C/ HOSPITAL LUIS
LAGOMAGGIORE P/ DAOS Y PERJUICIOS
Fojas 438
MENDOZA, 31 DE MARZO DE 2.015.
Y VISTOS:
Los presentes autos arriba intitulados, llamados a resolver a fs. 437.
RESULTANDO:
A fs. 39/44, la DRA. SONIA A. LONGO, en nombre y representacin de
los SRES. NESTOR ADRIAN MORENO y GABRIELA PATRICIA RIVAS,
ambos por s y en representacin de su hijo menor THIAGO URIEL
MORENO RIVAS, conforme poder general para juicios, inician formal
DEMANDA POR INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS en
contra del HOSPITAL LUIS
LAGOMAGGIORE
y de GABRIEL
1 ) ENCUADRE LEGAL:
En estos autos los actores, por s y por el menor Thiago Moreno,
demandan al Hospital Lagomaggiore por las consecuencias daosas que se
produjeron a raz de la falta de prestacin debida del servicio mdico a su cargo,
que motiv la parlisis braquial del menor por la mala praxis acontecida al
momento de su nacimiento.
No fundan en derecho la responsabilidad del demandado, Licenciado
Vallejo.
Al fundar en derecho la responsabilidad del hospital, entienden que la
misma encuadra en la rbita extra-contractual de responsabilidad, por la
violacin del deber jurdico de no daar que tiene el nosocomio, sin precisar si
aluden a la calidad de principal por el hecho del dependiente del hospital o en
razn de la actividad riesgosa desarrollada.
Al contestar la demanda, el obstetra alega su no culpa, en tanto que la
institucin accionada alega la inexistencia de falta de servicio, causal
exhonerativa de la responsabilidad que se le atribuye tanto en la rbita
extracontractual directa como indirecta, donde no existira el presupuesto del
factor de atribucin, requisito ineludible para que exista el deber de responder
del nosocomio.
La disparidad de normas aplicables al caso, me persuade de que,
primeramente, debo encauzar el encuadre legal que dar al tratamiento de la
controversia suscitada en autos; sobre todo teniendo en cuenta que ninguna de
las partes ha fundado su pretensin en la L. 24.240 y su reforma, que reviste
orden pblico y es norma especfica aplicable al caso an de oficio. 1
Desde la vigencia de la L. de Defensa al Consumidor, y sobre todo a
posteriori de la reforma introducida por la L.23.361, la relacin de consumo ha
1
La ley 24.240 de defensa del consumidor es de orden pblico, por lo que corresponde su
aplicacin por el juzgador, aunque el interesado no la haya invocado. Fallo N: 99190225 Fecha: 02-061999 Tribunal: Segunda Cmara Civil 1Circ. Fallo Ubicado en: Libro S093 Fojas: 425 Expediente
N 25648 - Alenda, Rolando Walter y ot. c/ O.M.G. S.A. p/ Resolucin de Contrato - Nulidad - Daos y
Perjuicios
2 ) PRESUPUESTOS:
2-a) relacin de causalidad:
No se encuentra discutido en autos que la Sra. Gabriela Rivas ingres al
hospital Lagomaggiore por el servicio de guardia el da 03-01-09 a las 19:35hs.
con un embarazo de edad gestacional de 38,3 semanas, presentando
contracciones y dilatacin de 2 x1,5 x 1,5 cm, con membrana ntegra.
La mdica que la admite, Dra. Pereyra, determina que sea ingresada a piso
, en reposo, y que las novedades que acontezcan se comuniquen a partos.
Surge del formulario obsttrico complementario que al momento del
ingreso, la paciente pesaba 104 kg., y no estaba sensibilizada, siendo su grupo y
factor sanguneo ORH negativo.
No se advierte de dicho formulario que haya acompaado informes de
controles prenatales, cuestin que s resulta de la historia clnica perinatal que
hace alusin a cuatro consultas la secuestrada en el nosocomio y cinco
consultas, que acompaa la actora y que se encuentra incorporada a fs. 7 -.
De la acompaada por la actora, se destaca que las consultas se hicieron a
las 16; 21; 25,9; 29,3 y 33,6 semanas (slo la primera y la ltima constan en la
historia clnica del hospital), resendose en el ltimo control, la presentacin
plvica del feto, la existencia de movimientos fetales y un peso aproximado de
2,300 Kg.
Tampoco se ha controvertido que su embarazo hasta el da del ingreso no
presentaba complicaciones, tal como resulta del formulario obsttrico
complementario.
La controversia ha quedado circunscripta a la causa por la cual se produjo
la parlisis braquial del menor y a los daos que resultaron del mismo en los
legitimados.
forzadas o no
2http://www.scielo.cl/pdf/rchog/v75n6/art04.pdf
http://www.scielo.org.ar/scielo.php?pid=S0325-00752011000400011&script=sci_arttext
https://www.aeped.es/sites/default/files/anales/50-5-11.pdf
Ley 17.1732 y Decr. Regl. 6216/67; Ley Provincial Mza N 2636 y Decr. Regl. 2806/00 y su modificatorio
377/06.
psicolgica (estas dos ltimas han sido observadas y se encuentran agregadas las
respuestas de los expertos a los cuestionamientos realizados por las partes).
De las referidas constancias, resulta que Thiago Moreno sufri una
parlisis braquial izquierda, es decir, la lesin mecnica del plexo braquial, cuya
variacin de la expresin clnica se determina en correspondencia con la
magnitud de sus efectos y sus caractersticas.
Existen distintos tipos de lesin del plexo, no siendo invariables en la
doctrina los nombres y pautas de clasificacin.
Sin embargo, se advierte que en el caso tratado en los presentes, no se ha
podido determinar si la lesin se ha producido por arrancamiento o corte, lo que
implica que la clasificacin del tipo slo puede hacerse en atencin al cuadro
clnico.
Destaca el mdico neurlogo que Thiago presenta una lesin de plexo
braquial tanto superior como inferior, es decir, que estaramos en presencia, en
forma conjunta, de las denominadas lesiones de Duchenne-Erb y DejerineKlumpke de brazo total-, que se correspondera con la amputacin del
miembro.
2-b-1-b) Gastos mdicos, presentes y futuros:
Conforme la jurisprudencia mayoritaria, los mismos deben analizarse en
funcin a su adecuacin a los daos sufridos, sin necesidad de exhaustiva
5 LORENZETTI, RICARDO LUIS; La lesin fsica a la persona. El cuerpo y la salud. El dao emergente y
el lucro cesante, en DAOS A LA PERSONA -1; Revista de Derecho Privado y Comunitario; Rubinzal Culzoni
Ed.; Sta. Fe, 1992, p. 104.
RX, TAC,
Electromiograma y RMN.
El perito neurlogo descarta la posibilidad de tratamiento quirrgico.
A su vez, y conforme surge de la experticia psicolgica, el menor presenta
una reaccin vivencial anormal neurtica postraumtica, que requiere
tratamiento a efectos de evitar el impacto psquico que probablemente se
agravar cuando comience a relacionarse con sus pares y tener ms conciencia
de su esquema corporal.
La recomendacin que hace la experta para el tratamiento, es de una
sesin semanal, durante al menos dos aos.
A esto se suma, que la licenciada en psicologa determina que los padres
deben realizar terapia, a efectos de afrontar la dificultad fsica que padece su
hijo, para poder ayudarlo a convivir con la discapacidad, sin generarle traumas.
Conforme los valores actuales de plaza para todos los tratamientos
enunciados y la duracin en el tiempo de la necesidad de los mismos, y su
aumento o disminucin dados los posibles progresos y controles, debo proceder
a hacer lugar a lo reclamado en este concepto, respecto del menor, por la suma
de PESOS SESENTA MIL ($60.000), y respecto de los padres, por la suma de
PESOS QUINCE MIL SEISCIENTOS ($15.600) para cada uno de ellos,
suma comprensiva de los intereses de la L4087, desde la fecha del evento
daoso y hasta el presente, sin perjuicio de los intereses jurisprudenciales que
pudieran corresponder en caso de incumplimiento hasta el efectivo pago.
Atento a que se advierte de la historia clnica remitida por el Hospital
Notti las faltas reiteradas a los controles y trabajos kinesiolgicos, como as
tambin, la prdida reiterada de las piezas ortopdicas, la liberacin de fondos
por este concept se realizar previa acreditacin documentada de los gastos que
6 Los gastos mdicos surgidos como consecuencia del accidente, si bien no han sido acreditados por la actora,
su existencia se infiere de los daos sufridos, an cuando su atencin haya sido en un hospital pblico. Es
pblico y notorio que los establecimientos oficiales no siempre cuentan -por razones presupuestarias- con
todos los insumos que necesitan para atender a sus enfermos, ms an cuando, terminada la internacin, se
convierten en pacientes externos. Por ello es entendible que la actora haya debido costear de su propio pecunio
medicacin, placas radiogrficas, a ms de tenerse que desplazar hasta el hospital para el necesario
tratamiento de rehabilitacin.Fallo N1: 97190079 Fecha: 18-02-1997 Tribunal: Segunda Cmara Civil 1Circ.
Fallo Ubicado en: Libro S089 Fojas: 253; Expediente N1 135125 - Videla, Matilde E. c/ Federico E. Cspedes
y ots. p/ Daos y Perjuicios.
lucro cesante@, en DAOS A LA PERSONA -1; Revista de Derecho Privado y Comunitario; Rubinzal Culzoni
Ed.; Sta. Fe, 1992, p. 111/112.
8 SPOTA, ALBERTO; El resarcimiento por daos a la persona en la responsabilidad por acto ilcito, JA,
1953-ii-337 y ss. Ns. 3 y 4, citado por TRIGO REPRESAS, FLIX y LPEZ MESA, MARCELO;
TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, TIV, LA LEY, Bs. As. 2004, p.735.
9 "Si se considera que el bien jurdico protegido es la salud, toda persona tiene derecho a que su integridad
fsica no sea daada y si ello ocurre, debe ser indemnizado, conforme el principio de reparacin integral. El
slo hecho de que no exista en la causa una pericia mdica que determine el grado de incapacidad, no es
suficiente para el rechazo del rubro, si de las otras constancias probatorias de la causa surge la existencia
del dao; a lo sumo tal deficiencia probatoria tendr su influencia al momento de su cuantificacin." 10-022005; SUPREMA CORTE DE JUSTICIA; 79223 - GONZALEZ, ANTONIO EN J 142.283/36.369
GONZALEZ ANTONIO ORTIZ OSVALDO DANOS Y PERJUICIOS-INCIDENTE; LS347 - Fs.072
TRIGO REPRESAS, FELIX- LOPEZ MESA, MARCELO. Tratado de la Responsabilidad Civil. La Ley.
Bs. As. 2004. Tomo IV. Pg. 478.
S.C.J.MZA, Sala 1; 25-10-05; Autos n81.175 "YERGA en j:.. P/ D. Y P. "; ACTUALIDAD JURDICA
GENERAL DE MENDOZA, N28, ED. NUEVO ENFOQUE JURDICO, Cba., 2005, p. 1750/1754.