93 y
sgtes.; tambin, NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 253. En contra, Cmara de Acusacin de Crdoba,
A.I. n 1 6 2 , 1 6 / 9 / 9 7 6 , MANDELLI, ob. cit., T. I., p. 355, caso n 539; pero tambin NUEZ,Manual,
3 a ed., p. 323.
Dcima Parte
LA PENA
Captulo I
PRINCIPIOS GENERALES
I. Concepto de la pena1
La pena es un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin
por haber violado el deber de no cometer un delito.
Cualquiera que haya sido la finalidad poltica que se le haya asignado al
derecho penal, la pena ha consistido siempre en la prdida de un bien del
delincuente. Entran en este concepto tanto la prdida de la vida, libertad,
propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposicin de ciertas cargas penales, segn son el trabajo y otras obligaciones2.
La prdida de bienes es jurdicamente un mal, porque significa la privacin a la persona de algo de lo que gozaba o la imposicin de una carga
personal que no tena la obligacin jurdica de soportar. La pena slo puede
consistir en la prdida de lo que representa un valor jurdico. Implicara un
contrasentido una pena consistente en lo que para el derecho no significa un
mal, sino un bien.
Slo la prdida de bienes como retribucin por el mal causado por el
delito cometido es una pena. Esa prdida tambin puede experimentarse por
responsabilidades que, como la aquiliana y la contractual, no se asientan en
la idea de una retribucin por el mal causado, sino en la de su reparacin
mediante la restauracin real o aparente de las cosas al estado anterior a la
infraccin.
La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que ste consiste 3 . La pena es retributiva porque con ella la
1
NUEZ, II,
345.
Por ej., el servicio de las a r m a s (C. P. de 1886, 2 3 3 ; RIVAROLA, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p . 3 0 5 . Abogaba por ella, MOYANO GACITUA, Curso de ciencia criminal
y derecho penal argentino, Buenos Aires, 1899, ps. 286 y ss.).
3
Ni siquiera la multa de carcter penal produce ese efecto cuando se la impone en
razn de sanciones pecuniarias impositivas, pues no se la impone p a r a r e p a r a r el perjuicio
patrimonial, sino p a r a prevenir y evitar que la infraccin se repita (C. S. de la Nacin, 13-IV942, Fallos, t. 192, p . 229, y los p r e c e d e es all citados).
278
LA PENA
sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La pena es la retribucin a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad 4 . La pena es,
por consiguiente, intransferible 4 bis.
II. Eljin de la pena5
El fin de la pena no es la expiacin de sentido moral porque el delito no
es un mal consistente en la motivacin inmoral de la voluntad, curable por la
fuerza del dolor que causa la pena y que expa la culpa 6 . La pena tampoco es
una expiacin de sentido jurdico que slo tienda a devolver mal por mal,
pues no se castiga porque se ha delinquido (quia peccatum est), sino para
que no se delinca (en peccetur). Este es el fin jurdico de la pena, al que lo
puede lograr por dos vas. Por un lado, lo puede lograr procurando que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, a fin de posibilitar su adecuada reinsercin social7 y evitando as su recada mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coaccin penal) o su suspensin condicional
(prevencin penal) (fin individual de la pena). Por otro lado, la pena puede
lograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevencin respecto de
los dems miembros de la sociedad (fin general de la pena).
III. Garantas constitucionales
respecto de la pena
Sobre las teoras enunciadas respecto del fundamento de la pena, ver FONTN BALESTRA,
63.
4 bu s inaceptable la imposicin de la pena de comiso de un objeto introducido de cont r a b a n d o cuando l se halla en poder de un tercero, adquirente de buena fe, p o r q u e en tal caso
resultara violado el principio de la identidad del delincuente y del condenado, haciendo recaer u n a p e n a sobre u n inocente, con violacin de la garanta consagrada por el art. 18 de la
Constitucin Nacional" (C. S. de la Nacin, 6-X-972, Fallos, t. 284, p . 43).
5
NUEZ, II,
348.
Tal era el fin que le atribuan a la pena las llamadas doctrinas absolutas, p a r a las
cuales la p e n a era el medio moral p a r a curar el mal moral del delito (ver BINDING, Compendio
di diritto pnale, Roma, 1927, 86).
7
Art. I o de la Ley Penitenciaria Nacional, 24.660 (B.O. 16/VII/996).
279
PRINCIPIOS GENERALES
d) la de que la pena del delito de traicin contra la Nacin ser fijada por
una ley especial y no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del
reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado (art. 119); y
e) la de que la confiscacin de bienes est borrada para siempre del
Cdigo Penal argentino (art. 17).
La garanta mencionada sub a) implica:
a1) que la aplicacin de la pena es siempre facultad del Poder Judicial.
Cuando, por tratarse de una pena por una infraccin de naturaleza administrativa, la Administracin tiene la facultad de aplicar la sancin, es una garanta constitucional el derecho del condenado a que los tribunales de justicia puedan revisar esa aplicacin si el interesado as lo dispone.
a2) que la pena slo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias
son la acusacin, la prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada;
a3) que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida mediante la definicin o mencin del delito a la que le corresponde, por una ley
anterior a la comisin del hecho de que se trata, salvo si la ley posterior es
ms benigna.
La garanta mencionada sub b) significa:
b1) que los delitos que obedecen a causas polticas no pueden ser castigados con la pena capital. Las causas polticas no equivalen a delitos polticos.
Estos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza poltica, como son la
seguridad exterior o interior de la Nacin, la incolumidad de los poderes de
gobierno y la organizacin constitucional. En cambio, las causas polticas no
atienden nicamente a los efectos jurdicos de los delitos, sino tambin a la
naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilcita,
segn es el ejercicio de la soberana originaria del pueblo en forma vedada
por la Constitucin, como sucede en la rebelin, en la sedicin y en el motin 8 ;
b2) que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por
azotes 9 u otros medios de coercin fsica10.
La garanta mencionada sub c) quiere decir que queda proscripta toda
medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos 11 . Las crceles en s
mismas, por sus condiciones materiales, higinicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla en forma
que aumente ese mal12.
La garanta mencionada sub d) exige, por un lado, la legalidad de la
pena de la traicin y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el
8
10
11
287.
cit., p . 167.
II.
280
LA PENA
13
NUEZ, VI,
14
15
211.
PRINCIPIOS GENERALES
281
El principio de humanidad
de las penas, conformado por las garantas
2
16ter
expresadas sufra sub b y sub c) , se ha visto reconfigurado porque, ahora, lo
integra, amplndolo, la proscripcin de los tratos y penas crueles, inhumanas y
degradantes. Esta prohibicin modifica el marco anterior a 1994 en el sentido
que, desde que se proscriben no solo los tratos sino tambin las penas crueles,
inhumanas y degradantes, ti principio de humanidad de las penas ya no slo excluye toda medida de crueldad o de excesivo rigor en lo que atae a la ejecucin de
la pena (C.N. 18: "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas...,y), sino tambin a su consistencia, excluyndose as las penas corporales, pero tambin, actualmente, aquellas cuya inhumanidad o crueldad no reside slo en que el mal impuesto por la pena importa
un sufrimiento fsico, como los tormentos y los azotes (C.N., 18) 16quater .
Adems se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la
libertad es la reforma y la readaptacin social de los condenados; se dispone que
toda persona privada de su libertad ser tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano; se prohiben tambin penas que privan el honor
de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los nacionales; se
garantiza la separacin de condenados y procesados, salvo circunstancias excepcionales, y el tratamiento de los ltimos conforme su condicin de personas no
condenadas; si la pena impuesta va acompaada de trabajos forzosos, se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la capacidad fsica e intelectual del recluido
y que deben realizarse bajo vigilancia y control de las autoridades pblicas, sin
que los individuos que los efecten puedan ser puestos a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado. Por ltimo, salvo en lo
que concierne a los deberes alimentarios, se prohibe constitucionalmente la pena
de prisin por incumplimiento depuras obligaciones civiles (prisin por deudas),
porque desde que se prohibe la privacin de la libertad como medida de coercin
(la detencin), afortiori, resulta prohibida la privacin a ttulo de pena.
16t
" Vase NUEZ, I, 120, y la remisin que all efecta. Sobre la regulacin y antecedentes de
esos tratos y penas en el derecho supranacional, VCTOR FLIX REINALDI, El delito de tortura, p. 4 1 y
sgtes., Depalma, Buenos Aires, 1986. En los casos en que se hubieran impuesto torturas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes por agentes estatales, sea como castigo ilegal o como medio ilegal
de obtener prueba, sobre la base que ello -se dice- constituira una pena, se postula una compensacin judicial entre esos tratos o penas y las penas legales. Ver ZAFFARONI, Las penas crueles y la doble
punicin, Semanario Jurdico n 1040, p. 665.
i6qu.it" La cuestin de si las escalas penales establecidas por el legislador son revisables judicialmente, antes de la reforma de 1994, dio lugar a posiciones encontradas: vase, por ejemplo,
RICARDO JUAN CABALLERO, Proteccin penal de automotores, Doctrina Penal 1987, p. 738 y sgtes, y
DANIEL P. CARRERA, De nuevo sobre la inconstitucionalidad del art. 38 de la ley de automotores, Semanario Jurdico 8 1 3 , 25/X/990, p. 2. La nueva conformacin del principio de humanidad de las penas
reedita la cuestin, pero sobre bases distintas. Vase, tambin, ROBERTO V VZQUEZ, La Racionalidad de la pena, Alcin editora, Buenos Aires, 1995.
282
LA PENA
C. R, 2 1 .
C. R, 2 3 .
C. R, 19 y 2 0 .
Proyecto Tejedor, art. 3, 3, tt. II o , lib. II a , part. I a ; OBARRIO, Curso de derecho
penal,
PRINCIPIOS GENERALES
283
30
Por ej. la Ley 17.818, de estupefacientes, prevea como penas principales la clausura
y el comiso (art. 23).
34
NUEZ, II,
372.
284
L A PENA
de la pena36
R. SALEILLES, Individualizacin
de la pena,
Hijos de Reus, editores. 1914. La primera edicin francesa de esta obra fundamental en el
tema, es de 1898, y la segunda edicin, que es la traducida, apareci en 1908. Sobre n u e s t r a
ley, NUEZ, II,
452.
PRINCIPIOS GENERALES
285
286
LA PENA
tancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 41, inc. 2o)37.
El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobacin exigida por la
ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2 o ,
cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso, dada la naturaleza
procesal de la exigencia, origina la nulidad de la sentencia por falta de la
fundamentacin legalmente requerida 38 . La enumeracin del artculo 41 es
puramente enunciativa y explicativa, y no excluye circunstancias referentes a
la persona o al hecho dignas de ser consideradas 39 .
La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Puede ser la
mayor o menor culpabilidad del delincuente, en razn de su mayor o menor
violacin del deber de no delinquir. Puede ser su mayor o menor perversidad,
en razn de su mayor o menor maldad o corrupcin moral. Puede ser su
mayor o menor peligrosidad delictiva, en razn de su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos40. Puede ser, finalmente, una base combinada de esos criterios. El artculo 41 del Cdigo Penal ha adoptado como base
subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represin en el dualismo culpabilidad-peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella 40bis.
37
Sobre las circunstancias mencionadas en el art. 4 1 , NUEZ, II, 460; Finzi, La adaptacin de la pena al delincuente segn los arts. 40-41 del Cdigo Penal, Direc. Gral. de Publicidad de la Universidad Nacional de Crdoba, 1954, III, y Apndice (p. 41), y addenda (p.
46); HILDA MARCHIORJ, Determinacin jtidicial de la pena -art. 41 del CP-, Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba, 1995.
38
En favor de la nulidad de la sentencia, GALLARDO, J. A., 1954-11, sec. doct., p . 144. Los
tribunales que no la admiten no advierten que la frmula legal "en la medida requerida p a r a
cada caso", n o consagra u n a facultad discrecional del juez, como piensa la C m a r a de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, Fallos, t. IV, p . 590, sino que le exige que
realice el examen en la medida adecuada a la naturaleza y circunstancias de cada caso.
39
Proyecto de 1891 ( I a ed.), p s . 74 y 77; Cdigo penal de la Nacin Argentina,
Ed.
Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 536, Opina que la enumeracin es taxativa, pero extensible por
analoga, FINZI, La adaptacin de la pena c i t , n m s . 13, 14 y 15.
40
Determinable por la mayor o menor probabilidad de que el individuo vuelva a delinquir (JIMNEZ DE ASA, El estado peligroso, Madrid, 1922, p. 40; DAZ, La seguridad pblica y
el estado peligroso, p . 197 ("Revista penal argentina", t. V, julio a diciembre 1924); RAMOS, El
"estado peligroso" y el cdigo penal, p . 14 ("Revista penal argentina", t. VI).
40bia s o b r e la culpabilidad como fundamento y medida de la pena, o como criterio limitativo
o regulador de ella, vanse las ponencias presentadas al Coloquio internacional
celebrado
bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile entre el 4 y el 12 de abril de
1973 ("Revista de ciencias penales", Tercera poca, enero-abril 1973, N 1, t.XXXTI).
Captulo II
LAS PENAS EN PARTICULAR
I. Penas
principales41
42
288
LA PENA
El Cdigo Penal de 1922 no recept la pena de muerte; lo hizo, en cambio, el artculo 11 de la Ley de Espionaje y Sabotaje 13.985 (11 -X-950), derogada por la Ley 16.648 (30-X-964). La restableci la Ley 18.701 (2-VI-970) y
la mantuvo la N 18.953 (17-111-971), que derog la anterior. La Ley 18.9531a
conmin, en forma alternativa con la reclusin perpetua, p a r a el latrocinio
(art.80, inc. 7 o ) y otros homicidios calificados (art. 80 bis), p a r a determinad o s atentados contra la libertad personal (art. 142), la asociacin ilcita (art.
2 1 0 ter.), el atentado del artculo 225 ter y el uso de medios identificatorios
del artculo 2 4 7 ter, 2 a y 3 a partes 4 6 . Se trataba de u n sistema de defensa
frente al auge del bandolerismo y como refuerzo, aparentemente ineficaz, de
la incapacidad de las fuerzas policiales, de seguridad y militares. La Ley 20.509
priv de eficacia a esas disposiciones, pero luego la ley 21.338 restaur la
vigencia de la pena de muerte para muchos delitos. Finalmente, la ley 23.077
elimin del C. P. la pena de muerte y, segn lo visto supra I I I , est prohibido su
restablecimiento (C.N. 75 inc. 22 y Convencin Americana sobre Los Derechos
Humanos, art. 4 inc. 3 o ) 46 bis.
Las razones jurdicas fundamentales p a r a excluir la pena de m u e r t e del
derecho penal c o m n son, por u n a parte, que ella implica el a b a n d o n o del fin
individual de la pena, p o r q u e no tiende a la readaptacin del delincuente; y,
por otra parte, que la pena capital no satisface la necesidad de que la defensa
intil, sino que es gravemente perjudicial"); RIVAROLA, Derecho penal argentino c i t , Libro tercero, Cap. II. Fueron partidarios de su aplicacin, TEJEDOR, Curso de derecho criminal,
Leyes
de fondo cit., p . 82 ("creemos con MONTESQUIEU que la pena de muerte puede ser remedio de
u n a sociedad enferma; y que habra locura en su abolicin, mientras las crceles permanezcan
en el estado en que hoy se hallan; reconociendo sin embargo, que est prodigada espantosamente en n u e s t r a legislacin y tiene el gran defecto de ser irreparable"); MOYANO GACITA, Curso
de ciencia criminal y derecho penal argentino cit., ("Puede suceder que u n a especie de epidemia de grandes delitos, como el bandolerismo en Italia en el siglo XVI, hagan necesaria la
sobrevaloracin de la pena ordinaria y la multiplicacin de ejecucin en capitales. En estos
casos, y por hoy, n o puede negarse que la pena de muerte es u n a necesidad", p . 2 5 3 . "La p e n a
de muerte aplicada al asesinato, o sea al homicidio ejecutado con alevosa n o nos parece
exigida por la opinin actual, ni la creemos tampoco necesaria tratndose del parricidio en la
extensin que a ste le da la ley, es decir, a la muerte d a d a a cualquier ascendiente o descendiente; sino slo en la m u e r t e d a d a entre padre e hijo, solamente. Tampoco creemos que en
general la reincidencia de homicidios deba traer la pena de muerte, si por otra parte hay
seguridad en la reclusin del criminal, porque la opinin no exige tales satisfacciones", p .
254). LISANDRO SEGOVIA admiti la pena de muerte en el proyecto que elabor en 1895 (PORTO,
La pena de muerte, cit., M).
48
El Cdigo de Justicia Militar (ley 23.049) prev la pena de muerte en los a r t s . 642 y
6 4 3 (rebelin), 629 y 632 (espionaje) y 621 (traicin). Ver COLUMBRES, El derecho penal
militar
y la disciplina, Buenos Aires, 1953, p . 84.
46 ws s 0 b r e las consecuencias que traera considerar que nuestro pas no tiene status abolicionista respecto de la pena de muerte, y su consecuente inclusin en el supuesto del inc. 2" del art. 4
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, vase D E LA RA, ob. cit., 2 a ed., p. 118 y
sgte.
L A S PENAS EN PARTICULAR
289
48
NUEZ, II,
369.
No conocemos que alguna vez los condenados a prisin hayan contado con ese tipo de
establecimientos.
290
LA PENA
de seis m e s e s p o d r n ser detenidas en s u s propias casas las mujeres honestas y las p e r s o n a s mayores de sesenta aos o valetudinarias (art. 10) 49 .
Los plazos de la reclusin y la prisin temporales se cuentan con arreglo
a los artculos 23 y ss. del Cdigo Civil (C. R, 77). Un da de prisin preventiva
se computa por uno de prisin, y dos das de prisin preventiva, por u n o de
reclusin (C. R, 24) 50 . El da es el intervalo entero que corre de medianoche a
medianoche; y los plazos de das no se cuentan de momento a m o m e n t o , ni
por h o r a s , sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha (C. C.
24). Si d u r a n t e la condena el penado se vuelve loco, el tiempo de locura se
computa p a r a el cumplimiento de la pena, sin que ello obste p a r a que sea
internado en u n manicomio o establecimiento especial (C. R, 25) o excluido
del rgimen penitenciario c o m n (L.RN., 147-152) 5 1 .
C. Ejecucin
penitenciaria52
La Ley Penitenciaria Nacional N 24.660 (16-VII-96), que es complementaria del Cdigo Penal (art. 229) y que, por consiguiente, con arreglo al artculo 75, inc. 12 de la Constitucin de la Nacin, est destinada a regir en todo el
pas, regula la ejecucin de las penas de reclusin y prisin 5 3 . Esta ley tiende
a lograr la "integracin del sistema penitenciario nacional" (Cap. XVIII): a)
exigindoles a las provincias revisar s u s legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los efectos de concordarlas con las disposiciones de la L.RN.
(art. 228); b) permitindoles enviar s u s condenados a los establecimientos
nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados, por no encontrarse en las condiciones requeridas p a r a hacer efectivas las n o r m a s contenidas en dicha ley (C.R, 18; L.RN., 210); c) conviniendo el gobierno nacional con
los gobiernos provinciales, cuando no disponga de servicios propios, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento a los procesados a disposicin de
los juzgados federales en crceles provinciales (art. 214); d) admitiendo acuerdos entre la Nacin y las provincias p a r a la creacin de establecimientos
penitenciarios regionales (art. 211), y entre la Nacin y las provincias y stas
entre s p a r a recibir o transferir condenados por s u s respectivas jurisdicciones (art. 212) 5 4 .
49
La L.P.N., art. 3 3 , concede el beneficio a los mayores de setenta aos. Sobre la supervisin,
concesin y revocacin de la detencin domiciliaria, vanse los arts. 32, 33 y 34.
50
Sobre la razn del descuento de la prisin preventiva, HERRERA, La reforma penal, p . 242.
51
52
NUEZ, II, 377. Sobre la ley 24.660, vase LAJE ANAYA, Notas a la Ley Penitenciaria Nacional, Advocatus, Crdoba, 1997.
53
La Ley Orgnica del Servicio Penitenciario Federal n 17.236 (10-IV-9B7), tiene por
objeto la misin, dependencia, funciones y atribuciones de dicho servicio, la organizacin de
su direccin nacional y el personal penitenciario.
54
Ver la Ley N 5 2 4 7 (7-IX-971), por la que la Provincia de Crdoba aprueba el convenio
con el Servicio Penitenciario Federal, sobre prestacin de asesoramiento tcnico penitenciario
y recepcin de condenados en los establecimientos nacionales.
L A S PENAS EN PARTICULAR
291
La L.P. N. ha unificado la ejecucin de la reclusin y de la prisin, consultando as la tendencia universal y de la legislacin de nuestro pas, as como
la unificacin que de hecho se vena practicando en las crceles nacionales y
provinciales. La modalidad particular de la ejecucin penal no depende ya de
la clase de pena impuesta, sino que es u n resultado de la individualizacin
administrativa del tratamiento. Pero, la unificacin no ha b o r r a d o toda diferencia ejecutiva entre la reclusin y la prisin ( C E , 10 y 24).
La ejecucin penitenciaria est sometida al permanente control judicial. Cabe
al juez de ejecucin o al competente garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica y los
derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley (art. 3). A
tal fin, el juez tiene la obligacin de verificar, al menos semestralmente, si el
tratamiento se ajusta a las prescripciones de la ley y de los reglamentos que se
dicten en su consecuencia (art. 208). La conduccin, desarrollo y supervisin de
las actividades del rgimen penitenciario son de competencia y responsabilidad
administrativa, salvo que, como ocurre con las cuestiones que le atribuye el art.
4 o , estn especficamente asignadas a la autoridad judicial (art. 11).
La L.E N. establece u n rgimen penitenciario progresivo (art. 12) que
consta de cuatro perodos: observacin 55 , tratamiento, p r u e b a y libertad condicional 56 . El perodo de tratamiento de la pena privativa de la libertad que se
cumple en un establecimiento penitenciario cerrado, es fraccionable en fases que
importan una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena (art.
14). Entre otros aspectos, integran el tratamiento:
a) El rgimen disciplinario. Este tiende a posibilitar una ordenada convivencia, en beneficio del interno y para promover su reinsercin social (art. 79);
b) El trabajo. Es una de las bases del tratamiento, constituyendo un derecho y u n deber del interno (art. 106). N o se impone como castigo ni puede ser
aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; propende a la formacin y mejoramiento de los hbitos laborales, procurando la capacitacin del interno para desempearse en la vida libre. Debe ser remunerado y con repeto de la legislacin
laboral y de seguridad social vigente, estando amparados frente a los accidentes
de trabajo y a las enfermedades profesionales (art. 107).
El producto del trabajo del condenado o interno se aplicar simultneamente, segn la proporcin establecida por el artculo 121 de L. E N. (C. E,
11):
55
El art. 13 L.P.N. establece que durante este perodo, se debe realizar el estudio mdico,
i .sicolgico y social del condenado, formulando el diagnstico y pronstico criminolgico; recabar
i.i cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento; indicar el perodo y fase
ae aqul que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, seccin o grupo al que
Jebe estar destinado y, determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y
proceder a su actualizacin si fuere mene r.
56
Ver art. 28 L.P.N.
292
LA PENA
L A S PENAS EN PARTICULAR
293
En el ltimo perodo (art. 28), el juez de ejecucin o juez competente podrn conceder la libertad condicional prevista por el art. 13 del C P . (injra E).
La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria. Los egresados y liberados gozan de asistencia moral y material post-penitenciaria (alojamiento,
trabajo, y vestimenta y recursos suficientes, si no los tuvieren), p a r a solventar la crisis del egreso y trasladarse al lugar de su residencia. Los egresados
recibirn la asistencia de los patronatos de liberados oficiales o de asociaciones con personera jurdica (art. 172).
La ley 24.660, en lo que atae al modo de ejecucin de la pena privativa de
la libertad, prev alternativas para situaciones especiales. Por un lado, la detencin domiciliaria del art. 10 C.P., que comprende a los mayores de 70 aos de
edad, y a los que, cualquiera sea su edad, padecen de una enfermedad incurable y
terminal (art. 33), siendo confiada la detencin a un patronato de liberados o a
un servicio social calificado de no existir aqul, pero en ningn caso a organismos
policiales o de seguridad. Por el otro, incorpora la prisin discontinua y la
semidetencin, que admiten su sustitucin total o parcial, en algunos supuestos,
por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado (art. 50).
La prisin discontinua supone el cumplimiento de la pena mediante la permanencia del condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina,
por fracciones n o menores de 36 horas, procurndose que ese perodo coincida
con los das no laborables del condenado (art. 36), a quien el Juez de ejecucin o
competente puede autorizar a no presentarse en la institucin en la que cumple la
prisin discontinua por u n lapso de 24 horas cada dos meses (art. 38). La
semidetencin, a su vez, consiste en la permanencia ininterrumpida en una institucin basada en igual principio, durante la fraccin del da no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o
educativas (art. 39), siendo sus modalidades la prisin diurna, que se cumple
todos los das entre las ocho y las diecisiete horas (art. 41), y la prisin nocturna,
;jue se cumple entre las veintiuna horas de u n da y las seis horas del da siguiente
(art. 42). E n estos casos, se computa un da de pena por cada jornada de permanencia del condenado (art. 43).
La prisin discontinua y la semidetencin proceden, a pedido o con el conjentimiento del condenado, cuando se revocare la detencin domiciliaria del art.
10 del CP o la prevista para el condenado mayor de 70 aos, o se convirtiere en
prisin la pena de multa (CP art. 2 1 , prrafo 2 o ), o se revocare la condenacin
condicional (CP art. 26) por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 2 7 bis, o la libertad condicional (CP art. 13) en caso de violacin a
la obligacin de residencia, o cuando la pena privativa de la libertad, al momento
de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.
D. Libertad asistida
La Ley Penitenciaria Nacin:'.!, en su art. 54, satisfechas las exigencias que
establece, concede al condenado ei derecho a
-esir seis meses antes del agota-
294
LA PENA
miento de la pena impuesta. El beneficio requiere que medie u n pedido del interno, lo que excluye su concesin de oficio, porque es un derecho que aqul puede
o no usar, an cuando se le haya denegado la libertad condicional 56 bis.
El instituto reconoce dos impedimentos: por un lado, no procede respecto
de aquellos condenados a quienes se les hubiere impuesto efectivamente la accesoria del art. 52 C. P., y, por el otro, que el tribunal, al efectuar la prognosis a que
alude el ltimo prrafo del art. 54, considere por resolucin fundada que el egreso pueda constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad, ponderacin que requiere de una especial valoracin de las condiciones personales del
interno 5 6 ter, quien entre 60 y 90 das antes del tiempo mnimo exigible debe
participar de un programa de prelibertad (art. 30). El pronstico, tiene como
base los informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional
del establecimiento (arts. 54, 2 o prrafo y 104) 56 i uatcr .
La libertad asistida es, como la libertad condicional del art. 13 C.P., una
libertad vigilada que, como tal, no est exenta de condiciones: presentarse al
patronato de liberados que se indique dentro del plazo fijado por el tribunal;
cumplir las reglas de conducta que se impongan, que pueden ser alguna o todas
las mencionadas en el apartado I I del art. 55, pero siempre, salvo que el tribunal
disponga lo contrario, la de desempear un trabajo, oficio o profesin o adquirir
los conocimientos necesarios para ello, sin que la ley limite la seleccin a las reglas
que menciona, pues admite que pueden ser otras, que se estimen convenientes de
acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado; residir en el
domicilio que fije, que puede ser modificado previa autorizacin judicial; y, fi-
56bis
L A S PENAS EN PARTICULAR
295
E. Libertad condicional 5 7
a. Nociones
generales
El Cdigo Penal le confiere el derecho 5 8 a obtener, bajo ciertas condiciones, la libertad por resolucin judicial y previo informe de la direccin del
establecimiento, al que est cumpliendo u n a p e n a de reclusin o prisin perpetua o temporal que durante los trminos que seala la ley, h a observado
con regularidad los reglamentos carcelarios y no es reincidente (arts. 13 y
14). La Ley Penitenciaria Nacional prev este beneficio en el perodo final del
rgimen penitenciario (arts. 12 y 28).
57
296
LA PENA
59
63
399.
L A S PENAS EN PARTICULAR
297
64
Significa olvidar que esa observancia es un requisito exigido por el art. 13, el plenario
que dice que: "en todo caso en que la ejecucin penal se haya visto impedida o d e m o r a d a por
causa n o imputable al reo, ste no debe ser privado del beneficio de la libertad condicional"
(C.N. Penal, en pleno, 9-LX-955, La Ley, t. 80, p. 433). N o es computable la prisin preventiva
cumplida en casa de familia ni el tiempo de internacin del condenado alienado o afectado de otra
afeccin mental, porque entonces n o se puede hablar de cumplimiento de un reglamento carecelario.
Si lo es, el tiempo de detencin cumplido en un local policial. NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 4 8 .
64bis
64tcr | T.S.J. Cba, sent. 2 3 del 4/XI/996, caso "Passeri", ha sostenido que no es impedimento
para la concesin de la libertad condicional el hecho de que, al momento de formularse el pedido
por el interno, careciera de calificacin de concepto o no se encontrara en el perodo de prueba,
cuando exigirle lo segundo importara cumplimiento total de la pena y, en lo que atae a lo primero,
si aquella ausencia obedeci a que no fue trasladado a la unidad penitenciaria, donde se procede a
efectuar dicha calificacin.
65
"La ley ha puesto como condicin del instituto la capacidad reformadora de la pena privativa de libertad, estableciendo el modo prctico para que el Juez pueda formarse u n juicio al respecto". NUEZ, Reincidencia y prisin preventiva, nota a fallo, Semanario Jurdico 529, 13/12/984, p. 4.
Sobre la observancia de los reglamentos, se ha dicho que, "hacer depender la liberacin del
cumplimiento de los reglamentos, es dar una rima a la hipocresa y n a d a ms", y "que es de
observacin universal que los peores delincuentes, los m s temibles, los reincidentes, son los
que observan mejor conducta en la prisin" (HERRERA, La reforma penal, p . 209. Ver, tambin,
NUEZ, II, 401). Se salva, sin duda, ese peligro, si como el Proyecto de 1960 (art. 54), a la par
de la b u e n a conducta como requisito de la libertad condicional, se exige que del examen de la
personalidad del condenado y de su medio social p u e d a razonablemente inducirse que se
c o m p o r t a r correctamente en libertad.
298
LA PENA
299
L A S PENAS EN PARTICULAR
condicional70
a. Concepto
La condenacin condicional o condena de ejecucin condicional, que
segn el texto originario del artculo 26 del Cdigo Penal, proceda respecto
de las penas de reclusin, prisin y multa y que los autores y los tribunales
68
NUEZ, II, 4 1 3 .
70
risprudencia
condicional.
condena
Significado
doctrinario
y ju-
de ejecucin
condicional
penal,
p . 153; MOLINARIO, La
300
LA PENA
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 130.
Cdigo Penal cit., p. 3 5 1 .
HERRERA, La reforma penal, n m . 87.
HERRERA, ob. cit., p .
164.
L A S PENAS EN PARTICULAR
301
El sistema anglo-americano
no suspende condicionalmente la ejecucin
de la p e n a impuesta, sino el pronunciamiento de la condena por u n termino
de p r u e b a , bajo la vigilancia de u n funcionario especial (probation
Officer),
en E s t a d o s Unidos, o bajo la simple p r o m e s a de buena conducta, en Inglater r a . Si el beneficiario rinde airoso la p r u e b a q u e d a definitivamente libre. Si
incurre en u n delito o accin indigna se aplica la pena.
El sistema noruego s u s p e n d e condicionalmente el procedimiento. Slo
se realiza u n procedimiento p u r a m e n t e informativo a los efectos de suspender la accin penal por u n trmino de prueba. Si el autor delinque en ese
trmino, se realiza el procedimiento. En caso contrario, no 7 5 .
c. Condiciones respecto de la condena
Debe ser laprimera condena dictada contra el beneficiario como autor o
partcipe de u n delito comn. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por
infracciones a leyes especiales o por faltas. Para determinar la p r i o r i d a d de la
condena, la ley atiende slo al momento del pronunciamiento de la sentencia,
y no al de la comisin del delito pertinente. Una segunda condena en orden al
tiempo, nicamente puede adquirir la calidad de p r i m e r a condena a los efectos del artculo 26: a) en virtud del principio de la ley penal m s benigna (C.
R, 2) 76 ; b) por la amnista de la primera condena, porque, en este caso, esa
condena, que jurdicamente no existe, no puede producir ningn efecto que
no haya sido enervado por la ley que concedi la amnista.
La condena debe ser u n a pena de prisin que no exceda de tres aos,
incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos (C. E, 26, I o y 2 o [Ley
23.057]). La condenacin condicional no procede si la pena impuesta es de
reclusin, multa o inhabilitacin, aunque estas dos ltimas hayan sido disp u e s t a s conjuntamente con la prisin en la condena s u s p e n d i d a condicionalmente (C. E, 26, 3 o [Ley 23.057]).
d. Fundamentos de la decisin
La concesin de la condenacin condicional no es una potestad discrecional
del tribunal, sino una potestad reglada ya que su concesin debe ser fundada bajo
pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria, en una serie de circunstancias personales y objetivas, demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento
de la pena. Ellas son: a) la personalidad moral del condenado, es decir, su individualidad espiritual, su modo de ser, sus sentimientos, sus defectos o virtudes
personales. El examen de este aspecto, mediante los aportes de la psiquiatra y la
75
Sobre esos sistemas, HERRERA, ob. cit., n m s . 8 8 y ss.; MOLINARIO, ob. cit., cap. III. Ms
Si la nueva ley invalida la condena dictada bajo la vigencia de la ley anterior o aumenta las exigencias p a r a su cmputo.
302
LA PENA
psicologa, constituye la via adecuada para fundar razonablemente la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito;
b) la actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su
delito y su vctima. Estas pautas permiten fundar, tambin, aquella probabilidad;
c) los motivos que lo impulsaron a delinquir, que son las causas anmicas que
lo movieron a cometer el hecho, para constituir ndices positivos de futura
delictuosidad deben ser demostrativos de inclinacin o tendencia a delinquir;
d) la naturaleza del hecho atae a la especie del delito y a las circunstancias
de su ejecucin, pautas que tienden, tambin, a indicar si media proclividad a la
reiteracin delictiva.
Adems de las mencionadas, el Tribunal puede considerar cualquier otra
circunstancia, aunque no se refiera al hecho cometido en s mismo, en la medida
que sean aptas para demostrar la inconveniencia de aplicar una pena efectiva,
como las referidas a la situacin particular del condenado, sus carencias individuales, sociales y familiares, etc.
La incorporacin de ms elementos de valoracin a los que contena el texto
reformado del art. 26, obedece al designio de evitar con ms seguridad la
automaticidad de la admisin del beneficio. La nulidad procede por la omisin
de considerar alguno de dichos elementos o por su consideracin insuficiente con
arreglo a los hechos probados en la causa.
El Tribunal no podr guiarse por sus propias y exclusivas informaciones,
sino que deber requerir las pertinentes para formar criterio al respecto (art. 26
I o , 3 a disp.). Las deber requerir de las autoridades, entidades o personas que
estn en condiciones de ilustrarlo sobre las circunstancias personales y objetivas
enumeradas. Las partes pueden, tambin, aportar la prueba que consideren til
para que el tribunal forme criterio 76bls.
e. Condiciones que debe cumplir el condenado
El condenado condicionalmente, no debe cometer u n nuevo delito com n , tentado o consumado, como autor o partcipe, cualquiera sea su carcter o
gravedad, en el trmino de cuatro aos a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso la suspensin del cumplimiento de la pena (art. 27, I o [Ley
23.057]).
76 ws NUEZ, Las Disposiciones cit., ps. 88, 91 y sgte. No se trata de una valoracin que
pertenece slo a los jueces de los hechos que est fuera del contralor casatorlo (en contra, S. C.
Buenos Aires, 2-XII-975, La Ley, lunes 12 de abril de 1976, fallo 72.956). Lo que es una
facultad exclusiva de los jueces de los hechos (o del mrito de la causa), es la determinacin de
la personalidad moral del condenado, de la naturaleza del delito y de las circunstancias que lo
han rodeado tiles para apreciar esa personalidad. Por el contrario, corresponde a la casacin: Io) revisar si la determinacin de esos hechos est legalmente fundada, es decir, si existe
o no es contradictoria, ilgica o ilegal; 2o) revisar si, frente a los hechos establecidos, el tribunal del mrito ha aplicado correctamente el art. 26 del CE
L A S PENAS EN PARTICULAR
303
304
LA PENA
Multa78
A. Concepto
La pena de multa, que no permite el contralor de la p e r s o n a y conducta
del condenado, no es u n a p e n a reformadora, sino de intimidacin que, de
acuerdo al aprecio que los individuos tienen por el bien que afecta, es susceptible de alcanzar u n relevante valor penitenciario, p a r a sustituir con ventajas
las p e n a s privativas de libertad de corta duracin, cuyos efectos c o r r u p t o r e s
o depresivos no pueden, por razn de tiempo, ser evitados o corregidos, mediante u n adecuado tratamiento carcelario 7 9 .
ps.
23 y ss.;
Universidad Nacional
SOLER, II,
67;
Jornadas de derecho penal, Buenos Aires, 1962, p. 193; CESAN, La multa como sancin del
Derecho Penal Comn: realidades y perspectivas, p. 105, Alveroni Ediciones, Crdoba, 1995.
79
Aunque con un peligroso sistema de aplicacin, el Proyecto de 1960 valora las virtudes penales de la multa.
L A S PENAS EN PARTICULAR
305
306
LA PENA
307
multa por los tribunales, no pueden ceder frente a la perspectiva que, sin
lugar a dudas, el sistema a que nos referimos ofrece para lograr la mejor
individualizacin de la pena de multa 90 .
C. Individualizacin judicial de la multa
Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal corresponde
aplicar al condenado, los tribunales debern tener en cuenta adems de las
causas generales del artculo 40 del Cdigo Penal, la situacin econmica del
penado (art. 21, I o ).
Las causas generales del artculo 40 son las circunstancias objetivas y
subjetivas a que se refiere el artculo 41.
La consideracin de la situacin econmica del penado es el criterio que
permite individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. Para que la
multa no resulte una retribucin excesiva o insuficiente, debe proporcionarse
en la mayor medida posible a la situacin econmica del penado: a mejor
situacin, mayor monto de multa, y a peor situacin, menor monto de ella,
teniendo en cuenta siempre el esfuerzo econmico que su satisfaccin le demandara al condenado.
La situacin econmica no atiende slo al capital y entradas del condenado, sino tambin a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su
estado civil, cargas de familia, profesin, oficio o empleo, edad, y estado de
salud, concurren para determinar las mayores o menores posibilidades econmicas de la persona.
D. Pago y conversin de la multa
La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago
debe efectuarse en el trmino que fije la sentencia (C. E, 21, 2 o ). A veces la
ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el trmino que
debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo (C. de P. E de Crdoba, 511 y C.EE
de la Nacin art. 501).
Si el reo no paga la multa en trmino, antes de transformar la multa en
prisin, como lo dispone el 2 o del artculo 21, el tribunal procurar su
satisfaccin hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado (art. 21, 3 o , I a disp.), salvo el derecho de ste a solicitar y la
facultad del tribunal:
De autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre
siempre que se presente ocasin para ello (art. 21, 3 o , 2, disp.), o,
De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de
los pagos segn la condicin econmica del condenado (art. 21, 4 o ).
Sobre el sistema ver Jornadas de derecho penal, Buenos Aires, 1962, p. 195.
308
LA PENA
El incumplimiento de la obligacin contrada por el condenado no conduce de inmediato a la conversin de la multa en prisin, sino que previamente el tribunal deber procurar el pago de aqulla mediante la ejecucin ya
mencionada. Si sta no da resultado o lo da slo parcial, el tribunal debe
convertir toda la multa o su saldo en prisin, computando un da de esta
pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24.286), segn
se deduce del artculo 22, 2 o . Como no se trata de la fijacin de la pena, no
rige la regla del artculo 2 1 , I o , sino que lo determinante a los efectos de la
conversin es la aptitud del penado respecto del cumplimiento de la pena
pecuniaria.
La prisin aplicable no podr exceder de ao y medio, cualquiera que
sea el monto de la multa impaga (art. 21, 2 o ).
La conversin no es irreversible, sino que el reo quedar en libertad en
cualquier tiempo que satisfaciere la multa, descontndose del importe de
sta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que aqul hubiere
sufrido (art. 22).
4. Pena de
Inhabilitacin91
A. Concepto
La pena de inhabilitacin es una pena principal que, de acuerdo al artculo 5 o del Cdigo Penal, ocupa el ltimo lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. La inhabilitacin es una pena accesoria (o inherente a una
principal), si la ley lo dispone de una manera expresa.
Como pena principal, la inhabilitacin consiste en la incapacidad para
desempear empleos, cargos o comisiones pblicos, ejercer profesiones o
derechos y gozar de beneficios asistenciales. En su especie ms grave, que es
la absoluta, la inhabilitacin es slo una reminiscencia de las gravsimas penas que en la antigedad producan una capitis diminutio tan grave que reduca al afectado a la condicin de un verdadero muerto civil (capitis diminutio
mxima). As lo hacan la degradacin cvica de los atenienses en su grado
mayor, la privacin de la ciudadana de los romanos, la privacin de la tutela
de los germanos y la muerte civil de los franceses y espaoles 92 . Por el contrario, hoy existe una tendencia a darle a la inhabilitacin el carcter de una
medida de seguridad 93 . Sin embargo, cientficamente esto no depende de la
91
NUEZ, II, 4 3 1 ; CAMPOS, La inhabilitacin en el cdigo penal ("La Ley", t. 82, p.824);
FONTN BALESTRA-MILLN, La reforma penal. Ley N 21.338, Abeledo-Perrot, p s . 16 y ss.
92
E m p e r o , las inhabilidades dispuestas por la Ley 17.401, de represin al comunismo,
si bien n o alcanzaban la categora de una capitis diminutio mxima, tenan u n a b u e n a cuota
de la antigua capitis diminutio
magna.
93
Vase BERISTAIN, La inhabilitacin penal ayer, hoy y maana, Madrid, 1966.
L A S PENAS EN PARTICULAR
309
voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabilitacin en cada caso: si se impone por lo que se ha hecho es una pena; pero si se
dispone para evitar que se haga algo, es una medida de seguridad 94 .
La inhabilitacin no es una pena que como la privativa de libertad busque la reforma del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son la intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la
prdida de bienes que involucra, y lo segundo, por las abstenciones que importa.
La inhabilitacin puede ser absoluta o especial, y perpetua
o
temporal94*1'. En el trmino de la inhabilitacin no se computa el tiempo en
que el inhabilitado ha estado prfugo, internado o privado de su libertad (C.
P, 20 ter, 4 o [Ley 23.077]), salvo que se trate de la prisin preventiva, ya que
frente a la regla general del artculo 20 ter, 4 o , subsiste la especial para el
cmputo de la prisin preventiva del artculo 24, cuya vigencia no puede ser
anulada.
La inhabilitacin no se puede imponer condicionalmente (C. R, 26, 3 o
[Ley 23.057] )95, y su quebrantamiento est reprimido con prisin de dos meses
a dos aos (art. 281 bis).
94
310
LA PENA
B. Inhabilitacin absoluta
La inhabilitacin
absoluta no significa u n a incapacidad total, p u e s no
alcanza las incapacidades profesionales y las referidas al ejercicio de los derechos, que constituyen la inhabilitacin especial. Por consiguiente, a m b a s
inhabilitaciones pueden imponerse al mismo tiempo. La inhabilitacin
absoluta puede ser perpetua o temporal, principal o accesoria (C. E, 12). Como
pena principal puede ser nica (arts. 2 7 3 y 274) o conjunta (arts. 214, 2 5 6 y
259), pero no alternativa 96 .
De acuerdo con el artculo 19 del Cdigo Penal, la inhabilitacin
absoluta importa:
I o ) La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el p e n a d o a u n q u e
provenga de eleccin popular. Por lo tanto, no importa la privacin de grados
ni dignidades acadmicos, ni de ttulos o condecoraciones honorficos.
2 o ) La privacin del derecho electoral, esto es, del derecho de votar en las
elecciones nacionales, provinciales o municipales.
3 o ) La incapacidad p a r a obtener cargos, empleos y comisiones pblicos
(encargo especial y transitorio), cualquiera que sea su especie, y
4 o ) La suspensin, por el trmino de la inhabilitacin del goce de toda
jubilacin, pensin o retiro. El importe de estos beneficios asistenciales de
carcter pblico nacional, provincial o municipal, ser percibido u n a vez suspendidos, por los parientes del inhabilitado que respecto de ste tengan derecho a pensin. El tribunal p o d r disponer por razones de carcter asistencial,
que la vctima o los deudos, que efectivamente estaban a su cargo y no los con
simple vocacin hereditaria 9 7 , concurran hasta la mitad del importe del beneficio suspendido, o que lo perciben en su totalidad cuando el penado no tuviere
parientes con derecho a pensin. E n a m b o s casos, la concurrencia ser h a s t a
integrar el m o n t o de las indemnizaciones ya fijadas por la sentencia condenatoria o p o r u n a sentencia civil 97bis .
C. Inhabilitacin especial
La p e n a de inhabilitacin especial p r e s u p o n e el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de u n empleo, cargo, profesin, actividad o derecho, y,
en general, consiste en su privacin e incapacidad p a r a obtener otro del m i s -
96
penal
en el cdigo penal c i t ,
cit., p . 17.
97bis
311
mo gnero (o clase) durante la condena (C. R, 20, I o ) 98 . Tratndose dederechos polticos, la inhabilitacin especial consiste en la incapacidad de ejercer
durante la condena, aquel sobre que recayere (art. 20, 2 o ). Por derecho
poltico se entiende aqu la funcin electoral nacional, provincial o municipal
y la elegibilidad para uno de los poderes de los respectivos gobiernos.
No es necesario que la inhabilitacin especial est expresamente prevista
para que pueda imponerse, sino que, con arreglo al artculo 20 bis, el tribunal la puede aplicar cuando el delito cometido -consumado o tentado- importe:
I o ) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico:
2o) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela;
3o) Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad
cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia, o habilitacin del poder
pblico. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitacin especial expresamente prevista para el delito cometido, as como, en este caso, no es
necesario que la profesin o la actividad en cuyo ejercicio se cometi el delito
est reglamentada por la autoridad".
La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que sea su
causa, para ejercer el empleo o cargo, o para desempear la profesin o actividad sobre que recayere. El abuso es su ejercicio o desempeo contrarios a
los fines de la ley o que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral
o las buenas costumbres (cfse. C. C. 1071, 2 o ).
La inhabilitacin especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente
perpetua.
D. Rehabilitacin
De acuerdo con el texto originario del Cdigo Penal, la condena a inhabilitacin perpetua no tena fin. Los proyectos de PECO (arts. 109 y 110) y de
1960 (art. 66), admitieron la rehabilitacin para los inhabilitados perpetua o
temporalmente, y la Ley 17.567 la incorpor al Cdigo Penal (art. 20 ter),
mantenindola la Ley 23.077.
La rehabilitacin no es una restitutio in integrum al estado anterior al de
la condena. Significa la restitucin del penado al uso y goce de los derechos y
capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitacin que se le impuso (art. 20 ter, I o ). No implica la desaparicin de la condena sufrida, ni la
reposicin del inhabilitado en el cargo pblico, tutela o cratela objeto de la
inhabilitacin (art. 20 ter, 3 o ). No se trata, por consiguiente, de una rehabi98
A veces, la inhabilitacin especial no presupone el ejercicio del empleo, cargo, etc. (ver
C.R, 246),y, por lo tanto, no produce su prdida, sino nicamente la incapacidad para obtenerlo.
99
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, Burlando
de Zann, 16-VI-925, Fallos Plenarios, t. II, 189 (Fallos, t. 3, p. 295; J. A., t. 16,p. 305), que
dej sin efecto el plenario contrario en la causa Pereyra, 26-VI-923, fallos, t. 3, p. 299.
312
LA PENA
L A S PENAS EN PARTICULAR
313
desempeo o ejercicio del que fue privado, hacen presumir que no incurrir
en nuevos abusos a su respecto.
Una vez obtenida, la rehabilitacin es definitiva, pues, a diferencia de la
libertad y de la condenacin condicionales no queda sometida al cumplimiento de condicin alguna.
II. Penas
accesorias102
1. Concepto
Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las
penas principales. La accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas,
sino del criterio formal mencionado. No son accesorias, por consiguiente, las
penas complementarias que el juez le puede imponer para complementar el
efecto retributivo de otra pena principal, como sucede, por ejemplo, con la
multa (art. 22 bis) o la inhabilitacin (art. 20 bis)103. Tampoco son accesorias
las sanciones que denominadas as por el legislador, son imponibles
facultativamente por el juez. La inherencia se traduce procesalmente en su
funcionamiento de pleno derecho como pena accesoria, una vez impuesta la
principal.
2. Inhabilitacin accesoria
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta del artculo 12 por el tiempo de la condena o hasta
tres aos o ms, si as lo resuelve el tribunal en la sentencia, de acuerdo con
la ndole del delito. Esta atiende, a la par que a la naturaleza objetiva del
delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al mvil (bajo, deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de ste, que hagan presumir
su indignidad para el desempeo o ejercicio comprendidos en la inhabilitacin104. La inhabilitacin subsiste durante la libertad condicional, y se extingue con sta (C. R, 16). La extincin comprende la inhabilitacin suplementaria impuesta por el tribunal, porque el artculo 16 al disponer esa extincin,
no hace ninguna excepcin105.
3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito106
La condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que
con los efectos provenientes del mismo, deben ser decomisados, a no ser que
102
103
104
t.
II, p . 50.
105
314
LA PENA
civiles
accesorias109
107
447.
L A S PENAS EN PARTICULAR
315
113
114
447.
509.
114 b> NUEZ, Acerca, del nombramiento de curador del penado, nota a fallo, Semanario Jurdico
49, 8/8/978, p. 216.
115
ORGAZ, Personas individuales,
Buenos Aires, 1946, 20, N 8.
lis bs vase DANIEL P. CARRERA, Caducidad o extincin de las sentencias condenatorias o de sus
registros?, nota a la sent. n 4 del Juzgado Correccional de 4 a N o m . de Cba, Semanario Jurdico n
857, p. 2 6 4 .
316
LA PENA
Captulo III
AGRAVAMIENTO DE LA PENA
REINCIDENCIA116
I.
Concepto
116
HERRERA, La reforma
penal,
III, 6 1 . .
117
CARRARA, Stato della dottrina sulla la recidiva, p . 133 ("Opscoli", 5 a ed., vol. II, p . 125).
118
Proyecto de 1891 ( I a ed.), p . 9 7 .
119
IMPALLOMENI, Istituzioni di diritto pnale, Torino, 1908, p s . 152 y 162.
120
MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes,
t. III, p . 9 9 .
121
318
LA PENA
II. La condena
anterior
La condena anterior puede haber sido dictada en el pas o en el extranjero. Dictada en el pas tiene que provenir de un tribunal judicial que puede ser
federal, nacional o provincial, y, antes de la comisin del nuevo delito, debe estar
firme, por no admitir recurso alguno 122 . Dictada fuera del pas, la reincidencia
tambin es real, porque slo se tiene en cuenta la condena sufrida en el extranjero. E n este caso, debe tratarse de una condena firme de acuerdo con la ley procesal extranjera pronunciada por razn de un delito castigado, en el caso concreto,
con pena privativa de libertad, cumplida total o parcialmente de conformidad a la
ley extranjera, siempre que el delito que la ha motivado pueda, segn la ley argentina, dar lugar a la extradicin del condenado. La condena extranjera y el
sufrimiento total o parcial de la pena impuesta se prueba por instrumentos, copias o certificaciones autnticos expedidos conforme a las leyes del respectivo
pas .
La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisin o reclusin) de
cumplimiento efectivo. La pena debe haber sido impuesta a la persona como
autora o partcipe de un delito comn, previsto por el Cdigo Penal o las leyes
que lo complementan, con prescindencia de si es doloso o culposo, tentado, consumado o imposible, de su naturaleza o especie, gravedad o modo de comisin.
Adems de los delitos mencionados en el prrafo 3 o del art. 50, quedan excluidas
las contravenciones o faltas. La pena debe haber sido impuesta originariamente.
N o debe ser impuesta por conversin de otra, v. gr., de la multa 124 .
III.Cumplimiento de la pena
Conforme al sistema vigente, no basta que medie una sentencia condenatoria anterior, sino que sta debe haber sido cumplida, total o parcialmente, exigencia que ha producido discrepancias, sobre si el tiempo de prisin preventiva debe
computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el prrafo I o
del art. 50 y, adems, sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena.
El tiempo de prisin preventiva debe computarse a los efectos mencionados
porque, por un lado, la redaccin del artculo, nada dice que pueda inducir a
pensar lo contrario; adems, porque el Cdigo Penal, en el art. 24, requiere que
a los efectos de las penas de prisin y reclusin se compute la prisin preventiva.
Finalmente, porque, como sucede en el caso de la obtencin de la libertad condicional, es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena
n o se cumpla bajo el rigor propio de la ejecucin penitenciaria 125 .
122
123
124
125
219.
220.
NUEZ, ob. cit., p. 221 y sgte.; tambin, Reincidencia y prisin preventiva, nota a la sentencia del 30/X/984 del T.SJ. Cba, Semanario Jurdico 529, 13/XII/984, p. 4; Cuestiones de Reinciden-
319
126 bis JSUEZJ 0 b . c it., p . 2 2 6 , donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdiccin
militar se extiende a los delitos en general (C.J.M., art. 108, prrafo 2, Ley 23.049), la pena por un
delito comn castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia.
127
320
LA PENA
Los delitos cometidos por menores de dieciocho aos de edad en el momento de cometer el hecho, tampoco dan lugar a reincidencia. Esta regla n o ha derogado el art. 5 o de la ley 22.278 en cuanto dispone, por un lado, que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los dieciocho aos de edad; y en cuanto, por otro lado, dispone que si el
menor fuera juzgado por delito cometido despus de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podr ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo reincidente 127 bis. La del artculo 5 es u n a excepcin reservada p a r a los
casos de juzgamiento
de menores de edad, esto es, de p e r s o n a s que en el
m o m e n t o de la sentencia no hayan cumplido la edad de veintin aos (C.
Civil, 126 [Ley 17.711]).
VI. Prescripcin de la pena
La pena sufrida n o se tiene en cuenta a los efectos de la declaracin de reincidencia cuando, a partir de su cumplimiento, hubiere transcurrido u n lapso igual
al m o n t o de prisin o reclusin impuesta, que nunca exceder de diez ni ser
inferior a cinco aos (art. 50, 4 o prrafo). Se trata de la inoperatividad de la pena
cumplida por el condenado como factor de reincidencia y no de la prescripcin
del estado de tal. El trmino, que se cuenta a partir del cumplimiento de la pena
impuesta, es corrido y slo puede ser interrumpido por la comisin de un delito,
debiendo, entonces, iniciarse u n nuevo trmino 128 .
VIL Condicin
de
reincidente
129
N U E Z , ob. cit., p .
N U E Z , ob. cit., p.
227.
228.
NUEZ, ob. cit., p. 228. "A los efectos de la reincidencia, la serie de las sentencias condenatorias a penas privativas de la libertad ya cumplidas, tiene su propio rgimen de prescripcin, o sea,
de extincin, cuyo trmino por ser especfico frente a los plazos de caducidad de su registro del art.
5 1 C.P., el principio de vigencia fuerza a acatar, lo que no acontece en los supuestos de reincidencia
mltiple, que no dependen de plazos, sino de cantidad de antecedentes, la prueba de cuya existencia,
a travs de la demostracin de las penas privativas de libertad anteriormente soportadas (cuatro o
cinco, segn el caso), queda subordinada a la no caducidad de los registros de las respectivas sentencias condenatorias, con arreglo al principio de la unidad sistemtica", DANIEL P. CARRERA, Caducidad y extincin de las sentencias condenatorias o de sus registros?, nota a fallo, Semanario Jurdico n
857, p. 2 6 8 .
321
VIII. Efectos
La reincidencia, adems de operar como circunstancia generalmente agravante en la individualizacin de la pena (art. 41) 129b!s 5 impide la libertad condicional del reincidente (art. 14). Tambin, la condenacin condicional, en caso de
primera concesin, por no ser "primera condena"; en el caso de segunda, tambin, porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se d
la condicin temporal del art. 2 7 , 2 o prrafo 129 ter. La reincidencia, cuando es
mltiple, determina la imposicin de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado.
IX. Reclusin
accesoria130
A.Concepto
Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23.057, la mera primera
reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo art. 52 no la agrava, sino que en el caso
de reincidencia mltiple impone la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado,
siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C.P. 52, incs. 2 y 3).
La reclusin accesoria p o r tiempo indeterminado que la ley denomina
m e d i d a (art. 52, ltima disposicin) no es, en realidad, tal, sino u n a verdader a p e n a de reclusin, que se le aplica al reo en razn de s u reiterada violacin
del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario (art. 5 3 , prrafo
segundo) en el establecimiento de la Nacin destinado a ese exclusivo objeto 131 .
Esta medida de seguridad accesoria a la ltima condena, n o es aplicable a los
hombres que en el momento de su ejecucin estn dbiles o enfermos o son
mayores de sesenta aos, porque ellos debe cumplir su condena en prisin y
sometidos slo a la clase de trabajo especial arreglado a su condicin fsica ( C E ,
7). Las mujeres cumplirn la accesoria en establecimientos especiales (C.P., 8) (132) .
B. Procedencia
Para que proceda la reclusin p o r tiempo indeterminado, en el momento
de la ltima condena, esto es, la que est dictando el juez, deben mediar, vale
decir, preexistir, las siguientes penas
anteriores:
y reincidencia
Motivacin,
fundamento
y alcance de la reforma del art. 52 del cdigo penal ("Revista penal y penitenciaria", 1944, Nos. 31/34, p . 13); ODERIGO, Reclusin accesoria del art. 52 del cdigo penal
("Revista de derecho", 1945, p . 197); FLEISS, Sobre el art. 52 del cdigo penal ('J. A.", 1943,
Sec. Doct., p . 85).
131
Segn el texto primitivo del art. 52, la reclusin deba cumplirse "en un paraje de los
territorios del sud", y a ese fin estaba destinado el penal de Ushuaia.
132
322
LA PENA
133
NUEZ, ob. cit, p. 236 y sgte. Vase la nota a fallo de DANIEL E CARRERA, citada en nota n 128.
134
135
237.
323
estar dado por la desaparicin de las condiciones que dieron lugar a la imposicin de la m e d i d a o sancin. Pero, segn el Cdigo Penal, la indeterminacin de la m e d i d a accesoria del artculo 52 y la perpetuidad del encierro
inherente a las p e n a s privativas de libertad, slo pueden terminar de la mism a m a n e r a , mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o liberacin condicional 136 .
El artculo 53 regula la liberacin condicional de los sometidos a la r e clusin accesoria. El otorgamiento de ella, es u n a facultad del tribunal que
conden al p e n a d o en ltima instancia o le impuso la p e n a nica. Empero, el
tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la
libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la decisin respecto de la
concurrencia de los requisitos que menciona el art. 5 3 , prrafo I o . La falta de
fundamentacin anula la resolucin 137 .
T r a n s c u r r i d o s cinco a o s del cumplimiento de la reclusin accesoria, el
tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la sancin accesoria, p o d r otorgarle al condenado la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba:
a) de buena conducta como recluido, que implica la observancia de los reglamentos carcelarios, demostrando no slo su aptitud para desempear u n trabajo
lucrativo sino, tambin, su predisposicin para hacerlo habitualmente;
b) de que no constituir, verosmilmente, u n peligro para la sociedad, sea
por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda
ocasionar a su familia o a la comunidad 138 .
La liberacin condicional se otorga en las condiciones compromisorias
establecidas en el art. 13 del Cdigo penal, salvo que no slo es admisible el
sometimiento a la vigilancia de u n patronato, sino igualmente, a la de u n a
institucin o p e r s o n a digna de confianza (art. 5 3 , I o , 2 a disposicin). La
violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, p o d r det e r m i n a r la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior (art. 5 3 , 2 o , I a disposicin). A diferencia de lo que sucede
respecto de la libertad condicional del artculo 13, cuya revocacin es obligatoria si el penado comete u n nuevo delito o viola la obligacin de residencia
(C. R, 15), la liberacin condicional es revocable por la violacin de cualquier a de las condiciones del artculo 13, pero en forma facultativa p a r a el tribunal.
La "libertad vigilada" es reiterable, pues si h a sido revocada por otra
causa que la comisin de u n delito, el condenado la puede solicitar nueva-
,;i(i
La opinin predominante y la prctica interpretaban que de acuerdo al texto originario del art. 52, la reclusin accesoria tena carcter perpetuo.
1,7
138
240.
324
LA PENA
Captulo IV
EXTINCIN DE LA PENA140
La pena impuesta por sentencia firme -que es la que no admite recursose extingue por las causas que se estudian a continuacin.
I. Muerte del
condenado
141
NUEZ, II, 5 3 5 ;
326
LA PENA
a particulares (C. P, 68). Los efectos son los inherentes a la pena, por ejemplo
los del artculo 12 del Cdigo penal, pero no los inherentes a la condena, por
ejemplo, los del artculo 23. El objeto del indulto es la pena y no la accin penal,
por lo que no es aplicable al procesado141 bls.
El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente (Const. Nacional,
99, inc. 5o). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado
por ellas (Const. Nacional, 121), ejercitable respecto de las penas impuestas
por infracciones de carcter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo142.
El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar
de la limitacin e imperfeccin de la ley penal143. Por esto, desde el punto de
vista de la ciencia, receptado por la Constitucin Nacional, el indulto debe ser
un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo, pues el Legislativo no est en
las mismas condiciones para practicarlo 144 . Sin embargo, las provincias admiten indultos generales (Const. de Crdoba, 144, inc. 8o).
El de indultar, que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad,
alcance y modalidades 145 , puede ser total o parcial. Cuando es parcial, porque sustituye la pena por otra menor en especie o cantidad, toma el nombre
de conmutacin (Cons. Nacional, 99, inc. 5o)146. El condenado no puede rechazar el indulto, porque el obtenerlo no es un derecho suyo.
i4i w< NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 306 y nota 657. Sobre el indulto a los procesados, Cm.
Fed. Crdoba, s. 4/12/989, con nota deDANiELP. CARRERA: El ltimo puso atrs, Semanario Jurdico 7 7 3 , 21/12/989, p . 11. Ver tambin, BroAKr CAMPOS, El indulto a procesados, E.D. 135-780. La
C.S.J.N. neg el indulto a procesados en fallos T. 6: 2 2 9 ; 165: 199; lo acept, en fallos 3 1 3 : 1398;
315: 2422. Vanse los decretos del P.E.Nac. N 1002 y 1005 de 1989 (B.O. 10/X/989, ps. 4 y 5).
En Crdoba, la cuestin no puede plantearse porque su Constitucin (144, inc. 8 o ) requiere que
medie sentencia firme.
142
MARTNEZ PAZ, Facultad provincial en materia de indultos ("Boletn de la Fac. de Derecho", Crdoba, ao II, N 4).
143
C. S. de la Nacin, 16-VI-922, Fallos, t. 136, p . 2 4 4 (considerando 5 o ); J. V. Gonzlez,
Manual de la Constitucin Argentina, 6 a ed., N 4 5 9 .
144
J. V. GONZLEZ, Manual,
cit., N 5 4 9 .
145
cit., N 5 4 7 ; MOYANO
1899, p . 4 1 0 .
EXTINCIN DE LA PENA
327
IV. Prescripcin147
Las penas, excepto la de inhabilitacin, se prescriben en los trminos
establecidos por el artculo 65 del Cdigo Penal.
La prescripcin de la pena se funda, como la de la accin penal, en la
destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en
la sociedad: extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima. Por ello, debe declararse de
oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario.
La prescripcin de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado, empieza a correr desde la media noche del da en que le fue notificada al reo la
sentencia que, de acuerdo con la ley procesal, qued firme (ver C. de RP de
Crdoba, 148 y C.PP de la Nacin art. 128); o desde la media noche del da
del quebrantamiento de la condena, si sta haba empezado a cumplirse (C.
R, 66).
La respectiva ley procesal es la que determina la forma de la notificacin.
Esta, si dicha ley lo admite, puede ser hecha al reo en persona o por cdula
entregada en lugar y persona autorizados 148 . Pero no equivale a la notificacin
hecha al reo, la dirigida y hecha a su defensor.
La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del
encierro, y la de multa, si autorizado el pago en cuotas, despus de haber
abonado una o alguna de ellas, el penado no paga oportunamente la posterior. Ni la concesin de un trmino para pagar la multa, ni la solicitud de
pago en cuotas y el auto que la consiente, implican el comienzo del cumplimiento de la pena de multa149. Pero el pago de las cuotas constituye cumplimiento de la pena150.
El concurso de penas de la misma especie (art. 55) o de distinta naturaleza (art. 56) impuestas por distintas sentencias, no altera el trmino de prescripcin de cada una de ellas, salvo el caso de su unificacin (art. 58), supuesto en el cual la pena nica tiene su propio trmino de prescripcin 151 .
147
NUEZ, II, 540; VERA BARROS, La prescripcin penal en el cdigo penal y leyes especiales, Buenos Aires, 1960.
148
La Cm. Penal Econmica de la Capital, en pleno, 17-IV-970, La Ley, t.138, fallo
6 5 . 0 9 5 (J. A., N 3 5 5 2 , mayo 21 de 1970), ha resuelto que: "Pralos efectos previstos en el art.
66, C. R, n o se requiere la presencia del reo al notificrsele la sentencia condenatoria". Haba
resuelto lo contrario, la Cm. Federal de la Plata, en pleno, 12-XII-968, La Ley, t. 133, p . 571
(J. A., 2-1969-sec. prov., p . 632).
149
E n contra, Cm. en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal 25-XI-941, J . A., 1942-IV,
p. 901.
150
C m a r a en lo Crim.y Corree, de la Capital Federal, 23-11-926, Fallos, t. 2, p . 158.
151
GAVTER, nota 5 de la p . 2 1 6 del Tratado de MANZINI, vol. V Algunos s u m a n las distintas
p e n a s , p o r q u e no p u e d e n cumplirse simultnea y paralelamente, sino u n a despus de la otra
543.
328
LA PENA
153
cit. 16, 1 y 2.
154
NUEZ, La accin civilpara
p. 56.
155
cit., 16, 1.
la reparacin
de los perjuicios
prescripcin
156
La prescripcin
Undcima Parte
MEDIDAS DE SEGURIDAD1
1
SOLER, Las medidas de seguridad no son sanciones ("Anuario de derecho penal y
ciencias sociales", t. XVII, fase. II, mayo-agosto, MCMLXIV p. 215). Una exposicin general, en
JIMNEZ DE ASA, Medidas de seguridad ("El Criminalista", 2 a serie, t. II, p . 219); id., Penas y
medidas de seguridad
("Jornadas de derecho penal", Buenos Aires, 1962, p . 289); OLESA
MUIDO, L a s medidas de seguridad, Barcelona, 1951; CONRADO FINZI, Evolucin y estado actual de las medidas de seguridad y correccin en la doctrina y legislacin alemanas ("Cuad e r n o s de los institutos", N 32, p . 7, Universidad Nacional de Crdoba). Un punto de vista
sobre lo que ha p a s a d o en nuestro pas, LAJE ANAYA, Medidas de seguridad y tutelares en la
legislacin penal argentina, Universidad Nacional de Crdoba, 1967.
I. Concepto
Las medidas de seguridad aplicables judicialmente se diferencian de las
penas porque, a diferencia de stas, no constituyen la retribucin del mal
causado por el delito, pues no se fundan en la violacin por el autor del deber
de no delinquir, sino que, segn el Cdigo Penal, son medios curativos sometidos la principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito
en atencin a su peligrosidad, para evitar que se dae a s mismo o a los
dems (C. P, 34, inc. 1, 2 o y 3 o ).
Sobre la base de un monismo consistente en englobar cada vez ms la
seguridad en la represin privativa de libertad, se pretende llegar a la sustitucin de las penas por las medidas de seguridad. Pero esto, que slo abarca el
mbito de las penas privativas de libertad, implica olvidar que la identificacin entre la pena y la medida importara prescindir, por un lado, de la diferencia entre culpabilidad delictiva y peligrosidad, como fuentes, respectivamente, de la una y de la otra; y por otro lado, de la diferencia entre represin
y medios de cura o de segregacin social, como ejecucin, correspondiente,
de la pena y de la medida.
Tericamente las medidas de seguridad pueden ser curativas o eliminatorias. Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la medida.
Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o
reincidencia se presentan como aparentemente incorregibles. Estas son las
medidas que el Cdigo Penal ha reemplazado por la llamada "sancin" accesoria carcelaria (art. 52, Ley 23.057).
II. Reclusin del
enajenado
332
MEDIDAS DE SEGURIDAD
insuficiencia o alteracin m o r b o s a de s u s facultades (C. P, 34, inc. I o , apartado I o ) . La reclusin es el encierro de la p e r s o n a con fines de seguridad y
cura 2 .
El ejercicio de la facultad a que se refiere el apartado 2 o , p r e s u p o n e que
la p e r s o n a h a sido autora o partcipe de u n delito y que existe el peligro de
que el enfermo se dae a s mismo o a los d e m s . El dao amenazado puede
ser a la p e r s o n a o bienes del agente o a la p e r s o n a o bienes de los terceros.
El juicio de peligro no es u n juicio limitado a la peligrosidad criminal del
agente, sino que tambin se extiende a su peligrosidad en relacin a daos no
delictivos. Aunque la ley n o lo establece de m a n e r a expresa, como por el
contrario lo hace respecto del egreso del manicomio, tratndose de u n a materia que requiere conocimientos especiales, el juicio de peligro supone la
observacin siquitrica del individuo (C. de R E de Crdoba, 2 3 1 y 523 y
C E P de la Nacin art. 253 y 511).
La conclusin afirmativa del juez -no la de los peritos, con los que aqul
puede discrepar- vuelve obligatoria la reclusin, pues, por u n lado, el "podr"
de la ley tiene en cuenta el simple "caso de enajenacin", y p o r otro, la ley
obliga a m a n t e n e r la reclusin mientras exista el peligro del dao propio o de
terceros. El concepto de manicomio como establecimiento destinado a la internacin del enajenado, ya no puede interpretarse como establecimiento destinado
al alojamiento y atencin de los locos o alineados, sino como el establecimiento
destinado a la internacin de enfermos mentales, cualquiera que sea su afeccin
mental 2 bis.
El recluido no podr salir del manicomio sino por resolucin del juez
que decret la medida 3 , con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictam e n de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dae a s m i s m o o a los d e m s . El juicio pericial tampoco obliga aqu al juez 4 .
La liberacin es definitiva 5 e irrevocable.
III. Reclusin del inconsciente
"En los d e m s casos en que se absolviese a u n procesado p o r las causales
del presente inciso -dice el apartado 3 o , inciso I o , del artculo 34- el tribunal
o r d e n a r la reclusin del m i s m o en un establecimiento adecuado h a s t a que
se compruebe la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso".
2
DAZ, Internamiento
de seguridad - Artculo 34 del cdigo penal, p . 3 4 ("Revista
penal argentina", 1926, t. VI, p . 32); GMEZ, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires,
1939, p . 3 0 6 .
2 bs NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 119.
3
333
de seguridad
seguridad
7
Internamiento
cit., p . 5 8 .
de
Duodcima Parte
procedimentales, Jos H . GONZLEZ DEL SOLAR, El procedimiento correccional de menores en laProvincia de Crdoba a la luz de la ley 8498, Foro de Crdoba, n 3 3 , ao 7, 1996, ps. 61 y sgtes.
La Ley 22.278 (28-VIII-80), complementada por las Leyes 22.803 (9-V83), 23.264 (23-X-85) y 23.742 (25-X-88), regula el derecho penal de menores.
Cuyas normas son aplicables aunque el menor fuere emancipado (art. 9, Ley
22.278). Con arreglo al sistema vigente, cabe distinguir entre menores punibles
y no punibles: dentro de los primeros, conforme al art. I o de la ley 22.278,
modificada por ley 22.803, se encuentran los menores de 16 aos y los de entre
16 y 18 aos, que no son punibles solo con respecto de delitos de accin privada
o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 aos, con multa o
con inhabilitacin. Dentro de los segundos, el menor de entre 16 y 18 aos "que
incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. Io" (art. 2 o , primer
prrafo, ley 22.803), y el de entre 18 y 2 1 aos de edad.
I. Menores de 16 aos.
N o es punible el menor que no haya cumplido dieciseis aos de edad. Producida la imputacin la autoridad judicial dispondr del menor provisionalmente,
procediendo a la comprobacin del delito, a tomar conocimiento directo del menor,
de sus padres, tutor o curador, y a ordenar informes y peritajes para el estudio de
su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra
(art. 1, Ley 22.803).
La ley n o especifica cules son las medidas inherentes a la disposicin
provisoria, pero, se interpreta, analgicamente, son las mencionadas en el art. 3:
control judicial con medidas modificables en beneficio del menor, restricciones
de la patria potestad y tutela y decisin sobre la guarda 2 .
A los fines del estudio de la personalidad del menor, podr disponerse su
internacin slo el tiempo indispensable, de lo que se sigue que, de no ser necesario poner al menor en lugar adecuado (art. I o , prrafo 3 o ), podr confirselo,
bajo condiciones, a sus padres, tutores, guardadores o persona de confianza 3 .
Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situacin de abandono, de falta de asistencia, peligro material o moral o que presenta problemas de
conducta, el juez dispondr definitivamente del menor, por auto fundado y pre2
338
via audiencia de los padres, tutor o guardador. E n tal caso, el tribunal determinar las medidas previstas por el art. 3 o , pero la disposicin definitiva podr cesar
en cualquier momento, por resolucin judicial fundada, que operar de pleno
derecho, cuando el menor alcance la mayora de edad.
Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podr asimismo declarar la privacin de la patria potestad o la suspensin, o la privacin de la tutela o
guarda segn corresponda (art. 7).
E n al mbito nacional, la autoridad tcnico-administrativa con competencia
en el ejercicio del patronato de menores se encargar de las internaciones que por
aplicacin de los artculos I o y 3 o dispongan los jueces que, sin embargo,
motivadamente, podrn ordenar que se realicen en otras instituciones pblicas o
privadas (art. 3 o bis) 4 .
MENORES
339
6
D E LA RA, ob. cit., p. 672, porque -dice- el medio carcelario de los delincuentes adultos
ofrece riesgos propios de la comunidad a un sujeto entre 18 y 2 1 aos.
Decimotercera Parte
REPARACIN DE PERJUICIOS1
I. Perjuicios
reparables
El delito, a la par de la ofensa al bien penalmente protegido que fundamenta el castigo del autor, puede causar perjuicios patrimoniales que fundamentan el derecho de los damnificados a su reparacin.
Segn el artculo 29 del Cdigo Penal, la reparacin de los perjuicios
causados por el delito comprende:
I o ) la indemnizacin del dao material y moral causado por el delito;
2o) la restitucin de la cosa obtenida por el delito;
3o) el pago de las costas.
II. Accin
reparatoria
1. Conceptos generales
Para obtener la reparacin de los perjuicios que les ha causado el delito,
la ley les concede a los damnificados una accin civil independiente de la
accin criminal (C. C , 1096). Esta accin tiene naturaleza privada, porque
su objeto slo les interesa de manera inmediata y principal a los damnificados. La independencia de la accin civil respecto de la criminal impide que se
unifiquen e identifiquen sustancial y formalmente su regulacin material y su
ejercicio por el mismo rgano, con los mismos procedimientos, derechos y
deberes procesales, de manera que el ejercicio de una involucre el de la otra 2 .
Con arreglo al artculo 29 del Cdigo Penal, la sentencia condenatoria
podr ordenar la reparacin de los perjuicios causados por el delito. Con
esto no desconoce la naturaleza privada de la accin reparatoria, sino que en
atencin al inters social en facilitar y garantizar al reparacin, la ley se ha
limitado a facultar al tribunal en lo penal para ordenar la reparacin, pero
subordinadamente a la demanda del damnificado y a lo que sobre la materia
dispongan las leyes procesales locales3. Los nuevos cdigos de procedimiento
penal permiten el ejercicio de la accin civil en el proceso penal.
Sobre el significado del art. 1096, NUEZ, La accin civil c i t , pg. 23 y sgte.
NUEZ, ob. cit., p . 39 y sgtes.
344
REPARACIN DE PERJUICIOS
2. Titulares
Los titulares de la accin reparatoria pueden ser la vctima del delito, su
familia o los terceros a los que el delito les haya causado un dao material o
moral (C. P, 29, inc. I o ). La vctima es la persona fsica o ideal ofendida en su
persona o bienes por el delito. La familia est compuesta por el cnyuge
sobreviviente y los herederos necesarios o forzosos del muerto por el delincuente (C. C , 1085 y 1078, 2 o , Ley 17.711). Los terceros son las personas
fsicas o ideales a las cuales el delito les ha causado un dao material en
virtud de su relacin jurdica de ndole patrimonial con la vctima, por ejemplo, el comprador de la cosa hurtada reivindicada por su dueo o la persona
que tena derecho a servicios por parte de la vctima3 bis.
3. Responsables
La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito (C. R, 31), cualquiera que sea la participacin que hayan tenido en l (ver C. E, 45 y 46) 4 . Por lo tanto, el damnificado tiene el derecho de
demandar la totalidad del dao contra uno o todos los responsables (C. C ,
699 y 705). La solidaridad funciona en lo que respecta a la reparacin del dao,
que comprende, de acuerdo al art. 29, la indemnizacin del dao material y moral, la restitucin de las cosas al estado anterior al delito y las costas5.
La accin reparatoria tambin puede dirigirse contra el que por ttulo
lucrativo hubiese participado de los efectos del delito, pues esa persona est
obligada a la reparacin hasta la cuanta en que hubiese participado (CE,
32)6. La accin se puede dirigir, igualmente, en forma conjunta o no con el
autor del delito, contra el civilmente responsable por el dao causado (ver los
arts. 1 1 1 3 y s s . delC.C).
4. Vinculaciones con la accin penal7
Cuando la accin reparatoria no se ejerce conjuntamente con la accin
penal, no se desvincula totalmente de ella, sino que, en ciertas condiciones, el
3 bis
Las leyes procesales pueden imponer limitaciones a los titulares de la accin, para su
ejercicio en el proceso penal. V.gr. C.P.P. Cba, 24, en cuanto slo admite el ejercicio de la accin civil
en el proceso penal si se tratare de un delito doloso y, en los culposos, nicamente si se tratare de un
homicidio o lesiones gravsimas, salvo en estos casos, las excepciones que establece.
4
Por no ser u n partcipe, el encubridor no r e s p o n d e por los d a o s c a u s a d o s por el
delito (mayora de la C m a r a en lo Crim. y Corree, de la capital, 24-IX-929, J. A., t. 3 1 , p . 330.
La minora supedita nuestra ley a la interpretacin de u n precedente extranjero inserto en u n
s i s t e m a distinto). Es posible, sin embargo, que el damnificado pueda demandar al encubridor por
los daos y perjuicios que a su patrimonio le haya causado, por las circunstancias particulares del
caso, u n perjuicio distinto al ocasionado por el delito encubierto. NUEZ, Solidaridad entre el autor
del delito y el encubridor, nota a fallo, Semanario Jurdico 133, 23/VI/980, p. 168; tambin, Las
Disposiciones cit., p. 107.
5
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 107 y nota 210. En cuanto a las costas, en contra,
C m a r a en lo Crim. y Corree, de la Capital, 7-XII-934, Fallos, t. 1, p . 191.
6
Por esta razn puede responder el encubridor del delito.
7
NUEZ, II, 569; id., Enciclopedia Jurdica O m e b a , 1.1, p . 2 1 7 .
ACCIN REPARATORIA
345
juicio penal tiene prioridad sobre el civil y la decisin en aqul tiene preeminencia respecto a la que se dicte en ste.
A. Prioridad del juicio penal
Si al decisin sobre la accin civil hubiere precedido al ejercicio de la
accin penal, cualquiera que sea la sentencia posterior sobre sta, la sentencia civil dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus
efectos (C. C , 1106). Si, por el contrario, al instaurarse la accin penal, la
sentencia civil no estaba firme, ser nula por violacin del artculo 1101 del
Cdigo Civil.
Cuando el ejercicio de la accin penal hubiere precedido al de la civil o
fuere intentado estando pendiente el ejercicio de sta, en el juicio civil no
podr haber sentencia8 antes de la decisin9 sobre la responsabilidad de
acusado en el juicio criminal (C. C , 1101). La prioridad cesa por el fallecimiento o ausencia del imputado (C. C , 1101)10.
B. Preeminencia de la decisin penal
Cuando el juicio penal se ha promovido en las condiciones que le confieren prioridad, la decisin penal tiene preeminencia sobre la civil. Si la decisin penal ha sido condenatoria, en el juicio civil no se podr contestar al
existencia del hecho principal que constituye el delito, ni impugnar la culpa
del condenado (C. C , 1102). Por el contrario, si la decisin penal fue absolutoria, en el juicio civil no se podr alegar la existencia del hecho principal
sobre el que hubiere recado la absolucin (C. C , 1103). El hecho principal
no slo comprende el hecho como tal, sino su tipicidad y antijuridicidad y la
autora 11 . La culpa del condenado comprende la imputabilidad y la culpabilidad del autor.
La decisin penal condenatoria es la sentencia. La decisin absolutoria
puede ser la sentencia o el sobreseimiento definitivo. El punto se discute,
pero los que niegan que el sobreseimiento hace cosa juzgada en el juicio civil
de reparacin, no advierten que lo que el artculo 1103 quiere asegurar es la
8
La Ley habla de condenacin, pero debe entenderse que se refiere a la sentencia
condenatoria o absolutoria, p u e s su idea es evitar que la decisin civil p u e d a ser opuesta a la
penal en determinados p u n t o s (Cmara Civil 2 a de la Capital, l-VIII-939, J. A , t. 67, p . 3 9 8 ;
C m a r a Civil I a de la Capital, 12-XII-922, J. A., t. 9, p . 8 5 5 ; S u p . Tribunal de S a n t a Fe, 14-X9 4 1 , La Ley, t. 27, p . 141; SALVAT, Fuentes de las obligaciones (Hechos ilcitos), t. III, Buenos
Aries, 1946, N 2 9 4 4 .
9
10
t. II,
346
REPARACIN DE PERJUICIOS
del dao13
1. La indemnizacin
La indemnizacin del dao debe ser plena, en el sentido de que debe
comprender todo el perjuicio causado 14 . Deber ser hecha en dinero (ver C.C.,
1083, Ley 17.711), fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto
de plena prueba (C. P, 29, inc. I o ). Esta regla presupone que est probada la
existencia pero no el valor del dao. El dao puede ser material o moral.
2. Dao material
Hay dao material siempre que se causa a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria directamente en las cosas de su dominio o
posesin (por ej., destruccin o deterioro de una cosa), o indirectamente por
el mal hecho a su persona (por ej., lesiones) o a sus derechos o facultades (v.
gr., defraudaciones de los primeros o usurpaciones de las segundas) (C. C ,
1068). El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido (dao
emergente), sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por
el acto ilcito (lucro cesante) (C. C , 1069). El dao material debe ser cierto, y
no simplemente eventual o hipottico. Su existencia actual o futura debe ser
segura, aunque no se pueda establecer su verdadero monto. El dao es incierto si slo se presenta como una simple posibilidad, porque existe peligro
de que se produzca 15 .
3. Dao moral 16
El dao moral es la molestia que el delito produce en la seguridad personal o en el goce de los bienes, o la lesin que el delito causa en las afecciones
legtimas17. No constituyen un dao moral, sino material, las repercusiones
econmicas que la molestia o la lesin puramente moral, tiene en la capacidad laborativa o en el crdito del que la sufre.
Con arreglo al nuevo artculo 1078, 2 (Ley 17.711), la accin por indemnizacin del dao moral slo compete al damnificado directo por el delito (la vctima segn el art. 29 del C.P)18, salvo que del hecho hubiere resulta-
12
13
14
15
16
17
18
347
ACCIN REPARATORIA
do s u muerte, caso en el que nicamente t e n d r n accin los herederos forzosos (descendientes, ascendientes, viuda o viudo e hijos extramatrimoniales).
4. Restitucin 1 9
T r a t n d o s e del dao material, la p r i m e r a m a n e r a de r e p a r a r a que est
obligado el responsable, es, siendo posible, la restitucin de la cosa obtenida
por el delito ( C E , 29, inc. 2 o ). Empero, con arreglo a la reforma del artculo
183 del Cdigo Civil por la Ley 17.711, el damnificado puede optar por la
indemnizacin en dinero.
La restitucin, que excede la idea de u n a m e r a devolucin de la cosa
obtenida p o r el delito, consiste en la reposicin de las cosas a su estado
anterior (C. C , 1083 [Ley 17.711) 20 .
Si la restitucin es imposible de hecho (v. gr. destruccin o prdida) o
legalmente (v. gr., derecho legtimamente adquirido por u n tercero) 2 1 , el damnificado puede exigir en sustitucin de ella y como indemnizacin, el pago del
precio de la cosa, m s el de estimacin si lo tuviere (C. P, 29, inc. 2 o ). Si la
falta de restitucin fuese parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la
diferencia del valor actual y el primitivo de la cosa (C. C , 1094, 2 a disposicin). E n el caso de restitucin, como en el de s u imposibilidad, la reparacin
integral comprende los d a o s originados por la privacin de la cosa.
IV Preferencia
de la obligacin
de
indemnizar
La obligacin de indemnizar
es preferente a todas las que contraiga el
responsable despus de cometido el delito y al pago de la multa (C. E, 30,
I o ). Para el titular del derecho a la indemnizacin, restitucin y pago de las costas, el del art. 30 es un privilegio general sobre los bienes muebles e inmuebles
del condenado. La preferencia rige para las obligaciones civiles y comerciales,
pero n o para las fiscales. En caso de concurso de acreedores, el privilegio no cede
frente a privilegios especiales establecidos por las leyes22. La obligacin de restituir, mientras se resuelva como tal, no tiene necesidad de esta proteccin, ya
que ningn tercero puede invocar preferencia frente al derecho de la vctima
a que se restituyan las cosas al estado anterior al delito.
Si los bienes del responsable no fueran suficientes p a r a cubrir todas las
responsabilidades pecuniarias emergentes del delito, ellas se satisfarn en el
orden siguiente:
19
NUEZ, II,
20
567.
de derecho
penal,
t. I, N 3 2 8 ; SOLER, II
(1963), 7 5 , IV; Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sala en lo Penal y Correccional, 3IV-957, Boletn Judicial de Crdoba, 1958, p . 294.
21
Por ej., la adquisicin de buena fe de u n a cosa mueble no r o b a d a ni p e r d i d a (C. C ,
2412); o la p r e n d a constituida de b u e n a fe sobre cosa que n o es perdida ni r o b a d a (C.C.,
3213).
22
348
REPARACIN DE PERJUICIOS