OPINIO

A verdadeira hiptese de agravo de

instrumento escondida no novo CPC
21 de novembro de 2016, 6h37
PorMarcelo Mazzola
Gostemos ou no, o legislador catalogou no artigo 1.015 do novo
Cdigo de Processo Civilas hipteses de cabimento do agravo de
instrumento. Em outras palavras, foram positivadas, em rol
taxativo, as situaes de recorribilidade imediata das decises
interlocutrias.
Quanto s demais interlocutrias no agravveis de plano, estas
no sofrem os efeitos da precluso e devem ser suscitadas em
preliminar de apelao, eventualmente interposta contra a
deciso final, ou nas contrarrazes, observando-se sempre o
contraditrio (artigo1.009, 1 e 2). Registre-se, ainda, que da
sentena cabe apelao, mesmo quando as hipteses do
artigo1.015 integrarem captulo do decisum (por exemplo, no caso
de concesso de tutela provisria deferida no bojo da sentena),
nos termos do artigo1.009, 3.
Em nossa opinio, muitas situaes que deveriam constar do
artigo1.015 ficaram de fora, tais como competncia, suspenso do
processo por prejudicialidade externa, invalidao de negcios
jurdicos processuais, honorrios periciais na fase de
conhecimento, entre outras. Trata-se de opo legislativa que, de
lege data, deve ser respeitada. Afinal, como adverte Fernando
Gajardoni, no possvel sobrepor o juzo pessoal de
desaprovao das opes do novo CPC vontade legtima do

legislador, fazendo que o novo CPC seja o que queremos, e no o

que ele realmente .[1]
bem verdade que parte da doutrina j vem sustentando a
possibilidade de interpretao extensiva de algumas hipteses do
artigo 1.015 para abarcar temas correlatos.[2] Defende-se uma
interpretao horizontal dos itens do rol, calcada no entendimento
do Superior Tribunal de que a taxatividade no impede a
interpretao extensiva.[3]
Como se sabe, a interpretao extensiva leva em considerao a
mens legis, ampliando o sentido da norma para alm do contido
em sua letra, demonstrando que a extenso do sentido est
contida no esprito da lide. A norma diz menos do que deveria
dizer. Assim, na interpretao extensiva, estende-se uma norma a
casos no previstos por ela.[4]
A questo sensvel, pois, ao mesmo que a interpretao
extensiva poderia mitigar a utilizao do mandado de segurana
como sucedneo recursal e garantir a durao razovel do
processo (evitando-se a futura anulao de decises judiciais), por
outro, poderia trazer alguns efeitos colaterais, principalmente a
insegurana jurdica (um tribunal poderia reconhecer a precluso
da matria no atacada imediatamente por agravo de
instrumento, caso entendesse que o decisum, luz de uma
interpretao extensiva, justificava a interposio do referido
recurso).
Em razo das dimenses reduzidas deste artigo, no iremos
verticalizar a discusso. A ideia aqui apenas sustentar o
cabimento do agravo de instrumento em hiptese no regulada
expressamente pelo novo CPC, que no demanda maior esforo
interpretativo e hermenutico.
Inicialmente, cumpre registrar que, alm das doze hipteses
previstas no artigo 1.015[5] e daquelas descritas em seu pargrafo

nico, o novo CPC traz mais duas situaes de cabimento do

recurso ao longo do texto legal (artigos354, pargrafo nico, e
1.037, 13), apelidadas por alguns doutrinadores de hipteses
escondidas.[6]
Na verdade, no so tecnicamente escondidas, mas apenas no
esto descritas expressamente no rol do artigo1.015. Melhor
dizendo, esto sim, porque o inciso XIII do referido dispositivo
menciona outros casos expressamente referidos em lei,
incluindo-se a no apenas os casos previstos em leis especiais (por
exemplo, artigo198 da Lei 8.069/90; artigos17, 59, 2, e 100 da
Lei 11.1001/05; artigo7, 1, da Lei 12.016/09; artigo12 da
Lei7.347/85; artigo17, 10, da Lei 8.429/92, entre outros), como na
prpria Lei de Ritos (artigos354, nico, e 1.037, 13).
A hiptese de recorribilidade imediata que defendemos tem direta
relao com o artigo1.037, 13 (que ser detalhada abaixo) e se
refere deciso sobre pedido de distinguishing em caso de afetao
no Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas (IRDR).
No caso dos recursos especiais e extraordinrios repetitivos, uma
vez selecionado o recurso representativo da controvrsia, o
relator proferir deciso de afetao, que nada mais do que a
delimitao da matria para fins de definio do alcance e do
mbito de atribuio do julgamento por amostragem. Nessa
mesma deciso, o relator determinar a suspenso de todos os
processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a
questo e tramitem no territrio nacional.
Aps a deciso de afetao, a suspenso dos processos com
idnticas questes de direito no automtica. Em cada processo,
os magistrados devem realizar o enquadramento suspenso da
matria afetada, intimando as partes a respeito (artigo1.037, 8).
Se o enquadramento da hiptese objeto da deciso de afetao
encaixar-se na questo de direito discutida na ao, a demanda
ser suspensa. Todavia, qualquer das partes pode entender que o

enquadramento foi equivocado e requerer a distino, o chamado

distinguishing, tcnica de confrontao de um precedente luz do
caso concreto.
Se o processo estiver em primeiro grau, cabe ao juiz da causa
analisar o requerimento; no segundo grau compete ao relator do
recurso sobrestado; e nas cortes superiores, ao relator dos
recursos especial e extraordinrio sobrestados. A parte contrria
deve ser intimada para manifestar-se a respeito no prazo de cinco
dias. Reconhecida a distino, o juiz ou o relator dar
prosseguimento ao processo. Da deciso que resolver o
requerimento, acolhendo ou rejeitando o pedido de distinguishing,
o novo CPC prev expressamente que caber agravo de
instrumento, se o processo estiver em primeiro grau, e agravo
interno, se a deciso for do relator (artigo1.037, 13).
Nessa mesma linha, sustentamos o cabimento do agravo de
instrumento na sistemtica do IRDR, incidente que forma com os
recursos especiais e extraordinrios repetitivos um microssistema
de julgamento de casos repetitivos (artigo928 do novo CPC)7, em
que as normas de regncia se complementam reciprocamente e
devem ser interpretadas conjuntamente.[8]
No IRDR, aps a admisso do incidente pelo rgo competente do
tribunal, o relator designado determinar a suspenso de todos os
processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no
Estado ou na regio, que envolvam a mesma questo de direito,
comunicando-se os rgos jurisdicionais competentes (artigo 982, I
e 1). Convm destacar, porm, que, no captulo do IRDR, no
existe a mesma previso inserida na parte dos recursos especiais e
extraordinrios repetitivos que estabelece a intimao das partes
sobre a deciso de suspenso do processo (artigo1.037, 8).
Todavia, entendemos que, no caso do IRDR, aps a deciso de
afetao proferida pelo relator do tribunal e a devida
comunicao aos rgos jurisdicionais competentes, os juzes de

primeiro grau, caso os processos estejam tramitando por l,

devero intimar as partes para tomarem cincia da situao,
viabilizando um eventual pedido de distinguishing. Em respeito ao
contraditrio e por simetria ao disposto no artigo 1.037, 11, a
parte contrria dever ser intimada sobre o referido
requerimento. Se o juiz concordar com os fundamentos
apresentados, determinar o prosseguimento do feito. Caso
contrrio, confirmar a suspenso.
Em qualquer das hipteses, entendemos que a parte prejudicada
pode sim interpor agravo de instrumento, para que o tribunal
examine a questo e decida se houve (ou no) o devido
enquadramento do caso afetado hiptese do processo
questionado. No se trata apenas de interpretar extensivamente a
regra do artigo 1.037, 8, a fim de garantir a coeso sistmica e a
harmonia desse microssistema (reconhecido pelo prprio novo
CPC), mas tambm para prestigiar os princpios da durao
razovel do processo e da cooperao. Ora, no crvel que um
processo seja sobrestado, paralisando o andamento do feito e
causando uma angustiante espera para as partes, se no existe o
devido enquadramento.
Em resumo, defendemos, inclusive de lege data, a possibilidade de
interposio de agravo de instrumento quando se tratar de
deciso sobre pedido de distinguishing em caso de afetao no
IRDR. Essa sim uma verdade hiptese escondida de
recorribilidade imediata.
1 GAJARDONI, Fernando. O novo CPC no o que queremos que
ele seja. Disponvel em: http://jota.info/o-novo-cpc-nao-e-o-quequeremos-que-ele-seja. Acesso em 16.11.16.
2 DIDIER, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Uma
interpretao sobre o agravo de instrumento previsto no
CPC/2015. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, v.

242, p. 275-284, 2015. No mesmo sentido BUENO, Cassio

Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So Paulo,
Saraiva, 2015. p. 653. Vide tambm MAZZOLA, Marcelo. Agravo de
Instrumento e suas restritas hipteses de cabimento: necessidade
de flexibilizao. Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil.
(Coords.) Carlos Roberto De Castro Jatahy, Diogo Assumpo
Rezende De Almeida, Luiz Roberto Ayoub, Rio de Janeiro: FGV
Editora, 2016, p. 417.
3 Em matria tributria, por exemplo, mais especificamente no
que tange lista de servios tributveis pelo ISS, a Corte Especial,
embora reconhea sua taxatividade, admite a chamada
interpretao extensiva intra muros, isto , no interior de cada um
dos seus itens (REsp 1.111.234/PR). No campo penal, o STJ tambm
entende que a taxatividade no incompatvel com a
interpretao extensiva. Assim, no caso do recurso em sentido
estrito, as hipteses so taxativas, mas admite-se a flexibilizao
desde que a situao a que se busca enquadrar tenha similitude
com as hipteses do art. 581 do CPP (REsp 197.661/PR).
4 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2008. p. 294.
5 Alguns artigos do NCPC fazem referncia a algumas hipteses do
art. 1015, como, por exemplo, os arts. 101 (rejeio do pedido de
gratuidade da justia ou acolhimento do pedido de sua revogao),
356, 5 (deciso parcial de mrito) e 1.027, 1.
6 LEMOS, Vinicius Silva. A hiptese escondida do agravo de
instrumento no novo CPC. Revista Dialtica de Direito Processual.
So Paulo, n 149, p. 126-137, ago./2015
7 Vide tambm Enunciado 345 do Frum Permanente de
Processualistas Civis: O incidente de resoluo de demandas
repetitivas e o julgamento dos recursos extraordinrios e especiais
repetitivos formam um microssistema de soluo de casos

repetitivos, cujas normas de regncia se complementam

reciprocamente e devem ser interpretadas conjuntamente.
8 A propsito, o art. 979, 3, do NCPC.
Marcelo Mazzola advogado e scio do escritrio Dannemann
Siemsen. Mestrando em Direito Processual pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Revista Consultor Jurdico, 21 de novembro de 2016, 6h37