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Captulo 2
CONSTITUCIN
1.

CbnstitnciEL Concepto. Constitucin material. Constitucin

formal

El vocablo constitucin Ba sido utilizado en innumerable a sen~

tidos, a punto tal que podemos afirmar que con l sucede lo qus con
tanto3-otros trminos pertenecientes a las ciencias sociales, de los
cuales tanto se ba usado y abusado: se desdibuj: totalmente su
contenido. No obstante la dificultad semntica que tal circunstancia
implica, trataremos de rescatar* sus acepciones fundamentales, con la
aclaracin de que la doctrina no es pacfica al respecto, aunque todos
coinciden en l confusin y dificultad que l tema encierra. Ello no se
debe a la falta d rigor sistemtico o conceptual en-el anlisis* del
concepto de 'constitucin, sino a los intereses polticos concretos de
quienes invocan su nombre como medio de obtener, consenso ante
propios o extraos, a causa de la presuncin de legitimidad que an
signe brindando.
Si bien no es posible reunir en un solo concepto totalizador las
diversas acepciones del vocablo "constitucin*, podemos; si afirmar que
todos ellos giran en derredor del poder poltico al que nos bemos
referido en el captulo 1, y del aparato que se sirve de l* esto es, del
Estado. Ms an, Cari Scbxaitt. en el catlogo de las- diversas acep
ciones del vocablo "constitucin", menciona a ia constitucin en sen*
tido absoluto (primera agnifcad), como sinnimo de la unidad
poltica y ordenacin social del Estado. En este sentido, afirma que el
Estado no tiene una constitucin, sino que el Estado es una coixsttucin,- es decir, una situacin presente del ser. ste es el sentido de
constitucin, segn este autor, en los filsofos griegos.
En un primer sentido, cuando decimos que determinado pas est

22

anual

de la

Co n s t it u c i n

a r g e n t in a

constituido de tal o cual manera, estamos efectuando Ja descripcin de

una realidad, un juicio similar al que hacemos cuando decimos que
una molcula de agua est constituida por dos tomos de hidrgeno
y tm tomo de oxgeno. Esta afrmacin responde a los interrogantes
de: quin ejerce el poder?, cmo se lo ejerce?, cules son las rea-*
clones entre quienes ejercen el poder y entre stos y los gobernados?
sta es la ^constitucin real o materiaLo esdstencial o social, etc. Las
variedades de rtulos son grandes y difieren segn los autores. S I
estudio de e 3 ta constitucin fctica (ste es otro de sus nombres) se
efecta esencialmente recabando datos de la realidad social, poltica,
econmica, etc,2 y empleando los mtodos propios de las ciencias
empricas. Ella es objeto de las ciencias sociales (sociologa poltica y
ciencia poltica, en especial).
E n otro sentido, el vocablo constitucin designa a un conjunto
de normas jurdicas que regulan y determinan el modo en que debe
ser ejercido el poder poltico. En otras palabras, ellas establecen cmo
debe ser (no necesariamente cmo es) la estructura del Estado. sta,
es llamada por los diversos autores,tconstitucin formal.* normativa,
poltica o simplemente constitucin sin ningn aditamento. Responde
a los interrogantes de: quin debe ejercer el. poder? (llamados por
Loevrenstein detentadores del poder), cmo debe ejercrselo?, cules
deben ser las relaciones entre quienes ejercen el poder, y entre stos
y los gobernados? (tambin llamados destinatarios del poder).
De lo expuesto hasta aqu, surge la sustancial diferencia entre
ambos conceptos. El primero denota nn conj-unto de hechos, de con
ductas, de actitudes, que aparecen, trascurren y desaparecen en el
mundo real. E l segundo, en cambio, denota un concepto puro, a lo
sumo expresado en una hoja de papel, que no contiene datos emp
ricos, ya que pertenece al universo intelectual, de similar manera que
una figura geomtrica o un nmero.
En el anlisis de Hermann Heller, la que hemos denominado
constitucin material, pertenece al mbito de la "normalidad" y la
constitucin formal, al mbito de la "noxmafcividad.
Todo Estado tiene indefectiblemente una constitucin real. Esta
afirmacin por obvia no necesita demostrarse* E n cambio, no todo
Estado tiene necesariamente una constitucin formal.. sta fue pro
ducto de una lenta evolucin histrica, y adquiri relevancia y pres
tigio, a la sombra del movimiento filosfico y poltico, que decidi
utilizarla para limitar el poder poltico, garantizando as un espacio
a la libertad individual. Con lo expuesto queda dicho que considera
mos que la costumbre constitucional no integra la constitucin formal,

23
srno que pertenece a la material y que, por tanto, la constitucin
formal siempre es escrita.
La separacin neta y tajante entre ambos conceptos mentados,
aparece con la irrupcin de la com ente filosfica y poltica que se dio
en llam ar individualismo y que dio fundamento terico a ia Revolu
cin Francesa. Coetneamente aparece la nocin de Estado de dere
cho. La constitucin formal se sacraliza y con la poderosa contribu
cin de la teora del contrato social, adquiere una neta distancia da
la constitucin material e incluso de las restantes normas que inte
gran el orden jurdico positivo estatal.
^
Este criterio garantista tiene su paradigma en el art. 16 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ya
citada.
Este movimiento, al que se lo conoce como constitucionalismo
clsico, quit a la costumbre el carcter de fuente del derecho cons
titucional, y a causa d ello -como hemos sealado ms arriba
permiti una neta separacin entre la constitucin formal y la mate
rial.
Las relaciones entre la -constitucin material y la formal son muy
fluidas. Existe una recproca interaccin entre ellas. La primera con*
diciona inevitablemente a la segunda, debido al poder normativo de
lo fctico, ya que una norma constitucional divorciada de la realidad
del poder, no tendr vigencia. Tal es lo acontecido con nuestras
constituciones de 1B13 y 1826, las cuales, pese a su tcnica depurada
Cen algunos aspectos superior a la que nos rige), no llegaron a tener
vigencia por sufrir de la carencia apuntada. N o es sensato pretender
redactar la constitucin formal tcnicamente perfecta, sino la mejor
posible. Alberdi deca que una constitucin no es una inspiracin de
artista, un producto del entusiasma; es obra de la reflexin fta, del
clculo y del examen aplicados al estudio de los htecbos reales y de
los medios posibles .
Lo que venimos diciendo no significa, sin embargo, caer en el
exceso opuesto al anterior: pretender la sacralizacin de la normali
dad constitucional, ya que la legitimidad constitucional no se agota en
esta correspondencia entre norma y realidad poltica, econmica y
social, como sostienen algunos pensadores. U na norma constitucional
podr tener vigencia si se adeca a la realidad, pero su legitimidad
proviene de que se ajuste a los principios del Estado de derecbo.
Heller afirma que tambin se, roba y se asesina con regularidad
estadsticamente previsible, -sin que en ese caso la normalidad se
convierta en normatividad.

24

M aNU L DE LA CONSTJXJCIN tfUlG-JGNTINA

Conforme -a lo dicho hasta aqi, pareciera que la constitucin

formal debiera ser un correlata exacto de la constitucin material, y
viceversa. Dicho de otro modo, la constitucin normativa 'tendra que
ser la traduccin en el universo normativo de lo que es la cons
titucin material en el universo de las conductas.
Sin embargo, esto no es as, ya que la constitucin real-es esen
cialmente dinmica, cambiante. Las conductasy los hechos que las
condicionan estn en permanente* trasformacin: -3 pudiramos dar
un smil, tendramos que referimos al ro de Herclito de feso, el
cual nunca es igual a s mismo, ya que las molculas , de agua que
pasan en un instante, son distintas de las que pasaron en el instante
anterior y de l3 que pasarn en el instante siguiente, Las relaciones
reales de poder -dice Heller- se hallan en constante movimiento y
cambian a cada momento., no obstante lo cual no. dan lugar a un caos
sino que engendran la unidad y ordenacin del Estado.
La constitucin formal, en cambio, es un concepto expresado en
un papel, producto intelectual del hombre y, como tal, es esencialmen
te esttico.

T ip o s d e c o n s tit u c i n . P r i n c i p a l e s d o s i f i c a c i o n e s .

Las clasificaciones que la doctrina efecta en relacin a las cons

tituciones se fundan en ciertas caractersticas que stas pueden o no
tener.
Asi una* constitucin puede ser escritaon o escrita/ Inclnso puede
ser tpardalmente escrita,t como en. l caso dFHeinoUnido -de Gran
Bretaa "e Irlhda delNorte, en el cuaLcoessteh leyes constituciona
les sancionadas por el Parlamento, con costumbres constitucionales
que tambin tienen fuerza obligatoria. Las constituciones escritas
pueden estar codificadas en un solo cuerpo normativo organizado
sistemticamente, o bien dispersas en diversas leyes constitucionales,
pardales Cste.es tambin el caso del Reino Unido y del Estado de
Israel).
Tambin ias conistitudones pueden ser,rigidaSy esto es, cuando-su
reforma se efcta por un procedimi entodisiruato del legislativo ordi
nario, agravado ex profesa, para dificultar su modificacin, o bien
^flpvibles/ estoes, cuando pueden ser reformadas por el mismo proce
dimiento utilizado para la legislacin ordinaria (tal es el caso tambindel Reino Unido y de Nueva Zelanda), o incluso cuando teniendo ese
procedimiento agravada, no existe un sistema de confcrdl de constitu-

o n s t it u c i n

25

cxonalidad. que permita, invalidar las normas o actos qu.e pudieran

afectar-a.la supremaca constitucional, ya que en este-caso la rigidez
es una m era declaracin retrica.
Si bien las clasifico clones difieren, podemos afirmar que todas
ellas tienen puntas importantes de coincidencia: Sustancalmente gi
ran en derredor de las relaciones entre la constitucin formal y la
constitucin material. Algunos autores incluso tratan de unificar am
bos conceptos, en un difcil sincretismo.
Siguiendo a de Vergottini, podemos clasificarlas en constituciones
vgarantista s , constituciones tradicionales, constituciones sociolgicas y
cnstituHpnes autoritarias J ^a s primeras son aquellas que se-nutren
de los conceptos del y a citado art. 16 de la Declaracin de los Dere
chos del Hom bre y del Ciudadano de 1789. Son cdigos constituciona
les, cuyo, fundam ento es obtener una garanta del - espacio de la
libertad frente al poder, tlimitando a ste. Son escritas y rgidas y,
como y a Hemos dicho, se nutren de los principios filosficos del cons
titucionalismo clsico. Son el producto de un acto concreto y d ife re n
ciado de poder: el ejercicio del poder constituyente. De lo expuesto se
aprecia claramente que este- concepto asume una tajante diferencia
cin entre la constitucin formal y la constitucin-material.
Las consfcituconesxtradicionalesy en cambio, son el producto del
devenir histrico de n pueblo* o igual que su cultura, su idioma, sus
tradiciones, etc. Esta concepcin est -vinculada a la ideologa .conser
vadora, que desconfa de las innovaciones revolucionarias e impues
tas, otorgando legitimidad, en cambio, a la vetustissimcL cansuetizcLo ,
ea decir, a la costumbre constitucional prolongada, qie se consolida
justamente por ello* Como se puede ver, en estas coi^stituciones no
existe una neta diferenciacin entre la constitucin formal y la m a
terial. A ntes bien, una de las fuentes m s importantes de la norma
constitucional en estos casos es la costumbre;.
Las constituciones,, sociolgicts^aon aquellas que man algunos
rasgos de la s otras* dos, pero no los esenciales, ni siquiera los m s
importantes. A s como las constituciones garantistas son codificadas,
escritas e incluso rgidas, pero no contienen garantas reales que
permitan acotar el ejercicio del poder y con ello asegurar un espacio
a la libertad. Como las constituciones tradicionales, pretenden reflejar
la estructura real del poder, pero no se nutren en las'tradiciones ni
tienen la legitimacin que viene del consenso de una larga consuetudo
sino que, al contrario, han sido impuestas por un acto concreto de
poder que muchas veces es dictado autoritariamente.
Para algunos autores partidarios de esta concepcin, la constitu-

26

anual be

la

C o n s t it u c i n

a r g e n t in a

cin de un pas es simplemente el producto da xma ecuacin. Be

Laaalie afirmaba que la constitucin es la sum de los factores reales
de poder que rigen a un pas [,.J( se toman estos factores reales de
poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresin escHta
y a partir de este momento, incorporados a un papel, no son simples
factores re a le s de poder, sino que se han erigido en derecho, Las
constituciones sociolgicas, annque sean escritas, ms .que formales,
son proyectos o programas de gobierno. Este tipo de constitucionesha
encontrado clida acogida en el materialismo histrico y en la dialc
tica marxista.
Finalmente, la constitucin autoritaria ^suele tomar aspectos de
las tres anteriores, es decu, puede ser escrita o tradicional, rgida o
flexible, codificada o no. Lo quela destaca, y en esto se asemeja a las
constituciones sociolgicas, es que es el producto de la decisin uni
lateral de un grupo que se erige en soberano, usurpando .el poder
constituyente, que pertenece nicamente al pueblo.
Loewenstein tiene su propia clasificacin, que pone el acento, ms
que nnronn otra, en la relacin existente entre la norma constitucio
nal y la realidad del poder. Segn este autor, las constituciones
escritas se clasifican en normativas, nominales y semnticas, Las
primeras son aquellas que realmente son vividas por las comunida
des a las que rigen. Las segundas son aquellas que, s bien son
formalmente -vlidas, no se adecan a' la estructura real del poder y
por ende no tienen vigencia efectiva, aun cuando tienen una funcin
educativa'. L*a tercera categora, finalmente, est formada por aquellas
normas que formalizan la estructura de poder real, en beneficio ex
clusivo de quienes lo ejercen.
Personalmente, entendemos que la categora de constitucin se
mntica de Loewensteia est incluida en los conceptos sociolgico y
autoritario, mencionados ms arriba.
Como se puede apreciar de la breve resea efectuada, las diversas
categoras de constitucin estn en una ntima relacin con las. con
cepciones del Estado y con las ideologas polticas existentes acerca de
los fines que l debe perseguir.
Para finalizar esta introduccin corresponde indicar las caracte
rsticas de nuestra Constitucin nacional, conforme a las pautas qu
hemos esbozado. En tal sentido, consideramos -que nuestra Carta
Magna es escrita y codificada, rgida, garantista, - normativa y gen
rica.
La reforma constitucional de 1994 le h a quitado en varios
temas fundamentales la rigidez que tena la Constitucin nacional,

o n s t it u c i n

27

tornndola flexible. E n efecto* tomando como ejemplo de lo e:xpuaato

el tama de loa decretos-leyes, loa convencionales constituyentes al
redactar el inc. 3 del nuevo art. 99 kan dejado una laguna, ya que
l no resuelve los efectos jurdicos del silencio del Congreso ante el
dictado de un decreto-ley, delegando en una futura ley orgnica la
reglamentacin de tales efectos, con lo cual la Constitucin se trasforma en una norma, flexible, en un elemento esencial del sistema
republicano como lo es el de la divisin de poderes. ste, en definitiva,
queda sujeto a la coyuntura poltica de las cambiantes y eventuales
mayoras de las cm aras legislativas, las que pueden permutar, fri
vola y peridicamente, mediante una simple ley, la mdula de la
estructura del poder.
3.

Mtodos de mteipretacin.

En el final del pargrafo 1 de este captulo seal abamos que no

existe un correlato exacto entre la constitucin material y la formal,
ya que la constitucin material se modifica permanentemente., lo que
la va alejando de continuo, en forma ms o menos gradual, de la
norma constitucional.
Por ello, existen formas de solucionar las disonancias sealadas.
Este tema est ntimamente relacionado con los mtodos de interpre
tacin de la norma constitucional, y con las llamadas eufexnsticamente mutaciones constitucionales.
Como liemos sealado ms arriba, la norma jurdica constitucio
nal. es objeto de estudio fundamentalmente del derecho constitu
cional. Por ser tal los mtodos de interpretacin utilizados por el
jurista son los propios de las ciencias jurdicas, con los cuales se
pretende encontrar la norma (premisa general) en la que se encuadre
la solucin del caso concreto. E n tal sentido, se aplican en la inter
pretacin de las norm as constitucionales los mtodos clsicos: exegtico"^sistemtaco^ ij^ r i ^ r ~HSniicor etc., .estudiados or la teora
jurdica geneyaTrPero ei jurista que se dedica a investigar el alcance*
y la extensin He la norma constitucional no se limita a los puros
mtodos deductivos- A l contrario, el dereclio constitucional, ms aue
ninern otro, exige im contacto estrecho del estudioso con la realidad
poltica, social y econmica que lo circundar va que ta otra m a n e r a
el resultado dle su analisis serSTnna pura especulacin intelectual, sin
trascendencia alguna en la r e s B M :
~

'
Atento a que la constitucin es la norma suprema (v. captulo 3),

28

anual

de

xa

o n s t it u c i n

a r g e n t in a

se halla en la cspide del orden, jurdico y* su reforma o sustitucin,

como hemos, visto se ha hecho ms dificultosa ex-profeso, ya que
tiene pretensin de futuridad.
En -virtud, de ello sus* disposiciones y trminos son m s abiertos
o si se quiere* menos, precisos y concretos, que los de cualquier
norma de rango-inferior.
"
E sta amplitud autoriza una interpretacin de las disposiciones
constitucionales con un mayor margen de elaboracin personal del
intrprete. Ello permite incluir en la norma constitucional a las nue
vas situaciones que se presenten, y que quiz no haban sido-previstas
por los constituyentes.
Ello no significa que cuando ei texto constitucional sea clara
se pueda torcer o enervar su significado, en araa a presuntos motivos
de conveniencia de necesidad o de emergencias nacionales. Estos
fundamentos, que tanto la doctrina -como la jurisprudencia utilizan
muy a menudo para justificar muy gruesas violaciones al texto cons
titucional (ver captulo 16), no implica en loshechos una interpreta
cin de la norma, sino ms precisamente la creacin da una norma
n u e v a y la derogacin de la escrita, en forma extraconstitucional. E n
otras palabras, el ejercicio usurpado del poder constituyente.

4. Mutaciones o falseamientos constitucionales: clases.

Hemos espresado ms arriba-que existen- diveraps-modos de so
lucionar los dfesfasajea que se producen entre la'norma constitucional
y la constitucin material.
Hemos analizada uno en el pargrafo anterior: los mtodos de
interpretacin de la norma constitucional.
Tambin se suele utilizar otro mtodo de solucin de tales desa
justes, la modificacin de la norma constitucional que se realiza por
irn. procedimiento distinto al de su deforma previsto en' la propia
constitucin.
ste es el que parte de la doctrina denomina- siguiendo a
algunos autores alemanes ^mutaciones constitucionales, aunque -el
vocablo "mutacin sea utilizado aqu- eufemis tic mente, y a que sera
ms propio hablar al menos en algunos casos de "falseamientos
constitucionales*.
Existen tres tipos de mutaciones constitucionales: por. adicin, por
sustraccin o por interpretacin diversa.
Las mutaciones jpor adicin se producen cuando ge incorporan a

o n s t it u c i n

29

la constitucin formal nuevas disposiciones, mediante 'normas escritas

o consuetudinarias (costumbre praeter legent'). A s, vvgr., el ait. 30 de
la Constitucin nacional no prev cmo se designara la Convencin
que tiene a su cargo la reforma constitucional: L a prctica institucio
nal ha enaida esa laguna, disponiendo que tales convenciones estn
compuestas por miembros elegidas de la m ism a m anera en que se
eligen los diputados de la Nacin, ,es decir, en form a directa y-propor
cional, a la poblacin*
i
Las mutaciones por sustraccin son aquellas que eliminan dispo
siciones constitucionales, ya sea mediante normas escritas o consue
tudinarias (costumbre contra legent). As, v.gr., antes de la reforma
constitucional de 1994 las disposiciones constitucionales relativas al
ejercicio del patronato por parte del Gobierno Federal^haban queda
do sin efecto en virtud del Concordato firmado entzj-e la Repblica
Argentina y la Santa Sede, en 1966. La mencionada reforma suprimi
tales normas * constitucionales. Otros ejemplos se observan en las
diversas disposiciones constitucionales relativas al establecimiento del
juicio criminal por jurados, la participacin en las ganancias de las
empresas, etc
Las mutaciones por interpretacin diversa, finalmente, son aque
llas que incorporan o sustraen disposiciones constitucionales a travs
de la interpretacin del texto constitucional por p surte de la jurispru
dencia de los tribunales, en especial de la Corte Suprem a de Justicia
de la Nacin. Comprenden una extensa -gama* que v a desde- la- mera
interpretacin dinmica (ver pargrafo anterior) h asta la trsformacin de la esencia de las disposiciones constitucionales, forzndolas.
Muchos ejemplos de este tipo de mutaciones sern analizados m s
adelante, v.gr., la llamada *3 *]Erisdiccin administrativa^ etc.
Este tipo de mutacin es el mB peligroso de fados por ser el
menos evidente, el m s sutil, que a veces llega a ser subrepticio. Por
tener estas caractersticas no permite visualizar claramente las mo
dificaciones sustanciales de la norma constitucional,-que tal interpre
tacin trae aparejadas.
Antes da seguir adelante, es menester recordar que la Constitu
cin nacional, adems de un instrumento para garantizar la libertad
individual, es un pacto de convivencia de los diversos sectores que
integran la sociedad argentina; una especie de "contrato social en el
sentido rousoniano del trmino. Contiene las reglas de juego bsicas,
segn las cuales se hace posible el desarrollo de la convivencia civi
lizada. Cualquier modificacin de ellas debe obtener el consenso, si no
unnime al menos mayoritario, de los diversos sectores de la sociedad*

30

anual de la

C o n s t it u c i n

a r g e n t in a

E q por ello que 1* propia Constitucin prev el procedimiento espec

fico para su reforma. Da la misma manera, casi todas Tas constitucio
nes contemporneas prevn un procedimiento especial, generalmente
agravado, para su reforma, conforme al concepto de rigidez de las
normas constitucionales.
Desvirtuar el procedimiento previsto en la Constitucin, mediante
artificios jurdicos, para modificar su sustancia, implica violar el pacto
poltico y social de convivencia, algo as como romper el contrato, lo
que autorizara a cualquiera de los sectores obligados por l, a actuar
en Torma similar. Con ello se destruye el principio bsico de respeto
a las reglas de juego consensuadas .y fundamentalmentela base
de la convivencia civilizada.
Por todo ello, estamos en contra de la utilizacin de las mutacio
nes constitucionales en especial de la tercera especie porque su
uso se tranforma inevitablemente en abuso, convirtindose en ejercicio
ilegtimo y usurpador del poder constituyente, por quienes no tienen
b u titularidad ni el derecho de ejercerlo.
El modo correcto de solucionar los desfas aje3 entre la constitucin
formal y la material ea el procedimiento de reforma constitucional,
previsto en la propia nonaa, no el ms sencillo, pero heterodoxo y
furtivo, de las mutaciones.
5

IDeseonstifciicionalizacin.

IDs la situacin de absoluta fnlta de correspondencia entre la

constitucin formal y la material. Puede producirse despus de un.
proceso de desajustes, en ei cual stos no se fueron solucionando
paulatinamente, o bien cuando se sanciona un te^cto constitucional
que no responde absolutamente a la realidad de la estructura del
poder. En nuestra historia constitucional tenemos dos ejemplos claros
de esta situacin en las constituciones de 1819 y de 1826, las cuales,
si bien fueron sancionadas vlidamente por un Congreso General, no
tuvieron efectiva vigencia, fundamentalmente porqne au estructura
unitaria fue rechazada por las autoridades provinciales. En el derecho
comparado existe tambin un claro ejemplo en la Constitucin de
Weimar, la que no fue derogada expresamente durante el rgimen
nacionalsocialista encabezado por Adolfo Hitler.
L.a situacin de desconstitucionalizacin trae aparejada* casi con
seguridad, una profunda crisis en el Estado, ya qne na se sabe con
cierto grado *de certeza cules son las reglas fundamentales del

C OKSTITUCIH

31

.sistema poltica que se aplican, lo cual es un prerrequisito necesario

(aunque no suficiente) de la estabilidad institucional*

6. El proceso constitucional argentino.

La voluntad de las 14 p ro v in c ia s qne originariamente integraban
ia Nacin Argentina, de organizarse como comunidad poltica sobera
na, fue una constante en nuestra historia. Tal voluntad se halla
acreditada fundamentalmente en numerosos tratados interprovin
ciales. Este .derecho pblico argentino sinalagmtico, abarca un exten
so perodo que va desde 1811 basta 1860.
U n inspirador e impulsor de este derecho sinalagmtico que fue
creciendo a despecho de los intentos centralistas de los porteos fue
el preclaro hombre pblico argentino, don. Jos Gervasio de Artigas,
caudillo de la Banda Oriental, quien en sus famosas instrucciones de'i
ao X III a los diputados orientales, preconiza el mtodo del pacto
reciproco1* de las provincias^ para la organizacin y constitucin del
Estado nacional.
El ms importante de tales tratados es> por supuestor el Pacto
Peder! del 4 de enero de 1831.
Muchas cosas se podra decir sobre este acuerdo. Algunos autores
entienden que el Pacto Federal fue una especie de constitucin rudi
mentaria, que organiz un Estado nacional, al que se dio en llamar
"Confederacin Argentina. Discrepamos de esta posicin. E l Pacto
Federal no signific, en modo alguno, que las provincias se despren
dieran de sus atributos de soberana. stas slo delegaron en una
Comisin de Diputados ciertos aspectos de las relaciones exteriores y
los poderes de guerra conexos con ellos- (confr. arts. 15 y 16 del Pacto).
E l ultimo inciso del citado art. 16 prevea la futura convocatoria
de un Congreso General para dictar l a . Constitucin. A l decir de Tau
Anzoategui, en l est encerrado el meollo de la cuestin constitucio
nal argentina.
Luego de Caseros, las cuatro provincias litorales suscribieron el 6
de abril de 1852 el Protocolo de San Benito de Palermo, E n l entre
otros temas se decide convocar a la Comisin creada por el art. 15
del Pacto Federal de 1831, la que se haba extinguido al poco tiempo
de nacer. E n los considerandos del citado Protocolo se efecta una
m uy sucinta y excelente resea histrica constitucional argentina, que
parte de la. declaracin de la independencia en 1816.
E n lugar de los diputados que deban enviar los gobiernos provin-

32

anual

de

la

o n s t it u c i n

a r g e n t in a

cales s e g ^ ej Protocolo de Palarmo, .son los . propios gobernadores

quienes acuden a San Nicols de. los Arroyos en mayo de 1852, y
firman aL 31 de ese m e6 y a j ^
Acuerdo que seria el fundamento
directo de l a legitimidad del Soberano Congreso General Constituyen
te de Santa Fe.
^ c^erdo de San Nicols basa su propia legitimidad en el Pacto
fed eral de 1831, al que reconoce como cle y fundamenfcal.de la Rep

blica" (art. x).

Bsta invocacin pretenda salir al cruce d eventuales cuestionamientos, Respecto a la legitimidad del poder constituyente del que s
estara investido el futuro Congreso de Santa Fe. En efecto, alguien
podra preguntarse si una simple conferencia*1de gobernadores tena
facultades para ejercer la voluntad constituyente originaria, determi
nando la oportunidad de la reunin del Congreso y- el modo de
eleccin de aus integrantes. De aqui, entonces, la necesidad-de ^enlazar
al Acuerdo de San Nicols con el Pacto -Federal de 1831, como si aqul
fuera una. consecuencia natural de ste y, ms an, sealar que el
primero
GS
Cosa que la ejecucin concreta de los objetivos
fijados en XB31.
otras.palabras, se pretendi dejar establecido-que el Soberano
Congreso General- Constituyente de Santa Fe y su obra, esto es, la
Constitucin nacional, eran el producto del Pacto Federal de 1831. .
In sp i^d os en la experiencia desgraciada pero til de los fracasos
de los seis congresos y asambleas anteriores, los firmantes del Acuer
do de S ^ n Nicols introducen en ste varias clusulas esenciales.
E n primer lugar, el Congreso se integr en forma igualitaria, a
razn d^ dos diputados por cada provincia (art. 5 ). Se apart as de
los sistemas que fijaban la cantidad de diputados en base a la pobla
cin, los cuales en los congresos y-asambleas anteriores haban dado
PrePoxi^rancia injusta a las provincias ms pobladas, fundamental
mente a Buenos Aires.
Ei a^rt. G del Acuerdo contiene una disposicin esencial. Los dipu
tados no tendrn condicionamientos ni restricciones en el desempeo
de su EU^dato fiando a la conciencia al saber y al patriotismo de
ios diputados el sancionar con su voto lo que creyeren ms justo y
c o n v e n a ^ sujetndose a lo que la mayora resuelva sin protestas
ai reclamos.
^e la lectura del texto trascrito se puede apreciar que si bien el
pacto federal a travs del Protocolo de Falermo y del Acuerdo de
San NcolB es el fundamento de la legitimidad ^del-Congreso de
Santa
y de su obra: la Constitucin nacional; ni aqul ni stos

o n s t it u c i n

33

condicdonaxon - g1 contenido de ella, el cual surgi como acto de pura

creacin soberana eg decir, sin limitacin formal ni material algu
na del Congreso*
L-a pro-viuda, de Buenos Aires rechaz el tratado pretextando que
este haba otorgado despticos y arbitrarios poderes al Director Pro
visorio de la Confederacin. Be abre as * luego de loa conocidos
hechos de armas del 11 de setiembre de 1852 el ciclo de la secesin
provincial que se cerrara en 1860. -A loa motivos ocultos de este
rechazo se los debe buscar por otros rumbos, fundamentalmente en la
prdida por la provincia de las rentas de la Aduana de Buenos Aires.

Captulo 4
REFJRMA COHSTITUaONAL
1. Reform a constitucional
La Constitucin nacional, adems de un instrumento para garan
tizar la libertad individual, es impacto de convivencia de-los diversos
sectores qne integran la sociedad; una especie de "contrato social en
el sentido ronsoniano del trmino. Contiene laa reglas de juego bsi
cas, conforme a las cuales se bace posible ei desarrollo de la convi
vencia civilizada. Cualquier modificacin de ellas debe obtener el
consenso, si no unnime, al menos mayoritaiio, de los diversos sec
tores de la sociedad. Es por ello que las constituciones prevn el
procedimiento especfico para su reforma. Con relacin a sta, casi
todas las constituciones contemporneas establecen un procedimiento
especial, generalmente agravado, conforme al concepto de rigidez de
las normas constitucionales, que responde a este fundamento.
Hemos expresado en el captulo 2 que cuando la constitucin real
no se corresponde con la constitucin normativa, es necesario corregir
ese desfase, so pena de ir en camino de la desconstitucionalizacin.
Una de las formas de solucionar ese desajuste, la ortodoxa, es
recanir a la reforma de la constitucin.
Tambin expresamos en el captulo anterior que el poder consti
tuyente derivado o reformador es el que se ejerce para modificar la
constitucin normativa vigente.
El ejercicio del poder constituyente reformador o derivado que
es el que nos ocupa en este captulo est ntimamente relacionado
con el tipo de constitucin que rige en el pas. En aquellos en los
cuales la constitucin es flexible, el poder constituyente reformador lo
ejercen los mismos rganos que tienen a su cargo las funciones
legislativas. As, v.gr., en el Keno Unido de Gran Bretaa e Irlanda

64

M anual

de l a

C onstitucin

abgentina

del Norte, el titular del poder constituyente es el Parlamento, que.es

quien tambin ejerce all los poderes legislativos.
En los pases que tienen constituciones rgidas, en cambio, el
poder constituyente derivado puede ser ejercido de diversos modos,
pero todos ellos distintos de la fonna en que se practica el poder
legislativo ordinario. Sin entrar a un anlisis pormenorizado de stos,
podemos sealar dos modos principales:
a) En uno de ellos, el ms riguroso, tai poder es ejercido por un
rgano especial ad hoc: distinto del poder legislativo ordinario. Tal es
el que adopta nuestra Constitucin nacional.
b) En el otro, es decir, e el que'la separacin es ms atenuada,
el ejercicio dl poder constituyente reformador es efectuado por el
rgano legislativo ordinario, pero con una mayora agravada (2/3 de
los legisladores, generalmente), y el resultado -de la* reforma queda
sujeto a un referndum ratificatorio. Este modo alternativo de refor
ma ha sido adoptado por las ltimas constituciones europeas, y tam
bin por algunas constituciones .provinciales argentinas. Enasten tam
bin .otros sistemas intermedios.
Hemos dicho en el pargrafo 1 del captulo anterior que el poder
constituyente reformador puede ejercerse formal o no formalmente.
Expresamos tambin que el ejercicio formal es el que se pone en
marcha por medio de los mecanismos previstos en la propia constitu
cin para su -reforma, y ; que .el no formal es el que* se efecta de
continuo por medio* de las llamadas mutaciones constitucionales"Sealamos tambin que. sta no slo es ilegtimo, Bino tambin peli
groso, por su carcter furtivo.
El* ejercicio formal -y expreso del poder constituyente reformador
implica una toma de conciencia y un pronunciamiento expreso del
pueblo sobre la necesidad y oportunidad de 3a reforma constitucional,
sobre ia buena rnala respuesta que da la constitucin formal vigente
a bus necesidades, sobre la posibilidad de progreso social. Este pro
nunciamiento es inapelable porque emana del titular de dicho poder.
Por todo lo expuesto en los. prrafos anteriores, rechazamos enf
ticamente las mutaciones constituconals que pretenden reformar la
constitucin formal, es decir, ejercer el poder constituyente derivado
en forma subrepticia, a espaldas del titular de ste y sin consultarlo
especficamente ni .requerir su opinin definitoria. sobre tales-cuestio
nes.

R eforma

constitucional

65

2. Art. 30 de Xa Constipacin nacional. Procedimiento

para Xa reforma. Jurisprudencia,

-El art. 30 de la norma constitucional* prev el procedimiento para

el ejercicio del poder constituyente reformador. Bicho texto tiene
numerosas lagunas legislativas, razn por la cual ha' sido integrado
en diversos aspectos por el derecho consuetudinario,'esto es? el creado
por la costumbre.*
Nuestra Constitucin nacional adopta* el procedimiento ms rigu
roso para el funcionamiento del poder constituyente reformador o
derivado: el ejercicio de ste por medio de un organismo ad hoct
denominado "Convencin Constituyente".
El procedimiento previsto en ei arfc. 30 tiene dos etapas. En la
primera de ellas, denominada comnmente preconstituyente, el Con
greso debe declarar la necesidad de la reforma. Para que tal decisin
sea aprobada es necesario que cada una de las Cmaras as lo
resuelva por el voto de.las dos terceras partes de sus miembros. El
voto de los* integrantes de cada Cmara por separado no surge del
texto constitucional, sino que ha sido impuesto por el derecho consue
tudinario, basndose:en el sentido comn, ya que si votaran las dos
cmaras juntas prevalecera indefectiblemente la voluntad de la C
mara de Diputados, por su gran diferencia numrica frente al Senado.
Coincidimos con Biart Campos en que la declaracin de necesi
dad de la reforma no es una ley propiamente dicha, aunque en el
derecho consuetudinario se le ha dado siempre forma de ley. Es
propiamente -una declaracin poltica, privativa del Poder Legislativo,
la cual no puede entonces ser vetada por el Podr Ejecutivo.
Tambin ha sido costumbre en general que el Congreso, en la
declaracin de necesidad de la reforma, puntualice los- artculos que
se considera necesario reformar. Sin embargo, la ley 13*283 no sigui
sao criterio, sino que estableci tina forma muy genric y ambigua#
que no fue objetada,
Se discute si la Convencin puede apartarse de lo dispuesto por
el Congresoen la declaracin de necesidad de la reforma. Si bien
existen argumentos .en favor y en contra que la hacen opinable,
entendemos que el ejercicio del poder constituyente derivado por l
organismo ad hoc tiene una condicin previa necesaria: la voluntad
coincidente del Congreso* Es decir que la reforma es. el producto de
las voluntades sumadas de dos organismos. Si falta la de uno de ellos,
no se dan los requisitos necesarios para la validez de aqulla. No
obstante esto, y teniendo en cuenta el conocido criterio de la Corte

66

anual de la

C onstitucin

hgentina

Suprema de Justicia sobre las cuestiones polticas no judiciables,

espuesto en relacin con la reforma constitucional de 1957, en el ya
citado caso Soria de Guerrero c. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos.,
ea obvio que si la Convencin se excediera en la revisin de artculos
no previstos en la ley que declar la necesidad de la reforma, tal
exceso no tendra penalidad alguna, y seguramente sera convalidado
por el criterio jurisprudencial sealado.
En lo que respecta a la forma de computar la mayora de 2/3,
Bidart Campos entiande que esta fraccin debe calcularse sobre el
total de los miembros de cada Cmara, porque el texto constitucional
no se remite como en otras oportunidades a los "miembros pre
sentes. Sin perjuicio de entender que el argumento es inerte, es de
sealar que la costumbre ndica que el cmputo siempre se hizo sobre
los miembros presentes de cada Cmara/
La segunda etapa es la constituyente propiamente dicha, y co
mienza con la integracin de la Convencin Constituyente. El art 30
no especifica de qu modo se integra esa Convencin. M derecho
consuetudinario ha integrado esa laguna, estableciendo que los dipu
tados constituyentes o convencionales como tambin se los llama
son elegidos de la mima manera que los diputados nacionales.
Se discute tambin si el Congreso puede ponerle un plazo a la
Convencin y cules son los efectos del-vencimiento de ste, sin que
ella haya cumplido su cometido. Pensamos que en la etapa preconstituyente no pueden ampliarse los poderes del Congreso ms all de
los que le concede la propia Constitucin. Es por ello que entendemos
que no corresponde al Poder Legislativo fijar un plazo a la Convenpin, ya que esto implicara limitar los poderes de sta, sin una base
constitucional que lo justifique.
Como expresamos en el pargrafo 1 del captulo anterior, la Corte .
Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que 1a validez cons
titucional de una reforma constitucional es una cuestin poltica no
justiciable. Tambin hemos dicho que la Suprema Corte de Tucumn,
en relacin con las reformas introducidas en la Constitucin de esa
provincia por la Convencin Constituyente en 1990, sostuvo que no
son impugnables por la va de la proteccin judicial de los intereses
difusos.

R eforma

constitucional

67

3 Anlisis de Xas reformas de Xa Constitucin nacional:

1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.

A continuacin liaremos una muy apretada resea del ejercicio

formal tanto de jure como de fado del poder constituyente deri
vado en nuestro pala.
En 1860 la reforma se produce como consecuencia de la reincor
poracin 'del Estado de Buenos Aires a la Confederacin Argentina.
Seta reforma ae efectu sin respetar el pla2 o de inmutabilidad de 10
aos que prevea la norma constitucional aprobada en 1853 (art. 30
del texto original), por cnanto era la condicin previa de la reincor
poracin del Estado de Buenos Aires a la Confederacin Argentina* Su
legitimidad fue discutida por la violacin de aquel plazo mnimo, pero
no obstante ello sus disposiciones adquirieron eficacia. La Con
vencin Revisora del Estado de Buenos Aires realiz numerosas mo
dificaciones en el texto de 1853, pretendiendo reforzar el sistema
federal e introduciendo artculos de trascendencia, como ei art. 33, de
los derechos implcitos.
En la reforma de 1866 se suprimi la limitacin temporal de los
derechos (impuestos) de exportacin que poda crear el Congreso.
Tambin esta reforma fue impugnada en atencin a la formacin de
la mayora parlamentaria para declarar la necesidad de la reforma.
No obstante ello, sus disposiciones tambin adquirieron vigencia.
En 1898 se modific el nmero de ministros del Poder Ejecutivo,
elevndoselo al nmero actual, y se cambi tambin la cifra que
determina la cantidad necesaria de habitantes por cada diputado de
la Nacin. Fue la nica reforma que no fue objetada.
La reforma de 1949 tuvo enconados detractores y defensores,
convirtindose en un punto de rispidas disputas en la sociedad argen
tina. La ley 18.293, que declar la necesidad de la reforma, lo hizo
con un lenguaje totalmente ambiguo y laxo: "para la mejor defensa de
los derechos del pueblo y del bienestar de la Nacin.
La reforma fue aprobada por la Convencin Constituyente en
marzo de 1949. Fue impugnada por parte de la doctrina con relacin
a varios aspectos: ) la forma del cmputo de las mayoras de los
2/3 de ios legisladores que sancionaron la ley 13.293; ,b) la ausencia
de legisladores que representaban a algunas provincias; c) la ausencia
del voto femenino.
Esta reforma tuvo una vigencia de siete aos, ya que fue dejada
sin efecto por una proclama del gobierno de facto surgido en 1956, y
tal derogacin fue ratificada por la Convencin Constituyente en 1957.

68

anual de l a

C onstitucin *aegbntina

Nunca fue.restablecida por los gobiernos-de jzre posteriores, ni siquie

ra por alguno de los encabezados por*l propio, partido que la sancio
n.
La reforma de 1949 modific sustancialmente el texto constitucio
nal basta entonces vigente. En lo poltico, acrecent el-poder ejercido
por el presidente de la Bepblica en detrimento de los poderes del
Congreso y. del Poder Judicial, con lo cual disminuy sensiblemente
el espacio de la* libertad (v.gr-, cre, al margen del*estado d sitio, el
estada de prevencin y-alarma, que permita al presidente aplicar
penas de arresto sin la- correspondiente opcin de extraamiento).
Disminuy, *adems, las -competencias;-provinciales, aumentando el
centralismo capitalino. En .cambio, sus modificaciones fundamentales
-de tipo econmico, no se llevaron a la. prctica.
La reforma de 1957 fue convocada por el gobierno de facto, situa
cin Hasta entonces indita. En efecto, el decret-ley 3838/57 declar
la-necesidad de la reforma .parcial de la Constitucin, en lo -que atae
a -rgimen electoral, sistema federal, libertades-y derechos individua
les y sociales, autonomas provinciales, equilibrio de poderes, fii entes
de energa. Esta Convencin sancion-nicamente el art. 14 bis de la
Constitucin y- modific el art. '67, inc. 11, agregando.-el Cdigo de
Trabajo y Seguridad Social a la lista de los qne menciona dicho texto.
Inmediatamente despus, qued en imposibilidad de- sesionar por el
retiro de los -convencionales d varios- partidos polticos.
Ladegitimidad-de Bsta reforma tambin fue impugnada tanto por
su etapa preconstituyente, emanada de un gobierno de facto. como
porque dado lo abrupto de su finalizacin las actas de las sesiones
no fueron aprobadas por el cuerpo.. No obstante, la reforma- tuvo
vigencia, aunque no fueron instrumentadas an varias de sus. dispo
siciones.
En 1972, la Junta Militar, rgano supremo del gobierno de facto
de *entonces?-sancion la llamada ley 19.608, que declar la necesidad
de la reforma d los arts. 1, 5, 42, 45, 46, 55, 56, 67, 68, 69, 72, 77,
81, 87 y 96 de la Constitucin nacional. El llamado estatuto funda
mental^, del 26 de agosto de ese ao, modific varios artculos del
texto constitucional. Esta modificacin, efectuada sin respetar la lgi
ca de loa antecedentes, fue la ms cuestionada de las reformas, no
obstante que el art. 4 de dicho estatuto previo-una forma -de legiti
macin, mediante una complicada combinacin de plazos de caduci
dad, prrrogas y ratificaciones. que quedaron superados por los.acon
tecimientos polticos producidos en elpas. Dicha reforma tuvo vigen
cia parcial en el gobierno de jure posterior, en lo que respecta a la

R eform a * constitucional

69

unificacin de loa plazos de los mandatos, forma de eleccin de pre

sidente y senadores, no as en el resto. Posteriormente, dej de apli
carse tambin en ese aspecto.
La reforma constitucional realizada por la Convencin Constitu
yente Nacional, que sesion en Santa Pe y Paran en los meses de
julio y agosto de 1994, ha incorporado ms de veinte nuevos artculos
a ia Constitucin nacional, entre textos definitivos y clusulas tran
sitorias y ha sustituido ms de treinta artculos o incisos, en varios
de los cuales el nueva texto es muclio ms extenso que el sustituido.
En suma, lia sido una reforma innecesariamente exuberante, si se
tienen en cuenta sus objetivos primigenios, segn todos los artfices
del acto de Olivos.
No analizaremos en detalle los vicios del proceso ^reconstituyente
y constituyente propiamente dicho. Sin embargo, es necesario sealar
que la Corte Suprema de Justicia, convalid tcitamente, con el
argumento de las "cuestiones polticas rio judicibles*, la violacin ai
anterior art. 71 de la Constitucin, en la sancin de la "ley 24.309
(que declar la necesidad de la reforma), la cual fue promulgada por
el Poder Ejecutivo, pese a que faltaba una segunda revisin de la
Cmara iniciadora, ante las reformas incorporadas por el Senado.
Tambin se debe sealar que el llamado ncleo -de coincidencias
bsicas1 (art. 2 de la ley 24.309) fue votado iri iotumt impidindose
a los convencionales discutir sus contenidos separadamente (art. 5 de
la Ireyn 24.309), lo que viola el fundamento mismo del poder consti
tuyente.
Finalmente, en el mismo proceso constituyente se .han introducido
reformas que no fueron votadas expresamente por la Convencin y se
ba omitido incluir un artculo (el 68 bis) que s haba sido votado
expresamente por ese cuerpo.
El anlisis de la reforma puede efectuarse desde una perspectiva
poltica, social y jurdica.
*,
Desde un punto de vista poltico es obvio que, como suele suceder
en estos casos, el impulso reformista se ha salido de madre y ha
desbordado los objetivos tenidos en cuenta al disear el proceso, a
punto tal que, en este momento, no se puede saber an, a- ciencia
cierta, cules son las ventajas relativas o los perjuicios que se hayan
obtenido o que se sufrirn con el resultado de ia Convencin Consti
tuyente.
.En la perspectiva social, parece tambin previsible que la socie
dad argentina no sentir mayores cambios, ni positivos ni negativos,
en virtud de esta reforma. Los problemas que sufre nuestro pas no

70

anual de la

Constitucin

argeotina

se solucionan con una reforma constitucional, sino con medidas de

gobierno adecuadas a la justicia social.
Desde un punto de vista jurdico^ el anlisis se hace ms complejo.
La tcnica legislativa constitucional es distinta de la ordinaria.
Las normas, constitucionales estn pensadas para que tengan una
duracin mucho mayor a la de las leyes ordinarias, por eso su reforma
es ms difcil es: profeso.
No se deben incluir en la. Constitucin normas que resuelvan
situaciones contingentes o coyunturales. ni se debe pretender abarcar
toda la problemtica jurdica: para eso estn las leyes ordinarias, los
cdigos, etc. Desde esa perspectiva, esta, reforma ha sido sobreabun
dante, como se robserva de la sola lectura de su articulado.
Algunas de las reformas aprobadas son anodinas, otras son posi
tivas y varias son tremendamente perjudiciales.
Entre las primeras podemos citar al jefe de gabinete de ministros,
el que se supona que sera ttn freno a las atribuciones casi omnmo
das que se ha arrogado el poder ejecutivo desde hace varas* dcadas
(y cada vez ms) en nuestro pas. El*jefe de gabinete no es otra cosa
que un secretario del presidente con jerarqua constitucional, al que
ste nombra y remueve con su sola voluntad. La remocin del jefe de
gabinete por el Congreso ser casi imposible en la prctica, atento a
la-forma en que ha sidoinstrumentada la mocin de censura.
Son positivas la* regulacin relativa a los tratados de la integra
cin econmica (v.gr., Mercosur) que permitir a nuestro pas, trasferir atribuciones a los organismos supranacionales, para perfeccionar
ese bloque econmico; la autonoma municipal; la autonoma univer
sitaria; la limitacin de la facultad del poder ejecutivo para intervenir
una provincia (aunque el texto constitucional est redactado deficien
temente), entre otras.
Es totalmente negativa e incluso aberrante la convalidacin de
prcticas viciosas, tales como la facultad que se otorga al poder
ejecutivo para dictar decretos-leyes o de necesidad y urgencia, como
eufemsticamente se los denomina (nos referiremos a este tema en-el
captulo respectivo); la legislacin delegada y el veto parcial d las
leyes, todo lo cual rompe definitivamente el equilibrio de poderes,
base del sistema republicano.
En sntesis,* nuestro juicio sobre el balance del debe y haber de
esta reforma bs francamente negativo, ya que las modificaciones han
acrecentado an ms las atribuciones, ya excesivas, del poder ejecu
tivo, desnaturalizando el sistema poltico haca un cesaiismo sexnidemocrtico. El tiempo dir si esto es as .o no.

R efobm

constitucional

71

4, Actualidad de la cuestin, Temas en debate.

El tema de la necesidad y oportunidad de ia reforma constitucio
nal pareciera estar siempre de actualidad con mayor o menor pro
tagonismo en nuestro pas. Si bien se pudiera -pensar que la reforma
de 1994 le lia quitado actualidad, esto no es as, ya que a pocos aos
de producida, se liace necesaria otra reforma para corregir los errores
introducidos por la primera.
Muchas veces nos hemos expresado en contra del fetichismo de la
ley. Estimamos que no se puede fincar en la actividad legislativa la
solucin de los problemas reales y concretos de un pala. Las reformas
de 1949, 1957, 1972 y 1994 no llegaron a modificar la constitucin
material. Fracasaron en todas las instituciones que pretendieron im
poner, que no estaban reflejadas en aqulla.
Tampoco es sensato pensar que la constitucin de un pas es
intangible, y que no debe modificrsela nunca. El argumento de que
antes de modificarla hay que cumplirla, prueba ms de lo que debe,
ya que cuando una norma jurdica (de cualquier rango o jerarqua)
necesita de la buena voluntad de aquellos a quienes va dirigida para
tener vigencia efectiva, carece del poder coactivo que es condicin
indispensable del orden jurdico positivo.
Nosotros entendemos que la reforma no debe limitarse a la parte
orgnica de la Constitucin, esto es, a la organizacin de los poderes
del Estado, sino que tambin debe abarcar la parte dogmtica, o sea,
todo lo referido a los derechos, deberes y garantas, a fea de robustecer
el baluarte de la libertad, tratando de evitar que el poder se desorbite,
para lo cual la reforma de 1994 ha resultado insuficiente, pese a ia
inclusin de los tratados de derechos humanos en el art. 75, inc. 22.
En tal sentido, hemos publicado en 198B un anteproyecto de Consti
tucin nacional en el cual introdujimos todas las reformas que consi
deramos necesarias para la particular modalidad de nuestro pas.
Nos hemos pronunciado en los prrafos anteriores sobre la nece
sidad de la reforma. Cuestin distinta es decidir la oportunidad de
ella, esto es, la urgencia de convocar a la Convencin Constituyente
que la lleve a cabo. Por los argumentos esbozados, pareciera que ia
urgencia es mxima. Sin embargo, teniendo en cuenta que toda refor
ma provoca una crisis poltica, es institucionalmente peligroso incre
mentar la aguda crisis que -vive nuestro pas con otra coyuntura!. Es
por ello que pensamos que mientras no se logre un estndar mnimo
de estabilidad poltica y de desarrollo en la sociedad argentina, no se
debe volver a encarar una nueva reforma constitucional.

73

C apitulo 5

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTAS

1.

Declaraciones, derechos y garantas. Concepto*

Nuestra Constitucin est dividida en dos partes* La primera de

ellas, denominada tambin "dogmtica, contiene una serie de precep
tos de diversa naturaleza jurdica, los cuales, en su conjunto, tienden
a colocar un dique de contencin al poder (ver captulo 1). Esta
primera parte lleva por ttulo ^Declaraciones, derechos y garantas.
La doctrina diferencia, conceptualmente, las declaraciones, los
derechos y las garantas.
Lasxdeclaraciones ,son afirmaciones expresas incluidas en la Cons
titucin, que implican la adopcin de determinada postura en relacin
con cuestioues polticas fundamentales. A ttulo de ejemplo, podemos
sealar; la forma e Estado (art. I); el status constitucional del culto
catlico (art* 2); el principio de legalidad (art. 19); etc*
^ Los*,derechos, son facultades o prerrogativas que -la Constitucin
reconoce a sus titulares, ya sean stos- individuos o --grupos sociales.
Tales facultades, al recibir la investidura jurdica que implica su
reconocimiento constitucional, otorgan al sujeto activo*la posibilidad
de exigir coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los dems
individuos o grupos, ya sea rente al propio Estado* Ejemplos tpicos
de. derechos figuran en los arts. 14, 14 bis, 15, 16, 17, 19, 2Q, etc. Los
derechos son "reconocidos, y no "concedidos, por el Estado, porque
preexisten a cualquier grupo humano organizado y son inherentes al
hombre en su condicin de tal.
^ Las^garantas /en sentido estricto son aquellos mecanismos o
instrumentos especiales que la Constitucin crea, para amparar y
asegurar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales al titular de
stos.

4:

Si bien la clasificacin expuesta ms arriba es aceptada por la

doctrina tradicional, consideramos que, xns all de la sencillez de sus
'enunciados, no es lgicamente rigurosa.
En un sentido amplio, todos los derechos subjetivos y todas las
garantas son declaraciones, ya que todos ellos implican la adopcin
de una postura contraria a la desmesura del poder.
De igual manera, las garantas son tambin derechos (instrumen
tales) y en el mismo sentido amplio la forma republicana de
Estado (art. 1) es tambin una garanta.
Lo que interesa destacar, ms all de clasificaciones cuya utilidad
es al renos dudosa,'es que todo ese conjunto de medidas, englobadas
bajo el rtulo comn de la primera parte de la Constitucin, dibujan
un proyecto de pas en el cual se privilegia la dignidad humana y su
primera y fundamental consecuencia: la libertad. Par conseguirla,
ese arsenal normativo tiende a evitar que el poder se desboque,
usurpando un espacio que corresponde a aqulla.

Los ms importantes antecedentes histricos de las declaraciones

de derechos (aunque no los ms antiguos) deben ser buscados en
Inglaterra. As,.podemos citar: la Carta Magna 'de 1215, la Petition
of Bights de 1677, la Habeas Corpus Act de 1679, el Bill of Rights
de 1889, el Act of Seattlement de 1700. Estos instrumentos fueron
otorgados como concesin graciosa del monarca (aunque a veces no fue
tan gracioso para ste concederlos).
Tambin, aunque con menor peso en la historia del constituciona
lismo comparado, podemos citar como antecedentes las Cartas Forales
espaolas -en especial, los Fueros de Aragn y de Castilla y sus
instituciones anexas; v.gr., el Justicia Mayor de Aragn.
A partir de las primeras constituciones de las colonias que luego
integraran los Estados Unidos de Amrica y, fundamentalmente, a
partir de la Constitucin de la primera Repblica Francesa de 1791,
las declaraciones d derechos figuran en todas las constituciones
escritas y codificadas, no ya como concesin (voluntaria o impuesta)
del prncipe, sino como reconocimiento de ciertos derechos y garantas
de la libertad y dignidad humanas, que estn ms all de toda
potestad terrenal y cuyo respeto es condicin necesaria (aunque no
suficiente) para 1& legitimidad de cualquier sistema de gobierno,
En 1948, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones

e c l a r a c io n e s,

derechos

g a r a n t a s

Unidas sancion la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

El mismo ao, la Organizacin de Estados Americanos aprob la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Posteriormente, en 1966, la Asamblea General de la ONU aprob
dos pactos internacionales de derechos humanos (uno sobre derechos
econmicos,, sociales y culturales, y el otro sobre derechos civiles y
polticos) y el protocolo facultativo, los cuales entraron en. vigencia en
1976, al haber sido ratificados por diez pases. Estos pactos fueron
aprobados por nuestro pas por la ley 23.313,
Asimismo, por ley 23.054. la Argentina aprob la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San
Jos de Costa Rica,
La mayora de los tratados de derechos-humanos, ratificados por
nuestro pas, fueron incorporados al texto constitucional, con tal jerar
qua, en el art. 75, inc. 22, luego de la reforma constitucional de 1994.
En el seno de la Comunidad Europea existe un Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, surgido de la convencin sancinad.a en 1950.
En nuestro derecho patrio existen"ilustres antecedentes que reco
nocieron la jerarqua trascendental de los derechos y garantas indi
viduales. As, podemos mencionar: los decretos sobre seguridad indi
vidual y sobre libertad de imprenta, ambos de 1811; los decretos sobre
libertad de vientres y sobre libertad de los esclavos de pases extran
jeros; la ley que declara extinguidos los ttulos de nobleza; la que
prohbe los tormentos y ordena su destruccin a manos del verdugo
en la Plaza Mayor, "antes del feliz da 25 de Mayo; el decreto que
extingue la mita y. el yanaconazgo, y declara que los indios son
hombres perfectamente libres y en igualdad de derechos a todos los
dems ciudadanos, todos ellos de la Asamblea del ao XIII. El art,
3 de las instrucciones de Artigas a los diputados orientales (13 de
abril de 1813) establece que se promover la libertad civil y religiosa
en toda su extensin imaginable.
Esas declaraciones de derechos, que se reiteran en todos nuestros
estatutos, reglamentos, constituciones y tratados anteriores a 1853,
fueron incluidas luego en la Constitucin que nos rige.
La Constitucin de Filadelfia de 1787, que.al decir del miembro
informante del Congreso de Santa Fe, Jos B. Gorostiaga, fue el
molde en el que se vaci la nuestra, no contiene un captulo sobre
declaraciones, derechos y garantas,
Al contrario, sus siete artculos (captulos) se refieren a la orga
nizacin de los tres poderes del gobierno federal, a las relaciones de
ste con los gobiernos estaduales, al mtodo utilizar para realizar

76

anual

de

la

C o n s t it u c i n

a r g e n t in a

la reforma constitucional, etc. Las declaraciones de derechos son in

corporadas como enmiendas a la Constitucin, las diez primeras a
partir de 1791.
Descartado el modelo norteamericano en lo que a declaraciones,
derechos y garantas se refiere, los padres fundadores se inspiraron
obviamente en Alberdi, quien en su proyecto de constitucin incorpora
una primera parte integrada por treinta y nueve artculos.

3.

Operatividad y programaticidad de los derechos.

Hemos expresado, en el pargrafo 1 de este mismo captulo, que

el reconocimiento que la Constitucin hace de los derechos subjetivos
faculta al titular de stos a recurrir a la justicia para exigir el
cumplimiento de la prestacin (accin u omisin) que es la sustancia
de su derecho.
Esta capacidad de poder requerir coactivamente el respeto de un
derecho es la denominada^peratividadjie la respectiva clusula cons
titucional.
En cambio, una disposicin constitucional es sprogramtic a g uando
la prerrogativa o facultad que otorga no permite al beneficiario de ella
exigir la proteccin jurisdiccional contra quienes pretendan descono
cerla.
La operatividad de una clusula constitucional puede provenir de
jfella misma (operatividad propia o self executing) o bien requiere el
/dictado de una norma (legal o convencional) que la ponga en operaItividad, es decir, que provoque su paso de la potencia a la "accin.
|A esta ltima se la llama "operatividad adquirida o derivada.
Una clusula programtica adquiere operatividad derivada cuan
do una norma inferior (ley, decreto o convenio) otorga accin judicial
al titular del beneficio previsto en la clusula constitucional.
Lo ideal es que los derechos reconocidos en la primera parte de
la Constitucin tengan operatividad..propia, esto es, que el titular de
ellos pueda exigir la proteccin jurisdiccional fundndose nicamente
en el propio texto constitucional, sin necesidad de aguardar la apa
ricin de esa norma inferior que le conceda operatividad derivada.
Pero ello no es siempre as. Las_ d is p o ^
que
reconocen, derechos o garantas a los sujetos frente al Estado pueden
cSsjicarse en.doscategoras.
Lina de ellas impone a ste determinadas abstenciones (prestacio
nes de unon facere). Las otras, en cambio, le exigen la entrega de
alguna cosa {dar) o la realizacin de determinado hecho (facere).

D e c l a r a c io n e s ,

derechos

g a r a n t a s

77

Cronolgicamente, las primeras en ser incorporadas a las consti

tuciones decimonnicas en forma de declaraciones de derechos son las
clusulas prohibitivas, es decir, aquellas que imponen al poder un
recorte de sujgspacio, un lmite, un valladar a su expansin. "Esto"
es lgico si se piensa quels^casuras^fe es'ewffp o I m ^ ^ sIu causa
histrica en las reacciones contra las demasas del poder absoluto y
en la lucha del Estado llano contra la monarqua, tratando de ocupar
un espacio garantizado de libertad.
El objetivo fundamental de las normas constitucionales, en el
denominado constitucionalismo clsico, fue siempre el de confinar,
apresar, aherrojar al poder estatal. Para ello se trataba de limitar su
espacio, imdiante la prohibicin de determinadas conductas (obliga
cin de non facere).
Con la aparicin, en las primeras dcadas de este siglo, del
llamado constitucionalismo social cambia el rol del Estado. Desde
entonces, el objetivo constitucional no se limita a buscar los ms
eficaces medios de limitar el espacio del poder, sino que ampla la
intervencin del Estado en la vida social.
Las nuevas obligacions que se ponen a cargo del Estado no
consisten ya slo en abstenciones, sino tambin en conductas positi
vas, en prestaciones (dar o facere).
Las clusulas constitucionales que imponen,ahstejicQnes..^ii^n
^operatividad p r o p ia ya que s incumplimiento (o sea, la realizacin
de la conducta prohibida) trae aparejada per se la coaccin, ya sea
para hacer cesar aqulla, ya para indemnizar los daos causados, o
ambas cosas a la vez. La proteccin judicial del titular del derecho
lesionado es imperativa.
En el texto de nuestra carta magna, anterior a 1949 y a 1957, ya
existan clusulas programticas. As, v.gr., la obligacin impuesta al
Congreso de establecer el juicio por jurados (arts. 24, 75, inc. 12, y
118) es una disposicin de este tipo, que hasta ahora como es
notorio no ha sido cumplida.
No obstante ello, el ncleo principal de clusulas programticas
se mcorpora con la reforma de 1949, en spc&il
LugoT5e que sta_ju e dejada sin efecto^ aparecen nuevsu^ente jen
1957, con la in cis i n d e P a r t 4 bis. Sin embargo, no todas ' las
disposiciones de este artculo son programticas. As, por ejemplo, el
derecho de helg~y la veda a^I^superposicin de jo a aporte^ K la tonos tienen bperafnodad^propia, porque encierran sendas probjbjgjp--nes al Estado (oHligacn te non facere) consistentes, respect ivamente, en no interferir en el ejercicio 5el derecho de huelga y en no
percibir ms de un aporte por cada "seguro social.

78

anual

de

la

C o n s t it u c i n

a r g e n t in a

La doctrina tradicional desvaloriza, de alguna manera, las clu

sulas programticas, so pretexto de que la vigencia de los derechos
que ellas reconocen requiere la buena voluntad del Estado para
adquirir operatividad, por medio del dictado de una norma reglamen
taria.
Estimamos que aun para aquellos que niegan la accin judicial
a las clusulas programticas debe admitirse que stas tienen, no
obstante ello, un valor trascendente. En primer trmino, estas clu
sulas contienen pautas c interpretacin que son incorporadas por el
Poder Judicial en sus fallos. Constituyen un cdigo axiolgico consti
tucional que marca una direccin orientadora en la bsqueda de
criterios para la solucin de los casos concretos. Adems, y esto es
fundamental, cuando una clusula programtica adquiere operativi
dad, en virtud de la aparicin de una norma especial (legal, reglamen
taria o convencional), aqulla extiende, sobre sta un manto especial
de validez o proteccin constitucional. En virtud de esto, la norma as
protegida no podra ser derogada, lisa y llanamente, porque la norma
que la derogase sera invlida, al contradecir el mandato de la clu
sula constitucional que adquiri operatividad derivada.
Esto no significa, por supuesto, que la norma legal o convencional
protegida adquiere carcter ptreo. Desde luego, puede ser modifica
da, pero no simplemente derogada o enervada.
La operatividad de las normas tendientes a garantizar los dere
chos individuales fue definida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el fallo Ekmekdjian, M. A., c. Sofovich, afirmando que
una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la
realidad en la cual pueda operar inmediatamente, sin necesidad de
instituciones que deba establecer el Congreso.

4.

E l p rem b u do*

Es un breve prlogo a la Constitucin, que tiene, principalmente,

dos objetivos. El primero de ellos apunta a explicitar el fundamento
de la legitimidad del nuevo orden constitucional que se sanciona.
El otro est expresado precisa y sucintamente por Juan Bautista
Alberdi. Segn este autor, el prembulo es la mencin de los motivos
del legislador, como garanta de verdad y de imparcialidad, que se
debe a la opinin, y un medio d resolver las dudas ocurridas en la
aplicacin por la revelacin de las miras que ha tenido aquel y de las
necesidades que se ha propuesto satisfacer.

ec l a r a c io n e s , derechos y

g a r a n t a s

79

El fundamento jurdico y poltico que legitima el nuevo orden

constitucional expresado en la Constitucin, se halla en la voluntad
de las provincias que componen a la Nacin Argentina, de organi
zarse como comunidad poltica soberana, mediante la sancin de la
Constitucin.
Tal voluntad fue una constante en nuestra historia, acreditada
fundamentalmente por medio de los numerosos tratados interprovin
ciales, a los cuales el prembulo denomina genricamente p a c t o s
preexistentes^
Como expresa Alberdi, el prembulo tambin establece los gran
des fines, a .que apunta la Constitucin.
Constituir la unin nacional^ Al independizarse de Espaa, el
antiguo Virremato del Ko de la Plata haba nacido a la vida como
Estado soberano miembro de la comunidad internacional.. Pese a ello,
a partir de 1820, disueltas la$ autoridades nacionales y no obstante
el Pacto Federal de 1831, las provincias argentinas no integraban un
Estado nacional. Al contrario, las crueles guerras civiles que asolaron
al territorio patrio durante esas dcadas, demostraron irrefutablemen
te que ese permanente anhelo de integrar un.Estado nacional no
poda cristalizarse por numerosas causas, que no es del caso analizar
aqu.
('Afianzar la justicia. Se pretende que la Constitucin que se
sanciona contribuya a consolidar la vigencia del valor justicia en las
relaciones entre los gobernantes y los g^em ados y de stos entre s,
ya que la vigencia de este valor es condicin necesaria de la vida
social.
La frase en anlisis tambin refirma la destacada jerarqua que
reconoce la Constitucin a la funcin judicial, la cual se otorga, en
exclusividad, a uno de los tres poderes del Estado.
Consolidar la paz interior., Las crueles luchas civiles que asola
ron el territorio argentino haban destruido tambin las ms elemen
tales normas de convivencia social. As, se haba cado en odios
fratricidas, en venganzas absurdas; en suma, en lo que hemos llama
do el canibalismo ideolgico. LoS padres fundadores pretendieron
desterrar toda esa barbarie y obtener la reconciliacin nacional, de
finitivamente, mediante la aplicacin de la nueva Constitucin.
^Proveer a la defensa comn/ Se menciona en esta frase uno de
los objetivos esenciales que tiene todo Estado, esto es, el de la pre
servacin de su identidad poltica y de la seguridad de su pueblo,
frente, a eventuales agresiones extranjeras. Si bien esta actividad est
a cargo tanto de los gobernados como de los gobernantes, se ejecuta

80

anual

de

la

C o n s t it u c i n

a r g e n t in a

fundamentalmente por medio de las fuerzas armadas, que son el

instrumento que la Constitucin pone a disposicin del gobierno para
que ste cumpla aquella misin.
Promover el bienestar general7^ Este objetivo da su razn de ser
al Estado, ya que la finalidad ltima de ste es la obtencin del bien
comn. De alguna manera, este objetivo se halla reflejado en el art.
75, inc. 18, y en el art. 125 de la Constitucin, denominados genri
camente clusula de la prosperidad (ver captulo 22, pargrafo 9).
Asegurar los beneficios de la libertad. Este es el objetivo ms
trascendente de todos los enunciados en el prembulo. Es la adhesin
plena del Estado argentino al principio segn el cual el individuo es
el fin y el Estado es slo un medio. Es el reconocimiento de que toda
la ingeniera constitucional tiene por objetivo fundamental proteger el
espacio de la libertad frente al poder, que trata permanentemente de
expandir el suyo a expensas del de aqulla.
Para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres
del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Los beneficios a
obtener con el cumplimiento de las metas sealadas ms arriba se
extienden no slo a la generacin de argentinos contemporneos de los
padres fundadores, sino tambin a las futuras generaciones de argen
tinos, lo cual significa una expresa toma de decisin respecto de la
futuridad del texto constitucional. Es tambin una invitacin a todos
los hombres del mundo para que, dejando sus propias tierras, se
integren a la nueva Repblica, que les abre generosa sus brazos, para
que constituyan aqu sus hogares y contribuyan a su engrandecimien
to con su esfuerzo personal y el de los suyos.
Termina el prembulo con una invocacin a Dios (que es a la vez
una plegaria), a quien se le reconoce el atributo de ser fuente de toda
razn y justicia# es decir, el origen, la medida y la referencia de todo
lo que es recto y justo. A l se le implora proteccin, no slo para el
instrumento que los padres fundadores daban a la Repblica, sino
tambin para que por medio de ste, l guie a la Nacin hacia un
destino de grandeza.
^Ordenamos, decretamos y establecemos $sta Constitucin para la
Nacin Argentina. Este prrafo final es la manifestacin de voluntad
concreta que adopta el Soberano Congreso, sancionando el texto nor
mativo. Es el equivalente de la parte dispositiva de una ley o decreto,
y da fuerza obligatoria a los 129 artculos que integran la carta
magna.
El prembulo no contiene clusulas operativas. No obstante ello,
pensamos discrepando de cierta jurisprudencia de la Corte Suprema

e c l a r a c io n e s , d e r e c h o s y

g a r a n t a s

81

de Justicia que la amplitud de sus enunciados permite fundar una

sentencia con base en l, de la misma manera en que puede hacrselo,
por ejemplo, con respecto a algunas de las declaraciones (v.gr., arts.
1, 2, etc.).

Derechos explcitos y derechos imgMeitos: E!I art, 33

de la ConstitiaciM maeiosisOL
Losvderechos explcitos^ son aquellos que estn expresamente in
dicados en el texto de la Constitucin nacional. As, v.gr., el derecho
de ensenad jT ^prenff^^el*He' expresar las ideas por la prensa sin
censura previa, el de peticionar, comerciar, usar y disponer de su
propiedad, etc., mencionados en el art. 14. De igual modo, los que se
mencionan en el art. 17 (derechos patrimoniales), en el 20 (derechos
reconocidos a los extranjeros), etc.
Losvderechos implcitos/ en cambio, son los que surgen del rt. 32T
de la O
o
n
s
Cexto estaSIece que ^as* Jeclaraciones, derechos y garantas que enumera a ConstituciSn^^ncTsern
entendidos como negacionle^oliSs"3erechos"^ gariiffi^ no^enumerad
o
s
j
p
*
^
d
e
l
pjieblo y de la
forma republica n a de gobierno. Esta norma fue incluida en la refor
ma de la Constitucin He 18GJa instancias de la Convencin Revisora del Estado de Buenos Aires.
Este artculo deja a salvo la existencia de derechos que no obs
tante no estar mencionados''en elTexto^
las
fuentes expresadas en l. ^ s T^
el derecho a' a dignidad, el
derecho a a vida, a la integridad fsica, a la salud, etc., que son los
superiores de la^escala jerrquica, no estn_ e ^ r e s a ^
*
enTos artculos respjcfivos. Lo mismo suceda con los derechos pol
ticos j o n v m o s de loj5,.,,de tercera .generacin^ antes ST la^refSrma
constitucional de 1994. Sinjembargo, este artculo permita tenerlos
por incOTporadSy P e igual manera, existen garantas como el amparo
y el hbeas data, los cuales, antes de estar incluidos en el texto
constitucional (art. 43), tambin se inferan del art. 33.

El objeto d sH1c3& ^ g ^ e r ]^ ^ a r 13^ ^ 5r^ l^ sta d 9,J^aciendo

presente que ste tiene a obligacinjde respetar los -derechosJunda-mmtales drhinbre y del pueblo, aun cuando .no ,estn e,xpresamente
previstos en el tex^o constitucion^^ _Tienejuq^
Constitucin, sin la necesidad imperiosa de reformarla. As. los nue

82

anual

de

la

C o n s t it u c i n

a r g e n t in a

vos derechos y garantas que van surgiendo, ya sea en el derecho

comparado o bien en nuestro propio medio, que no tenan vigencia en
la poca en que se sancion la Constitucin, tambin se van incorpo
rando a ella y gozan de su proteccin. Es por ello que es un motor
fundamental del continuo progreso constitucional en defensa del es
pacio de la libertad.

6c El orden jerrquico de los d^reclios D.divdraales.

Remisiia.

Este tema lo analizaremos en el captulo siguiente, a cuyos tr

minos nos remitimos.

7c Derechos de grimgra^

teTOei^^^ajesajeiii,.

Los denormnados ^derechos eiaitarales*3.

Parte de la doctrina (en especial extranjera) pretende sustituir la

clasificacin clsica de los derechos fundamentales (civiles, polticos,
econmicos, sociales-y culturales) por la de derechos de primera y
segunda generacin, en atencin al orden cronolgico en que habran
sido reconocidos. A este grupo se agrega recientemente otro, denomi
nado de tercera generacin* que se refiere, entre otros, al derecho a
una mejor calidad de vida, el derecho al desarrollo, el derecho a la
paz,, etc., no bien identificados todava.
En cuanto a los denominados derechos culturales, que se incluye
en diversos tratados internacionales, son m uy difciles de definir. Un
concepto aceptable de ellos sera el que los identifica con los derechos
a la educacin, a. la ciencia y a la cultura. En general, se incluye a
estos derechos en los de la segunda generacin.
Personalmente, creemos innecesario innovar en las clasificaciones
tradicionales, salvo para la ltima categora, dado que ella no tiene
an un rtulo que comprenda a todo el grupo de derechos que la
componen. Analizaremos dicho conjunto d e derechos, llamado de ter
cera generacin, en el captulo 11.
La reforma constitucional de 1994 agreg un segundo captulo a
la primera parte de la Constitucin* nacional, titulado Nuevos dere
chos y garantas.

En l se incluyen algunos de los denominados derechos de ter

cera generacin. Nos referimos al derecho al medio ambient (nuevo

e c l a r a c io n e s ,

derechos

g a r a n t a s

83

art, 41) y a los derechos del consumidor y de los usuarios de servicios

pblicos (nueyo art. 42).
Estos sern analizados en el captulo 11, al cual nos remitimos.

8. Derechos pblicos subjetivos. La proteccin de los-llama

dos intereses difosos e intereses simples. Las instituciones
intermedias
La doctrina y la jurisprudencia tradicionales asumen los derechos
reconocidos en la Constitucin con un enfoque casi exclusivamente
individualista. As, se refieren a ellos designndolos como derechos
individuales.
Si bien, en principio, la atribucin de la titularidad de los dere
chos y garantas corresponde al individuo, no se agota, sin embargo,
en l.
La vigencia efectiva de ciertos derechos y garantas no se limita
al solo y exclusivo ejercicio de ellos por parte de uno o ms individuos
particulares, sino que pueden ser compartidos comunitariamente por
grupos o categoras de individuos.
Ya el propio Alberdi reclamaba el establecimiento de garantas
pblicas de progreso y engrandecimiento, n un primer atisbo de la
cuestin. Mitre, al discutirse en la ConvemAn. Provincial de Buenos
Aires el texto del artculo que se incorporara a la Constitucin, luego
de la reforma de 1860, con el nmero 33, dijo: El derecho moderno
no slo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad
colectiva; no slo legM&p&ra iffc soberana individual de cada hombre,
sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que (...) tiene
derechos distintos y distinto modo de legislar.
Lo expresado ms arriba nos introduce en la categora de dere
chos cuya titularidad no corresponde exclusivamente a los individuos,
sino que es ejercida, en forma compartida con hjs individuos, por
ciertos grupos sociales, ms o menos ampliosy ms o menos difusos o5
incluso, por la sociedad toda.
Como seala certeramente Quiroga Lavi, la cuestin fundamen
tal respecto de estos derechos, a los cuales denomina derechos colec
tivos o sectoriales, estriba en la determinacin del sujeto de ellos5
cuestin, sta, que no tiene solucin expresa en el texto constitucional,
y que est en agraz en la jurisprudencia y en los autores que se
.ocuparon del tema.
La doctrina tradicional niega accin judicial para la proteccin de

86

M anual

de la

Constitucin

argentina

reglamentacin de los derechos individuales corresponde al Congreso

nacional, (arts. 14, 19 y 75, inc. 12, de la Constitucin), siempre el
conflicto de constitucionalidad respecto de una ley reglamentaria de
derechos se confrontar con* la Constitucin nacional, y en -ltima
instancia ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
pese a lo que disponga la constitucin provincial, i en virtud de la
subordinacin del orden jurdico provincial al nacional (arts. 5 y 31
de la Constitucin).
En cambio, nos parece muy oportuna la introduccin de nuevas
garantas en las constituciones provinciales, ya que stas suplen el
dficit que en este 'sentido tiene la jurisprudencia de los tribunales
federales. En relacin con laa garantas* no se produce el efecto de
absorcin sealado en el prrafo anterior, ya que las garantas inclu*das en las constituciones de provincia tienen-efectividad en el mbito
provincial y pueden no trascender de l.

87

C aptulo 6

DERECHOS CIVILES
1- Derechos civiles. X 05 ayis. 14 y 20 He la

Constitucin nacional.
Corresponde analizar,, en este captulo, esa primera categora de
derechos que la dqctrma j^ n
algunos de los cuales estn
expresamente enumerados en los arfcs. 14 y ss. de la carta magna
Estos derechos estn nsitos en el concepto de persona y son
insep^r^^
activos^ es"d!ecr,"Tos titulares de ellos,
son* en principio, las personas fsicas. Sin embargo, por extensin, se
les reconoce estos derechos tambin a las .llamadas "personas jurdi
cas, es decir, a entes formados por varios seres humanos, en ios
cuales stos gozan de la titularidad de esos derechos en forma com
partida con todos los integrantes de la institucin.
Algunos de esos derechos, sin embargo, son atribuidos exclusiva
mente al sernEnmano, como los casos dfTTos" derchos a^Xa^gnffiiad
y a j_a_ vida;
^
El art. 14 de 1a Constitucin comienza de la siguiente forma:
"Todos ios habitantes de la Nacin*.. Esta frase ha sido interpretada
con ampitnd"por llTjrisprudencia y la doctrina,. En tal sentido, se
entiende que el vocablo "habitante51 incluye tanto a ios argentinos
como^aJ.oa^eytran eros (ei artv2Q otorga e^resamentederechos civiles
ai.gtos) que se encuadren en alguna de las situaciones siguientes:
a). argentibs7'resida o no en' erpaiS^

.....

b) .ex^anjer^ resHentes^prmiSeales en el pas: tienen igual

ampHtu3 <jque los ar^entinosj

c) extranjeros-residentes en pas extranjero, que habiendo ingre^

sado^ legalmente '^se^ a lenj^^
territorio argentin
(v.gr., temporarios, turistas;'transentes, etc.): no goz^n de todosJog
derechos en igual amplitud que las dos categoras anteriores:

88

M anual

db i a

C onstitucin

argentina

d) ertranjeroa residentes en el extranjero, que to se encuadren en

las crcnxestSfei^ "del punto c, cuando tengan en el *territorio argnajobjettTllejprolteH^
propietarios de un inmueble, o tengan un conirato 'He^ejlTcuHoiFen^el
pas, etcOrB ^ y n 'el^TfcTcio de algunos derechos, aunque en forma
ms restringida aun quejas categoras anteriores;
e) esdxanferos ingresados clandestinamente en el pas: segn la
Corte Suprema de Justicia,, no tienexi los derechos de los habitantes.
Pensamo^'uVst^3mdon nolpuede ser absoluta
podra afirmar que un extranjero clandestinono Jgnga derechoa la
viciado *a 'la "!^
de s er tal.
E contenido de los arts, 14 y 20 de la Constitucin, que son la
fuente principal de los -derechos civiles explcitos, lo iremos analizando
en este captulo y en el siguiente.
2. El orden jerrquico de los derechos individuales.
Derechos personalsimos. El derecho a la dignidad.
El derecho a la vida* M derecho a la salud.
En- diversos trabajos nuestros nos hemos ocupado, y nos seguire
mos ocupando, del orden jerrquico de los derechos civiles, a punto tal
que consideramos esta teora como la base fundamental de nuestra
concepcin de la parte dogmtica de la Constitucin*
Segn la doctrina y la-jurisprudencia generalizadas, todos los
derechos constitucionales tienen igual jerarqua y la interpretacin de
los tribunales debe armonizarlos cuando stos entran en conflicto.
As, la Corte Suprema de Justicia de la. Nacin ha expresado que
"la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que los derechos
fundados en cualquiera de las clusulas de la Constitucin nacional
tienen igual jerarqua, por lo que la'interpretacin debe armonizarlas,
ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobr
atribuciones estatales (Fallos, 255-293, 258-267, sus citas, y otros).
Discrepamos absolutamente de este criterio, al que consideramos
errneo.
Prescindiendo del anlisis de las diversas definiciones de derecho
subjetivo" que las distintas escuelas han elaborado (anlisis que ex
cedera del objeto de este manual), afirmamos que cualquiera que sea
el aspecto que se pretenda enfatizar, cada derecho subjetivo es la
cobertura jurdica de uno o varios valores.
En otras palabras, el derecho subjetivo es un medio de brindar

D erechos

civiles

89

proteccin jurdica, a un "valor que, por definicin^ es un fin en si

mismo*
Toda teora de los valores tiene coma axioma que stos se hallan
ordenados jerrquicamente. Este principio es aceptado pacficamente
por. los autores que se han ocupado del tema..Se discute el orden y
la posicin relativa que cada valor ocupa en la escala jerrquica, pero
no la existencia de sta* Los valores seran impensables sin una
jerarqua.
Si hemos afirmado que los derechos individuales son medios ac
cesorios de los calores, a los que brindan proteccin jurdica, y acep
tamos tambin que loa valores estn ordenados jerrquicamente, de
bemos concluir, mediante un simple silogismo, en que los derechos
individuales estn tambin ordenados jerrquicamente*
Demostrado lo anterior, corresponde intentar ahora un ordena
miento de los derechos individuales diseando una escala jerrquica,
en cuya cspide se ubicarn los derechos (valores)'-fundamentales, y
a medida que vayamos descendiendo por ella veremos los derechos
(valores) que se hallan en sus distintos peldaos, ubicados en orden
decreciente.
Por supuesto que esta tarea es asaz difcil* por cuanto pocas cosas
estn ms teidas de subjetividad que una teora de los valores* Es
menester aclarar, en primer trmino, que la escala jerrquica que
hemos construido y vamos a desarrollar no se basa en nuestras
preferencias personales por ciertos valores, sino que-hemos tratado de
apreciar cul es la preferencia de la sociedad, fundamentalmente por
medio de sus expresiones jurdicas y tambin, a veces, por las no
jurdicas.
En segundo trmino, es conveniente sealar que tales estndares
apolgicos de la sociedad no son absolutos, sino que son vlidos en
determinadas, circunstancias de tiempo y de lugar.
511 criterio fundamental utilizado para meiitar ia jerarqua rela
tiva de cada valor en la sociedad es el de la mayor o menor restringibilidad del derecho subjetivo que lo protege* Este criterio, que no es
el nico obviamente, parte de la afirmacin a priori, pero comproba
ble, de que un derecho es menos restringible en la medida en que el
valor al cual brinda cobertura es considerado de mayor jerarqua.
Esta afirmacin es vlida no slo en un contexto jurdico, sino aun
ms all de l, por cuanto el sentido comn nos indica que un bien
ms preciado ser, naturalmente, ms defendido frente a la interven
cin de extraos (aun del Estado) que otros a los que se tiene en
menor estima* La sociedad, al darle mayor relevancia a determinado

90

M anual

de la

C onstitucin

argentina

valor, est limitando ms intensamente-la facultad.de. restringirlo que

ene el Estado en ejercicio del poder de polica estatal.
Tambin hemos utilizado otros .mtodos; v.gr., el de* las sustrac
ciones hipotticas, esto es, imaginar mi mundo en el cual se negara
una categora de derechos, y luego imaginar otro en el cual ae acep
tara sa y se negara otra, -y as sucesivamente, para comprobar cul
prdida es ms significativa.
Otro criterio es el de medir la posibilidad de renuncia del derecho
por el titular de ste. Existen valores que la moral social considera
tan esenciales, que no permite a su titular el sacrificio voluntario de
ellos, lo cual hace dudosa, incluso; la calificacin de derechos subje
tivos de la cobertura jurdica que los protege. Si se los compara con
los derechos que si pueden ser renunciados, la mayor jerarqua de los
primeros es obvia.
Tales mtodos son utilizados separada o conjuntamente, segn las
circunstancias. En este ltimo caso, se aprecia que convergen arm
nicamente, sealando al valor ms importante en forma unvoca.
Finalmente, tambin la.intuicin filosfica es vlida como mtodo
de aproximacin a la cuestin en anlisis.
Basndonos en la intuicin, creemos que es innegable que una
primera y gruesa divisin de los derechos civiles consiste .en separar
los en derechos personales y derechos patrimoniales. Intuitivamente,
percibimos que los derechos a la dignidad, a la vida, a la libertad
fsica, etc., son ms valiosos que el derecho de propiedad. Creemos
que esta afirmacin no necesita ser demostrada.
Tenemos ya dos categoras, a saber:
1) derechos personales;
2) derechos patrimoniales.
En la primera categora podemos aun separar a los derechos que
la integran en dos clases: los derechos personalismos y los restantes
derechos personales. Los primeros estn na peldao ms arriba que
los segundos.
Debemos, entonces, .sustituir la clasificacin anterior por la si
guiente;
1) derechos personalsimos;

2) los restantes derechos personales;

3) derechos patrimoniales.
La primera categora, es decir, la de los derechos personalsimos,
puede aun ser subdividida nuevamente. Para ello, debemos comparar
el derecho a la dignidad y el derecho a la vida.
Para poder hacer tal comparacin, y antes de seguir adelante en

D erechos

civiles

91

el diseo de nuestra escala, necesitamos definir el concepto de "dig

nidad humana*, ya que sta ser la categora ms alta de aqulla. En
un sentido amplio, es el valor esencial, fundamento de todos los
dems valores y, por ello, de todos los derechos individuales.
En .un sentido restringido, es el derecho que'tiene todo hombre a
ser respetado como tal, es decir, como ser humano, y con todos los
atributos de su humanidad. Quienes somos creyentes podemos agre
gar a esa definicin el siguiente corolario: por haber sido creado a
imagen y semejanza de Dios. En este sentido restrictivo, el derecho
a la dignidad .puede tambin ser definido como el que tiene todo
hombre a ser considerado como un fin en s mismo, y no como un
medio o instrumento de los otros.
Este derecho bsico tiene numerosos contenidos y varios derechos
derivados de l; v.gr., el derecho a no ser sometido a humillaciones,
servidumbres, vejmenes o torturas, el derecho a la intimidad, la
libertad de conciencia, etc.
Si bien este derecho no est reconocido explcitamente en ia
Constitucin nacional, est implcito en el art. 33 de ella. Tambin
estn consagrados explcitamente en la Constitucin algunos contendos de aqul que ratifican su vigencia plena. As, v.gr., las condiciones
dignas de labor {axt. 14 bis), la prohibicin de la esclavitud y de las
servidumbres personales (art. 15), ciertas garantas individuales (art.
18). y el derecho a la intimidad.(art. 19, primer prrafo).
Retomando ahora el diseo de nuestra escala jerrquica, s hici
ramos una encuesta sobre la relacin jerrquica entre el derecho a ia
dignidad y el derecho a la vida, posiblemente gran parte de las
respuestas ubicaran en primer trmino l derecho a la vida, y ms
abajo de ste eL derecho a la dignidad. El argumento que aparenta ser
decisivo es el de que sin vida no es posible la dignidad.
Esta afirmacin puede parecer impactante, pero es errnea. Im
plica una trasposicin de trminos. Desde un punto de Vista biolgico,
es cierto que no es concebible la dignidad en un ser inerte, en una
piedra o en un vegetal. Pero los parmetros biolgicos no tienen por
qu ser correlativos de los axiolgeos. As como se afirma que sin vida
no hay dignidad (lo que aceptamos slo desde xm enfoque biolgico),
nos preguntamos s existe vida sin; dignidad. Qu vida es sta? Era
vida la de los esclavos tratados como animales que sirven para tra
bajar y reproducirse? Biolgicamente al pero ticamente no. Cuando
quienes cuestionan nuestra tesis piensan en la vida, implcitamente
le endosan el calificativo de vida digna, con lo cual la trasposicin
sealada ms arriba es fcil de observar.

92

M a n u a l de l a C on stitu ci n argen tin a

La demostracin de lo que expresamos es simple. Nadie, ni el

criminal ms feroz y despreciable, paed ser privado de su dignidad.
Sin embargo, la sociedad puede exigirle a una persona el sacrificio de
su vida (v.gr., para defender a la patria, en el caso del art. 21 de la
Constitucin), o privarla de ella como castigo por un delito grave. Si
bien la pena de muerte ya no rige en nuestro pas, a partir de la
sancin del actual Cdigo Penal, tuvo "vigencia en el anterior Cdigo
Tejedor (ver arts. 559, 560 y 690, Cd. de Proc, Penales de la Capital
Federal, no derogados). Asimismo, aqulla no puede ser reinstaurada
en virtud del art. 4.3 del Pacto de San Jos de Coata Bica, pero ea
el Cdigo de Justicia Militar est legislada y vigente:actualmente la
pena de muerte para ciertos delitos militares graves.
Como afirmamos ms arriba, es impensable que un valor de rango
menor tenga ms proteccin jurdica que uno de rango mayor. Por
ello, y pese a las dudas y controversias que este tema provoca, para
ser consecuentes, debemos reconocer que el derecho a la -dignidad
tiene un rango superior al derecho a la vida.
Demostrado esto, podemos volver a subdividir la clasificacin an
terior, as:
1} derecho a la dignidad y sus derivados (conciencia, intimidad.,
etc.);
2) derecho a la vida y sus derivados (salud, etc.);
3) los restantes derechos personalismos;
4) los Testantes derechos personales;
5) derechos patrimoniales.
Siguiendo con este mtodo, podemos aun afinar los conceptas y
subdividir las categoras 3 y 4, ya que, por ejemplo, el derecho7a la
libertad fsica est por encima de los restantes derechos persanalsi
mos, por cuanto es prerrequisito indispensable para que los dems
puedan ser ejercidos. En similar situacin estn el derecho a la
informacin y el derecho de asociacin, motor bsico de la vida social.
Tambin deben ser discriminados los derechos fines (v.gr.. derecho
de aprender), en relacin con los derechos medios (v.gr., derecho de
ensear). Obviamente,, los ^primeros estn en un rango superior al de
loa: segundos.

____

1) derecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad de

conciencia, intimidad, etc.);

D brischos

civiles

2)
derecho a la vida y sus derivados (derecho a la. salud, a ia
integridad fsica y psicolgica, etc.);*
*3) derecho a :la libertad fsica;
4) los restantes derechos personalismos (propia identidad, nom
bre, imagen, domicilio, etc.);
5) derecho a ia informacin;
6) derecho de asociacin;
7) los restantes derechos personales, primero los derechos fines,J
y luego los derechos medios'1;
8) los derechos patrimoniales*
Cabe preguntarse ahora para qu sirve esta teora. Los efectos e
implicancias de este orden jerrquico de los derechos civiles son
fecmdsimos en la hermenutica jurdica, como demostraremos a
continuacin.
En primer lugar, en materia de poder de polica (ver captulo 13,
pargrafo 5), la 'restringibilidad de los derechos es mnima para
aquellos que estn en la cspide de la escala, y se va ampliando a
medida que se va- descendiendo en ella.
As. v.gr., es mucho mayor el *indice de restrmgibilidad relativo
del derecho de navegar (categora 7 en nuestra escaja) que el del
derecho a la libertad fsica (categora 3X
De este postulado se puede deducir dos conclusiones que son
fecundsimas para tratar de objetivar, de medir, el lmite de razonabilidad de la facultad reglamentaria del Congreso. En otras palabras,
el principio del ndice de restiingibilidad relativo puede dar un con
tenido concreto al art. 28 de la Constitucin nacional, facilitando el
control de razonabilidad. Yeamos cmo se debera deducir esto:
1) Una ley.no puede restringir un derecho de rango superior ms
intensamente que uno de rango inferior. As, v.gr., si una ley estable
ciera un gravamen ms oneroso para el aprendizaje que para la
enseanza, o para formar una asociacin que para comerciar etc.,
esas leyes seran contrarias al art. 28 de la Constitucin nacional.
2) De lo anterior ee deduce tambin que el ndice de garantiza
ran de un derecho determinado es el lmite mnimo del margen de
garantzacin* que tiene tqdo derecho de rango superior-al primero.
As, v.gr.. s el desapoderamiento de los bienes del deudor requie
re orden judicial conforme al .art: 17 de la Constitucin, es forzoso que
^-ai^esta a, -que se refiere el *art- lff de la carta ma^a^rag^e^Esto se aphca a cualquier garanta adicional que una ley otorgara
a un derecho determinado con relacin a los que estn sobre l.

94

anual de la

Constitucin

ahgbntjna

Adems, la escala jerrquica de derechos es fecundsima para

solucionar los conflictos entre diversos derechos subjetivos.
Como hemos recordado ms arriba, la jurisprudencia sostiene que
la interpretacin debe armonizar los derechos. Esta afirmacin encie
rra una falacia, porque en caso de conflicto entre dos o ms derechos
no. hay armonizacin posible, sino que debe sacrificarse-alguno en
beneficio de otro u otros. Si todos los derechos tuvieran* la misma
jerarqua, sera imposible solucionar los conflictos, Por tanto, el que
se sacrifica es .el de menor jerarqua, aunque no se lo quiera reconocer
as
Corresponde ahora referimos, siquiera brevemente, a algunas
crticas que ha tenido en ciertos autores esta teora.
El meollo de nuestra teora estriba como hemos afirmado varias
veces ms arriba en que no se puede restringir un derecho de rango
superior ms intensamente que uno de rango inferior. Se ha afirmado
que este principio no juega en la Constitucin, confrontando, por
ejemplo, los derechos a la libertad fsica y a la vida con ei derecho
de propiedad.
Se afirma que la libertad fsica puede sufrir restricciones tan
severas como lo son las penas previstas en el Cdigo Penal, y, en
cambio, la propiedad no consiente que nadie pueda ser privado de
ella, ni' siquiera como pena.
Estd es inexacto, ya que cualquier persona puede ser privada de
su propiedad, wen virtud de sentencia fundada en ley, segn lo
establece el arfc. 17 de la Constitucin nacional.
En efecto: cuando el Estado ejerce su poder impositivo, est
privando a los contribuyentes de una porcin de su propiedad; cuando
un juez ordena, previo embargo y secuestro, el remate .de los bienes
del deudor para pagar a sus acreedores,.est privando a aqul de una
porcin de su propiedad (quiz de casi toda). Ni siquiera el argumento
de la confiscacin es vlido, por cuanto es bien sabido que varias leyes
penales (v.gr., aduaneras) admiten el decomiso, es decir, la prdida de
la propiedad como pena, y sta ha sido declarada vlida por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Lo que la Constitucin prohbe es la privacin irrazonable (sin
causa o sin debido proceso) del derecho de propiedad. En modo lguno
veda su privacin razonable, esto es, cuando ha habido una sentenciafundada en ley, Pero esto sucede con todos los derechos individuales-,
no slo -con el derecho de propiedad.
Ms an: la ley nacional 514, que suprimi la prisin por deudas
en todas las causas civiles y comerciales, es una clara demostracin

D erechos

civiles

95

de que la libertad fsica tiene una restringibilidad notoriamente me

nor que la de los derechos patrimoniales, ya que la primera no puede
subordinarse a los *segundos, pero* s se puede subordinar stos a
aqulla (arts. 1084 a 1090 del-Cdigo Civil).
. -Tampoco aceptamos la afinacin puramente dogmtica de que la
propiedad no puede ser. allanada durante la vigencia del estado de
sitio;
Segn la jurisprudencia de la Corte-Suprema de Justicia, durante
la vigencia del estado de sitio pueden verse -afectados aquellos dere
chos individuales (el derecho-de propiedadno est* excluido) que estn
en relacin con las causan que dieron* origen a la declaracin de la
emergencia (ver captulo. 14).
Ms an; en el art. 27, inc. 2, del Pacto de San Jos de Costa Bica
se aprecia cules son los derechos que no pueden ser suspendidos ni
siquiera durante la vigencia del estado de sitio.
El'orden jerrquico1que hemos pergeado aqumuy apretadamen
te no se limita al mbito de los derechos civiles; sino que pretende
abarcar todos los derechos subjetivos. La- tarea est en marcha.
El orden jerrquico, o *al menos un aspecto sustancial de esta
teora, que se refiere a la preeminencia del derecho a la dignidad y
de su consecuencia: el derecho a' la intimidad, sobre los restantes
derechos humanos, se est abriendo paso en*la doctrina- y en la
jurisprudencia -de la Corte Suprema de Justicia- de la Nacin. En
efecto, en la causa Bahamondez, Marcelo, el voto de dos de los
ministros del tribunal
los Dres. Fayt y Barra expresa, entre otras
cosis, que en laa vsperas*del tercer milenio, los derechos que ampa
ran la -dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre el
avance de ciertas formas de vida impuestas por la tecnologa y las
cosmovisiones dominadas por nn sustancial materialismo prctico.
3, Sil derecho a la intimidad*
El derecho a la privacidad o a la intimidad es -para nosotros
uno de los contenidos principales del derecho a la dignidad.
Si bien podemos dar muchos conceptos distintos de- este derecho,
nos limitaremos a definirlo como la facultad que tiene cada persona
de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inviolable de
libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean
particulares o el propio Estado, mediante intromisiones de cualquier
signo. El reconocimiento de este derecho presupone-las condiciones

96

M anual

de l a

C onstitucin

argentina

mnimas indispensables para -que el hombre pueda desarrollar su

persona y su individualidad en inteligencia y libertad. Es el derecho
que tiene -un' hombre a ser dejado en la soledad de su espritu (utke
right to be let alone), segn el concepto de Cooley.
Si bien nuestra Constitucin nacional no menciona expresamente
el derecho a la intimidad, diversas *disposiciones de ella contemplan
aspectos parciales de aqul, de lo cual se puede inferir, sin temor a
error, que sus redactores lo tuvieron presente. As, v.gr., el arfe. 18,
de las garantas, prev algunas de sus aplicaciones ms frecuentes: la
inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados, delegando en el Gongreso establecer en qu casos
y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupa
cin
El derecho* a la intimidad tambin es mencionado en la primera
parte del art. 19 de la Constitucin, que se refiere a las acciones
privadas de los hombres "que de ningn modo ofendan al orden o a
la moral pblica ni afecten los derechos de terceros La interpreta
cin de este texto constitucional ha sido efectuada en importantes
sentencias de la Corte Suprema de* Justicia.
Existen tambin algunas normas legislativas que protegen distin
tos aspectos del derecho a la intimidad* Mencionaremos slo algunas:
El art. 31 de la ley 11.723 reconoce a toda persona la facultad de
impedir que se reproduzca su propia imagen, y el art. 32 prohbe la
reproduccin de cartas sin la autorizacin de su autor.
El art. 1071 bis del Gdigo Civil, incorporado por ley 21.173.
protege la intimidad de las personas que* fueren,mortificadas en sus
costumbres o sentimientos, difundiendo su retrato o su corresponden
cia, o perturbando de cualquier modo su intimidad, en caso de que el
hecho no fuere delito de derecho penad, obligando- al infractor a cesar
en su actividad, a indemnizar e incluso a publicar la sentencia, si esta
medida fuera procedente para una adecuada reparacin.
La intimidad personal y familiar, en el decir de Jess Gonzlez
Prez, es uno de los derechos ms atacados desde todos los campos,
no slo por los particulares (v.gr., en ejercicio de la prensa, o mediante
registros informatizados), sino tambin por el propio Estado, llegando
a lesionarlo con el objeto, por ejemplo, de evitar evasiones impositivas.
Esta subalternizacin de un principio de tan honda jerarqua y arrai
go, en aras de un criterio exclusivamente recaudador, nos da la pauta
de la crisis tica que nos agobia.
Es menester aceptar que el mbito de intimidad de un hombre
comn difiere del de aquel que tiene una vida pblica desarrollada

D ehechos

civiles

97

Cv.gr., polticos, deportistas, ^artistas, etc.}.-En estos casos la esfera de

la privacidad es ms redtxcida, y por ello se reduce tambin la pro
teccin jurdica del derecho, pero nunca desaparece. El tema de los
lmites del .derecho a la privacidad es muy discutido en doctrina. La
Corte Suprema de Justicia ha dicho que se puede autorizar la* intro
misin por ley siempre que exista un inters superior que la justifi
que. Discrepamos de este criterio, ya que su aplicacin a ultranza
podra significar la anulacin total de la dignidad dei hombre. Ningn
inters puede ser superior -a sta.
Los mayores conflictos en que se ve involucrado el derecho a ia
intimidad provienen del ejercicio del derecho a la informacin. Aqu
se ven contrapuestos dos derechos, ambos de gran jerarqua en la
escala- de prelacin constitucional- Por un lado, el derecho que tiene
el pueblo a ser informado y a informar, a emitir su opinin sobre
todos los aspectos que considere de inters. Por otro lado, el derecho
de todo individuo a que se respete ese santuario que es su intimi
dad, su imagen, su hogar, sus relaciones afectivas, etc.
Por supuesto que este conflicto se plantea ms contundentemente
en aquellos individuos que tienen una vida pblica superior al trmi
no medio (polticos, artistas, deportistas, etc*), ya que para la opinin
pblica muchos aspectos de la vida de estas personas son importan
tes, como no lo seran-esos mismos aspectos referidos a un .hombre
comn.
4. El derecho a la informacin. La libertad de prensa.
Concepto constitucional de prensa. M art. 32
de la Constitucin nacional.

El conjunto de derechos y libertades relacionados con la comuni

cacin de las ideas j de las noticias ha tenido y tiene diversas
denominaciones en la doctrina y la legislacin comparadas. As, se lo
llama: libertad de expresin, libertad de prensa, libertad de imprenta,
libertad de opinin, libertad de palabra, etc.
Nosotros preferimos agruparlo bajo el rtulo comn de derechos
a la informacin, abarcando en l todo el haz de derechos y libertades
que se dirigen a la expresin pblica y a la comunicacin pblica de
las ideas y de las noticias.
Jean Franpois Revei distingue entre libertad de expresin de
ideas y "derecho de informar y de ser informado. Dice que la
primera debe ser reconocida incluso a los embusteros y a los locos,

98

anual de i a

Constitucin

argentina

pero que el oficio de informar, en cambio, debe ser objetivo, propor

cionar informacin exacta y seria. Afirnm que el pluralismo que se
adjudica* a la prensa lbre debe limitarse a la expresin de ideas u
opiniones, no a la informacin, que debe ser objetiva-. Dice que cuan
do :ma pluralista es una informacin, menos informacin es...,
'Nuestra-clasificacin es distinta de la que efecta ;Hevel en su
citado' libro. Damos al concepto de derecho a la informacin el
carcter de gnero. ste-se divide- en-derecho a informar y derecho a
informarse. Estas dos especies se subdividen, a su vez/en expresin
pblica, de ideas y trasmisin pblica de noticias. Estas dos subdivi
siones corresponden a los conceptos que Revel 'describe como eg re
sin- de ideas .y "oficio- de informar respectivamente.
: *
La-trascendencia de estos derechos nos ha llevado a colocarlos en
una categora superior a la de los restantes derechos personales
(inmediatamente debajo'de los personalsirnos), ya que de-su amplitud
depende, en gran parte, *la-fisonoma d las relaciones entre el poder
y la libertad en cada pas, y caracteriza polticamente a ste. En los
Estados no democrticos, el derecho a la informacin es mnimo o no
existe- En los Estados democrticos, en cambio, es uno de los pilares
dl sistema constitucional, a punto tal que los gobiernos despticos
apuntan a suprimirlo ants que nada.
Es conveniente precisar algo ms la clasificacin, esbozada ms
arriba, del conjunto de derechos que hemos agrupado bajo el rtulo
de derecho a la informacin.
En primer lugar, podemos distinguirlos segn qne el titular de
ellos tenga una actitud activa o pasiva frente a la comunicacin de
ideas o de hechos.
En el primer caso estamos ante el derecho a informar, es decir,
a comunicar a los dems individuos el contenido de las ideas, opinio
nes o noticias que estn en posesin del comunicador.
Este derecho tiene trascendencia social porque contribuye a la
formacin de la opinin pblica mediante los aportes intelectuales del
sujeto que lo ejerce, ya sea corroborando opiniones o conceptos ya
establecidos, o bien cuestionndolos.
Es as, entonces* como el ext. 14 de la Constitucin prohbe la
censura previa de la expresin pblica de las ideas.
El derecho a ser-informado, en-cambio, es pasivo y supone la
obligacin correlativa de la publicidad a cargo principalmente del
Estado, sin perjuicio de la de loa particulares de todos los actos del
gobierno. El derecho de expresar pblicamente opiniones o difundir
noticias tiene lmites, como hemos visto. Uno de ellos' y no el menos

D erechos

civiles

99

importante es el derecho del pblico a no ser engaado u ofendido

en sus ideas o. creencias fundamentales.
En tercer Ingar ubicamos el derecbo a protegerse y a cuestionar
y discutir pblicamente la informacin recibida. Conforme a L todo
ciudadano tiene derecho a ser protegido de las comunicaciones que
reciba, portadoras de ideas, noticias,*etc., y tambin tiene derecho a
cuestionarlas y a confrontarlas con ideas o noticias contrarias, dentro
de ciertas reglas. Esto es lo que se conoce como derecho de rplica.
Estos derechos tienen distintas jerarquas, segn los fines qne
persignen y fundamentalmente los valores que protegen. La regla
general es reconocer la mayor amplitud de ellos con relacin a otros
derechos y, consecuentemente, una menor potestad restrictiva del
Estado.
La Constitucin nacional no tiene disposiciones qne contemplen
las distintas manifestaciones del derecho a la informacin salvo en lo
qne se refiere a uno de sus aspectos: el derecho a publicar las ideas
por la prensa, coherente con el criterio decimonnico segn el cual las
constituciones son repertorios de obligaciones de "no hacer, a cargo
del Estado. No obstante ello, los restantes aspectos no contemplados
expresamente en el texto constitucional surgen implcitamente del art.
33 de la carta magna.

Algunas constituciones provinciales tienen disposiciones expresas

en este sentido.
El Pacto de'San Jos de Costa Rica, en sus arts. 13 y 14 consagra
el. derecho a la informacin, especificando las nicas limitaciones
admisibles.
La censura previa significa el control, examen o permiso adminis
trativo al cual se sola someter cualquier texto con anterioridad a su
comunicacin al pblico. Tiene carcter preventivo, y su objeto es
acallar las crticas a las diversas manifestaciones del poder temporal
o religioso.
La prohibicin de censura previa es actualmente un valor acep
tado en todo el mundo, a punto tal qne incluso, en los Estados no
democrticos en los cuales ella existe, tericamente, se la niega por
medio de clusulas constitucionales qne son, en ese caso, meras de
claraciones falsas, sin aplicacin prctica.
_ La prohibicin de censura previa no significa que el derecho a la
expresin pblica de las ideas..sea absoluto. En .efecto: si bien tal
prohibicin implica una fuerte limitacin a la facultad reglamentaria
estatal, ello no significa qne tal derecho no pueda restringirsjplfo'
no a priori de la expresin pblica.

100

'M a n u a l de l a C on stitu ci n a rg en tin a

Existen valares superiores a la prensa que el Estado debe preser

var si se produce un conflicto entre ellos y este derecho.
En primer lugar teniendo en cuenta el orden jerrquico que
analizamos ms arriba* el derecho a la informacin debe ceder ante
las categoras de derechos superiores a l. Asi, no se puede invocar
el derecho a expresar pblicamente las ideas si con l se lesiona o se
pone en peligro cierto la dignidad, la vida, la intimidad, etc., o bien
se pretende instigar a la comisin de un delito o se efecta la apologa
de alguno de ellos.
Pero tal represin nunca puede ser previa a la comisin del acto
ilcito, sino a posterior!. El Cdigo Penal prev delitos que se puede
cometer por medio de la prensa, pero slo el juez competente es quien
puede sancionar al culpable, previo proceso. Si se dan tales requisitos,
puede, incluso, ordenar el secuestro de los textos, pelculas., etc., con
los cuales se haya cometido l conducta reprochada penalmente.
Excepcionalmente, en situaciones de grave crisis, tambin se pue
de restringir el derecho de expresin en forma previa, siempre que
medie a declaracin del estado de sitio (ver captulo 14).
Los peridicos, los afiches murales, ia radio, la T.Y. y el cine
tienen secciones especales para trasmitir noticias. Todo lo expresado
en los prrafos anteriores es aplicable a las noticias trasmitidas por
los distintos medios, y debe acentuarse an ms,- si cabe, la prohibi
cin de cualquier tipo de censura a la trasmisin de noticias.
El derecho a informarse implica el libre -acceso a las frentes -en
las cuales se obtienen las noticias. El art. 13, inc. 1, del Pacto de San
Jos de Costa Rica dice, al respecto,'que "ese derecho (se refiere a la
libertad de expresin) comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informacin (--*) sin consideracin de fronteras.
El .comunicador social (periodista, editor, etc.) tiene derecho a
mantener en reserva el origen, la persona, la fuente, en suma,- que le
brind la noticia. Este derecho no es un. privilegio caprichoso. Al
contrario, tiene un fundamento de peso, como veremos en seguida.
Los conflictos se plantean en situaciones en las cuales, al acceder
a la informacin, el periodista ha tomado conocimiento de un hecho
ilcito penal cometido por la* persona que le brind esa informacin,
como condicin necesaria para obtenerla*
En tales circunstancias, cuando la noticia se hace pblica, suele
suceder que un juez exija al periodista en cuestin que revele la
identidad del informante, a fin de someter a ste a proceso penal.
Se presenta,, entonces, un conflicto entre dos principios, ambos de
jerarqua relevante.

D ehechos

civiles .

101

El primero, es jurdico, y segn l.nadie puede encubrir al autor

de un delito con su silencio.
En contraposicin a ste, es menester recordar que la prensa
necesita de fuentes para obtener ia informacin que brinda a la
opinin pblica. Es lgico suponer que si u n periodista estuviera
obligado a informar quin o quines1le revelaron ciertas noticias, los
informantes se retraeran inmediatamente, ante el peligro de una
posible vindicta pblica o privada. Es por ello que nosotros nos
adherimos sin reservas a quienes proponen la inviolabilidad de las
fuentes de informacin del periodismo.
El art* 32 de la Constitucin nacional completa el cuadro que
venimos exponiendo, prohibiendo ai gobierno federal dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdic
cin federal.
La interpretacin de la doctrina y de la jurisprudencia sobre este
artculo se centra, principalmente, en la represin de los delitos
cometidos por medio de la prensa.
As, se ba discutido si las injurias, las calumnias, el-desacato, etc.,
cometidos en algn medio de prensa pueden o no* ser reprimidos a
base de lo dispuesto por el Cdigo Penal, y si puede ser o no compe
tente la justicia federal. La jurisprudencia de la Corte Suprema ba
establecido que se aplica el Cdigo Penal, y que el juez competente
ser federal o provincial segn corresponda a la vctima del delito*
Nosotros pensamos que la prohibicin del artculo va ms all del
tema penal* Creemos que prohbe al Congreso restringir la libertad de
prensa ms all de lo razonable, directa o indirectamente; por ejem
plo, retaceando el suministro de papel de diario, o favoreciendo a
determinados medios adictos con publicidad oficial, o estableciendo
impuestos discriminatorios para las empresas periodsticas, etc. As,
v.gr, la Corte Suprema de Justicia, en un fallo reciente, anul el
precio mximo que haba establecido la Secretara de Comercio para
la venta de diarios*
4 bis. M secreto de las fuentes de informacin.
La reforma constitucional de 1994 incorpor en la frase final del
tercer prrafo del nuevo art. 43, la consagracin del secreto de las
fuentes dainfonnacin periodstica. En efecto, al referirse a la garan
ta del hbeas data" se establece que con el ejercicio de esta garanta
no podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periods
tica51.

102

M a n u a l de ia Constitucin argentina

El comunicador social (periodista* editor, fotgrafo, reportero, etc.)

tiene derecho a mantener en reserva el origen, la persona, la flente
en suma, que le ha suministrado cada noticia. Este derecho no es un
privilegio caprichoso.
En estos caspa, los conflictos se plantean, generalmente, cuando
al acceder a la informacin el periodista ha tomado conocimiento
de algn delito cometido por la persona que le brind esa informacin,
o del cul esa persona ha sido testigo
En tales circunstancias, cuando la noticia se hace pblica, suele
suceder, que algn juez exija al periodista en cuestin que revele la
identidad de su informante, a fin de someter a ste a proceso penal
o bien para citarlo como testigo en l.
Se presenta entonces un corsllicto entre os principios de jerarqua
relevante.
Segn uno de ellos, nadie puede encubrir la comisin de un delito
con su silencia.
En contraposicin con ste, la prensa necesita de fuentes para
obtener la informacin que ofrece a la opinin pblica. Es lgico
suponer que si un periodista estuviera obligado a informar quin o
quines le revelaron las noticias, los informantes se retraeran inme
diatamente ante el peligro de una posible vindicta, pblica o privada.
Esto privara a la prensa y por ello a 1a opinin pblica de una
de sus principales fuentes para acceder a las noticias.
En el conflicto entre estos dos principios parece evidente que el
derecho a la confidencialidad de la fuente de informacin debe preva
lecer.
Es preferible que quiz en algn caso un delito quede impuner's para acreditar su comisin fuera necesario que el periodista
perdiera su fuente de informacin, por retraccin de los informantes.
El fundamento es similar al del secreto profesional de los mdicos,
sacerdotes y abogados.
Cmo ya hemos afirmado supra, sin prensa libre no es posible la
publicidad de los actos del gobierno, que es justamente uno de los
requisitos sine qua non del sistema republicano.
La Repblica necesita que exista opinin publica para que sta
pueda juzgar a sus representantes y castigarlos *premiarlos median
te el voto. Sin una prensa libre, friera del control del Estado en
cualquiera de sus formas, no existe opinin pblica y, por tanto, los
ciudadanos no pueden premiar o castigar a sus representantes, sen
cillamente porque no conocen sus acciones.
En nuestro pais, si bien la doctrinamayoiitariaxaente aceptaba ya

D ebbchos

civiles

103

la existencia de este derecho al secreto profesional del periodista,

existan algunos precedentes jurisprudenciales, felizmente aislados,
que no lo reconocan. Incluso se ha impuesto a varios periodistas
penas corporales por desobediencia, cuando se negaron a la requisi
toria judicial para que informaran quines les haba suministrado
cierta informacin relacionada con la comisin de delitos*
Es de esperar que el nuevo texto constitucional lleve a la juris
prudencia por la buena senda.
5. El derecho de rplica. Jurisprudencia.

El fundamento de este derecho es esencialmente tico: se debe

evitar que quienes disponen de los medios de comunicacin social
puedan afectar seriamente, mediante l manipuleo de la opinin pu
blica, las creencias y la honra de las personas, conforme a intereses
que pueden ser espurios o no. No es justo que quienes asi actan
queden impunes a causa de las enormes dificultades que tiene* el
hombre comn para acceder a los medios de comunicacin social. La
funcin moralizadora de este derecho se dirige a equilibrar las fuer
zas, en una lucha qne -se plantea como despareja ab initio.
Si bien nuestra Constitucin nacional no prev expresamente el
derecho de rplica, ste surge como contenido- del derecho a la infor
macin y del art. 33 de la carta magna, cuya fecundidad permite
tener siempre actualizado el repertorio de derechos fundamentales.
Con relacin al derecho de rplica existen tres teoras:
La primera, que fue la adoptada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en dos fallos del ao 1989: "Snchez Abelenda c, Edi
ciones de la Urraca y Ekmekcyian c. Neustadt y otro11, niega la
operatividad del derecho de rplica, no obstante estar consagrado en
el art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por ia ley
23.054.
La teora intermedia sostiene que el derecho de rplica tiene
operatividad pero que se limita a proteger a las personas contra
ataques a su honor o su intimidad. En esta tesis se enrolan, entre
otros, Bidart Campos y Alice.
La teora amplia entiende que ei derecho de rplica que tiene
operatividad en nuestro orden jurdico no solamente protege el
derecho al honor y a la intimidad de las personas, sino tambin las
convicciones fundamentales de una persona (v.gr,, su nacionalidad, su
religin, su profesin, etc.), y puede ser ejercido cuando por medio de
la prensa son atacadas estas convicciones fundamentales.

104

M anual

b e IA*

C onstitucin

argentina

Si se acepta la tesis que contrapone el derecho de rplica a la

libertad de prensa, o bien, como sostienen vanos autores partidarios
de la teora intermedia, la de restringirlo a la proteccin del honor
nicamente, el ciudadano comn estara imposibilitado de publicar
sus ideas y quedara a merced de esos medios de comunicacin'de
masas, ya que aqul no tiene a su alcance obviamente el modo
de manejar un medio de comunicacin masivo, o producir un progra
ma televisivo o radial para expresar sus opiniones. Esto no sucede, al
menos con la misma intensidad, en los Estados Unidos, ya que en
aquel pas, dada la gran profusin y competitividad de los medios de
comunicacin, es raro que una persona que quiera replicar una: opi
nin periodstica no disponga de un medio que acepte 1a suya, como
s sucede en nuestro pas.
En otras palabras: sin la existencia del derecho de rplica con el
contenido, amplio que pretendemos asignarle, la libertad de prensa
para todos es un mito, un-mero catlogo de ilusiones^ una simple
afirmacin dogmtica..
___
Se da en este caso una curiosa trasposicoiT'de la hermenutica
constitucional, ya que se interpreta el texto del art, 14 de la Cons
titucin con un criterio alejado de la voluntad del consfituyente. La
Corte Suprema de Justicia, en diversos fallos, ba expresado quera"
primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a la
intencin del legislador, computando sus preceptos de manera que
armonicen con el ordenamiento restante y con los principios y garan
tas de la Constitucin".
Si el honor, la bonra y la intimidad estn protegidos penal y
civilmente con sendas rplicas reguladas legalmente (art. 114, Cd.
Penal, y art. 1071 bis; Cd. Civil), no se entiende cul seria el rol del
derecho de rplica, en vista de que el grupo de valores al cual segn
esta tesis restiingida debera proteger tiene ya su proteccin espe
cfica y no necesita de l.
En suma: con la teora restringida, que ve al derecho de rplica
dirigido a proteger exclusivamente el derecho al honor, la bonra o la
intimidad, se lo esteriliza, se lo convierte en un supernumerario
sobreabundante de las garantas individuales, sin objeto propio y
definido.
En cambio, la teora amplia, es decir, aquella que ve al derecho
de rplica no como un atentado contra la libertad de prensa, sino
justamente como lo contrario, esto es, como un efectivo ejercicio de 1
libertad de prensa por paite del ciudadano comn, convierte dicha
garanta en un nuevo instrumento en el arsenal de defensa de los

D erechos

civiles

105

derechos fundamentales- para tratar de superar la sensacin de inde

de aqul frente a la saturacin opresiva de los mensajes de
los modernos medios de comunicacin.
La .Corte Suprema de Justicia ha consagrado e^qpresmente la
teora amplia del derecho de rplica o de respuesta. Eh el fallo dictado
en la causa- aEknielcdjian c. Sofovch, ha reconocido personera al
autor de este Manual^ para exigir que se leyera -en un programa
televisivo una rplica suya al comentario de un escritor expresado
{con antelacin) en ese mismo programa, al cual _el -replicante con3 ider agraviante a ~su 'condicin de catlico, aun cuando en dicho
comentario no hubo agravio personal. Dijo all la Corte Suprema de
Justicia, entre otras cosas, que el suscrito haba asumido una suerte
de representacin colectiva en virtud de una preferencia temporal.
En este fallo la Corte consider que una lesin a las ms pro
fundas convicciones, es igualmente grave que la -lesin al honor o a
la intimidad de una persona, y que por ello brinda el mismo
fundamento para replicar.
fensin

6* Libertad religiosa, de conciencia y de cultos*

Los objetores de conciencia.

El tratamiento constitucional---denlos cultos- religiosos .tuvo, en

nuestro pas, antecedentes previos aun a la caita^^l^53T^BT-4osproyectos de la Constitucin de 1813, si bien n o . instauraban la
libertad de cultos, admitan la libre opinin religiosa, aunque' limitada
al mbito privado.
El art. 17 de la Carta de Mayo de San Juan, redactada por
Salvador Mara del Canil, garantizaba la libertad religiosa.
El tratado de paz, amistad, comercio y navegacin con Gran
Bretaa., ratificado por el Congreso General Constituyente en 1825,
garantizaba a los sbditos britnicos el ms amplio ejercicio de bu
culto religiosa en el art* 12.
El tratamiento de la libertad de cultos dei art. 14 tuvo un aca
lorado tratamiento en el Congreso de Santa Fe. No obstante ello, el
inciso no slo fue aprobado, sino que tal libertad se reiter en el art.
20, con referencia expresa a los extranjeros, para dejar irrevocable
mente fijada la invitacin a los europeos no catlicos a radicarse en
el pas.
El concepto ms preciso y exacto de libertad religiosa est dado
por la.declaracin tDigniiaiis Humanae del Concilio Vaticano II, que

106

Mjjxu&l de la CoKSTrraciK argentina

la ha definido como la facultad detestar immme de coercin, tanto

por parte de personas particulares como de grupos sociales y de
cualquier potestad humana, de manera tal que, en materia religiosa,
ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia.ni se le impida que
acte conforme a ella en privado o en* pblico, solo o asociado con
otros dentro de los lmites debidos
De la lectura del texto trascrito apreciamos que la libertad reli
giosa comprende dos aspectos: la libertad de conciencia y la libertad
de cultos.
La libertad de conciencia en materia religiosa est consagrada en
el primer prrafo del art. 19 de la Constitucin, si bien dicho texto
tiene un contenido ms amplio que el que estamos analizando (ver
pargrafo 3 de este mismo captulo).
En este sentido, todo hombre puede adorar al Ser Supremo en la
forma en que su conciencia se lo indique, o bien no profesar creencia
religiosa alguna. En este sector del mbito privado del individuo no
es aceptable la interferencia de personas, grupos sociales o el propd
Estado,
No se puede reprochar ni castigar la creencia religiosa, aun cuan
do sta sea perniciosa para el inters pblico, contraria a la moral
media o incluso abyecta, en tanto dicha creencia no salga del mbito
privado del individuo. Esta es la diferencia sustancial que se observa
con respecto a las pocas en que se castigaba las creencias religiosas
consideradas herticas, por el solo hecho de profesarlas. La historia
nos ha dado innumerables ejemplos de tales intolerancias en las
guerras de religin, que no slo son atribubles a pases catlicas
(Espaa. Eranca, Italia), sino tambin a los anglicanos (Reino Unido),
musulmanes (Turqua, Irn y otros), etc.
La libertad de conciencia religiosa, que hoy nos parece obvia e
indiscutible, cost muchos siglos de sangre y de dolor a la humanidad.
El culto religioso es el conjunto de actos y ceremonias exteriores,
de manifestaciones rituales en suma, propios de una creencia religio
sa,
A diferencia de la libertad-de conciencia, que no est sujeta a la
potestad estatal, el ejercicio de la libertad de cultos, al igual que los
restantes derechos individuales, s est sujeto a las leyes que lo
reglamentan.
Tomemos un ejemplo extremo para aclarar lo que expresamos:
Cualquier persona podra creer en una divinidad cruel, cuyo culto
exigiera, v.gr., sacrificios humanos. Nadie podra molestaba por ello.
Pero esa persona no podra, obviamente, brindarle a esa divinidad,el

D ehechos

c iv i l e s

107

palto- usual, porque el homicidio ritual no puede excusar la responsa

bilidad penal del homicida, so pretexto de la finalidad religiosa de
Ip^rYemos, entonces, que cuando el culto colisiona con el inters
Ifeneral, el bien comn, el orden pblico o la moral, puede ser restrinlUdo-por las leyes, para evitar sus aspectos pexjudiciales, a esos fines,
penalizaremos a continuacin algunas cuestiones planteadas en rela
jo s . con lo que venimos expresando.
En las ltimas dcadas se han tenido planteando conflictos, pro
vocados por grupos religiosos que piden amparo judicial contra actos
Jjdi-Estado., alegando que stos lesionan la libertad religiosa de sus
.miembros.
Dentro de-este tipo de cuestiones aparecen los llamados objetares
ide conciencia, es decir,, aquellos que se oponen a prestar el servicio
militar obligatorio, alegando que sus creencias religiosas o morales les
impiden hacerlo.
Varios son los leading cases de la Corte de los Estados Unidos en
esta materia, referidos especialmente a la secta de los "testigos de
Jehov^ En los ltimos anos tambin se plantearon vanos de estos
litigios en nuestro pais.
Los testigos de Jehov han cuestionado sistemticamente sus
obligaciones militares, derivadas del art. 21 de la Constitucin, sos
teniendo que sus creencias religiosas les impiden participar en cuer
pos instruidos para la guerra*
Tal oposicin ha trado como consecuencia entre otras, el proce
samiento penal de numerosos adherentes a esta secta, muchos de los
cuales fueron condenados no slo por negarse a recibir instruccin
militar, sino tambin por negarse a reverenciar los smbolos patrios
e incluso a aceptar trasmisiones de sangre, a riesgo de la propia vida.
Las obligaciones impuestas a todos los ciudadanos argentinos en
el art. 21 (denominadas comnmente contribucin de sangre, por
oposicin a las pecuniarias} implican, por esa misma generalidad, una
distribucin equitativa de ellas. Al exceptuar a algunos de lo que se
obliga a otros, se quiebra ese tratamiento igualitario.
Si el art. 16 de la Constitucin nacional establece que la igualdad
es la base de las cargas pblicas, este principio debe ser ms celosa
mente preservado cuando lo que se puede llegar a perder es la propia
vida, no el mero patrimonio.
Las objeciones morales o religiosas no aparecen, entonces, como
circunstancias distintas, que justifiquen un trato distinto, no discrimi
natorio ni estigmatizante. Cuando a algunos se les puede exigir el

108

M anual

de i a

C onstitucih

argentina

sacrificio de su vida* no ea justo ni legtimo que otros puedan ser

exceptuados de l.
Estas exigencias no afectan ia libertad de conciencia religiosa* ya
que como bemos dicho -ms arriba debe diferenciarse el culto
religioso de aqulla.
>
En la causa Portillo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
dej sin efecto la condena a un ciudadano que se negaba a prestar el
servicio militar, invocando sus convicciones catlicas (en especial el?
mandamiento de la ley mosaica). El voto de la mayoxa_del_tribnnalconfronta a la libertad de cultos reconocida en el art. 14 de. la
Constitucin nacional, con la obligacin del servicio de armas estable
cida en el arfe. 21, y trata de "armonizar11ambos derechos (segn su
reiterado pero errneo slogan), dando preferencia a la libertad religio
sa, Establece as pretorianamente que la objecin seria de eon*
ciencia es una excepcin al servicio de armas, pero el objetor debe
cumplir su servicio militar en actividades auxiliares, aunque no por
tando armas.
Este fallo ha merecido aplausos y repulsas. Nosotros estames en
desacuerdo con l, ya que confunde 'libertad de conciencia r eligos >
con libertad de cultos. Si bien no se puede restringir la libertad d
conciencia religiosa, s se puede reglamentar el derecho a practicar un
culto religioso, cuando esa prctica lesiona la mora^ el orden pblico
o los derechos de terceros (art. 19 de la Const. nac.).
7. Iglesia y Estado. Relaciones. Art. 2 * Jurisprudencia. Patro
nato. Concordato de 1966.

Las relaciones entre el poder espiritual y el poder temporal o

poltico, esto es, entre la Iglesia y el Estado, pueden asumir las ms
variadas formaB en el derecho constitucional comparado* stas van
desde el Estado teocrtico, que aparece en las civilizaciones tempra
nas (azteca, inca, Egipto, Israel, etc.), hasta la absoluta arreligiosidad
estatal, esto es,.una actitud de total prescndencia y abstencin del
poder poltico .en el plano religioso, limitndose aqul a garantizar la
libertad de cultos.
El art. 2 de la Constitucin nacional adopta una tesitura inter
media. segn la cual, si bien no se otorga a la Iglesia Catlica
Apostlica Romana el rol de religin oficial del Estado, se le reconoce
un status de privilegio, es decir, una posicin preferente respecto de
los dems cultos, sin qne ello implique coartar la libertad religiosa del
pueblo.

D erechos

civiles

109

la doctrina ha acuado -ana feliz frmula, segn la cual

|l|eitra Constituciii consagra la Hbertad de cultos, pero no la igual-

||g|||de cultos. En tal sentido, la Iglesia Catlica tiene una- persona|g||& pblica reconocida y garantizada por la propia Constitucin
||||aacin, sta, que no se aplica a ningn otro culto religioso.
Ifef^as fuentes sociolgicas e histricas de esta norma son obvias; se
||lfftdan en el hecho de que la gran mayora del pueblo argentino
'-desde l perodo hispnico y profesa an la religin catj^-a-aposthca^xomana...
^;$is necesario hacer algunas precisiones con respecto al texto del
la^ticpia <iue estamos analizando,
jpps 1 obligado a sostener el culto catlico es el gobierno federal. No
son las provincias, ni los particulares. Se deja claramente estable|||9 que ni el Estado ni la Nacin asumen una religin oficial, ya que,
^Q|.o se dij en las discusiones del Congreso Constituyente, el Estado
H*la Nacin son personas 'morales1(jurdicas) y por esa causa no
^pueden tener religin.
fs&r Segn los debates producidos en el seno del Congreso Constitu
ien te de Santa Fe, el verbo sostener*1 significa, en primer lugar, el
ypopnocimiento de que la religin catlica es la que profesa la mayora
pdel pueblo argentino, y en segundo trmino, la afirmacin de que es
-la verdadera comunin con el Ser Supremo (esto sin detrimento de la
. libertad de cultos) y, como consecuencia de lo anterior, el otorgamien
t o de un subsidio financiero a los gastos de la iglesia Catlica en
nuestro pas.
El Congreso Federal, en cumplimiento del mandato constitucional,
ha dictado numerosas leyes por las cuales se ha- sufragado gastos de
diversas dependencias eclesisticas y asignado sueldos al clero seglar.
La cuestin de las relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado
argentino no se agota con el anlisis del art. 2. Existen en la Cons
titucin otras normas que complementan el tema.
Con respecto al patronato, se denomina as al conjunto de dere
chos que el gobierno federal ejerca en relacin con la administracin
interna de la Iglesia Catlica ea nuestro pas. Los primeros gobiernos
patrios se adjudicaron el derecho del patronato, sosteniendo que lo
haban heredado de los reyes de Espaa, a quienes la Santa Sede se
lo haba concedido. Este derecho nunca fue reconocido por los papas.
El patronato consista en el otorgamiento de permisos para el
ingreso de rdenes religiosas, es decir, del clero regular, en la presen
tacin de obispos y dems administradores apostlicos al papa, a
propuesta en terna del Senado, y en el pase o exequtur de las bulas,

110

M anual

be la Constitucin argentina

breveBj decretos conciliares y dems-documentos de la Santa Sede, con

acuerdo de la Corte Suprema o ley del Congreso, en su caso
l concordato femado por nuestro pas con la Santa Sede en 1966
suprimi l derecho del patronato.
A partir de entonces, las rdenes religiosas pueden ingresar en el
pas sin necesidad de permiso legislativo* el Suma Pontfice designa
a los obispos mediando una consulta previa (secreta) al gobierno
argentino, con treinta das de anticipacin, y se ha .suprimido el pase
o exequtur de los documentos pontificios.
En cuanto a la consulta que debe efectuar el Vaticano, previa a
las designaciones de administradores apostlicos* el gobierno argenti
no slo puede oponerse a los candidatos por motivos estrictamente
polticos.
La reforma constitucional de 1994 ha modificado los textos cons
titucionales que se referan a las relaciones entre la Iglesia Catlica
y el Estado argentino, convalidando la situacin existente a partir del
Concordato de 1966.
Se suprimi la obligacin de convertir a los indios al catolicismo
(inciso 15 del anterior art. 67).
Se suprimi el requisito de pertenencia a la comunin catlica
apostlica y romana del presidente y vicepresidente (nuevo art. 89).
Se suprimi el derecho del patronato (inciso 19 del anterior art.
67),
Se suprimi el permiso para el ingreso de nuevas rdenes religio
sas (inciso 20 del anterior art. 67),
Se suprimi la-facultad del presidente de presentar una tema a
la Santa Sede, para la designacin d obispos y administradores
apostlicos (inciso 8 del anterior art. 86).
Se suprimi el exequtur para las bulas, breves, decretos conci
liares y -dems documentos oficiales de la Santa Sede (inciso 9 del
anterior art. 86),
Estas modificaciones se lucieron mediante la supresin de los
respectivos incisos en los nuevos testos constitucionales (art. 75 atri
buciones del Congreso y art. 99 atribuciones del Poder Ejecutivo).
Ellas fueron hechas directamente en la versin oficial, sin que se
hayan votado expresamente en la Convencin Constituyente.
8, ILos restantes derechos civiles.

Haremos ahora una rpida resea de los derechos civiles men-

erechos

crvm ss

111

clonados en el art,. 14: de la. Constitucin que no lian sido analizados

hasta aqu.
Navegar: El art, 14 de la Constitucin nacional se reere a la
navegacin comercial, es decir, a aquella que realiza una persona
denominada armador o naviero* que pone un buque equipado a dis
posicin de otras personas o de s mismo, para trasportar mercaderas
o personas a travs del mar, pescar o realizar en l cualquier otra
actividad productiva o cientfica.
Si el derecbo de navegar que garantiza este artculo se limitara
al de trasladarse por agua, sera un enunciado innecesario, porque
estara incluido en el derecho^ ms genrico,* de locomocin.
El derecho de navegar comprende: a). el de equipar un buque y
el de explotarlo comerciahnente; 6) el de ejercer todas las actividades
profesionales y comerciales auxiliares y vinculadas con la navegacin
comercial (V.grv tripulantes .de buques, agentes martimos,, segaros
martimos, sociedades de clasificacin de buques, estibjes y dems
servicios portuarios, etc.). El derecbo de navegar reconocido en este
artculo se complementa con el del art. 26, que otorga la libertad de
navegacin de los ros interiores, sujeta a la reglamentacin del Con
greso, segn lo dispone el art, 67, inc. 9.
Los comentarios que anteceden son aplicables tambin a ia nave
gacin area y a sus actividades afnes*
Peticionar: Si bien est, incluido entre los derechos civiles, la
amplitud de su contenido excede de ese marco, ya que en ciertos casos
se extiende al mbito poltico; por ejemplo, cuando se peticiona en
ejercicio de los derechos y responsabilidades que entraa la condicin
de ciudadano.
Peticionar es requerir, solicitar o -exigir segn el caso que ia
persona (funcionario o agente) a quien va dirigido el pedido, haga o
deje de hacer determinada conducta o acto que corresponde a las
atribuciones que le incumben conforme a bu competencia.
Frente al Estado, la facultad de peticionar que tiene todo habitan
te es un derecho, ya que el organismo a quien va dirigido el pedido
tiene la obligacin de responder a aqul de determinada forma, segn
veremos. Pero no tiene la obligacin de acceder a la solicitud si sta
es improcedente.
El derecbo de peticin puede ser ejercido por un individuo, por un
grupo ocasional de individuos o por una persona jurdica, pero tiene
un lmite preciso en el art. 22: Ho se puede peticionar a nombre del
pueblo, es decir, invocando su representacin, salvo -claro est que
quienes peticionan representen realmente al pueblo (v.gr., un legisla
dor, un fiscal, el defensor del pueblo, etc.).

112

anual d e - la

C onstitucin

argentina

Los requisitos de admisibilidad y las posibles respuestas de los

requeridos varan segn los rganos a quienes* va dirigida la peticin.
a) Peticin al Poder Legislativo: Se la baila en las formas de demo
cracia semi directa, en especial en la llamada "iniciativa popular*y- bu
viabilidad en nuestro sistema poltico-constitucional ser estudiada en
el captulo 15, pargrafo 4. b) Peticin a 1a.Administracin pblica:
En este- caso, la gama de peticiones es tan extensa que resultarla
excesivo efectuar un anlisis a fondo en esta obra. Bstenos decir que
puede tener la forma de un simple pedido de subsidio, de un reclamo
administrativo, de un recurso, etc.- Si bien existen numerosas normas
que establecen distintos procedimietos al respecto, la regla general
es que todo pedido debe ser contestado. La obligacin de respuesta de
la autoridad es la contrapartida del dereeb de peticin, e)'Peticin al
Poder Judicial: sta es la especie del derecbo de peticionar que est
ms prolijamente reglamentada en sus modos y en los efcfcos que
puede desencadenar la peticin. Ms an: el derecbo de peticionar,
ante la justicia tiene jerarqua constitucional propia, y se lo conoce
como "derecbo a la jurisdiccin. o derecho al debido proceso que
ser analizado en el captulo 12.
Entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino.
Remisin: Los derechos que el art 14 enuncia a continuacin suelen
ser estudiados en forma conjunta, bajo el rtulo comn de "derecho de
locomocin. Si bien estos derechos se refieren tanto a los nacionales
como a los extranjeros, los estudiaremos en el captulo siguiente
(pargrafo 8), debido^ a que los problemas que ellos plantean se
producen fundamentalmenteen relacin con los.extranjeros.
Asociarse con fines tiles: Segn la- opinin de Tocqueville, que
compartimos* el despotismo ve en el aislamiento de los individuos la
garanta ms segura de su duracin. Un dspota perdona fcilmente
a sus sbditos que no lo quieran, con tal de que ellos no se quieran
entre s/
Dice el citado autor que, al contrario, el pas ms democrtico es
aquel en el cual los hombres han perfeccionado el arte de conseguir
en comunin el objeto de sus deseos y lo han generalizado.
En los pueblos democrticos, todos los ciudadanos, al ser indepen
dientes, son dbiles, porque ninguno puede exigir al otro su ayuda.
Por ello necesitan ayudarse,, y-para esto se asocian libremente.
Por medio de las asociaciones de todo tipo se manifiesta la vita
lidad de la sociedad para ocupar su espacio poltico, en la permanente
lucha con el aparato estatal. Las asociaciones son dos vasos que
nutren con savia fresca el rbol social, y de ese modo permiten que

D erechos e r r a o s

113

l se desarrlle y no sea ahogado por la hiedra del Estado, si se nos

permite la figura*
{ La primera de las palabras simblicas del Dogma Socialista de
a Joven Generacin Argentina es, justamente,'"asociacin, y al re
ferirse a ella Esteban Echeverra dice que sin asociacin no hay
progreso, o ms bien ella es la condicin forzosa de-toda civilizacin
y de todo progreso".
Por su parte, Alberdi dice que el cuerpo humano no seria un
cuerpo orgnico, si sus rganos no fuesen variados y diferentes en su
labor comn y dependientes a la vez unos de otros para su alimen
tacin y desarrollo
se es l modelo de toda organizacin indi
vidual o social o internacional.
El concepto de "fines tiles debe ser interpretadlo no como sin
nimo de utilitarismo, es decir, que produzca provecho a ios asocia
dos, sino en el ms amplio posible. La finalidad de la asociacin debe
estar dirigida a-mejorar de alguna manera al hombre o al mundo que
lo circunda. En otras palabras, es til todo lo que no es ilcito, lo que
no afecta a la moral, a las buenas costumbres ni a los derechos de
terceros.
El derecho de asociacin tiene vanos contenidos, que analizare
mos a continuacin.
Derecho a constituir una asociacin: La existencia de la asociacin
como persona jurdica, su nacimiento en suma, depende del acto de
voluntad coincidente de sus miembros, y no del reconocimiento del
Estado, de la misma manera que el nacimiento de las personas fsicas
y su carcter de tales 'tampoco dependen de aquL
Desde luego ,que las leyes pueden establecer requisitos para cla
sificar a las asociaciones en diversas categoras, las cuales, conforme
a su naturaleza, producirn efectos jurdicos diversos, siempre que no
se afecte la obtencin de la meta fijada o se altere la voluntad
asociativa.
Derecho a gobernar la asociacin: No basta que se reconozca a los
individuos el derecho a asociarse. De nada valdra ste si, luego de
constituida la asociacin, sus miembros no pudieran dirigirla y enea*
minarla hacia la consecucin de sus objetivos. Por ello, los rganos de
gobierno de la asociacin deben ser integrados por los miembros de
ella. Del mismo modo, stos tienen derecha a seleccionar a los aspi
rantes que deseen incorporarse como nuevos miembros.
El orden y la armona de la institucin son el presupuesto nece
sario de la cohesin que debe mantener el grupo para poder realizar
sus objetivos. De all, entonces, que el poder disciplinario interno que

Manual

be la

Constitucin

argentina

tiene la asociacin sobre sus integrantes sea una de las condiciones

de su subsistencia y desarrollo. Por. ello, la interferencia del Estado
en el ejercicio de dicbo poder debe limitarse a un control judicial del
ejercicio regular de la jurisdiccin disciplinaria de los rganos socie
tarios.
Derecbo a ingresar en una asociacin ya constituida*; Se plantea
el interrogante de si el derecbo a asociarse puede ser exigido, frente
a una asociacin ya existente, por una persona que desea incorporarse
a ella.
La respuesta no es fcil y, sobre todo, no puede ser afirmativa o
negativa genricamente para todo tipo de asociacin* ya que est en
juego un principio fundamental del derecho de asociacin: la affecto
societatist que es la argamasa que permite unificar las voluntades
individuales de los asociados, allanando las discrepancias entre stos.
Es menester distinguir, segn cul sea el objeto societario, la
estructura social, el sistema de reclutamiento de los miembros, etc.,
para dar respuestas diferentes en cada caso.
As, en cierto tipo de sociedades comerciales (las sociedades por
acciones) las caractersticas personales del socio son irrelevantes. En.
tales casos, I03 rganos societarios no pueden negar el acceso a la
calidad de socio (que se adquiere mediante la compra de acciones) a
una persona que pretende adquirirla (lo cual no implica que se pueda
obligar a un accionista a vender una parte de sus acciones).
De la misma manera, ciertas instituciones de carcter masivo
reclutan nuevos socios peridicamente (v.gr., clubes sociales y depor
tivos, clubes de servicios, etc.). En estos casos, y estando en vigencia
una campaa de conscripcin de socios, los rganos societarios no
pueden negar a una persona su admisin. En cualquiera de estos
casos, al igual que en el de las sociedades por acciones, los rganos
societarios slo pueden negarse a incorporar al aspirante cuando
medie una causa fundada en las leyes aplicables o en los estatutos de
la entidad.
En otro tipo de asociaciones, en las cuales la affectio socetatis es
esencial, tengan o no fines de lucro, entendemos que no existe derecbo
en el sentido jurdico del trminoa incorporarse a una entidad ya
constituida. Esto significa qne si los rganos societarios no lo aceptan,
el aspirante no tiene accin judicial para obtener su incorporacin a
la asociacin, aun cuando la negativa no est fundada.
Derecbo a no ser asociado compulsivamente: Todo el anlisis que
bemos becbo basta ahora del instinto asociativo del hombre y su
trascendencia jurdica, parte del supuesto obvio de que aqul supone

D ehechos

civiles

lio

la voluntariedad de la asociacin, es decir, que la conjuncin de varios

individuos que unen sus esfuerzos es un hecho aceptado libremente
por todos ellos.
Todos los beneficios polticos., sociales, culturales, etc., que trae
aparejados el derecho de asociarse se convierten en perjuicios centu
plicados cuando la asociacin es impuesta. No hay, entonces, affeciio
societatis, no hay inters de los miembros por el destino y el gobierno
de la institucin, y stos caen en manos de pequeos grupos que
desvirtan la finalidad societaria en provecho propio.
Tal ha sido la tcnica favorita de los dspotas contemporneos
para acallar disconformidades y oposiciones. No se combate ya a las
asociaciones, sino que se las ntegra al aparato del poder como un
eslabn burocrtico ms. ste fue uno de los postulados fundamenta
les del fascismo y del nacionalsocialismo, y lo es an en los Estados
comunistas.
Por ello, la afiliacin compulsiva es incompatible con el derecho
de- asociarse.
Ahora bien: la incorporacin obligatoria a determinada asociacin
no suele ser impuesta expresamente, en fonna franca y a la vista de
todos, salvo en los regmenes extremistas; Generalmente adopta for
mas ms subrepticias, sofisticadas y sinuosas, porque, salvo aquellos
que tienen asumido el repudio a la libertad, ningn gobierno se anima
a negar de frente la verdad axiomtica que estamos analizando.
En nuestro pas se han dado casos de violacin al derecho a no
ser asociado compulsivamente.
La jurisprudencia acept la validez de las clusulas de los conve
nios colectivos de trabajo que obligan al pago de las cuotas sndicaies
(retenidas directamente por el empleador) a los trabajadores no afi
liados al respectivo sindicato.
En dos fallos en los cuales se plantearon cuestiones similares, la
Corte Suprema de Justicia convalid sendas leyes que establecan
contribuciones obligatorias, una de ellas a cargo de los ganaderos, a
la Corporacin Argentina de Productores de Carnes (CAP), y la otra,
de los viateros de San Juanea CAVIC.
En el caso Ferrari33, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
admiti la constitucionahdad de la ley 23,187* de colegiacin ob lig a
toria de los abogados de la Capital Federal, sosteniendo que los
colegios profesionales no son asociaciones en el sentido del art. 14 de
la Constitucin, sino personas jurdicas* pblicas no estatales, a cargo
de la polica de la matrcula profesional. Alegando que la ley citada
violaba el Pacto de San Jos de Costa Eica, este fallo fue llevado ante

116

anual d s l a

C onstitucin

abgentm

la Comisin de Derechos Humanos de la ODA, como paso previo a la

demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tal
pretensin fue rechazada por la Comisin.
Derechos de la educacin: La capacidad y la necesidad qe tiene
el hombre de aprender, es decir, de incorporar permanentemente
nuevas experiencias, propias o ajenas, ampliando su bagaje de cono
cimientos, tiene como complemento la capacidad y la necesidad del
hombre de 'ensear, esto es, de comunicar a.los dems* sus propios
conocimientos, intercambiando experiencias.
El aprendizaje puede ser unidireccional, porque admite la posibi
lidad de que el sujeto que aprende (educando) incorpore experiencias
sin intervencin de otra persona,, yunque esto no es lo-comn.
La enseanza, en cambio, siempre es bidirecdonal porque requie
re por lo menos dos sujetos: el educador, que ensea, y el educando,
que recibe esa enseanza.
El'proceso d aprender y ensear es muy complejo y tiene diver
sos niveles, que van desde el mero instructor, que facilita, el manejo
de una tcnica (v.gr*, mecanografa), hasta el verdadero maestro o
educador, que aspira a desarrollar y perfeccionar las facultades inte
lectuales y ticas del educando.
La verdadera funcin del educador no es tanto la de atiborrar de
informacin- al educando, sino la de fomentar en l el ansia de supe
racin intelectual, ensendole el manejo de los elementos que le
permitan abrevar en las fuentes del conocimiento por s mismo. Por
eso el educador debe formar, ms que informar. Alguien dijo qne
educar es ensear a pensar con criterio propio.
La poltica educativa es responsabilidad primaria del Estado, y
las pautas fundamentales de esa poltica e hallan en varias clusulas
constitucionales > como veremos ms adelante.
La actividad docente en s tiene infinitas posibilidades. El Estado
no puede" ni debe regular todas sus facetas* Existen campos de la
enseanza y del aprendizaje que son inocuos al inters pblico. As.
v.gr., a nadie perjudica que alguien ensee ia tcnica de la computa
cin, de reparacin de radios y televisores, de automviles, danza,
gimnasia, dibujo, idiomas, etc. En tales campos la intervencin estatal
es mnima o incluso no se .da, en tanto no se afecte la moral o eLordn
pblico.
Tambin hay mbitos en los cuales se imparte educacin aunque
ella est dirigida a fines especficos (v.gr.. en el hogar, en las comu
nidades religiosas, empresas, Instituciones .culturales, polticas, econ
micas, etc.).

D erechos

civiles

117

Otros mbitos *educativos, ocupados por instituciones oficiales o

privadas, estn dirigidos a adquirir conocitoientoa en determinada
disciplina, arte o tcnica, teniendo como nico objeto e] goce tico o
esttico de los alumnos (v.gr., academias de arte, asociaciones musi
cales, cineclubes, etc.).
Todas estas actividades educativas, de amplio espectro, s bien
son de importancia creciente, no justifican la reglamentacin estatal
en cuanto a la- educacin en s.
Distintaes el caso de las actividades especficamente educativas,
es decir? aquellas cuyo objeto fundamental es el-de-formar al indivi
duo; ya sea impartindole una educacin Integral universal o conoci
mientos especficos sobre determinada rama del saber humano. En
estas casos, existe toda una estructura y una metodologa compleja,
desarrolladas por entidades pblicas y privadas, que se hallan regla
mentadas y fiscalizadas por el Estado, en cumplimiento de un man
dato constitucional.
Como adelantamos ms arriba, la poltica educativa est diseada
en la Constitucin nacional, en lneas generales.
El art. 14 consagra la libertad de ensear y aprender. El art. 25
hace mencin expresa de los extranjeros inmigrantes que traigan por
objeto entre otros introducir y ensear las 'ciencias y las artes.
Ambos textos implican el reconocimiento de los derechos a la
educacin, ya sea como derecho a la propia educacin (aprender) o
como derecho a contribuir a la educacin- de los dems (ensear).
El orden jerrquico de los derechos individuales permite distin
guir entre derechos fines y "derechos medios* Esta distincin se
aprecia claramente cuando se analiza el derecha de aprender y el
derecho de ensear. El derecho de aprender es un derecho fin. El
derecho de ensear, en cambio, es un derecho medi. Esto significa
que el sistema educativo est organizado fundamentalmente para dar
educacin a los educandos, antes que para dar trabajo loe docentes.
En otras palabras, los destinatarios fundamentales del sistema edu
cativo son los educandos, no los docentes.
Todo lo que llevamos dicho hasta aqu, con relacin a la educa
cin, trae como consecuencia la existencia de una serie de derechos y
de deberes a cargo del Estado y de los particulares.
En primer lugar, el derecho de ias personas a ensear trae
aparejada la posibilidad de funcionamiento de las escuelas privadas
que estn facultadas para impartir enseanza. Paralelamente, el Es
tado est obligado a garantizar a todos los habitantes el acceso al
aprendizaje, dentro de-ciertos lmites. De ello se deduce la necesaria
existencia de escuelas pblicas.

118

M anual

de u

Constitucin

aegentin

El derecho de aprender que tiene cada habitante implica, como,

correlato, el deber de recibir una educacin mnima, coherente con el
principio fundamental de la democracia de educar al soberano, ya qne
la cultura de un pueblo es su nica garanta contra el despotismo.
Asimismo, el Estdo no puede desentenderse-de la enseanza que
so imparta en los institutos privados (salvo qua ae trata ds materias
inocuas, eomo las mencionadas mas amba), Por ende, debe supervisar
la actividad doeenfcs do aqullos, a fis do requerir ciertos contenidos
mnimos, Deba tambin faolito mn Natividades mediante macMas
espaciales do fomente,
Vemos, entonces, que las Amelones del Estado en materia educa
tiva abarcan extensos mbitos. No slo debe *garantizar el acceso a
una educacin comn mnima a cada habitante, sino qne debe veri
ficar que la instruccin que brindan los institutos privados se enmar
que dentro de los objetivos requeridos por la sociedad.
Los derechos de comerciar, de contratar y de ejercer industria
lcita sern analizados en el captulo 8, junto con los restantes dere
chos patrimoniales,
8 bis. Nuevos derechos civiles explcitos incorporados en 1994.
Con una harto deficiente tcnica legislativa, laj^fojmg^censtti^
cionaLde 1994. esnlicit ciertos derechos civiles, en distintas clusulas
constitucionales, que se encuentran errneamente en la parte orgni
ca de la Constitucin nacional, en lugar de hacerlo en su parte
dogmtica. Los veremos muy sucintamente a continuacin.
Derechos de los pueblos indgenas. El inciso 17 del nuevo art. 75
(que corresponde a las atribuaones del Congreso) reconoce la preexis
tencia tnica y cultural de los pueblos indgenas' argentinos. Les
recorreJfcambi^iLai^^esgeae^ derecho de^ropeBnH^^i pheos,
sobre ciertas ^
U sa clusula, pese a sus loables inte aciones, es otro ejemplo del
"catlogo de ilusiones ya que sus disposiciones no son operativas. Si
se pretendiera hacerlas operativas, ello podra ser fuente de serios
conflictos, que seguramente sern resueltos por el poder judicial
segn su posicin conservadora cuando se trata de defender el espacio
de la libertad.
En primer lugar, la ubicaqin de la clusula es tcnicamente
defectuosa. R econocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentino
s
del

D ehechos

civiles

119

Congreso, sino una declaracin y debiera estar incluida enJk-nrmiera

parte1dt
^
' C
o
n
s
^

" 'Eh~segimSoTerraino este reconocimiento es tina obviedad, ya que

los pocos grupos nativos de Amrica que sobrevivieron al genocidio
colonial y poscolonial existen, lo admita o no una clusula constitu
cional
El segunda prrafo del inciso pretende un mayor grado de operaimdad imponiendo una serie de obligaciones al Congreso, creemos
que con defnante tcmca legislativa*
No se va claramente odlos boh los medios para garantizar el
respeto a la identidad d hk pueblos indgenas* Las escuelas existen
tes* o a crearse en esas zonas deben darles una educacin bilinge,
pero no se sabe si hay docentes preparados para ello, o si existen
escuelas de formacin que los preparen.
El reconocimiento de la personera, jurdica a las comunidades
aborgenes requexir tambin de una ley especial_que establezca los
efetpjTjunSiH)^
comunitaria,
quiz otorgando algn tipo de facultades al cacique o consejo de
ancianos, donde los baya* '
Un problema jurdico ms grave conlleva el reconocimiento de la
^propi^aS^comii^taria^elastierrs^que^a^ESSn^m e^eocupan".

por
loeS era^ jaf^ ^
Ahora bien, ser quiz
algo similar a los yllu del m^efio mearen la Amrica precolom
bina? Adems,- estarn censadas las tierras que estos pueblos o
grupos tradicionalmente ocupan? Esto no dar lugar a litigios inter
minables?. Si nos remitimos al pasado histrico* todo el territorio de
nuestro pas fue propiedad tradicional de las comunidades indgenas.
En cuanto a la entrega de otras tierras aptas, obviamente se trata
de tierras fiscales o bien de particulares que deben ser expropiadas
(ver comentario al art. 17}*
Todas estas tierras, tanto las tradicionales como las que se le
entreguen en propiedad, son inalienables* intrasmisibles, no suscepti
bles de embargos u. otro tipo de gravmenes. sta s es una clusula
directamente operativa.
La participacin en la gestin de sus recursos naturales y en sus
otros intereses requiere tambin de una ley especial que los identifi
que y reglamente.
Derecho al desarrollo humano, al progreso e c o n m i c o J a . edu
cacin TBrmscTT9~HellauevoarC~?> se refiere a estos temas.
Este inciso pretende complementar a la denominada clausula de

120

anual de x a

C onstitucin

argentina

la prosperidad que estaba en-.el inciso 16 de! anterior art. *67, actual
mente reproducida sin caniBios en el inciso 18 que antecede al' pre
sente.
Esta clusula tambin es, en su mayor parte, un .catlogo de
ilusiones, ya que sus enunciados; en general; no son operativos.
Del extenso texto de sus cuatro prrafos se desprenden objetivos
programticos, partTno se reconoce ningumTcTereco autoejecutivo, sino
q u e iodoB aqullos "dependen de JIaT ey es_'q u e pu^a^diHar"o^ncTel
Congreso,
nosotros slo tienen operatividad la gratuidad de la educano GS^pgcs- Lo primero, implica la prohibicin de imponer aranceles en
escuelas, colegios y universidades estatales. Lo segundo consagra la
autogestin de las universidades nacionales, que sern gobernadas
por sus autoridades (rector, decanos, Consejo Superior y Consejos
Directivos) elegidas por sus propios claustros* de profesores y alumnos,
sin que ei gobierno nacional pueda interferir en sus decisiones, v.gr.,
revocando las resoluciones de las autoridades universitarias,- como se
ha hecho en estos ltimos anos.
Derecho a la proteccin integral. El segundo prrafo del inciso 23
d&l nuevo"Ja3^r7'6~T^B^
' rhere^gTcasos especficos de lo que
po^a^mommarse uderec&o~ la proteccin social, especxaTV3neg^
def miS* eiTIs^^
'la^macffe^r"
Este prrafo, adems de una psima tcnica legislativa tambin
es puramente programtico,'es decir, sin operatividad. Si se le reco
noce operatividad a su ltima frase, sta puede generar numerosos
conflictos.
Asi, por ejemplo, si el Congreso no dicta la ley que establezca ese
rgimen^Spec^^^
calle" o'unrepresentntepromiscuo j3.uvo exigir al Estado proteccin educacin, alimentacin* etc.? Creemos que sta es unlSBBgaci^
Estado,,
Snlienfe"va^^rvjrtnt de "diversas noxmagj'se halle^b no efTuna
clauj^
^
que* el rgimen de proteccin
termina con la enseanza elemental? Es absurdodejar librado a su
suerte a un nio de doce o trece aos.
En cuanto a la proteccin de la madre, se limita a las madres
en situacin de desamparo o las abarca a todas? En este caso, esta
frase final implica que cualquier mujer embarazada que trabaja,
puede pedir una licencia laboral con percepcin de haberes, desde el
embarazo hasta finalizar la lactancia? Si no es as, la inclusin de
esta clusula es incomprensible.

140

M an u al

de u

C onstitucin

argentina

pos hijos, a la proteccin del medio ambiente, el derecho 'de reunin/

etc* La enumeracin podra extenderse considerablemente.
Muchos de estos derechos se encuentran* en el texto constitucional
despus de la reforma de* 1994, debido a que en el art. 75; inc. 22,
se incorporaron ocho convenciones de derechos humanos,- dos declara
ciones y un -protocolo facultativo, los cuales reconocen expresamente
muchos de tales derechos.
Aunque ello no fuera as, tal ausencia no implicara perjuicio
alguno, ya que del mencionado art. 33 de la Constitucin se infieren
todos los derechos, tanto los que ya eran reconocidos en 1860 como
los que aparecieron despus (v.gr., los derechos sociales y los de
tercera generacin). -Por esta razn, a nuestra Constitucin no debe
considerrsela retrasada con relacin a .otras contemporneas que
tienen un catlogo de derechos ms amplio.

141

C apitulo 8

DERECHOS PATRIMONIALES
I. Derechos patrimoniales. Su ubicacin en la escala jerr
quica de los derechos individuales. Importancia.

.Hemos expresado en el captulo 6 que los derechos.patrimoniales

se hallan en ei grado inferior de la escala jerrquica de los derechos,
conforme al desarrollo que all hicimos de esa teora nuestraEsto no significa que los derechos patrimoniales tengan una im
portancia escasa o residual, o simplemente nula, Al contrario, estos
derechos han tenido una influencia fundamental en ei desarrollo de
la historia humana. La ubicacin que les damos en Xa escala jerrqui
ca significa que los derechos que se hallan en los grados' superiores
de ella tienen una restrngibilidad notoriamente menor que la de los
derechos patrimoniales, ya que los primeros no pueden subordinarse
a los segundos, pero s pueden subordinarse stos- a aqullos.
Bn e l derecho constitucional comparado se han dado todas las
variables posibles en cuanto al mayor o menor nfasis de los derechos
patrimoniales*
En un extremo del espectro, el liberalismo individualista otorga
proteccin constitucional superlativa a la propiedad -privada, a punto
tal de ponerla en un rango superior a los derechos personales e
incluso personalismos.
En el otro extremo aparecan las constituciones inspiradas en el
marxismo, algunas de las cuales llegaron a proscribir la propiedad
privada. Segn las- ltimas orientaciones de los pases -comunistas,
este criterio parece estar en vas de extincin.
Las constituciones decimonnicas oe adscribieron al criterio libe
ral, La legislacin civil debsiglo pasado daba al derecho de propiedad
casi el carcter de un atributo d soberana sobre la-cosa*

142

Manual

bb la

Constitucin argentina

Nuestra Constitucin, como todas las de su poca, se inspir en

esa doctrina; Por ello puso especial nfasis en trazar las caracters
ticas del derecho de propiedad, al cual le consagra el art. 17"y
menciona en los arts. 14 y 20. Pero, no obstante ello, dio preferencia
sobre este derecho a los derechos personales.
Alberdi defenda la sacralizacidn de los derechos patrimoniales,
como una legtima reaccin de la Bevolucion de Mayo contra el des
potismo econmico. Entenda que no deba haber restricciones de
ningn tipo-para el derecho de propiedad y su complemento necesario:
la libre empresa.
La aparicin y el desarrollo de la cuestin social influy tambin
en la regulacin constitucional del derecho de propiedad A partir del
presente siglo, los sistemas polticos democrticos, todos los cuales
aceptan la propiedad privada, van incorporando algunas restricciones
de tipo social en el ejercicio de este derecho, con un sentido profun
damente humanstico.
La doctrina social de la Iglesia tuvo preponderante'influencia ensuavizar los aspectos ms crudos del individualismo decimonnico,
que pretenda sacralizar al derecho de propiedad.
Sin retroceder demasiado en la historia, es menester recordar las
encclicas papales: Berum Novarum, Quadragesimo Aun, Mater et
Magistra, Populomm Progressio, etc, que se han ocupado de sealar
la funcin social que tiene el derecho de propiedad. Asi, v.gr., la
encclica Populorum Progressio dice que la propiedad no es derecho
incondicional y absoluto, de modo tal que si existe conflicto entre el
derecho de propiedad de algunos individuos y las exigencias comuni
tarias primordiales, toca a los poderes pblicos procurar una solucin.
El Concilio Vaticano H ha expresado que la propiedad privada tiene
tambin ndole social, cuyo fundamento reside en el destino comn de
los bienes. El documento de Puebla de 1979 expresa, entre otras
cosas, que la propiedad privada est gravada por una hipoteca social.
La funcin social de la propiedad es una limitacin genrica sobre
el derecho de propiedad que impide que el titular de ste pueda usarlo
en forma dismdonal o contraria a los principios de la moral social
media. Se traduce en limitaciones especficas al ejercicio del derecho,
e incluso en la imposicin de cargas al propietario en funcin del bien
comn. sta se incorpora a nuestra constitucin material a partir de
1922, cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
acepta la validez constitucional de la primera ley de prrroga de las
locaciones urbanas y de rebaja de los alquileres.
En 1957 se'incorpora el art, 14 bis al texto constitucional. ste

D erechos

patrimoniales

143

no trajo mayores precisiones en lo que atae a la funcin social de la

propiedad. Sin embargo, este concepto se mantuvo y afianz si
cabe no slo con relacin a situaciones econmicas especficas, es
tablecidas por leyes especiales (alquileres, agio, arrendamientos rura
les, etc.), sino incluso en forma genrica por la reforma de los arts.
2513 y 2514 del Cdigo Civil por la ley de facto 17.711, que modific
el concepto romanista del derecbo de propiedad y lo reemplaz por el
que le reconoce una funcin social.
2* El art. 17 de la Constitucin nacional. Derecho de propiedaj&TTToixcepto constitucional. Jurisprudencia.

El trmino "propiedad tiene un significado especfico para el

derecho-constitucional, que ba sido delineado por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia.
Ha dicho nuestro ms alto tribunal federal que dentro del concep
to de propiedad estn ftodos los intereses apreciables que el hombre
puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad".
Discrepamos parcialmente de la amplitud de este concepto. Los
derechos personales que estn excluidos del concepto de propiedad
pueden ser objeto, en ciertos casos, de apreciacin econmica. Tal
sucede con el derecho a la vida, que ea justipreciado en dinero cuando
se fija una indemnizacin a cargo del responsable de un homicidio. En
estos casos, pese a que el dinero es un medio imperfecto y hasta
grosero de reparacin, no hay otra forma de compensar el dao
sufrido.
Por eso, pensamos que el trmino propiedad debiera ser susti
tuido por el de patrimonio o derechos patrimoniales, entendiendo por
stos a aquellos qne sirven para la satisfaccin de las necesidades
econmicas del titular y que son apreciables directamente en dinero.
Este concepto tiene la ventaja de sustituir un trmino equivoco y de
distinguir a los derechos patrimoniales de otros derechos individuales
que, no obstante su posible apreciacin econmica, no integran el
concepto, por estar en una categora distinta. Mantendremos, sin
embargo, el trmino propiedad, a causa de que es el que utiliza la
Constitucin, aunque entendindolo como sinnimo de derechos pa
trimoniales,
^Corresponde enunciar los ms importantes derechos concretos que
integran ei concepto de propiedad, conforme a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia:

144

anual de la

C onstitucin

argentina

a) los derechos llamados "reales, es decir, aquellos ejercidos sobre

una cosaf"
r
"
.
b) los derechos llamados creditorios o personales*1, por oposicin
a los "reales* (en el mbito del derecho^privado); es decir, aquellos
ejercidos contra una o ms personas determinadas (deudores) como
contrapartida de una obligacin a cargo de stas;
cHos derechos patrimoniales regulados por el derecho administra
tivo, yasea sobre cosas o contra eiTBstado ylos administrados^ v.gr.,
concesiones, permisos, derechos de uso, etc.;
c) .el derecho a trasmitid y a recibir bienes por causa de muerte,
derechos sucesorios reconocidos expresamente a los extranjeros en el.
art. 20 y, por ende, a todos los habitantes. En nuestro derecho civil,
la disponibilidad es restringida cuando el testador tiene herederos
forzosos, en cuyo caso la parte legtima de stos no puede serles
privada, salvo la existencia de causas legales.
e) los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial, a
los cuales nos referiremos ms adelante, en el pargrafo 6 de este
mismo captulo;
f) la propiedad de la tierral Respecto de ella, el art. 75, inc. 12,
de la Constitucin otorga al Congreso la funcin de disponer planes
de colonizacin de tierras de propiedad nacional; igual objetivo esta
blece el art. 126 respecto de las provincias.
La propiedad rustica o rural se ha visto ms planificada y regu
lada que los otros derechos* a causa de su influencia econmica y
social. En nuestro pas ha tenido diversos regmenes legales, que han
restringido bu disposicin en mayor medida.
g) los llamados derechos adquiridos. Este concepto adquiere
capital relevancia en relacin con el modo en que pnede ser afectado
el derecho de propiedad, mediante la aplicacin de las leyes a travs
del tiempo. Ms precisamente, depende de la respuesta que se d al
interrogante siguiente: Cundo una ley puede alterar los efectos
pendientes de hechos o actos jurdicos anteriores a su sancin?
, Por supuesto que este tema, al igual que todos los que regula
nuestra ley fundamental, est teido de connotaciones polticas.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia defini, desde
antiguo al derecho adquirido" como aquel que se h^incorporado
definitivamente al patrimonio'' del^tular, por~opoiicin al llamado
derecho en e^ecttiva5 q~es el que an no se ha consolidado.
* La'ubicacin del momento preciso que determina cundo un de
recho se ha incorporado al patrimonio de su titular, esto es, cundo
ha dejado de ser "expectativa para ser "adquirido, es de la mayor

D ehechos

patrimoniales

145

l lrapprtancia, porque de l depende la posb5]idari:..dft..^p1ic^r n nn

i ^ ^ pactivamente is_eves. En. este sentido, es criterio de la Corte
ggitprema de Jnstica que el. derecho adquirido al amparo dg la legiS7
P< sp^teior no puede ser alterado por una nueya ley, ya que, en
llgca g o, el prinHpio^cfela^ no re^oactlvidaf se confahde~c6ii el' deTa
art. 17 de la Consp ^ic-in nacional;
|||-N o obstante tal principio general, la jurisprudencia de la Corte ha
llf|lo casustica en este .tema. En nuestra opinin, tal casusmo ha sido
piovo de que la doctrina judicial no siempre haya seguido una lnea
P^gnida, sino qne, al contrario, se adviertan notables oscilaciones en
te Sgj, Con relacin a la ruptura del contrato de trabajo, se ha dicho que
derechos de ambas partes quedan fijados en el momento del
Pjgspdo. Por ello la ley qne debe aplicarse es la qne estaba vigente
j||n ese momento, aun criando hubiera habido un preavso anterior.
||pt En materia provisional, ha dicho la.Corte que el derecho -a la
g,prestacin se adquiere en la fecha del acto administrativo firme que
^concede el beneficio. Por ende, la ley aplicable es la vigente en ese
Imomenfco.
g
Con relacin a los derechos litigiosos, las nuevas leyes pueden ser
^aplicadas a las causas pendientes, ya que los derechos de las partes
l .slo se loa considera adquiridos en el momento en que la sentencia
liba pasado en autoridad de cosa juzgada. Hasta tanto la- sentencia
prevista ese carcter, aqullos no quedan incorporados al patrimonio
ndel titular,
*
Respecto del pago, se ha dicho que el efectuado conforme a la ley
y la jurisprudencia vigentes en el momento y en el lugar en qne se
lo realiza libera al deudor, incorporando ste - a sn patrimonio ese
afecto liberatorio.
Este principio tiene vigencia tambin en materia fiscal.
t De la breve resea efectuada podramos inferir .un principio ge
neral: los derechos se adquieren, es decir, se incorporan al patrimonio,
cuando se produce el acto formal que los reconoce (llmese ste
sentencia judicial firme, acto administrativo firme o acto entre parti
culares vlido), independientemente del hecho de que en ciertos casos
el derecho, sustancial preexista a tales actos formales.
Discrepamos de este criterio de la Corte Suprema de Justicia,
conforme lo explicaremos a continuacin.
Para abordar ,con criterio lgico esta cuestin debemos distinguir
cuidadosamente, por lo menos, dos situaciones distintas: En algunos

146

Manual de

la

Constitucin

argentina

casos, el acto formal es constitutivo de los derechos a que l se refiere;

en otros, en cambio, es meramente declarativo de ellos.
As, v.gr., en los casos de divorcio, de declaraciones de demencia
y, en general, en aquellas sentencias que determinan el nacimiento detina nueva situacin jurdica, el derecho nace en el momento en que
el acto queda fem, es decir, cuando la sentencia pasa en autoridad,
de cosa juzgada o el acto administrativo es notificado.
En cambio, hay acciones que se dirigen a obtener sentencias o
actos meramente declarativos. stos se limitan a reconocer derechos
que han nacido a causa de un hecho o un acto jurdico de fecha:
anterior a la de los actos formales. Tales derechos han sido' incorporados al patrimonio- del titular con anterioridad a la sentencia o acto
que los reconoce y declara, y -por ende no puede- aplicrseles,
retroactivamente una nueva ley que los afecte o cercene, aunque sta,
sea de fecha anterior al acto formal de reconocimiento del derecho.
Este criterio fue aceptado en alguna oportunidad por la Corte,
Suprema, en el caso De Martn c. Banco Hipotecario, aunque
lamentablementeno sent jurisprudencia.
3* Inviolabilidad de la propiedad
Ijimita^olies'^rechodepiropiedad.

El art. 17 -de la Constitucin comienza expresando el carcter

inviolable del derecho de propiedad, y afirma que ningn habitantepuede ser privado de ella "sino en virtud de sentencia fondada en*
ley
La inviolabilidad que expresa el texto constitucional no significa
que el derecho de propiedad tenga un rango superior al de los dems
derechos individuales, o que no pueda ser reglamentado. Todos los
derechos individuales son inviolables, en el sentido que debe drsele
a esta frase. Esto significa que ni el Estado ni los particulares pueden
privar a una persona de ellos arbitrariamente, o .restrngeselos ms
all de la razonable, de forma tal que en los hechos signifique una
anulacin o alteracin del derecho en cuestin, prohibida por el art.
28 de la Constitucin.
La exigencia del debido proceso legal figura en la V y la XIV
enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos. Ellas establecen
que nadie ser privado de su.propiedad, de su vida y libertad sin el
debido procedimiento legal. En un principio, estas clusulas fueron
interpretadas por la Corte Suprema de ese pas en el sentido de que

D erechos

patrimokiles

147

iao podan ser omitidas las formas procesales imperantes en el common law. Ms tarde se ampli el concepto, distinguiendo entre el
debido proceso formal y el sustancial, requiriendo con base en este
ltimo-- que la restriccin legal fuera razonable a criterio de la Corte,
aunque seHeg a abusos, en la dcada de los aos 30. que fueron,
acerbamente criticados.
^ Nuestra Constitucin ha sido ms explcita, al establecer que para
que una persona .pueda ser privada de sus derechos, se requieren dos
Recaudos sirte qua non, a saber:
^ A) la existencia de una causa legal en sentido amplio, lo cual
comprende tres posibilidades: 1} que haya una disputa sobre la titu
laridad de un derecho; 2) que un derecho o la cosa sobre la cual ste
recae sean afectados en garanta del cumplimiento de alguna prestacin-a cargo del titular: 3) que el Estado disponga el traspaso de la
titularidad del derecho;.
^ B) la ..sustanciacin de un proceso judicial previo, que verifique
con todas las garantas necesarias la existencia de. la causa legal
a que hacamos referencia en A.
S Ambos requisitos deben darse necesariamente, ya que la sola
existencia de causa legal no justifica el desapoderamiento, aunque ella
exista prima facie, ya que el reconocimiento definitivo solo lo da la
sentencia. Por eso consideramos inconstitucionales ciertas normas
nacionales y provinciales que facultan a funcionarios administrativos
(por ejemplo, recaudadores de impuestos) a decretar embargos y se
cuestros de bienes, todo lo cual es violatorio del .principio que estamos
analizando.
4, Expropiacin. Concepto. Requisitos.

El segundo prrafo del art. 17 de la Constitucin nacional esta

blece las condiciones necesarias .-para que sea vlida la expropiacin:
'.causa de. utilidad.-pblica, afectacin legal e_indemnigacin previa.
Para cumplir sus fines, el Estado puede llegar a necesitar bienes
que sean de propiedad de terceros. Si la persona titular del derecho
lo cede a ttulo oneroso o gratuito, no hay conflicto alguno. Pero,
para el caso de que el titular no desee trasferir su derecho, el art. 17
prev un medio que tiene el Estado para adquirir ese bien, sm tener
en cuenta la voluntad de su dueo actual.
La expropiacin es un modo de resolver equitativamente un con
flicto de intereses entre el Estado, que necesita disponer de un bien

14S

M awjl

de

la Constitucin ARG$mmA

para afectarlo a un fin de utilidad pblica, y -el titular de ste, que

no desea desprenderse de su propiedad.

Este- modo de resolver el conflicto es equitativo porque, si bien
prevalece como es obvio el inters general, el titular desapoderado
tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que tal privacin
le cause.
Si bien nuestro Cdigo Civil, en su art. 1324, inc. 1, tipifica a la
expropiacin como una venta forzosa, y en tal carcter se refieren aella los arts. 2511 y 2512 (ver las notas del codificador),* la doctrina
mayritaria est de acuerdo en que la expropiacin es un instituto de
derecho* pblico.
Adems de la ley de afectacin que se debe dictar en cada caso,
el Congreso ha sancionado la ley general de expropiaciones, que
establece pautas para la determinacin de'l bien a expropiar, la indenmzacin, el proceso judicial y los institutos anexos, como la retro
cesin, el abandono de la expropiacin, la expropiacin irregular, etc.
La primera de tales leyes fue la 189, luego reemplazada por la ley
13.264, la cual a su vez fue sustituida por la ley de fado 21.499,
actualmente vigente.
El Congreso, en la ley especial de afectacin, puede apartarse de
las disposiciones de la ley general, siempre que no sean afectados
principios constitucionales.
Tambin las legislaturas provinciales han dictado leyes generales
de expropiacin, para sus respectivas jurisdicciones.
Utilidad pblica: La Y enmienda de la Constitucin de los Esta
dos Unidos utiliza la fiase "uso pblico, que fue recogida en nuestras
constituciones de 1819 (art CXXIY) y de 1826 (art. 176). La Decla
racin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dice necesidad
pblica legahnente constatada". La Constitucin de 1853, apartndose
de loa antecedentes patrios y siguiendo al proyecto de Alberdi (art,
18), cambi la fiase en la forma apuntada.
Yernos, entonces, que el concepto utilizado en el art. 17 de nues
tra Constitucin est a medio camino entre-los de necesidad pblica
o uso pblico, que apuntan al acceso del pblico en general, v.gr., en
edificios pblicos, caminos, parques, etc., y los ms amplios de inters
general, social o comn.
"
Algunos autores sostienen que la cosa expropiada debe beneficiar
directamente a toda la comunidad, y por ello debe permanecer en el
dominio del Estado.
^ La doctrina moderna, en cambio* acepta una mayor laxitud del
concepto, a tono con las nuevas nociones de la propiedad, identifican

D erechos

fatkimoniat >
ks -

149

do a la nalidad con el inters general. Es decir que el bien expro

piado puede ser afectado al uso no pblico, siempre que este- uso
beneficie indirectamente a la comunidad.
La amplitud que le han dado al concepto de utilidad pblica las
Jgjeraas leyes expropi ataras ba sido reconocida por la jurisprudencia.
El art. 1 de la ley 21.499 admite esta amplitud, haciendo referen
cia al bien comn material o espiritual.
5. Etapas.

El proceso expropiatorio tiene varias etapas, que analizaremos a

continuacin.
Afectacin, legal: Los bienes a expropiar deben ser declarados
tales y afectados a un destino especfico de utilidad pblica por medio,
de una ley. Bicha ley debe emanar del Congreso nacional o de las
legislaturas provinciales, en su caso.
Cualquier bien, de cualquier naturaleza o especie, puede ser afec
tado legalmente para ser *expropiado (art. 4, ley 21.499). Un .bien
puede ser afectado a expropiacin por una ley nacional o provincial.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido a las
provincias la aptitud de expropiar, la cual* por otra parte, est pre
vista en laa respectivas constituciones provinciales, siempre que se
trate de bienes que se hallen en el territorio provincial.
Puede darse el caso de que un mismo bien sea- afectado a expro
piacin por una ley nacional y, al mismo tiempo, por una o ms leyes
provinciales, dictadas por las legislaturas de la provincia o provincias
en las ctlales el bien est situado fsicamente, por haber concurrido
sobre l consideraciones de utilidad pblica nacional y provinciales.
En este caso debe prevalecer la ley nacional sobre las locales, ppr
aplicacin de los arts. 6, 31, 67 y 104 de la Constitucin nacional
Otro conflicto que se ha suscitado es el de la afectacin por ley
del Congreso de bienes de propiedad provincial. La jurisprudencia ha
aceptado esta posibilidad, sin distinguir si los bienes provinciales son
del dominio pblico o privado de la provincia. No compartimos esta
tesis* Pensamos que los bienes del dominio pblico provincial no
pueden ser afectados'por ley del Congreso sin el consentimiento de la
provincia, porque con ese-criterio se podra afectar solapadamente el
funcionamiento de las instituciones provinciales (art. 5, Const. nac.)
y con ello el sistema federal.
La ley 21.499 acoge el criterio jurisprudencial, admitiendo que el

150

M anual

be la

Constitucin argentina

Estado central expropie bienes del dominio pblico provincial, sin

agregar recaudo alguno (art 4).
En cuanto al control judicial de la afectacin, la-jurisprudencia de
la Corte no lia sido lineal En tana primera etapa acept la no
judiciabiHdad de la ley de afectacin, por considerar que la calificacin
de utilidad pblica era una cuestin poltica no judiciable,
Posteriormente, en un nico pronunciamientoJse abandon esta
tesis. Ejerciendo el control judicial de la ley del 31 de octubre de 1884,
que autorizaba al municipio de la Capital a expropiar varios terrenos
para la apertura de la que luego sera la Avenida de Mayo, rechaz
la demanda expropiatoria por considerar que loa inmuebles afectados
no eran necesarios para ejecutar la obra. -Ms tarde, volvi al primi
tivo criterio de la no judiciabiHdad.
En fallos ms recientes se ha admitido el control judicial nica
mente cuando ha mediado grosera arbitrariedad en el acto legal de
afectacin; por ejemplo, cuando se le quita un bien a una persona
para drselo a otra en su exclusivo provecho personal, sin benecio
pblico alguno.
Individualizacin de los bienes a expropiar: La ley que afecta a
expropiacin uno o ms bienes puede individualizarlos perfectamente
o bien hacer una referencia genrica a ellos, ya sea a una caracters
tica esencial de stos, a su inclusin en un registro determinado, a la
zona de su ubicacin geogrfica, a su inclusin en un proyecto o plan,
etc*
En estos casos corresponde al sujeto expropiante la individualiza
cin del bien a expropiar.
La declaracin legal con cierto grado de indeterminacin de los
bienes afectados ha sido aceptada desde antiguo por la jurisprudencia.
Pero esta indeterminacin relativa o calificacin genrica" como la
denomina la doctrina, tiene dos lmites: a) que por- la naturaleza de
la obra los bienes no puedan ser individualizados a priorz7y b) no se
puede dar una calificacin tan amplia que, en los hechos, signifique
una delegacin lisa y ; llana de la fondn que el art. 17 otorga al
Congreso, en favor del sujeto expropiante. Esto es inconstitucional
La ley 21,499 recoge este principio en su art. 5, el cual, s bien
acepta la afectacin in genere, le pone las dos limitaciones a que
hicimos referencia ms arriba, en cuauto al destino de los bienes y la
necesaria referencia legal a informes tcnicos, planos, etc., debiendo
surgir, una directa vinculacin o conexin. Pese a tan claros principios,
hay numerosas normas legales que establecen una afectacin tan
amplia que., en los hechos, implica una delegacin de' la facultad

D erechos

patrimoniales

151

>,expropatora (v.gr., decreto-ley 14.276/43, art. 3 dla ley 12.966, arts.

31 y 32 de la ley 12.987, entre otros).
Indemnizacin:' Es la coiitraprestacin que el expropiante debe
.pagar-ai titular de la-cosa o .-de- los- derechos expropiados, para com
pensarlo -de .-la-privacin de stos.
Aunque la Constitucin no lo dice expresamente, la indemnizacin
es-fijada y pagada en dinero (art. 12 de la ley 21.499).
No es aceptable, v.gr., la entrega compulsiva de otros derechos o
cosas a cambio de los bienes expropiados, ya que ello implicara
obligar al antiguo titular a aceptar una propiedad sustituta coactiva
mente, lo cual va ms all de la letra y del espritu del art. 17. Por
.supuesto que la indemnizacin en especie es vlida con la conformi
dad del expropiado (art. 12, ley 21.499).
La indemnizacin debe cumplir dos recaudos: debe ser integral y
previa.
a)
Integral: Es lo que comnmente la doctrina y la jurisprudencia
califican como "justa, Indemnizar" es un verbo derivado del sustan
tivo indemne que significa libre" o "exento de dao
Por tanto, cualquier indemnizacin* para ser tal, requiere que la
reparacin mantenga indemne, libre de dao, al indemnizado. Si la
indemnizacin no faera integral, es decir, si la reparacin no abarcara
todos los pequicos sufridos, no sera indemnizacin sino slo una
compensacin parcial. Precisamente, la enmienda V; in fine, de la
Constitucin de Filadelfia es ms discrecional que nuestro texto, ya
que aqulla se refiere a una "justa compensacin, la cual podra no
ser reparatoria de todos los perjuicios sufridos.
En sntesis, la indemnizacin debe procurar sustituir el valor de
los bienes expropiados de modo tal que el patrimonio del expropiado
se mantenga inalterado.
Claro est que esta afirmacin parece sencilla, pero es difcil de
concretar en la prctica.
Las normas aplicables surgen de la ley de expropiaciones larts. 10
a 17 de la ley 21.499) y de una ya aneja jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia.
La regla urea para fijar el monto indemnizatorio es que ambas
partes concuerden en estimarlo. Be ser as, se obvia el costoso y
complicado proceso judicial.
La ley 21.499 favorece estos avenimientos'1con un incremento del
10 % del valor mximo estimado, para el caso de los inmuebles (art.
14).
En caso de que tal acuerdo no sea posible* el monto indemniza-

152

Mahual

de la

C onstitucin

argentina

torio ser jado por el juez competente :en un -proceso especial y

conforme a determinadas pautas jadas en el art. 10 de la ley 21.499-.
6)
Previa: El art. 17 establece que la indemnizacin debe se
previa. Corresponde preguntarse: Previa a qu? La respuesta obvia
parece ser: previa a que se produzca el perjuicio que va a sufrir el
expropiado, es decir, la privacin del bien afectado.
De ello se desprende que el pago de la :suma de dinero que realiza
el expropiante al expropiado debe ser anterior a la privacin del bien.
En el proceso expropiatorio no sucede -normalmente as.
La ley 21.499 impone al expropiante la obligacin de consignar la
valuacin administrativa, con lo cual recibir la posesin del bien
(arts. 22 y 25) en el caso de inmuebles y de muebles registrables. El
expropiado pasa a ser una especie de nudo propietario, ya que pese
a tener an el bien inscrito a su nombre, pierde la posesin efectiva
de l.
El expropiado puede recibir tales sumas (arts. 23 y 25 de la ley
21.499), pero no est percibiendo la indemnizacin, sino-nna- parte da
ella, Incluso no la recibe antes de-ser desposedo, sino despus.
Con estos procedimientos se.viola la disposicin constitucional.
Para atemperar tal violacin se ha establecido el incremento de la
indemnizacin con la desvalorizados monetaria e intereses.
6* Abandono de la expropiacin*
Cuando trascurre ei plazo fijado en el art. 33 de la ley 21.499,
desde la vigencia de la ley de afectacin* se produce una presuncin
legal juris et de jure* de que el Estado se ha desinteresado de utilizar
el bien afectado.
Esta limitacin a la discredonalidad administrativa ea de sana
tica republicana, porque el titular del bien afectado tiene derecho a
recuperar no slo la libre disponibilidad de ste, sino tambin su valor
venal, que se ve perjudicado por el solo acto.de afectacin, aunque la
expropiacin no se baya consumado.
El abandono se diferenda de la retrocesin en que en el primero
no ha habido trasferencia del bien, expropiado*
7* Retrocesin.

Para que el Estado pueda privar de su propiedad a una persona,

D erechos

fateimohiles

153

la Constitucin exige que la afecte a un objeto de- utilidad pblica

concreta* Si el-Estado tom el bien expropiado y-no l afect al fin
especfico previsto en la ley, o lo afect-a otro distinto, el desapode
ramiento se toma arbitrario e inconstitucional, -porque pierde la base
tica y jurdica que lo sustentaba.
En otras palabras, la adquisicin que efecta el Estado por medio
de la expropiacin le otorga, sobre el bien afectado, un derecbo ms
dbil que el que se adquiere por cualquiera de los modos de adqui
sicin de dominio o de otros derechos, ya que est sometido a una
condicin resolutoria implcita, consistente en el no mantenimiento de
su afectacin al fin para el cual fue expropiado.
La retrocesin es el acto por el cual el expropiado readquiere sus
derechos sobre el bien del cual fue desapoderado, a causa de la no
afectacin o desafectacin del bien expropiado al objeto de utilidad
pblica especfico, previsto en la ley respectiva. La retrocesin es la
resolucin del acto expropiatorio por cumplimiento de la condicin
resolutoria a que hicimos referencia*
La ley 21.499 prev expresamente la retrocesin en sus arts. 35
a 60.
El requisito genrico para su procedencia4es que el expropiante
haya tomado posesin del bien, desapoderando al expropiado. En caso
negativo estaremos ante un caso de abandono, no de retrocesin.
Las causas de procedencia de la retrocesin previstas en la ley
(art. '35) son dos: a) cuando se diere al bien expropiado un destino
diferente del previsto en la ley respectiva, y h) cuando no se le diere
destino alguno a contar de un plazo de dos aos, desde que la
expropiacin qued perfeccionada.
Existe una tercera causa, no prevista en la ley,' que se opera
cuando, habiendo sido afectado el bien expropiado a su destino espe
cfico, a posterior! se lo cambia a otro destino no previsto. En este
caso, la retrocesin debe ser- procedente porque ae cumple la condicin
resolutoria mencionada ms arriba. Se debe distinguir eBte caso del
previsto en el art. 40 de la ley 21.499, ya que en este caso el fin se
agot. Igualmente consideramos incorrecta la solucin que da el texto
legal, por lo expuesto ms arriba.
El texto legal prev un procedimiento extrajudicial y otro judicial
para obtener la retrocesin. stos incluyen intimaciones previas (arts,
38 y ss.), para evitar la sorpresa y a veces hasta la mala fe, como
suceda con el sistema anterior, en el cual el Estado poda verse
sorprendido por una demanda de retrocesin sin ningn tipo de recla
mo previo.

JLD4

MANUAL DB LA. VAttn."mjUlUH AKGENTINA

La accin de retrocesin prescribe a los tres aos, contados en la

forma prevista en el art. -50 de la ley 21.499. Consideramos que la
accin debiera se r imprescriptible, por aplicacin de lo expresado ms
arriba.
8. Expropiacin irregular.
Suele suceder que habindose afectado un bien a un destino de
utilidad pblica, no ae concretan loa trmites necesarios para expro
piarlo.
Esta situacin produce una serie de perjuicios al propietario, por
cuanto ya por el slo acto de la afectacin ha sufrido cierta indispo
nibilidad sobre su propiedad e incluso una merma del valor de sta.
En tales casos, se reconoce al propietario del bien afectado el
derecho a exigir al Eatado que ae lo expropie y obviamente le
pague la indemnizacin que corresponda.
Loa artB. 51 a 56 da la ley 21.499 tratan el tema, recogiendo en
general los principios'acuados por la jurisprudencia anterior, por lo
que entendemos que ellos siguen siendo aplicables en lo que no hayan
aido modificados expresamente.
El axt. 51 de la ley 21.499 prev tres casos de expropiacin
irregular. El art. 9 prev un cuarto caso. Los analizaremos en ese
orden.
a) Cuando, mediando afectacin legal, el Estado toma el bien sin
pagar la indemnizacin: Entendemos que este primer supuesto es de
difcil, ai no imposible, viabilizacin. En efecto: si por "Estado se
entiende aqu a una agencia administrativa cualquiera (dependiente
de alguno de I03 tres poderes del Estado), ella no puede tomar el
bien de un particular sin el correspondiente mandamiento judicial de
posesin (art. 17, Coast. nacj, y este mandamiento no ser otorgado
si no se ha cumplido loa recaudos jurdicos d fondo y de forma.
b) Cuando, mediando afectacin, legal, sta provoque en el bien
condiciones, dificultad o impedimento para disponer de l en condicio
nes normales: ste ea el tpico caso de expropiacin irregular o inver
sa. Ya de antiguo la jurisprudencia exiga ambos requisitos: la afec
tacin legal y la ndisponibiliad dl derecho. Sin embargo, en casos
excepcionales se admiti la demanda de expropiacin inversa, .sin
mediar afectacin legal previa.
c) Cuando el Estado imponga al bien restricciones o limitaciones
indebidas, que importen unalimitacin al derecho de propiedad: Este

D erechos

patrimoniales

155

tercer supuesto se diferencia del anterior en que no hay afectacin

legal y, por ende, los perjuicios no derivan de ella.
Cualquier limitacin o restriccin al dominio no justifica la expro
piacin inversa. No se considera tales las restricciones administrati
vas previstas en el Cdigo Civil o en leyes especiales; las que son
impuestas en inters pblico (v.gr., las limitaciones para edificar con
relacin a la altura, o bien para la modificacin de estilos en zonas
histricas); etc.
Entran en esa categora, en cambio, las llamadas servidumbres
administrativas, las cuales, a diferencia de las meras restricciones,
implican una mutilacin parcial de la propiedad-. En tal sentido, hay
varios casos de servidumbres, algunas establecidas en el Cdigo Civil
(v.gr., arts. 2639 y 2640) y otras en leyes especiales (leyes 2873.
12.666, 14.027, 17.285, 22.351, etc.).
d) El art. 9 de la ley 21.499 prev una cuarta hiptesis, que es
la que puede producirse en aquellos casos en que se ha expropiado
parcialmente un inmueble y eso ha afectado a los propietarios de las
partes restantes en alguno de los modos previstos en los incs. b y c
analizados ms arriba (v.gr:, 'cuando el terreno sobrante no tiene las
dimensiones mnimas exigidas por las normas municipales; cuando no
se puede mantener una unidad funcional en el inmueble; etc.).
Son de aplicacin las pautas analizadas en los incs. b y c prece
dentes.
9. Requisiciones. Clases.
El art. 17 expresa, en sus prrafos finales, que ningn cuerpo
armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna espe
cie.
Las requisiciones al igual que su pariente prximo, la confisca
cin tienen una aeja tradicin, que sa remonta a Roma.
En Inglaterra-se abus tanto de la prctica de alojar tropas en los
hogares privados, que en la Peticin de Derechos de 1627 fueron
incluidos dos prrafos sobre el tema, solicitando que se prohba esta
costumbre.
Esta proposicin es recogida en la tercera enmienda de la Cons
titucin de Filadelfia, a propuesta de Madison.
En nuestro pas, la guerra de la independencia primero, y luego
las guerras fratricidas anteriores y postenores a la organizacin na
cional, fueron prdigas en la requisicin de ganados, aperos y vveres

156

M anual

de la

C onstitucin

argentina .

para las tropas, as como el alojamiento da stas en casas particula

res. Todo ello era ordenado por los caudillos u otros jefes de la tropa,
incluso los de rango-inferior.
No:obstante ello, la-Constitucin de'1819 prohiba estas requisi
ciones en su art. CXXV, norma que 6e reproduce textualmente en el
art. 178 de la Constitucin de 1826.
El proyecto de Alberdi, en su art. 18 contiene una prohibicin
similar a la del art. 17, que estamos analizando.
Las requisiciones y auxilios consisten en desapoderar compulsiva
mente a los particulares de ciertos bienes, ya sea en especie (v.gr.,
ganado), en dinero o en uso temporario, o bien en exigir la prestacin
de servicios personales, en cuyo caso se las denomina "auxilios (el
alojamiento de tropas en casas particulares es uno de ellos).
Se diferencian de la expropiacin en que no existe afectacin legal
ni indemnizacin previa, y de la confiscacin en que, generalmente,
hay una promesa de futura indemnizacin.
La doctrina divide a las requisiciones en militares y civiles.
Las requisiciones y auxilios militares a que se refiere el art.
17 estn prohibidas en tiempo de paz. no as en tiempo de guerra.
Pese a la prohibicin constitucional, las fuerzas militares han
seguido con la prctica de la requisicin en tiempo de paz; v.gr., en
maniobras militares y, sobre todo, en los numerosos enfrentamientos
y escaramuzas que jalonaron la historia argentina de este siglo, enespecial a partir de 1930.
En cuanto a laa requisiciones civiles, la jurisprudencia y la doc
trina han aceptado su validez constitucional.
Diversas leyes prevn la requisicin de -la propiedad de los bienes,
o bien del uso temporario de ellos.
As, v.gr.-, -el art 26 de la ley 20.680 autoriza la requisicin de
bienes, aunque la denomina errneamente en nuestro criterio
expropiacin, en casos de emergencia econmica. Los arts. 57 a 70
de la ley 21.499 prevn la ocupacin temporaria o el uso transitorio
de-bienes, ya sea por razones de emergencia o normales, estableciendo
que en el primer caso no habr indemnizacin, lo cual es en nuestro
criterio inconstitucional-, porque implica la confiscacin del uso.
La ley 3959, de polica sanitaria animal, prev el aislamiento de
los animales sospechosos de enfermedades contagiosas, e incluso obli
ga a sacrificar a los animales enfermos' y destruir as instalaciones
que puedan resultar vehculos de contagio, adoptando las medidas que
en cada caso aconsejen la naturaleza y las caractersticas de la
epizootia. Se prev tambin'las indemnizaciones para stos casos.

D erechos

patrimoniales

157

La ley de facto 16.970, de defensa nacional, prev las requisicio

nes militares en'caso de guerra, estableciendo expresamente el dere
cho a indemnizacin futura, que yi haba sido reconocido con anterio
ridad por la. jurisprudencia de la Corte.
10. Confiscacin de bienes. Concepto. Jurisprudencia.
La confiscacin era conocida como pena en la legislacin colonial
y fue mantenida en nuestro derecho patrio. En la provincia de Buenos
Aires fiie suprimida por el decreto del 20 de mayo de 1835, firmado
por el'gobernador Kosas en ejercicio de laa facultades extraordinarias
que le haban sido otorgadas por la Legislatura, .aunque, como es
sabido, durante su gobierno se utiliz la confiscacin como pena
normal de vanos delitos, e incluso se la aplic a los opositores pol
ticos.
Al ser discutido el texto del arfe. 17 en el Congreso Constituyente,
a pedido de Zavala, el miembro informante aclar que l confiscacin
es siempre general y se refiere a todos los bienesudel individuo, ya que
"cuando las confiscaciones son particulares* tienen esos nombres es
peciales, como multas, embargos, comisos, etc.5.
En sentido histrico, la mejor definicin de confiscacin est dada
por Joaqun V. Gonzlez: Confiscar es aplicar al erario o tesoro
pblica, o al fisco, los bienes de algn delincuente sentenciado por un
delito, y, por consiguiente, un castigo que deja a un hombre sumer
gido en la miseria.
Si bien el concepto histrico de-confiscacin es claro atenindonos
al prrafo trascrito de Joaqun V. Gonzlez, la jurisprudencia lo ha
desdibujado, amplindolo a otros supuestos no previstos originaria
mente.
En primer lugar, el concepto no se ha limitado al -derecho penal,
sino qua se extiende a mbitos no penales. En efecto: en varios casos
dijo la Corte Suprema de Justicia que la confiscacin prohibida por
el art. 17 de la Constitucin comprende las medidas de carcter
personal por las cuales se desapodera a un ciudadano de sus bienes.
En el .sentido amplio del art. 17, comprende el apoderamiento de loa
bienes de otro sin mediar sentencia fundada en ley.
Tampoco se limita el concepto a los casos de desapoderamiento de
la totalidad o de una parte sustancial de los bienes de una persona,
por cuanto la jurisprudencia ha aplicado el concepto de confiscacin
y por ende los ha nulificadoa casos que nada tienen en comn

168

Majal

de u

Constitucin

argentina

con el' desapoderamiento; v.gr., en materia impositiva, para establecer

lmites mximos a las alcuotas d'ciertos impuestos; para corregir las
regulaciones judiciales d honorarios, cuando stas se apartan de los
lmites -mnimos o mximos previstos en las leyes respectivas; para,
establecer topes mximos a las reducciones de haberes jubilatofidsjetc,
'
E hl actualidad, la'confiscacin puede ser definida como-cual
quier restriccin de los derechos patrimoniales iris all de las pautas
de racionabilidad previstas por la jurisprudencia. Un acto es confiscatorio euanp altera (en el sentido del art, 28 de la Constitucin) un
derecho .patrimonial.
Antes. de terminar el anlis de este tema, debemos recordar un
famosd fallo, de la Corte Suprema de Justicia.'En l fueron convali
dados'varios decretos-leyes (entre ellos, los nmeros 6948/45, 7035/45,
10.935/45-y 11.599/46) que. disponan la -vigilancia,, incautacin y dis
posicin de las propiedades de ciudadanos de naciones enemigas, a
causa de la-declaracin de guerra de nuestro pas a'las potencias del
Eje, por decreto 6945/45, en las postrimeras de la Segunda Guerra
Mundial.
Al margen de que todas estas normas fueron dictadas por un
gobierno de facto, es obvio que la guerra, como emergencia, no auto
riza a desconocer la-Constitucin. Tal emergencia est contemplada
expresamente en .el art. 23 (Ver captulo 14) y, por.-ende, sus efectos
estn previstos en la Constitucin y deben mantenerse dentro de ella,
a invocacin del estado de sitio y de la suspensin de las garantas
all previstas hubiera posibilitado una fundamentacin ms sencilla
del fallo, sin retorcer los argumentos ni violar la Constitucin.
El Pacto de San Jos de Costa Rica (ley 23.054), en su art. 21,
inc. 2, establece que ninguna persona-puede ser privada de sus bienes
sin. indemnizacin justa y en los casos y formas previstos en la ley.
11. Servicios personales.
El art.-17 continua expresando .que ningn servicio personal .es
exigible, sino en virtud, de ley o de sentencia fundada en ley.
El servicio personal a que se refiere el texto no es otra cosa que
el trabajo personal..ea decir, la puesta a disposicin de- otra persona
de la capacidad laboral de un individuo.
' '' Normlinente, estas'tareas s'orealizadas en virtud'd acuer
do de voluntades entre quien.las presta, llamado trabajador, y quien

D erechos

patrimoniales

159

las recibe, -denominado empleador. No son stos los servicios a que se

refiere el texto que estamos analizando,
-Aveces, el Estado requiere a determinadas personas, como carga
pblica o. como reparacin, la realizacin de-determinadas tareas. As,
v.gr., ciertas leyes preven-el desempeo obligatorio de cierto trabajo
personal, a cargo de cualquier habitante o- de cierta categora de ellos,
para hacer frente a necesidades coyunturales (v.gr., en caso de incen
dio en parques nacionales, tareas- electorales, censos, servicio de de
fensa civil, etc.).
Entendemos que, adems del requisito formal (ley del Congreso)
previsto en el art. 17, deben existir dos recaudos de fondo:
a) que tales necesidades tiendan a satisfacer directamente un
inters pblico;
b) que no puedan ser realizadas por el personal propio de la
administracin pblica.
Estos--servicios personales pueden ser remunerados o ad honorem,
segn el caso.
Adems de las cargas pblicas que hemos analizado, existen
tambin servicios personales que se les impone a los condenados
penalmente como reparacin por la comisin de sus delitos. Son los
llamados "trabajos forzados.
Los arts. 6 y 9 del Cdigo Penal establecen que las reclusos y los
presos tienen como accesoria el trabajo obligatorio. El art. 6, respecto
de los reclusos, aclara que pueden ser empleados en obras pblicas de
cualquier clase, con tal de que no fueren contratadas por particulares.
En estos casos deben darse obviamente los dos requisitos
esagidos por el art. 17, es decir, la ley-y la sentencia fundada en ella.
Vemos, entonces, que estos servicios personales (tanto las cargas
pblicas como los trabajos forzados) se diferencian del trabajo por
cuenta- propia y del que se presta en relacin de dependencia, en que
los primeros pueden ser exigidos coactivamente, esto es, contra la
voluntad- de los obligados a prestarlos. Tambin son distintas las
consecuencias en caso de incumplimiento de unos u otros, ya que en
el primer caso se sanciona con penas privativas de la libertad, a
diferencia de lo que sucede con el trabajo n relacin de dependencia,
cuyo incumplimiento por parte del trabajador puede dar lugar, a lo
sumo, al despido con justa causa.

160

M anual

de l a

C onstitucin

argentina

12. Propiedad intelectual^ industrial-y artstica.

El art. 17 expresa en uno de sus prrafos que "todo autor o
inventor es propietario exclusivo de au obra, invento o descubrimiento,,
por el trmino que le acuerde, la ley.
Los derechos del autor sobre su obra han sido incluidos tradicionalmeute en el concepto amplio de propiedad, aunque tienen caracte
res que lo distinguen netamente de los restantes derechos patrimoniar.
les.
La proteccin que la ley brinda al autor en relacin con su obra
tiene fundamentalmente Un-sustrato tico, que es el reconocimiento
del mrito, del esfuerzo, de la capacidad intelectual y de la paternidad
de la obra, que es producto de una de las formas ms nobles del
trabajo humano; de un parto espiritual, si ae nos permite la expresin.
La limitacin temporal de este derecho se basa en el- principio de,
que las ideas no son producto exclusivo de su autor. Siempre hay un
ingrediente esencial, que es el bagaje del mundo, de la cultura, en los
cuales el autor est inmerso.
Por eso es justo que la civilizacin pueda gozar de la obra inte
lectual, una vez que el autor haya obtenido su justa compensacin.
Adems de esta diferencia con los derechos patrimoniales, los
derechos intelectuales tienen otra caracterstica que los distingue de
aqullos.
Si bien en su contenido puramente econmico no se diferencian de
los patrimoniales, tienen un aspecto moral que es consecuencia de la
ntima ligazn que tiene el autor con la obra de su paternidad inte
lectual.
Aun cuando el autor se haya desprendido de sus derechos al
producto econmico de la obra (v.gr.. por haberlos vendido o cedido),
sigue teniendo derecho a que se la. publique respetando el texto
original.
Tambin tiene derecho el autor a que se respete au paternidad,
es decir, que aun cuando l o sus herederos no perciban el producto
econmico de la obra, aun cuando, por -haber vencido el trmino de
proteccin legal, sta pueda ser publicada sin necesidad de permiso,
el editor no puede omitir o suplantar el nombre del autor, ni un
tercero puede trascribirla total o parcialmente sin citar su proceden
cia.
La ley 11.723 protege la propiedad intelectual, literaria y artsti
ca. Ha recibido numerosas crticas y obviamente debe ser reformada,
pero ha tenido el gran mrito de haber protegido a autores y escri
tores de los abusos de que eran objeto antes de su sancin.

D erechos

patrimoniales

161

La ley 111 regula las patentes de invencin.

W?' La ley de fado 17.648 establece una representacin ex lege de
pf^DIC sobre loa 'derechos de autores y compositores musicales,
apeando tina suerte de colegiacin obligatoria de ;stos.
Iggij-'j La ley de fado 22.362 regula lo relativo a las*marcas comercialea
i|j industriales, derogando a la anterior ley 3976.
igjjh La limitacin temporal del derecho a que hacamos referencia ms
g^riba. fue establecida en la ley 11.723, que lo extiende a la vida del
rabiar, y para sus herederos, hasta 30 aos despus de su muerte,
pjste plazo fue ampliado a 50 aos por el decreto-ley 12.063/57, para
lfdecuarlo al establecido en la Convencin de Berna para la proteccin
&p|e*Ias obras literarias y artsticas.
s. Junto a los derechos del autor se hallan tambin los denominados
Sderechos conexos", esto es, los derechos de los intrpretes y ejectan
o s , de los editores, productores, etc,

Actualmente, la propiedad industrial (que es una especie de proppiedad intelectual) est regulada en el acuerdo alcanzado en la ronda
3Uruguay, del GATT, que tambin cre la Organizacin Mundial del
Comercio, aprobada en la ciudad de Maixakesh, en 1994.
_ La reforma constitucional de 1994 incorpor una disposicin aisl lada que es totalmente anodina. El ltimo prrafo del inciso 19 del
' nuevo art. 75 (atribuciones del Congreso) dispone que ste debe dictar
. leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin
!'y circulacin de las obras del autor, el patrimonio artstico y-lo3
espacios culturales y audiovisuales.
Como se expres en casos similares, de su texto se desprenden
objetivos programticos, pero no se reconoce ningn derecho autoejecutivo, sino que todos aqullos dependen de las leyes que pueda dictar
o no el Congreso,
13. Derecho de contratar y de comerciar. Leyes de emergen
cia. Abastecimiento.

La libertad de contratar es otro de loa derechos patrimoniales

implcitos.
Algunos autores consideran al derecho de contratar como un
derecho implcito. Nosotros lo consideramos incluido en el concepto
ms amplio de derecho de comerciar, conforme a la extensin que le
damos a este ltimo concepto.
Segn la jurisprudencia de la- Corte Suprema de Justicia, los

162

M anual

de la. Constitucin argentina

individuos pueden-ser afectados de tres formas por la intervencin del

Estado:
En primer lugar, cuando el Estado altera ex post fcto los efectos
de los contratos celebrados coa anterioridad. Esta situacin la bemos
visto en este mismo captulo, cuando analizamos el tema de los
derechos adquiridos.
En segundo trmino, ei Estado puede establecer un contenido
obligatorio para el conjunto de derechos y obligaciones que suijan de
determinados contratos. Son los denominados contratos da adhesin,
en loa cuales por razones de ndole econmica fundamentalmente
hay una parte dbil que no puede negociar en pie de igualdad con el
cocontratante. Esto sucede, v.gr., en los contratos de trabajo, -en los
de auministro de servicios pblicos, trasporte, seguros, etc. En estoa
casos, la casi totalidad del contenido contractual est fijado a priori.
por el Estado, quedando a las partes muy poco ms que expresar su
consentimiento para contratar.
El tercer modo de intervencin del Estado es el ms fuerte y se
produce cuando se llega a obligar a ciertos individuos a contratar aun
contra au voluntad. Esto lo analizaremos en el captulo 13, pargrafo
5, al analizar el poder da polica.
En lo que atae al derecho constitucional, comercio es todo acto
que tiene por objeto el intercambio de bienes o la prestacin de
servicios.
Lo que define al comercio conio actividad es s'carcter de inter
mediacin en la circulacin de la riqueza. Se incluye tambin las
actividades profesionales auxiliares y vinculadas con l (v.gr., factores
de comercio, trasportes, seguros, bancos, asesores profesionales-, publi
cidad, etc.).
La Constitucin distingue dos competencias distintas para regir el
comercio, a saber:
a) Corresponde al Estado federal:
a.l) dictar la legislacin de fondo (actos de comercio, comercian
tes, contratos mercantiles, etc.) (art. 75, inc. 12);
a.2) reglar y gravar impositivamente el comercio internacional e
interprovincial (art. 75, me. 13).
b) Corresponde a- las provincias:
6.1)
gravar impositivamente el comercio intraprovincial, cuidando
de no interferir la libre circulacin de los bienes;
b.2) dictar reglamentos de polica sanitaria, de moralidad, etc.,
para reglar administrativamente las actividades comerciales en su
provincia, cuidando de no interferir con el gobierno federal.

D esechos

patrimoniales

163

Lo relacionado con la legislacin de emergencia y de abasteci

miento ser analizado en el captulo 13, pargrafo 5.
14. Derecho de trabajar. Remisin.

El constitucionalismo clsico conceba el derecho de trabajar como

un derecbo frente al Estado .y a los dems habitantes. El Estado debia
garantizar al individuo la libre eleccin de su actividad profesional,
sin interferencias extraas. Con tal alcance lo reconocen la Declara
cin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (arts. 17
y 1'8) y laa constituciones decimonnicas, entre ellas la nuestra, en su
art. 14.
Este contenido negativo del derecho de trabajar (derecho a elegir
la actividad profesional sin la coaccin de terceros) fue producto de la
lgica.reaccin contra los .regmenes-impuestos por las corporaciones
medievales.
Ahora bien: la proteccin al trabajo brindada por el constitucio
nalismo clsico se agotaba en garantizar la libertad de trabajo, sin ir
ms all. Las constituciones decimonnicas no se preguntaban cmo
se ejerca en la realidad econmicosocial ese derecho de trabajar,
reconocido formalmente.
Es por ello que tal reconocimiento no sirvi para evitar la forma
cin del proletariado (quienes poseen nicamente a su prole) y su
explotacin mediante bajos salarios y condiciones inhumanas de labor.
En efecto:.garantizando nicamente la libertad de trabajo, sta queda
sujeto a la ley de la oferta y la demanda, como cualquier otra
mercanca. Dado que quienes compran" esta mercanca (empresarios)
son cuantitativamente.pocos y, al contrario, quienes la "venden (tra
bajadores) son muchos, es obvio que el precio de ella es siempre bajo.
Este tama, junto con la introduccin de la cuestin social en
nuestra Constitucin, ser estudiado en el captulo 10.
15. Derecho de ejercer industria lcita.

En lo que al derecho constitucional interesa, la industria abarca

el conjunto de operaciones destinadas a obtener, trasformar o traspor
tar bienes (elementos de la naturaleza tiles al hombre) y los recursos
y materiales destinados a tales fins. El requisito que exige el textd
constitucional radica en la licitud que debe calificar a la industria.

164

M anual

de la

C onstitucin

ahgentina :

Este concepto ha. sido interpretado por la jurisprudencia enten

diendo como ilcito aquello que es contrario a la salud, a la moral o
al orden pblico, o que afecte los derechos de terceros.
Existen prmcipioB jurisprudenciales de antigua data que interpre
tan el adjetivo lcito que califica a la industria.
As, la Corte Suprema de Justicia dijo que la justicia nacional
Bera incompetente para obligar a una provincia que ha prohibido las
corridas de toros (en-ejercicio de la polica-de moralidad) a soportar
la construccin de una .plaza para dar al pueblo ese espectculo, aun
cuando pudiera calificarse de establecimiento industrial como se pre
tende,..1.
Ms tarde, la Corte Suprema de Justicia-estableci que la auto
rizacin de un establecimiento industrial est siempre fundada en la
presuncin de su inocuidad, y .no obliga al gobierno que-la concedi
cuando- esta presuncin ha sido destruida por los hechos, pues en tal
caso el deber que pesa sobre l es el de proteger la salud pblica,
contra la cual no hay derechos adquiridos
Este tema est estrechamente ligado con el alcance y la-medida
de la facultad que tiene el Estado- para restringir los derechos ndividualea por va de su reglamentacin, en la consecucin de distintos
objetivos sociales, conocida como poder de polica, que ser estudiado
fin el captulo 13.

165

C aptulo 9

DERECHOS POLTICOS
1. Derechos polticos.

Hemos analizado en loa captulos anteriores los distintos derechos

civiles, y vimos que la titularidad de stos se les reconoce salvo en
casos especiales a todas las personas, nacionales y extranjeras,
incluso a las que no habitan en el territorio nacional.
^ La titularidad de los derechos polticos, en cambio, se reconoce
'slo a los integrantes de la comunidad-poltica argentina (excepcional
mente a los extranjeros), ya que aqullos tienen por objeto la parti
cipacin en el gobierno del Estado.
Es necesario analizar, como paso previo, los conceptos de nacio
nalidad.-y eitrdadana para abordar el estudio de-esta-categora de
derechos.
2. Nacionalidad. Ciudadana. Criterio de nuestra Constitucin
nacional. Legislacin.
El concepto de Nacin trasciende de la dimensin jurdica, aun
que nuestra Constitucin lo use, con demasiada frecuencia, con dis
tintos significados.
Tampoco es exacto y preciso el texto constitucional cuando se
refiere al ciudadano.
"'L a Constitucin nacional no define la ciudadana (a diferencia de
la da los Estados-Unidos, que sf lo hace). En el art. 76, inc. 12, slo
da las-pautas que debe cumplir la legislacin respectiva, que ser
dictada por el Congreso.
Doctrinalmente, es necesario distinguir entre nacionalidad y ciu
dadana.

166

M anual de u Constitucin

arqentina

Nacional n arp^-ntinn'1sinms aditamento, es toda persona que

integra la comunidad poltica argentina, ya sea por haber, nacido en
ei-pas o por su incorporacin voluntaria a ella (naturalizacin).
/"^Ciudadano, en sentido estricto, es el argentino, que goza de los
derechos polticos activos ypasivos, es decir, que puede -votar y puede
postularse para ocupar un cargo pblico electivo. La nacionalidad es
el gnero y la ciudadana una especie. Si bien todo ciudadano es
argentino, no todo argentino es ciudadano.
As, v.gr., los argentinos nativos que ea razn de su edad (meno
res) o de su sexo (las mujeres, antes de obtener el voto femenino) no
pueden ejercer derechos polticos, o aquellos a quienes se les ha
privado de ellos o suspendido en su ejercicio, no son ciudadanos en
sentido estricto, aunque seannacionales. Si bien tienen derecho a la
proteccin diplomtica del pas y a la repatriacin, carecen de los
derechos de participar en el gobierno.
No obstante lo expuesto, la Constitucin utiliza el trmino "ciu
dadano como sinnimo de argentina en los arts. 8, 20, 21 y 75, inc.
12, y en sentido estricto, en los arts. 48, 56. 87 y 89.
a)
Criterios vara adiud'"''"- la nacinnnlidad. En el derecho comparado coexisten dos principiospara adjudicar la nacionalidad: el jus
sdli y eljzis sanguinis. Loa pases que tradicionalmente lian dependido
deTaTmigracin (los amencanos) adoptaron el principio del ios sol.
segn et cual la nacionadaiTde un individuo est determinada por
el iugr de su nacimiento. .Los pases de emigracin, en cambio;
aceptaron i jus sanguints^Bega el cual la nacionalidad de un individuo e3t dada por la de sos padres.
Raramente.la legislacin de un pas se adscribe estrictamente a
uno de estos principios excluyendo totalmente al otro. Las diferentes
ieyes de nacionalidad incorporan elementos de ambos, enfatizando
uno u otro en diferentes grados. Si bien nuestra Constitucin no
defini el concepto de ciudadana, se adscribe al jus soli en el inc. 12
del art. 75^cuando_Eace referencia al "principio de la ciudadana
aEuraTyjaor opcin enbenefido de la argentina, aunque no excluye
al extranjero que pretenda integrarse a la comnnidaiT'politica argntina, permitindole adquirirlaoudadana por naturalizacin.
Tambin existen, en nuestaTHenicho constitucional, dos casos de
nacionalidad fundados en eljus sanguinis: uno de ellos es el de los
hijos e argentinos nativos que habiendo nacido en el extranjero,
opten por la nacionalidad argentina. El otro es el caso del art. 89 de
la Constitucin nacional (ver captulo 23, pargrafo 3).
Si bien los pases de pobladn emigrante (tal era el caso de I03

D erechos

polticos

167

Estados- europeos, hasta hace algunos aos) adoptaron el principio del

jus sanguinis, parece advertirse una reversin en este criterio. En
algunos Estados de Europa, que han dejado de ser pases de emigra
cin para asumir el rol contrario, se nota Ja preocupacin de sus
gobiernos por preservar la nacionalidad de la "invasin de extranje
ros y un-viraje hacia el jus sal. Adems, se debe tener en cuenta el
fenmeno que se produce en los pases de pasado histrico colonial,
que los obliga a replantearse la adjudicacin de la nacionalidad a base
de un criterio exclusivo, tanto sea el jus soli (para sus ex colonias)
como el jus sanguinis, para enfrentar el peligro de perder el control
del aparato estatal.
La primera ley del Congreso nacional que reglament la naciona
lidad y la ciudadana file la 346. Su texto fue modificado y comple
mentado. entre otras, por las leyes 16.569, 16.801, 17.692 y 2G.835.
Este sistema legal haba sido derogado por la ley de facto 21.795,
que si bien mejor en algunos aspectos la tcnica legislativa de la
anterior, fue objeto de duras crticas de parte de la doctrina, por
haber sido sancionada sin consulta, casi subrepticiamente, y por tener
disposiciones contrarias a la 'Constitucin nacional.
Recogiendo esas crticas, el Congreso nacional, por ley 23.059.
derog la ley 21.795 y restituy la plena vigencia de la ley 346 y sus
modificatorias. El art. 3 declara invlidas y sin ningn efecto las
prdidas o cancelaciones de la nacionalidad o ciudadana argentina
producidas durante la vigencia de las leyes 21.795 y 21.610. El
decreto que reglamenta la ley 346 es el 3214/84.
b)
Categoras de nacionalidad en nuestra vais. Conforme a la ley
346, hay dos clases de ciudadanos argentinos:
b.
1) argentinos nativos (art? 1): ijn los nacidos en territorio ar
gentino. cualquiera que sea la nacionalidad de sus padres! con excepcin de los hijos de diplomticos extranjeros residentes en la Repblica); los nacidos en las legaciones o buques de guerra de'la Repblica;
los nacidos en las repblicas que formaron parte de las Provincias
Unidas. del Ro de la Plata y que residiendo e n e l teStoro~~de la
Nacin, manifeste~^^^unS3^en"lSl sentido;'quienes nazcan en
m^es~Toespagig" areorngatrates- bajo" paEelln ''argentino.
6.1.1)
argentinos nativos por opcin (art. 1, inc. 2): Son los hijos
de argentinos nativos que habiendo nacido en el extranjero, optaren
por la ciudadana de origen de sus padres. El caso del argentino por
opcrTs 'fimd-Su~eI jus scmguinisj se diferencia del argentino por
naturalizacin, ya que en el primer caso la opcin es un derecho que
no puede serle negado l optante, -lo que s' puede suceder en el caso

168

anual d e

la

-C

o n s t it u c i n

ahgenthta

dl- naturalizado. No es necesario que ambos padres sean argentinos

nativos; es auficientique lo seuno solo?
**
Ti?2Vargentinos por naSS^iacion''(arb. 2): Son loa extranjeros
madores 3eT8aa!Culm^e3enjaa3_Ee.-pblica durante doa aos
continuos y manifestasen ante el juez federal au-voluntad dft-p.Rrln:
Esta norma es aplicacin de lo establecido en el art. 20. in fine, de
la Constitucin nacional.
Conforme lo dispone este artculo, el plazo de dos aos requerido
en l y en el me. 1 del art. 2 de a ley 346, puede acortarse cuando
el peticionante acredite haber prestado servicios.a la Repblica. El
art. 2 de la ley 346 determina cules son los servicios a que se refiere
el art. 20, m fine, de la Constitucin: haber- desempeado con honradez empleos de la Nacin o denlas provincias: haber"servirio en las
fuerzas anSITdaTo {Jemiiao a la Nacin en cascTcE guerra; haber
establecido erTel pas una nueva industria o una invencin til; ser
empresario o constructor de ferrocarriles; formar parte de las colonias
establecidas o que ae establezcan;, habitar el territorio -nacional en las
lineas de fronteras; casarse con un argentino: ejercer el .profesorado
en cualquier rama de la educacin.
~V Derechos v deberes m!-mmiJsLJm;icmalidad argentina. La
nacionalidad argentina'genera una serie de derechos y deberes para
quienes la tienen. Ellos son:
c.l) La proteccin diplomtica de pas cuando un argentino se
halla'efrtextranjero. En distintas disposiciones legales y reglamen
tarias se establecen determinadas pautas de proteccin para los ar
gentinos que ae hallen en el exterior, ya sea residiendo o en trnsito.
Incluso el pasaporte argentino contiene una declaracin en tal senti
do. Esta, proteccin est generalmente a cargo de los agentes consulars argentinds en ei exterior o, incluso, cuando el dao ha sido
grave, del personal diplomtico de la legacin argentina. Esto se
produce, comnmente, cuando un argentino en el extranjero ha sido
victima de determinados delitos o se halla privado de su libertad y sin
proceso etc.
c.2) El derecho de repatriacin-. En ciertos casos lmites, el argen
tino que se halla en el extranjero tiene derecho a que su pas le enve
los medios necesarios para regresar a l. Este derecho es reconocido
tambin en distintas disposiciones legales y reglamentaras (regla
mento consular), y se lo concede, comnmente, cuando un connacional
se halla en la indigencia o bien cuando ha sido vctima de un delito
que lo ha dejado sin medios econmicos para obtener el pasaje de
regreso.

erechos

p o l t ic o s

169

c^_.^s ^srechos polticos activos .y pasivos. A estos ltimos- nos

referiremos en iT pSagfafoT; r~~~ ------c.4) El deber de- armarse, en defensa de la patria y. de .la. Consti
tucinconforme a las leyes que dicETeTCongreso y a los decretos del
Ejecutivo nacional, tal como lo prescribe el art. 21 de la Constitucin
nacional.
Cualquier argentino, sin distincin de sexo o clase, est obligado
a tomar las armas para defender a la patria o a la Constitucin. La
ocasin y el modo deben ser fijados por el Congreso nacional y, en
forma subsidiaria, por el-Poder Ejecutivo.
Tales.obligaciones surgen de las diversas leyes reglamentarias, y
se las puede resumir as:
Los argentinos Cnativos o naturalizados) varones y mujeres estn
obligados a cumplir el servicio militar obligatorio, ya sea cuando son
convocados bajo bandera {conscriptos), en la reserva o en los semejos
auxiliares. Todos loa habitantes mayores de 18 aos (argentinos o
extranjeros) estn obligados a prestar el servicio de defensa civil
cuando eean. convocados. En tales casos, todos los que han sido con
vocados quedan sujetos a las disposiciones del Cdigo de Justicia
Militar y dems leyes y reglamentaciones militares, ya .que pasan a
tener estado militar.
El ltimo prrafo del arfc. 21 deja -a criterio de los argentinos
naturalizados prestar o no el servicio militar dentro del plazo de diez
aos, a contar desde el otorgamiento de la carta de ciudadana-. Hoy,
esta prerrogativa parece injusta, teniendo en cuenta la igualdad de
las cargas pblicas, que es uno de los principios cardinales de la
Constitucin.
d)
Prdida o suspensin de la ciudadana. La derogada ley de
faci 21.795 inclua diversos casos de prdida y cancelacin de la
nacionalidad y ciudadana.
Conforme a la ley 346, la nacionalidad nativa no Be la puede
perder,~pero.sjTse pue3e perder o suspender los derechos polticos -que
surgen de ella.
d. 1) Los derechos- polticos los pierden (art. 8, ley 346) quienes
hayan aceptado una nacionahdad~extra5era (salvo que exista un
trataSo~nlrtIobIe nacionahclad con nuestro pas; v.gr., con Italiay
EaplmaX' oTempleos^.ii honores (v.gr., condecoracionesJ de gobiernos
extranjeros' srnp em sTdej Congjreaofio s quebrados fraudulentos y
quienes hayan merecido pena infamante o de muerte.
~ L a rehabISteci del ejercicio de la ciudadana ser declarada de
oficio por el juez electoral, previa vista fiscal,, siempre que la cesacin

170

M an ual m l a C o n s t it u c i n a r g e n t i n a

de la causal suxja de las constancias que se tuyo al imponerla. De lo

conftmpl2^clra~coM^^
XaxtT*9, ley
348).

2)Los derechos polticos se suspenden m

razn: de la .edad .{axt

7, ley 3nHielaTaffdeSsceraffititb, por estar compMifdo el

tay"mcapacSades'preBHS^nTasTeyes. electorales.
A diferencia de las causales de prdida,, previstas en el arfe. 8 de
la ley 346, las suspensiones son siempre transitorias y finalizan
cuando cesa la situacin que las ha originado; pueden ser declaradas
de ocio por el juez, conforme al procedimiento que prev el ya citado
art. 9 de la ley 346, La rehabilitacin se tramita ante el juez electoral
correspondiente al ultimo domicilio del causante en el Begistro Nacinal de Electores (art. 14, decreto 3213/84)*
e) Unidad de nacionalidad. Es un principio aceptado en el derejcho nteruacionSTque un individuo debe tener una sola nacionalidad.
Sin embargo, la aplicacin unilateral e indiscriminada del jus soli
jy del jus sanguinis que hace cada pas es causa frecuente de que
/determinadas personas tengan doble o mltiple nacionalidad, o que
Ial contrario no tengan ninguna (apatddia).
Esto provoca desventajas (y ventajas en algunos casos) a los
interesados, quienes pueden verse comprometidos por exigencias de
lealtades distintas y, a veces, hasta contradictorias.
La Repblica Argentina ha solucionado tales problemas con dos
pases que son los que contribuyeron* con mayor aporte inmigratorio,
a incrementar nuestra poblacin: Espaa e Italia, mediante sendos
convenios bilaterales de doble nacionalidad.
La ley18.957 aprob el "Convenio de nacionalidad entre la Bepublica Argentina y Espaa" suscrito en Madrid el 14 de abril de 1969.
Dicho convenio establece entre otras cosas que los argentinos
y los espaoles de origen podrn adquirir la nacionalidad espaola y
argentina, respectivamente, en las condiciones y en la forma previstas^
pbr la legislacin en vigor en cada una de las partes contratantes,
manteniendo su anterior nacionalidad con suspensin del ejercicio de
los derechos inherentes a esta ltima.
La ley 20.588, por su parte, aprob el "Convenio de nacionalidad
entre la Bepblica Argentina y la Repblica Italiana, firmado en
Buenos Aires el 29 de octubre ide 1971.
-Bicho convenio es similar, casi idntico, al celebrado con el Reino
de Espaa, que mencionamos ms arriba.
f) Existe una ciudadana provincial? De la lectura del art. 8 de

erechos

p o l t ic o s

171

la Constitucin pareciera surgir una categora especial; la del "ciuda

dano de las provincias57, que podra ser una especie dentro del gnero
ciudadano argentino.
El antecedente de esta disposicin se encuentra en los arts. 10 y
11 del Pacto Federal de 1831, los cuales establecen que cada provincia
signataria dar a los naturales de las otras el mismo trato que a sus
propios hijos, salvo para el ejercicio de la primera magistratura pro
vincial, si lias leyes exigieran ser nativo de la provincia respectiva.
/"^Debemos recordar que, dada la estructura federal de la Repblica,
existen en ella dos niveles polticos distintos: el nacional y el provin
cial. Esto significa que un ciudadano, en cualquier punto del pais
(excepcin hecha de la Capital Federal), tiene dos categoras de dere
chos polticos: los nacionales y los provinciales. Ejerce sus derechos
polticos y cumple sus deberes cvicos en ambas instancias.
Corresponde, entonces, considerar cul es el alcance del primer
prrafo del art. 8 de la Constitucin en virtud de estas precisiones.
No obstante la claridad del texto, su inteligencia ha trado algu
nas dificultades. Interpretado a la luz de sus antecedentes, que son
como hemos dicho los arts. 10 y 11 del Pacto Federal de 1831. se
aprecia que la Constitucin pretende que ninguna provincia cercene
o limite los derechos polticos provinciales en razn del nacimiento.
Esto no significa que las constituciones provinciales no puedan
exigir requisitos especiales (-tales como la residencia) para ser candi
datos a los cargos locales, de la misma manera que los exigen los arts.
48 y 55 para los diputados y senadores nacionales; pero entre ellos
no se puede incluir el del nacimiento.
En concordancia con ello, las constituciones provinciales suelen
establecer, entre otros requisitos, un perodo de residencia en la
provincia para quienes no hayan nacido en, ella, para poder aspirar
a los cargos legislativos o al Poder Ejecutivo provincial.
En relacin con este tema, cabe recordar el fallo de la Corte
Suprema de Justicia que desconoci la inmunidad invocada por Bxequiel Tabaera, senador provincial de Mendoza, cuya prisin preven
tiva haba decretado un magistrado de la Capital Federal. Sostuvo la
Corte que los privilegios e inmunidades provinciales no tienen efecto
raer de los lmites de la respectiva provincia, ya que los "privilegios
e inmunidades3' de que habla el art. 8 son los inherentes al ttulo de
ciudadano argentino, no al de legislador.
Algunos autores afirman que en nuestra Constitucin no existe la
ciudadana provincial, a diferencia de la de los Estados Unidos, que
s reconocera este doble nivel de ciudadana. Ese criterio es difcilrde

172

MKXJAL DE LA CONSTITUCION ARGENTINA

sostener si se tiene ea cuenta- que: como hemos dicho ms arriba,

.existen dos y hasta tres niveles de ejercicio de los derechos polticos.
La reforma constitucional introdujo un eembio en el inciso *12 del
nuevo art. 76 (que corresponde al anterior inc. 11 dl art' 67), en el
que adopta la distincin correcta entre nacibnalidad y ciudadana.
En efecto, se impone al Congreso la obligacin de dictar leyes
sobre naturalizacin y-nacionalidad (antes ciudadana), con sujecin al
principio de nacionalidad (antes ciudadana) natural y por opcin en
beneficio de la argentina
Esto significa que se distingue entre nacionalidad y ciudadana
que, como se- expres al comienzo d este pargrafo, no son trminos
sinnimos. No todos los argentinos' aon ciudadanos, es decir, no todos
tienen derechos polticos.
3. Derechos electorales activos y pasivos.

Segn el art. 7 de la ley 346, los argentinos (nativos y naturali

zados) que hubiesen cumplido la edad de 18 aos gozan de todos los
derechos polticos conforme a- la Constitucin y a las leyes de la
Repblica.
En el momento en que se sancion la ley de ciudadana, las
mujeres estaban excluidas de esta ultima. Hubo un pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia, en la causa Lantn de Henshaw,
Julieta1, que trat dejustificar esta discriminacin.
Despus de la sancin de la-ley 13.010 (en-1947), que otorg el
derecho de voto a las mujeres, tal discriminacin qued anulada. Sin
embargo, es frecuente queja, entre las militarits de casi todos los
partidos polticos, la criminacin que sufren las mujeres en la
confeccin de las listas* de candidatos para loa cargos partidarios y
electivos.
-*
Loa derechos electorales son de dosJigos;
. Consisten en el derecho de sufra
gio, esto es, la*facultad {que es tambin obligacin) de sufragar en los
IScoxmcxos convocados por el rgano competente, ya sea para la eleccin
de candidatos para integrar los rganos del gobierno nacional, provinnal o -municipal,.o bien para alguna de las formas de democracia
semidirecta ejercidas por medio del sufragio*(v.gr.. plebiscitos, refern
dum, etc.).
V"~ Discrepamos de los autores que restan trascendencia pblica al
sufragio. El ciudadano, cuando sufraga, est ejerciendo"1en su por-

erechos

p o l t ic o s

173

cion individual ntrasferible 'la funcin ms importante del Esta

do, sfco es: el- ejercicio efectivo de Ja Eoberana, ya sea al elegir a
quienes habrn de ejercer efectivamente el poder en su nombre y
representacin* o bien pronuncindose sobre algn tema de inters
institucional en. los casos de democracia semidirecta.
A partir de la ley 8871, llamada "Ley Senz Pea, sancionada en
1912, el sufragio tiene varias caractersticas: 1) es ^indelegable^ o
individual: no puede otorgrsele poder a otra persona para ejercerlo;
2)^5 secreto: el ciudadano no slo no est obligado a manifestar por
quin o por qu vot, sino que, .adems,, en el lugar de votacin hay
que tomar las medidas que garanticen 1 carcter secreto dei voto; 3)
es universal: responde al principio' de un hombre, un vot*, cualquie
ra que sea la calificacin intelectual, familiar o econmica del ciuda
dano, por oposicin al voto calificado o restringido; 4) .^3 .obligatorio^
las leyes respectivas prevn sanciones para los -infractores de la
emisin del sufragio.
^ Las leyes electorales contienen una serie de garantas-supletorias
^tra asegurar la libertad del sufragio a los ciudadanos.
b)
Derechos electorales pasivos. Consisten en el derecho de sufra
gio p l S S ^ T a c d a ^ d que tienen los ciudadanos paraposfeularse a Iob cargos eectivosLser elegidos).
La aptitud para el ejercicio de derechos electorales pasivos (para
ser elegido) es ms restringida que la que tienen los ciudadanos para
ejercer el sufragio activo (elegir). En tanto que la- capacidad para
sufragar es la norma para todos los ciudadanos mayores de 18 aos,
y las inhabilidades (que surgen de la ley 346 y de las leyes electora
les) son la excepcin; la capacidad para presentarse como candidato
a los cargos electivos tiene mayores limitaciones, muchas de las cuales
surgen de la propia Constitucin nacional (v.gr., arts. 48- y 55 para
los legisladores; art. 89 para presidente y vicepresidente de la Rep
blica; etc.), y otras, de las leyes respectivas.
**** En otras palabras, si bien en principio y salvo las expresas
inhabilidades todo ciudadano tiene- .capacidad para sufragar, slo
tienen capacidad para aspirar a cargos electivos aquellas personas
que llenen los recaudos previstos en la propia Constitucin (edad,
residencial, ejercicio de ciudadana, renta, etc.) y las leyes.
Adems, existe otra -limitacin fundamental en el derecho electo
ral activo, que est relacionada con la pertenencia del candidato a un
partido poltico reconocido. Esto ser analizado en.el pargrafo si
guiente.
..
.
'
La* reforma constitucional de 1994 incorpor varias disposiciones
relativas a los derechos polticos.

174

M a n u a l de la . C o n s t i t u c i n a rgen tin a

Hasta esta -ltima reforma, los derechos polticos se hallaban en.

la categora de los derechos implcitos (art. 33 de la Constitucin).
Desde el inicio mismo de nuestra vida constitucional, los ciudadanos
argentinos tuvieron derechos polticos, aunque Gatea no estuvieran
expresamente establecidos en el texto constitucional. De tal modo que
este artculo poco o nada agrega al rgimen poltico vigente en la
Repblica Argentina.
Los derechos polticos consisten, fundamentalmente, en la facul
tad que tienen slo los ciudadanos es decir, los que integran la
comunidad poltica argentina de participar en el gobierno del Esta
do, de diversas maneras, fundamentalmente en dos aspectos: los
derechos polticos activos y pasivos, que ya fueron analizados en este
mismo pargrafo.
En relacin a los derechos electorales pasivos, antes de la reforma
constitucional, la Corte haba rechazado la solicitud de un ciudadano
(Ros, Antonio J.) de presentarse como candidato a diputado, como
extrapartiaxia. es decir, sin el patrocinio de un partido poltica, con
lo cual decidi, a nuestro juicio incorrectamente, que los partidos
polticos tienen, el monopolio de la oferta d las candidaturas electo
rales.
La reforma constitucional actual no resuelve expresamente este
punto (ver patgrafo 4, in fine, de este mismo captulo).
El nuevo art. 37 contiene algunos principios elementales del Es
tado de derecho o Estado constitucional, que son: la soberana del
pueblo, el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio y la igualdad
real de. oportunidades entre mujeres y varones;
La soberana del pueblo, como ya se ha explicado, significa que el
conjunto de los ciudadanos que integran a comunidad poltica es el
titplar del poder del Estado y que quienes ejercen circunstancialmente
el poder, lo hacen en au nombre y representacin y deben rendirle
cuentas peridica y frecuentemente.
El sufragio universal significa qua el vota sa extiende a todos los
ciudadanos y que cada hombre tiene un voto y slo uno, que est
prohibido el voto calificado por cualquier concepto (por el nivel de
instruccin, por su fortuna, por bu calidad de jefe de familia, etc.).
El sufragio secreto significa que nadie puede ser obligado a expre
sar por quin vot o va a- votar, y que por ende tiene derecho a
ser protegido contra cualquier tipo de presin en este sentido. sta es
una garanta contra el fraude electoral.
El sufragio obligatorio significa que el voto no es slo un derecho
del ciudadano, sino tambin una obligacin, que nadie tiene derecho

erechos

p o l t ic o s

175

a abstenerse de votar. Consideramos inconveniente que este ltimo

aspecto se haya incluido en la norma constitucional. El tema del voto
obligatorio o voluntario tiene partidarios en ambas vertientes y hubie
ra convenido dejar este criterio a las leyes electorales, como ha suce
dido hasta ahora. En nuestro pais, el voto siempre ha sido obligatorio.
4. Los partidos polticos.

Mario J. Lpez afirma que ea imposible dar una definicin de los

partidos polticos que tenga validez general, debido a una serie de
problemas que el desaparecido jurista menciona. Entre ellas, una de
las dificultades ms serias es la imposibilidad de construir una teora
general que abarque a los partidos polticos de los regmenes consti
tucionales democrticos y plurpartidistas (en los cuales los diversos
partidos se alternan en el ejercicio del poder y de la oposicin) y a los
partidos provenientes de regmenes dictatoriales, en los cuales el
partido nico junto con las fuerzas armadas es la base del poder,
que se impone por la fuerza a los sbditos.
Sin perjuicio de aceptar las dificultades tericas de una definicin,
podemos dar un concepto genrico un tanto amplio pero aceptable,
afirmando que-el-nartido poltico es una asociacin cuyo objetivo
principal es- tener y ejercer el poder del Estado, por medio diTsns
drngete's; XTxn*ci cm|l&~Ts<r^l3Jxivo, eFparHct" politco^realiza
diversas fondones, entre las cuales podemos mencionar:
a) encauzarTa voluntad poltica del pueblo, que generalmente no
est estructurada, o lo est en pequea medida. sta es una funcin
fundamental, para posibilitar el ejercicio ordenado del sistema repu
blicano y democrtico, evitando los daos de la anarqua.
b) realizar la intermediacin entre las demandas de la sociedad
(es decir,.de lgs ciudadanos) vrlfls-detentadores.deLpoB.ex^El partido
poltico tiene, generalmente, cuadros de dirigentes de distintas cate
goras y extracciones. Entre ellos podemos distinguir los tcnicos y los
polticos propiamente dichos. A estos ltimos les corresponde servir de
nexo entre loa ciudadanos que concurren a expresar sus demandas y
reclamaciones y los cuadros de dirigentes a cargo de la gestin pbli
ca, tratando de satisfacec ..aquellaa demandas mediante su gestin
orgnica.
Esta funcin no se realiza, en nuestro pas, en la forma en que
se debiera efectuar. El sistema electoral por circunscripcin uninominal tiende a obligar a los dirigentes a cumplirla, como veremos ms
adelante.

176

M a n u a l d e la. C o n s t i t u c i n a r g e n t i n a

c) educar a los ciudadanos, vara 'laresponsabilidad poltica. sta

es otra funcin fundamental: los partidos politics~ como~eicuela de
democracia poltica. Lamentablemente, tambin, es poco cumplida-en
nuestro paja.
d) selecariar -a- los cuadros de dirigentes que deben gobernar.
Atento a la estructura y aTi5To,rni'fl~Se'la comunicacin aoSaFeTla
sociedad de masas, se puede afirmar que los partidos poKticos tienen
el monopolio, o casi la. exclusividad, para seleccionar los candidatos a
ocupar los cargos, electivos o no, que ejercen el poder de Estado.
" El art. 2 dla Cey Orgmca de~Iosi Partidos^dllad'd'(ley'i3!29B),
reiterando el criterio de leyes anteriores, dispone que a los partidos
polticos les incumbe en forma exclusiva la nominacin de candidatos
para cargos electivos. Esta disposicin fue cuestionada como incons
titucional en la-causa Ros, Antonio J., s. amparo. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin convalid tal monopolio. La sentencia fue
recurrida por el Dr. Rob ante la Comisin nteramericana de-Dere
chos Humanos, alegando que el monopolio partidario de las candida
turas ea contrario al Pacto de-San Jos de Costa Eica, pero el recurso
fue rechazado por dicha comisin. Coincidimos con la tesis del actor
en la mencionada causa. La Constitucin nacional^cuando establece
los requisitos para los candidatos a cargos electivos, no incluye-el
patrocinio de la nominacin de stos por un partido poltico. Por tanto,
e requisito deT^imaco5~par5~dafia exclusiva agregado por alev
trasforma a dicha nominacin en un requisito ms, no previsto, antes
que en un aspecto procedimental.
""TSTiETioque'los partidos polticos son un elemento indispensable
en un sistema poltico democrtico y republicano. Esta afirmacin ha
sido tratada ya por toda la doctrina, por lo que es innecesario dete
nerse en ella. Pero tan peijudicial para la democracia como la falta
de partidos polticos, es su ineficiente funcionamiento y su falta de
insercin en la sociedad. La posibilidad de Iob candidatos extrapartidarios tiende a solucionar esa- disfuncin, permitiendo que sobre
todo en comunidades pequeas se presenten ciudadanos apoyados
por su prestigio personal, que pueden contribuir en modo significativo
a la jerarquizacin de ios rganos colegiados. Estas presencias extrapartidarias tonificaran el funcionamiento de las instituciones.
Hemos dicho, hace ya un tiempo, que en nuestro pas la centra
lizacin-y verticalidad de ciertos grupos polticos ha trado como
consecuencia la desnaturalizacin de la voluntad mayoritaria del par
tido en la nominacin de candidatos.
Es comn que en los principales partidos los candidatos surjan de

erechos

p o l t ic o s

177

los "caucus o camarillas partidarias, que efectan la nominacin sin

consultar a la masa de afiliados. Al someterse al veredicto de la
ciudadana, es obligacin de -cada partido presentar a sus mejores
hombres, y de stos, a aquellos que representen realmente a ios
sectores mayoritaiios de los afiliados.
Si no se consulta la voluntad del afiliado, los candidatos nomina
dos no tendrn legitimidad, desvirtundose as el sistema de partidoB,
al trasladarse la funcin de intermediacin poltica a un pequeo
grupo, el cual inevitablemente tiende a confundir sus propios intere
ses con los del partido y aun con los del pas.
j/'^ Como contribucin no como solucin para evitar estos males,
[creemos que la Ley Orgnica de Partidos Polticos debiera incorporar,
/como requisito obligatorio de las cartas orgnicas partidarias, el de la
eleccin directa (en primer grado), por los afiliados, de los candidatos
a cargos partidarios y a cargos electivos- del gobierno.
En algunos -Estados de lps Estados Unidos se utiliza el sistema
de las primarias abiertas. En ellos votan los ciudadanos miembros
o no del partido para la eleccin interna (dentro del partido) de los
candidatos de ste para los cargos electivos. Es de bacer notar que en
los Estados Unidos no existe el concepto de afiliacin partidaria como
entre nosotros, y que para votar en las primarias cerradas es suficien
te afirmar que se es simpatizante del partido. Una parte de la
doctrina sostiene que este sistema, aplicado en nuestro pais, podra
ser un valioso complemento para asegurar la excelencia en a seleccin de los candidatos. Otros autores consideran que na es aplicable
en nuestro pas, por las distintas realidades polticas que regula y por
los efectos perniciosos que acarreara. Eate sistema tiene aspectos
positivos y negativos, que sera largo analizar aqu y que deben ser
evaluados cuidadosamente para evitar trasplantes perjudiciales.
e)
proyectar la poltica del gobierno (o de la oposicin, en su caso),
'y controIaTrsu~ejecucin. Jista funcin tampoco se realiza a conciencia
en nuestro pas' acelin tiempo expresamos en un trabajo nuestro
que de nada vale tener una constitucin republicana, si los principa
les partidos polticos que prcticamente monopolizan la posesin
de los cargos electivos son,verticalistas, es decir, autocrticos, En
tales casos, las lealtades a los respectivos partidos-prevalecen sobre
las lealtades ms abstractas- (v.gr... a los electores, a la provincia., al
pais en suma) (...); esa disfuncin se traduce en una obediencia, en
una disciplina de bloque, exacerbadas, que impiden al legislador ejer
cer la funcin de control de los funcionarios de los otros poderes del
Estado (fundamentalmente, de la administracin), por impedrselo las
directivas de su propio partido".

173

M a n u a l d s la C on stitu cin a r g e n t in a

Ms adelante ea ese mismo trabajo afirmbamos: "Creemos que

serla saludable que los propioBpartidos polticos, con sinceridad y sin
especulaciones espurias, enuna demostracin de conviccin republica
na y de adhesin a I03 supremos valores de la patria plasmados en
la Constitucin nacional, hicieranuna suerte de juicio de residencia
a todos sus afiliados que hayan atrapado cargos en alguno de los
poderes del Estado, para determinar en su casch la existencia de
responsabilidades. Creemos que sta sera una sana prctica que
debiera imponerse al finalizar cada mandato, para asegurar as el
afianzamiento, del Bistema republicano, que es- la nica forma de
convivencia civilizada".
Hasta tanto se tome contienda de estas realidades, los partidos
polticos irn desgastndose ea un interniamo estril, que tiene
como nico objetivo la conquista del poder a cualquier precio, y
seguirn.' alejados de las necesidades de la comunidad.
Segn Mario J. Lpez, enla forma y medida en que los partidos
polticos cumplan las fondones que les incumben (algunas de las
cuales hemos resumido ms aniba, en eBte mismo pargrafo), resul
tan funcionales o "disfnndonales para la vida y persistencia d la
democracia constitucional.
* As. v.gr., si carecen de capacidad para procesar la carga de
demandas de la sociedad, provocan la inmovilidad e ineficencia del
sistema, lo que comnmente se conoce como "vaco de poder". Si. al
contrario, introducen una sobrecarga de demandas que los rganos
estatales no pueden absorber, la disfundonalidad es an peor.
Hay muchas clasificaciones de los partidos polticos, segn distintos criterios. No nos correspondepasaries revista en esta obra. Slo
mencionaremos que Burdeau los clasifica, segn-los factores que mo- tivan el reclutamienTS'de los afiBaSosTeiTpartidos de doctrina o~de
euacEros y pSBdosUeTEasasI Los primeros son, generalmente, partidos pequeos conuna gran cohesin en derf^Tjtejjna docSma. L"3
segundos, en cambio, no tienen ua Ifoctrina que loa aglutine: sino-''
que el elemento cohesionante~esPgeneralmente, el. carisma de uh
v eiTeT interior deTp3ia~sT'dbiervitn .variateadeojgicas~3e
Jizguierda y de derecha, quenmcias vec^jaoJngBgflunada-^n-comitn.
Cuando esta caracterstica se agrava hasta abarcar desde la extrema
derecha a la extrema izquierda, se los conoce en doctrina, segn la
denominacin de Sartori, como partidos piglia tu-tti", esto es, que
abarcan la mayor cantidad de adherentea posible, cualquiera que sea
su _encuadramiento ideolgico.
Tambin Be los puede clasificar en partidos del sistema .y partidos

e r e c h o s p o l t ic o s

179

iantisistuma. Lds primeros son aquellos que se encuadran dentro del

|sistema democrtico, -pluralista y republicano- Los segundos, en cam
bio, tienen por objeto destruirlo, como, por ejemplo, el Partido Comu
nista, (salvo el caso excepcional del euxocomunismo) y los -distintos
partidos maarsdstas.
Uno de los temas que trae aparejados este ltimo tpico es la
posibilidad del control ideolgico del partido. En otras palabras., lo que
se discute es si es posible que la Ley Orgnica de Partidos Polticos
exija una declaracin de principios que se adhiera al sistema poltico
consagrado por la Constitucin nacional, y correlativamente que
disponga un control (en nuestro caso, de la justicia electoral) para
hacer efectiva dicha adhesin.
f~' La actual Ley Orgnica de Partidos Polticos (n 23.298), a dife
rencia de su antecesora, la ley de facto 22.627, no exige una decla
racin de principios y bases de accin poltica que propugne sostener
el rgimen republicano, democrtico, representativo y federal y los.
principios de la Constitucin nacional. La jurisprudencia de la Corte
Suprema haba admitido este tipo de control, convalidando la negativa
a otorgar la personera poltica a un partido que implicara un peligro
para la subsistencia del Estado democrtico.
5* La ley actual ha recogido la opinin de Vanossi segn la cual este
control es ms terico que prctico, porque cualquier partido puede
incluir, en su carta orgnica, declaraciones genricas que cumplan ese
requisita formal, sin que haya una forma efectiva de controlar su
cumplimiento, sin caer en la peligrosa tentacin del autoritarismo,
achacando intenciones "antisiateraa al partido controlado, sobre todo
cuando ste es de la oposicin. Adems, como afirma Mario J. Lpez,
al sistema poltico democrtico le conviene absorber, ms que repeler,
a los partidos que se proponen destruirlo.
Como hemos escrito hace bastante tiempo, el mejor mtodo para
neutralizar a la pequea minora que abomina del sistema democr
tico en nuestro pas, es que la "mayora silenciosa" deje a un lado su
abulia y estreche filas en torn del sistema constitucional, dejando sin
sustentacin a quienes pretenden cambiarlo en pos de utopas, que ya
demostraron su ineficacia.
Por decreto-ley 7163/62 se cre un fuero especial, dentro de la
justicia federal, para conocer en todas las causas relacionadas con la
creacin, funcionamiento, control y extincin de los partidos polticos
nacionales y en las relativas al rgimen electoral nacional. Actual
mente, la justicia electoral est atribuida a uno de los juzgadas
federales en cada jurisdiccin provincial (con una secretaria electoral).

180

M A H U A L DE hA CONSTITUCION ARGENTINA

Todos ellos tienen como tribunal de alzada a la Cmara Nacional

Electoral, que funciona en la Capital Federal y que tiene competencia
en grado de apelacin de-las decisiones de los jueces electorales de
todo el territorio del pas. El procedimiento ante la justicia electoral
es verbal, actuado, sumario y de doble instancia. Est regulado en el
ttulo VII de la ley 23.298.
La reforma constitucional de 1994 tambin incorpor en el texto'
constitucional a los partidos polticos, en el nuevo art. 38.
Los partidos polticos no-estaban incluidos expresamente en nues
tra Constitucin nacional., antes de esta reforma; Sin embargo, no slo
existieron, sino que fueron un elemento fundamental del sistema
poltico, desde ei inicio mismo de la vida institucional argentina. Ya
en la eleccin de Justo Jos de Urquiza como presidente de ia- Con
federacin, se reconstituyen bajo otros nombres, con otras metodolo
gas e intercambio de ideas y de hombres, los antiguos partidos
federal y unitario. A posteriori, aparecen los autonomistas, los nacio
nales, la Unin Cvica, etc.
El nuevo texto constitucional no innova en absoluto en el status
jurdico poltico de los partidos polticos. Al contrario, las-.leyes vigentes_les otorgan a estos el carcter de persona iuridic^5e~5irecho
.KWKaE1 segundqjDrrafo del artculo establece las bases fundamentales
que debn_contener las reapeclrro^carFas orgnicas de los partidos
polticos: ei respeto a ios'principios constitucionales, organizacin y
funcionnmiento democrtico, es decir que los dirigentes representen la
voluntad de la mayora de ios ^afiliados, evitaSose as los caucus* u
oligarquas partidarias que conciertan acuerdos espurios a- espaldas
de la masa de afiliados. Consecuencia de la organizacin democrtica
es la representacin de ias minoras en los cuerpos colegiados de la
direccin partidaria (comits, convenciones, congresos, etc.), en los
cuales stas puedan hacer or su voz. Tambin como consecuencia de
ello se exige oue la postulacin para loa cargos electivos suija de
elecciones internas amplias (que, pueden estar limitadas a los afiliados
o Bien ser .abiertas a cualquier ciudadano que figure en el padrn).
Estolmphca~Ta~prohxbicio~d.e iai~de3Enciones''dedo" por ios
caudillos o dirigentes partidarios.
"La exigencia de adecuaciolTlQs principios constitucionales, pue
de llevar al control ideolgico de los partidos polticos, al que ya nos
hemos referido en este mismo pargrafo.
Ya que se han incorporado al texto constitucional una serie de
principios que- los partidos polticos deben incluir en sus cartas org

D erechos

polticos

181

nicas, debi- tambin hacerse referencia a la estructura federal de

ellos, omisin muy significativa. En efecto, mal se puede hablar de
robustecer el sistema federal si la estructura -institucional de los
partidos polticos es unitaria.
El acceso a la'informacin pblica y la difusin de sus ideas son
derechos que se les reconoce a los partidos polticos, consistentes en
la facultad de requerir informes a los tres poderes del Estado (y a las
empresas de servicios pblicos), sobre sus actividades, as como reque
rir espacios en los medios de comunicacin, en poca de elecciones,
cuyo costo es-sufragado por el Estado, para la divulgacin de Sus
propuestas a la ciudadana.
Los dos ltimos prrafos se .refieren al complejo y difcil problema
de la . claridad del manejo y destino de los fondos que reciben los
partidos polticos, para sus campaas electorales. Es sabido que este
tema est teido de secreto, por lo que es presa fcil de maniobras
de corrupcin'. En efecto, las empresas, los sindicatos y, en general,
los distintos, grupos de inters, nacionales e internacionales, suelen
hacer aportes de dinero, en muchos casos muy generosos/ para las
campaas de los partidos-polticos. Luego, cuando alguno de stos
llega, al poder, pretenden cobrarse tales contribuciones, con la conce
sin de privilegios o ventajas indebidas,-llegndose muchas veces a la
realizacin de actos delictivos.
Por eso, si bien el Estado debe contribuir al fin andamiento de
tales campaas, tambin como contrapartida los partidos polticos
deben informar a la opinin pblica, con claridad meridiana, cul es
el origen y cmo se manejan los fondos- que reciben, en especial para
-sus campaas electorales.
En-nuestro pais, la legislacin no tiene un control eficiente sobre
este tema. Al contrario, es de pblico conocimiento que existen con
tribuciones non 8anotas, secretas o no, que reciben algunos partidos,
y que ellas lea crean difciles compromisos cuando llegan al poder.
El texto constitucional tampoco dirime la cuestin relativa l
monopolio de las candidaturas para-cargos electivos, a la que hicimos
referencia en el comentario del artculo -anterior.
-5. El sufragio. Sistemas electorales. Concepto. Clasificacin.
IStTapcaciiL en nuestro pas.

Ya hemos expresado que el sufragio es el ejercicio del derecho

electoral activo por parte de los ciudadanos. -Mediante l se expresa

182

M anual

de la.

C onstitucin

argentina

la voluntad del soberano, ya sea .para elegir a las personas que

ocuparn los cargos electivos en el gobierno, -o bien para tomar una
decisin en tona materia que afecta a la poltica general o local (en
los casos de democracia semidirecta).
Ya bemos analizado tambin los requisitos del voto en nuestro
pas, en el pargrafo 3 de este captulo. All dijimos, que-a partir de
la sancin de la Ley Senz Pea (n2 8871), en 1912,-cambi el diseo
de la estructura del gobierno y, consecuentemente, del Estado, ya que
dicha ley fue la causa principal del advenimiento al poder de un
partido de masas: la Unin Cvica Radical, cuyos adherentea se ha
ban nucleado no sobre a base de una doctrina, sino del carisma de
su lder de entonces: Hiplita Yrigoyen.
Un tema que est en ntima relacin con el sufragio es el de los
sistemas electorales, es decir, los mtodos conocidos para tratar de
asegurar un mayor respeto por la voluntad mayoritaiia del pueblo en
la emisin del sufragio.
En el diseo y la seleccin de un sistema electoral hay que tener
en curSiHiyes irincrolos fundamentales:
a), que permita una grommidad entra d candidato y sus-electores.
Es conocida, en nuestro pea, la queja de que loa ciudadanos casi no
conocen a los candidatos a quienes van a votar. Las listaa son con
feccionadas por los caucna partidarios, quedando fuera de las posi
bilidades del pueblo intervenir para proponer otros candidatos. Por
eso es tan importante tratar de acercar los candidatos a sus electores,
para que se conozcan recprocamente y el pueblo pueda elegir con
mayor idoneidad a quienes lo representarn.
b) que TefteigjjeLa-^aziern^nis^gsactg. posible la voluntad del
conjunto de los ciudadanos (cuerpo electoral). Como es lgico, en
ejercicio' cieI~dereclio de sufragio, el cuerpo electoral no manifiesta su
voluntad en un sentido uniforme. Segn las opciones que las diversas
fuerzas polticas le ofrezcan, se formarn distintas expresiones de
voluntad-comiciaL La idea es que los cuerpos colegiados representen
con. la mayor fidelidad posible la distribucin poltica que. surja del
resultado electoral, de modo que aqullos sean -en lo posible- una
fotografa de la distribucin ideolgica del cuerpo electoral Este es el
principio que fue defendido por Stuart MUI, en su famosa polmica
con Bagehofc en el Parlamento britnico, a mediados del siglo pasado.
c) que
is elecciones.
Es nec 16 que la dispersin ideolgica no sea tan extensa como
para fraccionar la representacin poltica, a punto tal que le impida
gobernar al partido o coalicin da partidos que ha triunfado en las

D erechos

polticos

183

elecciones. El pas es un todo orgnico y predecible. sta ef a la tesis

del nombrado Bagehofc, en su debate con Stuart Mili.
No existe un sistema electoral que pueda favorecer a estos tres
principios al mismo tiempo. Al contrario, la-aplicacin a rajatabla de
los principios enunciados ena y b dar como probable resultado una
representacin muy dispersa, con la cual sera muy difcil formar una
mayora que permita gobernar. A su vez, si ae trata de preservar por
sobra toda otra consideracin el principio sealado ea c, es muy
pasible que se asigne una Bobrerrepreaentacin al partido o partidos
triunfantes, desnaturalizando los principios enunciados en a y en b.
Ningn sistema electoral ea neutro. Todo rgimen electoral bene
ficia a algunos partidos y peijudiea a otros.
Basndonos en lo expuesto, podemos clasificar a los sistemas
electorales en mayoritarios y proporcionales. En los primeros se trata
de asegurar la gobernabilidad del sistema, falseando 'el resultado
electoral mediante el otorgamiento de una sobrerrepresentacin al
partido que baya resultado ganador. Las mayoras pueden ser rela
tivas o absolutas. En los sistemas proporcionales, en cambia, se trata
de respetar el resultado electoral, sin tener en cuenta la gobernabilidad del. sistema.
Los sistemas mayoritarios favorecan al bipartidsima, y los pro
porcionales por el contrario tienden hacia el pluripartidismo. Los
sistemas mayoritarios son: el de lista completa, lista incompleta,
circunscripcin uninominal y doble vuelta. Los sistemas proporciona
les son los del cociente y sus variantes.
A continuacin, haremos una breve resea de los sistemas electoralgs' aplicados en nuestro pas:.
CD ListTcompleta: Establecido en 1857 por la ley 140, cada ciudadano vota por la totalidad de las vacantes de los cargos que tiene
eLSsfaito. Los candidatos dla lista oficializada que tiene ms votos
son qienes ocupan las bancas en disputa. Este sistema es segn
algunos el que ms se ajusta al principio de la'Simple pluralidad
de sufragios, que establece el art. 37 de la Constitucin nacional; pero
es el ms injusto, porque una sola lista, la que tiene ms votos, se
lleva todas .las bancas, dejando sin representacin a las restantes,
aunque la primera haya ganado quiz por muy pocos votos, e incluso
las restantes listas sean mayoritarias con respecto a ella.

Circunscripcin uninominal: Fue implantado en nuestro pas,

en 1902~pDrTSrTy"46 y7 en-X951, por la ley 14.032. Segn este
sistema, cada distrito ae gubdivide en tantas circunscripciones como
vacantes sea ggceMrio_eiArir, y jos ciudadanos de cada circunscrip

184

M anual

de la

C onstitucin

aboentina

cin votan por jh-S oIo, candidato, Gana en cada circunscripcin el

candidato ms votado.
A este sistema se le imputaron varios defectos y tiene varias
ventajas, a lo cual nos referiremos brevemente a continuacin.
J<a primera ventaja del sistema es que ai presentarse un candi
dato en una sola circunscripcin (por ejemplo, en la Capital Federal
habra 12 o 13- circunscripciones, dado que sa es la cantidad de
bancas a cubrir en-cada eleccin de diputados), el candidato debe ser
conocido por sus vecinos de'i barrio, gozar de la confianza de stos
para pedirles su voto. Con ello se consigue que la lealtad del diputado
a- sus electores sea igual o inclusa mayor que la lealtad partidaria, ya
in e la banca no se la da al candidato el partido (como sucede con el
sistema de representacin proporcional), sino sus vecinos.
En los Estados Unidos, el Poder Ejecutivo necesita hacer lobby1'
entre los legisladores de su propio partido para conseguir que se
apruebe un proyecto de ley remitido por aqul. La disciplina de los
bloques parlamentarios se desdibuja, no es tan faerte y tirnica como
en el caso de la representacin proporcional Sin embargo, en Gran
Bretaa, que tiene el mismo sistema, la disciplina partidaria es muy

frrea.
La ventaja fundamental del sistema unmominal; derivada de la
anterior, consiste en permitir una gran proximidad, una-inmediacin
entre el representante y los electores de su circunscripcin. El legis
lador debe responder sin escamoteos a todos los requerimientos de
stos, so pena de perder credibilidad y ser descalificado para futuras
reelecciones. Esto implica que en los hechos cada diputado se
trasfonna en un verdadero ombudsman de sus electores y lucha
verdaderamente por los derechos de stos.
En lo que respecta'a sus defectos, pueden ser sintetizados en tres:
En primer lugar, este sistema, al no tener asegurada una repre
sentacin de las minoras, puede distorsionar el mapa electoral, al
consagrar una sobrerrepresentacin de un partido que tenga pequeas
mayoras en muchas circunscripciones, con lo cual tendr ms dipu
tados que los que le correspondera conforme a la cantidad de votos
obtenida. Para subsanar este peligro se ha pensado en adoptar el
sistema de Alemania, el cual combina el sistema de circunscripcin
uninominal con el de representacin proporcional, eligindose la mi
tad de la Cmara por uno y la. otra mitad por otro. Tambin se ha
pensado en laB circunscripciones trinominales (vigente en el Japn),
en cada una de las cuales se eligen dos diputados por la mayora y
uno por la minora. Tanto una como otra variante tropiezan con

D esechos

polticos

185

dificultades da orden prctico, al considerar la escasa cantidad de

diputados que envan al Congreso las provincias con poca poblacin.
Otro de los problemas de este sistema es el de darle a la repre
sentacin congresional un carcter demasiado localista, el cual perde
ra de -vista los -intereses nacionales. Con ello, la poltica de provincia
o distrito sera ms importante que la poltica nacional, como sucede
en los Estados Unidos. Es una mera conjetura sin base alguna. En
nuestro pas, la poltica nacional no puede ser suplantada por la local,
como sucede en otros pases, porque ello no responde a nuestra
tradicin institucional.
Finalmente, se afirma que es posible el fraude en el diseo de las
circunscripciones, lo que se conoce como "gerryrinandra. Este trmino
file inventado por la. prensa cuando el gobernador del Estado de
Massachusetts, Eldbrige Gerry, diBe las cnrcunscripciones en forma
caprichosa, para evitar o minimizar el triunfo de la oposicin. Algo
parecido se hizo en nuestro pas cuando se aplic el sistema en 1952,
oportunidad en que se unieron en una misma circunscripcin barrios
como Palermo (Capital Federal) y Avellaneda (provincia de Buenos
Aires), para evitar el triunfo del partido opositor. Este peligro puede
neutralizarse con el control judicial del diseo de las circunscripcio
nes, que asegure el principio de "un hombre, un voto (conforme al
fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, in re
Baker vs. Carr). Claro st que esta garanta depende de la inde
pendencia del Poder Judicial respecto del oficialismo.
El resultado del balance de laB virtudes y los defectos que se le
imputan nos parece positivo. El peligro cierto es ei de la sobrerrepresentacin del partido ganador en muchos distritos por una pequea
mayora. En los hechos, este peligro es atenuado teniendo en cuenta
que nuestro pas tiene un sistema de partidos polticos bipartidista
atenuado (partidos -mayoritarios que se disputan el poder y otros
partidos, de pequeo caudal electoral). Salvo que se diera una total
polarizacin esto sucede en las elecciones presidenciales, pensamoB-tme es muy difcil que la aobrerrepresentacin sea .excesiva.
Q P Lista incompleta: Pue establecido por la Ley Senz Pea (n9
8871) en 1912, la cuaTstableci, asimismo, el voto secreto, universal
y obligatorio. Segn este sistema, cada diputado vota por un nmero
de candidatos menor que el de las'vacantes'^qu deEen~cu6rxrle en
cada''distrito. En el caso de la Ley Senz Pea era de'-273: La lista
maltratada en el distrito se adjudicaba las 2/3 partes d las vacantes,
la segunda lista el tercio restantB, y las otras listas nada. -Este
sistema constituy un sensible progreso sobre el.de la lista -completa,

180

anual de u

C onstitucin

argentina .

pero tam bin era injusto, porque otorgaba a la primera lista las^l

de las b a n c a s , cuando quiz el total de sus votos vlidos -era

menor q u e los de las otras listas sumados.
: * v$S
4)
Representacin proporcional: Este sistema tiene diversasi^a^
^antesTW que^s uSKaSTenmie^tro pas es el denominado
hombre deTiiaEemtco suizo que io invent). o del"cocx^air&^ee^^^
Se utiliz por primera vez en las elecciones de convencionales consp
tituyenfcas en 1957, y a partir de 1963 para las elecciones n a ciom l^
Desde.all en adelante, .salvo la excepcin parcial de 1973 y* I974$f3fe|j
continu utilizando hasta la actualidad,
**$1
El mecanismo .del sistema DHont es bastante complejo, peroi'
trataremos de resumirlo sin perjuicio de su claridad.
*
En cada distrito se divide el total de los votos vlidos obtenidos*
por cada partido por 1, por 2, por 3, por 4, etc., basta llegar altota|g
de las bancas que deben cubrirse (en la Capital Federal seran 12.
3, segn el ao).
Una vez obtenidos los resultados de todas esas, divisiones] vs&sncolumna cada cifra, comenzando por la mayor y siguiendo de mayor
a menor, con independencia del partido a que corresponda.
Al lleg^ ^ puesto correspondiente al numero de bancas vacantes
(en la Capital Federal, el duodcimo o decimotercero, segn el ano)/
la que corresponde a ese ordinal es la cifra repartidora. Ac hay dos
variantes: o) se divide la cifra repartidora por los votos de cada
partido, y el resultado de cada divisin ser la cantidad de bancas^qe'
corresponde a cada uno; o h) se cuenta cuntas veces entr .cada
partido ea las cifras eneolumnadas a que hacamos referencia ms
arriba, y l0 esta cuenta saldr el nmero de bancas de cada uno.

La ventaja del sistema proporcional se funda en el principio

sealado ms arriba en el acpite h. o sea que es el que refleja de
la manera ms exacta posible el espectro ideolgico del conjunto de
ios ciudadanos (cuerpo electoral). Responde a la idea de Stuarfc Mili.
En cambio, favorece la multiplicacin de loa pequeos partidos,
tantos mas cuanto ms bajo es el umbral (porcentaje de votos del
padrnelectoral) necesario para obtener una banca, lo cual hace ms
difcil ia tarea de- gobernar.
Asimismo, favorece la-integracin de las listas por las oligarquas
partidarias, sin intervencin del ciudadano comn, quien no conoce
generalmente a los candidatos que votara (salvo, a veces, a los
primeros de la lista).
g3te defecto puede ser atenuado, como lo era en la poca del
sistema de lista incompleta, con lo que se denomina Voto de prefe-

D esech os

187

polticos

rerida%popularmente conocido como borratina, segn el cual, en sus

diversas variantes, el votante puede cambiar el orden de lista de los
candidatos, e incluso, a veces poner a candidatos de otros partidos.
5)
EL sistema de voto .acumulativo simultn ^ o j l^ ^ de lernas^:
Este sistema fue ideada por e feLDca'"?!"*0 1 ^ ^ 6 1 1 el siglo pasado,
con el nombre de voto acumulativo simultneo. Fue adoptado por la
Bepublica Oriental del Uruguay desde 1910 hasta la actualidad, y
ltimamente por varias provincias argentinas.
En sntesis, consiste en reunir en una misma eleccin las internas
abiertas de cada partido con la eleccin de los candidatos para cubrir
los cargos- Segn su autor, se vota por un partido y por un candidato
a la vez, es decir, por una idea y un hombre, en forma simultnea.
En la eleccin, cada lema o partido poltico puede presentar
distintos candidatos para los mismos cargos. Cada lista con distintos
candidatos, perteneciente a un mismo partido poltico, es un "sublemas de dicho partido. Generalmente: los "sublemas representan a las
diversas lneas internas de irn mismo partido, que luchan por tener
el aparato partidario e imponer a sus propios candidatos.
El ciudadano vota dos veces, ya que al votar por un sublema
est votando, al mismo tiempo, por el lema al cual ste pertenece.
El escrutinio tambin es doble. En primer lugar se suman los votos
de cada sublema, para tener el total de votos de cada lema* Una vez
consagrado el lema ganador, se adjudica el cargo vacante al sublema
de *ste que haya obtenido mayor cantidad de votos. Un ejemplo
aclarar lo que expresamos:
Partido A

Partido B

Partido C

Sublema Y
Sublema Y
Sublema X

330
200
150

500
430
920

900
350
830

Cmputos

680 votos

1.850 votos

2.080 votos

En el ejemplo que hemos dado, ha ganado la eleccin el partido

(lema") C; por lo tanto, la lista (sublema) rVC de dicho partido es
la que se adjudica los cargos a cubrir. Notemos, sin embargo, que el
sublema XR ha tenido ms votos que el sublema ganador.
Este sistema, como todos los dems, tiene ventajas y desventajas.

188

anual b e la

C onstitucin

argentina

En primer lugar, al juntarlas con 'las elecciones propiamente dichas

en un mismo acto electoral, suprime las internas de los partidos
polticos, que suelen ser devastadoras, desalentando a' las camarillas
caucas de los partidos, que pretenden manejar las listas de candi
datos. Su principal crtica es que favorece la atomizacin de los
partidos, fomentando la creacin y cristalizacin de lneas internas
que no tienen ninguna identificacin ideolgica entre s. Adems,
puede distorsionar la voluntad popular, ya que puede darse elcaso de
que triunfe un sublema que tenga menos votos que otro subiema que
corresponde a otro partido. Ver el ejemplo prctico que dimos ms
arriba.
6)
& sistema de obleuLUGita o balloape\Qste ser analizado en
el parj^aEmguxente, .al cual nos remitimos.
6* La doble vuelta. Legislacin.
El sistema de doble vuelta o ballotage, como se lo denomina
tambin, parte de la base de que el candidato, para ocupar los cargos
electivos, debe ser ungido por una mayora absoluta del electorado. Se
pretende que el candidato tenga as una legitimidad mayor que la*que
podra tener accediendo al cargo por una simple mayora de votos.
Es por ellai que est^^tssi^gxS ^^
-ms de la
mitadjje los vq,t^mljdQs^iintidpst,debe hacerse una segunda vuelta
electoral entre los candidatos ms votados, para que Ja ciudadana
opte entre ambos. "
~~Este sistema, de origen francs y utilizado en ese paisf fue apli
cado en el nuestro en las elecciones presidenciales de 1973. a causa
de la reforma constitucional de fado efectuada por el Estatuto de ia
Junta Militar de 1972. Dicho estatuto haba modificado la forma de
eleccin de; presidente y vicepresidente de'la Repblica, incorporando
el sistema de la doble vuelta* El presidente y el vicepresidente electos
en 1973, Hctor J/Cmpora y Vicente. Solano Lima, respectivamente,
no llegaron a tener ms de ia mitad de los votos vlidos emitidos, pero
este dficit fue muy escaso, razn por la cual una nueva modificacin
del estatuto del gobierno de fado.les adjudic la presidencia y la
vicepresidencia*
Al quedar sin efecto- la reforma ^constitucional ce- fado de 1972,
desapareci el. sistema de la doble vuelta en nuestro pas.
Vanossi no est de acuerdo con la versin francesa d este siste

erechos polticos

189

ma, ya que puede llevar- a la ciudadana a opciones -no satisfactorias.

Afirma que el humor electoral de la primera* vuelta encajona al
electorado sin salida en la segunda Vuelta. Este autor propicia una
segunda vuelta entre todos aquellos que hayan -alcanzado un piso
mnimo superior al 15
La reforma constitucional de 1994, adopto este sistema para la
elecconTci presidente y vicepres^nte
fcandolpr^n efecto^ p a tri^nfer en la primera vuelta no es necsr
safio obtener ms del 45 % de los votos afirmativos vlidamente
emitidos^ o incluso el 4 0 % si existe una diferencia con el segundo
(^ d id ^ ^Cen'vtos) dFl^ S ^ em ez^ y^ toV No se cuentan ios votos
en blanco, que sin emHargo son vofcosvjtdos, y l hacer de todo el
pais^to solo^ihatrito, se pmolefflan''imas _popas - provincias (Ciudad
Autohoma deT^uenos..^ares, provincias de Buenos Aires, Santa ffe y
Crdoba^ sobre el resto del pSsya qie Tstas por s solas' deciden la'
eTeraon^'^en^Sanca^violacin' dS^sim^ideraT ^
7. Eleccin indirecta. Las juntas electorales.
Jurisprudencia.

La seleccin de los candidatos para ocupar los cargos electivos

puede ser directa o indirecta.
En la primera, el pueblo es decir, cada ciudadano elige direc
tamente a las personas que han de ocupar dichos cargos. Ejemplo de
eleccin directa es la de los diputados de la Nacin (ver captulo 21,
pargrafo 2).
En la segunda, en cambio, el pueblo elige a un cuerpo colegiado,
delegando en ste su soberana al efecto de que l elija, a su vez? a
las personas que han de ocupar loa cargos vacantes;
Ejemplos de eleccin indirecta eran, antes de la reforma consti
tucional de 1994, la eleccin del presidente y vicepresidente de la
Repblica y la de senadores nacionales.
Dicha reforma sustituy el sistema electoral indirecto vigente
(para presidente y vicepresidente y para senadores nacionales), sus
tituyndolo por el sistema directo con doble vuelta (balotaje1) para
el Poder Ejecutivo. Ambos temas sern analizados en el captulo 23*
pargrafo 3, y en ei captulo 21, pargrafo 3, respectivamente, a cuyos
trminos nos remitimos,

190

an u al db a

Constitucin

argentina

8. Formas sem i directas: clases. Remisin.

Este.tema ser estudiado enel captulo 16, pargrafo 4, a cuyos

trminos nos remitimos.
9. Accin popular. Proteccin de los intereses difusos.
Derecho pblico provincial. Remisin.

El tema de la proteccin judicial de loa intereses difusos, o sea,

la denominada accin popular", lo hemos estudiado ea el captulo 5,
pargrafo 8, a cuyos tnninoa nos.remitimos.

191

Cpetelo 10
DERECHOS SOCIALES

X, Derechos sociales. El constitucionalismo social.-

Las'constituciones sancionadas durante el siglo XIX entre ellas

la nuestra regulaban las relaciones entre el Estado y sus habitantes
con prescindencia de cualquier otra calidad en unos y otros. Presupo
nan que no haba otra realidad social, aparte del individuo y del
Eatado. Se conceba a la constitucin como na instrumento para
confinar el poder del Estado.
Estas constituciones estaban adscritas al denominado "constitu
cionalismo clsico o decimonnico. Tal concepcin es coherente con
las teoras econmicas -entonces en boga del Estado gendarme, las
cuales respondan al axioma de que el mejor gobierno es aquel que
gobierna menos.
Las crisis econmicas, sociales., polticas y culturales que se pro
dujeron en el mundo, en la segunda mitad del siglo XIX. y a comienzos
del siglo XX. hicieron cambiar el rol del Eatado. A partir de entonces,
la cuestin constitucional no se circunscribe a buscar los medios ms
eficaces para limitar el espacio, del poder, sino que, al contrano, se
ampla la intervencin del Estado en el quehacer de la sociedad. Se
descubre que el hombre, adems de ser habitante y ciudadano, es
trabajador, empresario, profesional, pobre o rico; que tiene necesida
des sociales y econmicas que no se garantizan con el mero recono
cimiento de los derechos civiles y polticos.
La desaparicin paulatina del artesano y la consecuente prdida
de la propiedad de los medios de produccin por parte del trabajador
hacen nacer dos clases econmicas bien diferenciadas: el empresario,
que ea el dueo de los medios de produccin, y el trabajador asala
riado, que es dueo slo de su fiierza de trabajo.

192

M an u al

de l a

C onstitucin

argentina

La igualdad jurdica que preconiza el constitucionalismo clsico

resulta insuficiente, porque no soluciona la desigualdad econmica,
dejando desprotegida a la parte dbil de la relacin, es decir, al
trabajador asalariado. De aqu, entonces, que las situaciones de injus
ticia que se producen, en especial en los pases industrializados,
provocan -un replanteo del rol del Estado, que debe responder a
nuevos requerimientos, acudiendo en auxilio del trabajador.
Estas fuentes materiales van gestando poco a poco un nuevo
derecho., cuyos principios, discutidos en un comienzo, van incorporn
dose luego a los textos constitucionales, provocando la trasformacin
del Estado, el cual, de espectador de la actividad econmica, pas a
ser protagonista de- ella.
Ante todo ello, la fisonoma clsica del aparato estatal liberal
garantista. limitado.y pequeo, desaparece para dar paso- a un Estado
planificador, distribucionista y providencial, que so pretexto de prote
ger al individuo pretende anularlo. De un extremo de la injusticia se
pasa inadvertidamente al otro.
^ Aparece, entonces, una nueva categora de derechos constitucio
nalmente reconocidos, al lado de. los derechos civiles y polticos: los
derechos sociales.
stos son los que se le reconoce al hombre, no ya como individuo
abstracto, sino en -relacin -con sus actividades' profesionales y bus
necesidades econmicas.

Vemos, entonces, que el concepta-de Estado de derecho., que

denotaba a- un Estado garantista, es sustituido por el de Estado de
bienestar (welfare State) o Estado social de derecho, que denota un
Estado distribucionista y planificador.
Si bien existen algunos antecedentes ms antiguos, la primera
carta que incorpor clusulas sociales- a su texto normativo fue la
Constitucin de Mjico sancionada en Quertaro en Bnero de 1917.
Tales normas quedaron plasmadas en los arts. 27 y 123 de la Cons
titucin, que establecen clusulas protectoras de los -trabajadores cam
pesinos e industriales. El art. 27, asimismo, fue la baBe del nuevo
derecho agrario mejicano, que dio otro enfoque al rgimen de la tierra.
Con posterioridad, clusulas sociales fueron incorporadas en todas las
constituciones, y se adoptaron diversos documentas internacionales
^obre la.cuestin social.
La proteccin al trabajo brindada por el constitucionalismo clsico
se agotaba en garantizar la libertad de trabajo, sin ir ms all. Las
constituciones decimonnicas no Ee preguntaban cmo-se fijerca en la
realidad socioeconmica ese derecho de trabajar, reconocido.formaljuante.

D erechos

sociales

193

Esta concepcin claica del trabajo como libertad fue insuficiente

para evitar las injusticias que caracterizaron, a laa relaciones entre
patronos y asalariados en la segunda mitad del siglo XTX
El constitucionalismo, social, sin negar ese concepto de libertad de
trabajar; va ms all de l.
Considera que el trabajo no es una mercanca, sino que es un acto
del hombre, y ste lo dignifica y se dignifica con. l.
De all que el precio del trabajo (salario) no puede regirse por la
ley de la oferta y la demanda, sino por pautas que tengan en cuenta
las necesidades del trabajador y de su familia.
En consecuencia, la fijacin de ese precio no queda sujeta a lo que
libremente acuerden las partes, sino que en casi la generalidad de
los casos es impuesta por el Estado coactivamente.
Nuestra Constitucin nacional de 1853. coherente con el esquema
del constitucionalismo clsico, na previ clusulas sociales en su ar
ticulado. Tampoco incorporaron clusulas sociales las reformas .de
1860, 1866 y 1898.
Ello no fue bice para que. dentro del amplio marco garantista de
nuestra carta magna, fuera surgiendo primero tmidamente y luego
cada vez con mayor fuerzauna legislacin obrera y social que tuvo
cobijo constitucional, conforme a la interpretacin de la Corte Supre
ma de Justicia de la Nacin.
As, a ttulo de simple enumeracin, podemos sealar las leyes
4349. 11.278, 11.544, 11.640, 11.729, 11.837, decreto-ley 33.302/45,
etc.
El derecho pblico provincial, en este aspecto, se adelant al
derecho constitucional, ya que varias constituciones provinciales incor
poraron a sn texto normas de carcter Bocial antea de que lo hiciera
la Constitucin nacional. As, v.gr.. la Constitucin de Tucumn de
19'07 incorpora algunos enunciados sin mayor explicitacin. Luego lo
hace la Constitucin de Santa Pe de 1921, la de San Juan en 1927,
luego la de Entre Ros en 1933, y la de Santiago del Estero en 1939.
La Convencin Constituyente nacional de 1949, adems de otras,
modificaciones a la carta magna, le iacorpor-el art..37 (derechos del
trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educacin y la
cultura) y los arts. 38, 39 y 40 {funcin social de la propiedad, el
capital y la actividad econmica).
Mucho es lo- que se podra escribir sobre la reforma constitucional
de 1949. Dada la profunda huella que dej en el pas el partido
entonces gobernante, tanto su ataque como su defensa han tomado
carriles exorbitantes, que llevaron el debate a un teiTeno poltico,
sacndolo del cauce jurdico.

194

Manual de la C onstitu cin a rgen tin a

La Corte Suprema de Justicia sostuvo que la reforma de 1949

contena enunciaciones tericas que no aadan derecho alguno a I03
consagrados bajo la vigencia de la Constitucin de 1853.
Lo cierto ea que lareforma.de 1949 incorpor por primera vez a
nuestra carta magna clusulas de contenido econmico y social. El
juicio de valor sobre ellas es difcil de efectuar.
Posteriormente, en 1957. se incorpor el constitucionalismo social
con el art. 14 bis o 14 nuevo, sancionado por la Convencin Consti
tuyente de eae ao.
2 . Opejratividad y programatieidad de los derechos.
Remisin.
El tema de la operatividad y programatieidad de los derechos
fundamentales fue analizado en el captulo 5, pargrafo 3, al cual nos
remitimos.
3. El art. 14 nuevo de la Constitucin nacional.
Derechos del trabajador.
El artculo agregado en 1957 a continuacin del 14, que por
razones de brevedad se denomina art. 14 bis, contiene tres prrafos
separados. El primero de ellos enumera los derechos del trabajador,
el segundo los derechos gremiales y el tercero los de la seguridad
social.
Los derechos del trabajador son aquellos que se originan en la
actividad profesional del individuo. En tal sentido, ste tiene ciertos
derechos especficos, como partcipe de una vinculacin' laboral con
otras personas.
Comienza el primer prrafo del art. 14 bis expresando: i!El-trabajo
en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que
asegurarn al trabajador....
Este primer enundado genrico consagra la dignidad del trabajo
como acto del hombre, quitndole el carcter de simple mercanca.
Entonces, por ser un acto hunano, no se puede medir el precio del
trabajo por la ley de la oferta y la demanda. Es por eso que el Estado
(las leyes, dice el texto) debe proteger al trabajo y a quien lo presta,
sustituyendo las pautas econmicas mencionadas por otras que estn
inspiradas en la justicia social y que enumera, a continuacin, ese
mismo prrafo.

D erechos

sociales

195

El modo verbal "asegurarn empleado en el texto nos indica ei

carcter irrenundable y de orden pblico que tienen las normas
laborales, las cuales no pueden ser dejadas a un lado por acuerdos
particulares, en cuanto stos perjudiquen al trabajador. En otras
palabras, las normas laborales son un piso mnimo en las relaciones
entre patronos y trabajadores. stos no pueden apartarse de aqullas,
salvo que tal apartamiento beneficie al trabajador. Este principio
constitucional est desarrollado en los arts. 7 y 8 de la Ley de
Contrato de Trabajo (ley 20.744).
Gandiciones dignas y equitativas de labor. Esta frase es una
reiteracin del respeto que merece el trabajo y quien lo presta. Es una
aplicacin especfica al mbito laboral del derecbo a la dignidad.
La ley de fado 19.587 establece las condiciones de higiene y
seguridad en los lugares de trabajo.
Jomada limitada. Esta disposicin, al igual que las que le siguen
inmediatamente, se fundan en principios de higiene y salubridad dei
trabajo, as como en la dignidad de ste, a fin de permitir al traba
jador que dedique cierto tiempo del da a su familia, al esparcimiento
y a cultivarse.
Gon buen criterio, la norma constitucional no establece el limite
de horas laborables, para no cerrar la posibilidad de que, en el futuro,
se vaya reduciendo la jomada mxima, mediante nuevas disposiciones
legales o convencionales.
En la actualidad, el perodo genrico es el de 48 horas semanales
y ocho horas diarias (ley 11.544), sin perjuicio de los regmenes
especiales, para tareas nocturnas, insalubres, trabajo de mujeres y
menores, y de ciertas actividades profesionales con regulacin propia
(empleados pblicos, encargados de edificios, servicio domstico, trabajadors rurales, etc.).
Descanso y vacaciones pagados. Este derecho est fundado en los
mismos principios que el anterior. El descanso semanal o hebdoma
dario y el descanso anual retribuidos implican pausas laborales mas
prolongadas que el descanso diario, y le permiten al trabajador dedi
car ms horas a su familia, al esparcimiento y a su educacin.
Actualmente, la ley de fado 18.204 regula el descanso semanal
desde la hora 13 del sbado hasta la hora 24 del domingo, sin
perjuicio de los regmenes especiales (supermercados, bares, peluque
ras, etc.).
En cuanto a las vacaciones anuales, el rgimen est previsto en
la ley 20.744, de contrato de trabajo.
Retribucin'justa. Salario mnimo vital y mvil. En estas prescrip-

196

M an ual de l a C on stitu cin abgentina

clones vemos nuevamente afirmado el respeto, que- merece el trabajo

por ser un- acto humano y, por ende, el-rechazo total de-la regulacin
de su precio por la ley de la oferta y la demanda.
La retribucin justa es aquella que permite al trabajador satisfa
cer decorosamente laa necesidades propias y las de su grupo familiar.
Las necesidades.que la remuneracin debe- cubrir no se limitan a
las de subsistencia {habitacin, alimentacin y vestido), sino que
incluyen las que ataen al esparcimiento, a la cultura y al-progreso
moral y material del grupo familiar. La mayor o menor amplitud del
concepto varia conforme al tiempo y al lugar. Es un tpico caso de
aplicacin del principio de razn abilidad.
El-derecho a la remuneracin-justa tiene como sujeto pasivo al
empleador, que debe pagarla, y al Estado, que debe garantizarla
mediante leyes especiales (v.gr., forma de pago, inembargabilidad,
etc.).
El salario mnimo vital coincide con el concepto antes descrito de
remuneracin justa, es decir, la que necesita-el trabajador.para satis
facer decorosamente las necesidades propias y de su grupo familiar.
Ahora bien: el salario as determinado no significa un techo que
impida a las partes pactar una remuneracin superior a aqul. En
otras palabras, la autonoma de. la voluntad, la ley de la oferta y la
demanda, tienen aplicacin en cuanto permitan superar el piso del
salario mnimo; de ah el adjetivo que el texto constitucional utiliza.
Salario mvil significa que la remuneracin nominal (la cantidad
de dinero que recibe el trabajador) debe adecuarse peridicamente a
fin de que la remuneracin real Ga cantidad de bienes y servicios que
puede adquirir ei trabajador con ese dinero) no se vea reducida por
la depreciacin monetarias fenmeno comn en pases como el nues
tro, en que la inflacin es un mal endmico.
La determinacin del salario mnimo vital y mvil est a cargo del
Estado, quien lo hace directamente o bien por delegacinActualmente, el art. 116 de la ley 20.744 define ei salario mnimo
vital y mvil. ste es fijado generalmente por e Poder Ejecutivo (por
delegacin del Congreso), por las convenciones colectivas de trabajo o
por un organismo administrativo del Estado, integrado por empresa
rios y trabajadores.
Existen, adems, numerosas normas que crean remuneraciones
complementarias (aguinaldo, asignaciones familiares, gratificaciones,
suplementos, etc.) y otras protectoras del salario (inembargabilidad,
forma y recibos de pago, lugar y horario de ste. etc.).

D esechos

sociales

197

4. Igual remuneracin por igual tarea: concepto.

Este derecho es tambin una aplicacin especfica del derecho a
la igualdad, que consagra el art 16 de la Constitucin.
Sus fuentes histricas son las situaciones de irritante injusticia
producidas en tomo del trabajo de las mujeres y de los menores de
edad.
En efecto: durante la segunda mitad del siglo pasado y aun en el
presente, las mujeres y los menores eran sometidos en las fbricas a
las mismas tareas y a los mismos extenuantes horarios aplicados a
los trabajadores masculinos adultos; pero sus salarios eran ms redu
cidos, por el solo hecho de su sexo o de su edad.
Como lo hemos definido en el captulo 7, la igualdad es la pro
hibicin de discriim'nacionea irrazonables o persecutorias.
Con ese alcance se debe interpretar la equiparacin salarial. Ella
no significa que toda discriminacin sea invlida. Slo prohbe las
estigmatizantes. As, v.gr., las que se efecte en razn del sexo, la
edad, el color ,de la piel, etc. Estos son criterios invlidos para fundar
un distinto trato salarial. La- antigedad en el empleo, las cargas de
familia, los mayores conocimientos y aptitudes, en cambio, son crite
rios razonables que justifican una mayor remuneracin, aunque la
tarea cumplida sea la misma.
Deslindando los conceptos de discriminacin razonable o irrazona
ble, se aprecia que el principio no ampara tampoco un trato salarial
diverso para las mismas tareas cuando stas son prestadas en empre
sas distintas. En otras palabras, un trabajador no puede fundar en la
clusula constitucional que estamos analizando su pretensin de per
cibir a misma remuneracin que perciba otro trabajador en otra
empresa, aunque ambos realicen la3 mismas tareas, porque en este
caso el motivo del trato distinto (trabajar para distintos empleadores)
no es arbitrario ni estigmatizante.
El art. 17 de la ley 20.744 (de contrato de trabajo) establece que
se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por
motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de
edad.
5. Estabilidad propia e impropia.

La relacin trabajador-empleador tiene una caracterstica de per

manencia, contemplando ios intereses y las legtimas expectativas del
asalariado.

198

M an u al de la. Constitucin argentina

Ea efecto: el- derecho de trabajar, .y todos los otros reconocidos al

trabajador por el artculo que estamos analizando, tendran escasa o
nula-efectividad si el empresario pudiera romper la relacin jurdica,
que lo une al trabajador sin ninguna cortapisa.
De ah, entonces, que la ley debe otorgar al trabajador proteccin
contra el despido arbitraria. Esto es conocido en la doctrina como
estabilidad impropia o relativa, la caracterstica del contrato de
trabajo (privado) segn la cual el empleador puede despedir sin causa
al trabajador;-pero en-ese caso debe afrontar el pago de una indemuizacia .forfataria-, normalmente proporcional a la antigedad del
trabajador en el empleo.
La ley 16.507, que obligaba a los bancos a indemnizar al personal
que haban despedido a causa de una huelga declarada ilegal, fue
considerada inconstitucional por la Corte Suprema de Jultcia, la cual
expres que no es lcito que retroactivamente se imponga el pago de
una indemnizacin a quien extingui el vnculo laboral cuando regan
normas que le permitan hacerla sin verse obligado al pago de ellas.
Las diversas normas laborales, en especial la ley 20.744, estable
cen los distintos casos de ruptura del vnculo laboral y regulan sus
efectos, en particular las indemnizaciones que corresponden al traba
jador (ver ttulo XII de la ley 20.744).
Hemos analizado la estabilidad impropia o relativa, que es la que
corresponde al trabajador en general.
La estabilidad .propia o absoluta, o simplemente estabilidad, es el
derecho que tiene el empleado o agente pblico a no ser despedido
(esto es, la- ruptura de la relacin de empleo por decisin unilateral
del empleador), a menos que incurra en la comisin de un hecho que
la norma respectiva prev como causa justificativa de esa ruptura,
que tal hecho sea imputable al agente, y que haya sido acreditado
mediante sumario en el cual el imputado haya tenido oportunidad de
defenderse.
Si la cesanta o exoneracin se efectuara contrariando algunas de
estas premisas, sera nula. En tal caso, el agente tendra derecho a
.exigir su reincorporacin o, en caso de negativa, a continuar perci
biendo las remuneraciones correspondientes hasta estar en condicio
nes de jubilarse.
En el- caso de la estabilidad propia, las obligaciones del empleador
son mayores, no slo en cuanto a los efectos del despido sin causa,
sino tambin en lo que se refiere a la prueba de la justa causa, ya
que aun cuando eventualmente ata hubiera existido, el despido no
sera procedente si ella no 'fuese acreditada en forma previa a aqul,

D erechos

sociales

199

Esta restriccin no rige en la estabilidad impropia, por cuanto la

existencia o no de la causa se ventila, por lo general, posteriormente
al despido, en las actuaciones judiciales en que el trabajador reclama
a su principal las indemnizaciones pertinentes.
En nuestro derecho positivo, e l trabajador de la actividad privada
en relacin de dependencia tiene derecho- a la estabilidad impropia.
As lo ha consagrado el artculo nuevo de la Constitucin nacional
incorporado en 1957, al hablar de proteccin contra el despido arbi
trario.
Entendemos que el agente pblico, en cambio, tiene derecho a ia
estabilidad propia, porque ello -surge del mismo texto constitucional
antes citado, el cual consagra expresamente la "estabilidad del em
pleado pblico.
Si bien en la frase no aparece el calificativo de propia- ste
surge por comparacin con la frase anterior, ya que si se pensara que
los constituyentes quisieron otorgar al agente pblico la misma pro
teccin contra el despido arbitrario que tiene el trabajador de la
actividad privada, hubiera sido innecesaria la mencin expresa de la
estabilidad de aqul, por cuanto su derecho a una indemnizacin
hubiera quedado garantizado, al igual que para el resto de los traba
jadores, por la ya citada proteccin contra el despido arbitrario
La jurisprudencia de la Corte no concuerda con esta opinin.
Estima nuestro ms alto tribunal federal que la estabilidad del em
pleado pblico es ia impropia o relativa, afirmando que no existen
derechos absolutos. Creemos que se confunde aqu la frase "derechos
absolutos con' la estabilidad absoluta"., que en modo alguno es un
derecho absoluto.
Los buenos principios fueron sostenidos por la Corte Suprema,
aunque tangencialm.en.te, en un caso que no sent jurisprudencia. Con
relacin al empleado pblico, haciendo suyo el dictamen del procura
dor general de la Nacin, dijo: Ello surge de la exposicin del con
vencional que inform acerca del punto, distinguiendo entre la esfera
del derecho pblico, en la que el poder discrecional es la excepcin,
y ia de las relaciones del derecho privado, en la que aqul es regla.
La estabilidad propia del empleado pblico ha sido afectada por
diversas leyes, mal llamadas de racionalizacin administrativa; que
introdujeron la nefasta prctica de las prescindibilidades (Y.gr., leyes
de fado 17.343, 21-274, etc.). Estas permitan despedir a un agente
del Estado mediante el pago de una indemnizacin, al mismo tiempo
que autorizaban nombramientos y promociones sin cumplir las reglas
del estatuto respectivo.

200

M a n u a l de l a C on stitu ci n a rg en tin a

Con ello ae volvi al- spail system' que pareca definitivamente

superado en nuestro pas. Segn sua reglas, la administracin pblica
ea el' botn de guerra del partido o de la faccin que ejerce el poder.
Tales leyes suspenden temporariamente el derecbo a la estabili
dad consagrado en los estatutos del personal, con el objetivo expreso
de proceder al ordenamiento y trasformacin racional de la adminis
tracin pblica y reducir el gasto pblico para obtener la mejor
experiencia en la administracin.
Los resultados de su aplicacin ban demostrado que no slo no
disminuye el nmero de empleados pbbcos, sino que, al contrario,
aumenta y, en algunos sectores, considerablemente.
Como adelantamos ms arriba, la Corte Suprema de Justicia,
apartndose de los buenos principios, acept la validez constitucional
de las leyes de prescindibilidad en numerosos fallos.
Al margen de lo expuesto, y no obstante el criterio jurisprudencial
favorable a las leyes de prescmdibibdad, la Corte ba negado virtua
lidad jurdica a las prescindibilidades utilizadas como sancin encu
bierta.
G. Participacin en. laa ganancias.

El tema de la participacin de los trabajadores en las ganancias

de la empresa a la cual brindan su fuerza de trabajo ba provocado
ardorosos debates y discusiones, no slo en el plano jurdico, sino
principalmente en el poltico.
La participacin en las ganancias tiene antecedentes en nuestro
pas. Tal es el caso de las sociedades de capital e industria y del
habilitado, figura por la cual un patrono, premia a un antiguo
empleado de confianza habilitndolo en las ganancias. Tambin se conoce el accionariado obrero,-que consiste en otorgar
al personal de la empresa acciones de sta, que lo convierte en socio
de ella.
La doctrina entiende que la participacin en las ganancias no es
un caso de sociedad industrial entre el empleador y el trabajador, ya
que no existe affectio societatis, ni participacin en las prdidas.
Esta clusula fue la ms innovadora de las introducidas por la
reforma constitucional de 1957. Probablemente por eso, hasta hoy, a
ms de 30 aos de su incorporacin, no ha sido reglamentada todava
por ley del Congreso.
En muy pocas empresas pblicas se establecieron, mediante con

D erechos

sociales

201

venios colectivos, ciertos regmenes de participacin en los beneficios.

Tal es el caso del personal de Segba, al cual le fue otorgada por el
convenio colectivo de la empresa, en el ao ,1975.-La ley de fado
21.345 dej sin efecto tales convenios.
El art. 110 de la ley 20.744 (L.C.T.) se limita a expresar que s
se hubiere pactado una participacin en las utilidades, habilitacin o
formas similares, stas se liquidarn sobre utilidades netas.
Las clusulas de cogestin obrero-empresarial pretenden volver a
considerar a la empresa como una comunidad de trabjo, concepto,
ste, generalizado en la poca precaptalista.
. El concepto est desarrollado en la encclica Mater ei Magistra, de
Juan XXD3.
El art. 14 bis de la Constitucin contiene dos elementos de la
cogestin obrero-empresarial: el control de la produccin y la colabo
racin en la direccin.
El primero de ellos tiende, obviamente, a evitar el posible fraude
del empresario en la liquidacin de la- participacin en las ganancias,
la cual sin ese control podra convertirse en poco menos que
ilusoria.
Es as como el art. 111 de la ley 20.744 (L.C.T.) establece que en
las liquidaciones de comisiones, porcentajes o participacin, de utilida
des, el trabajador o quien lo represente tendr derecho a inspeccionar
la documentacin que fuere necesaria para verificar las ventas o
utilidades. Estas medidas pueden ser ordenadas peticin de parte
por la justicia.
La colaboracin en la direccin de la empresa es el concepto que
asume realmente la cogestin obrero-empresarial, que sustituye el
concepto tradicional de empresa por el de la comunidad de trabajo,
Pese a que tiene ms de 30 aos de vigencia, no se ha reglamen
tado por ley esta colaboracin.
Por supuesto que su instrumentacin es harto dificultosa. En
primer lugar, debera definirse el tipo de colaboracin a que se refiere
la norma constitucional en anlisis: colaboracin consultiva o partici
pacin en las decisiones, con voto: colaboracin limitada al campo de
las relaciones laborales, o extensiva a temas ajenos a ella (produccin,
comercializacin, finanzas, etc.).
En segundo trmino, cabe preguntarnos si esta cogestin debe
aplicarse a todo tipo de empresa, incluyendo a la pequea empresa,
generalmente unipersonal, o bien debe limitarse a laa de cierta mag
nitud.

202

7.

anual de la

C onstitucin

argentina

Organizacin sindical. Los aportes sindicales obligatorios:

discusin sobre su constitucinalidad.

Hemos analizado el derecho de asociarse en el captulo 6. par

grafo 7.
El principio que vamos a analizar refirma si cabe lo expresa
do al estudiar el derecho de asociacin, que implica el derecho de no
ser asociado compulsivamente.
El derecho de organizaras sindicalmente Be otorga a cada trabajadr individualmente, ya que est incluido en el primer prrafo del
artculo, al decir: las (leyes) asegurarn al trabajador el derecho a
organizarse libremente.
El adjetivo libre incluido a continuacin de la frase organiza
cin sindicar1nos est, indicando que todo trabajador tiene derecho a
optar por el sindicato de su preferencia o prescindir de-sindicalizarse,
o bien a fundar uno nuevo, si ninguno de los existentes lo satisface.
Este rgimen de pluralidad de asociaciones profesionales, que
permite optar al trabajador, se denomina en doctrina pluralismo
sindical. Se opone al sistema del sindicato nico o unicato sindical.
En este ltimo, se reconoce la capacidad para realizar funciones
tpicamente gremiales a un solo sindicato por empresa o actividad, a
diferencia del pluralismo sindical, en el cual todos los sindicatos
pueden ejercerlas.
_ ..........
Ahora bien: las diversas leyes de. a.v><
prnitsionales que
_________ Ec-, x^uirnaa la actual ley 23.551, han consagrado
en franca violacin de la disposicin constitucional que estamos
analizando el unicato sindical, aunque eufemsticamente proclaman
la libertad sindical (arts. 1 y 4 de la ley 23.551).
En otras palabras, pese a proclamar enfticamente la libertad
sindical, las diversas leyes de asociaciones profesionales (salvo como
se dijo el decreto-ley 9270/56) confieren el monopolio de la actividad
gremial propiamente dicha a una sola asociacin (por actividad), a la
cual se inviste con la llamada personera gremial", que tiene casi la
ntangbilidad de un derecho adquirido.
Las otras asociaciones profesionales, sin personera gremial, que
dan reducidas, entonces, a cumplir los fines de cualquier asociacin
civil (asistencia mutua, culturales, sociales, deportivos, etc.), excep
tuando los gremiales, que son la verdadera razn de ser de estas
instituciones.
Otro modo de vioiacin dsl principio de la libertad sindical es el
de los aportes o cuotas sindicales obligatorios a cargo de los trabaja

D erechos

sociales

203

dores no afiliados al sindicato respectivo. El ltimo prrafo del art. 8

de la ley 14.260, de convenciones colectivas de trabajo, establece que
las clusulas que disponen contribuciones en favor de la asociacin
profesional son obligatorias no slo para los afiliados, sino tambin
para los.trabajadores no afiliados. Por su parte, el art. 38 de la ya
citada ley 23.651 establece que los empleadores estn obligados como
agentes de retencin de las cuotas o contribuciones que deben aportar
lo3 trabajadores a laa asociaciones profesionales con personera gre
mial.
La jurisprudencia salvo casos aislados La aceptado la validez
del art. 8 de la ley 14.250, omitiendo, en general, el anlisis de la
cuestin de fondo y amparndose en ritualismos.
El sindicato democrtico es aquel en el cual gobierna la mayora,
pero con el control de los grupos minoritarios. Esto significa que las
autoridades sindicales siempre tienen un mandato provisorio y sujeto
a permanente revlida.
Ni la actual ley de asociaciones profesionales, ni las anteriores,
contienen pautas que garanticen el gobierno democrtico de los sin
dicatos en el sentido expresada (confr. arts. 17 y ss., ley 23.551). En
efecto:-asegurar "la voluntad de la mayora de los afiliados no es,
necesariamente, garantizar la efectiva democracia interna, ya que
nada se dice respecto al rol de las minoras.
El Poder Ejecutivo nacional, mediante el mensaje 209/83, remiti
al Congreso nacional un proyecto de ley tendiente a asegurar eL
gobierno democrtico de las asociaciones profesionales, denominado
ley de reordenamiento sindical,
i
Dicbo proyecto tuvo media sancin de la Cmara de Diputados de
la Nacin, en su sesin del 10 de febrero de 1984. pero fue rechazado
totalmente por el Senado, en su sesin del 14 de marzo de 1984.
Durante su trmite tuvo una enorme oposicin de los sindicalistas, de
la Confederacin General del Trabajo y del Partido Justicialista.
La personera de la organizacin sindical queda reconocida (no
concedida) por la simple inscripcin en -un registro especial
El significado del prrafo trascrito es claro. El Estado no otorga
personera al sindicato, ya que sta existe desde que existe el acuerdo
asociativo. Slo se requiere la inscripcin en un registro especial, al
solo efecto de la publicidad hacia terceros. La autoridad de aplicacin
que gobierna el registro no puede negar la inscripcin, salvo que la
entidad peticionante no cumpla los recaudos mnimos necesarios para
acreditar la existencia de una asociacinEste principio tampoco ha sido respetado por las varias leyes de

204

an u al de l a

C onstitucin

argentina

asociaciones profesionales (salvo, por el decreto-ley 9270/56, que s lo

haca), ya que la inscripcin es slo el primer paso para que la
asociacin pueda iniciar el largo proceso administrativo que desembo
ca en el otorgamiento de la personera gremial, ai es que aspira a
representar los intereses profesionales de los trabajadores.
En ese caso, deber requerirla iniciando, como hemos dicho, un
largo y complejo trmite.administrativo -sobre todo si existe ya un
sindicato qufe tenga personera en esa actividad ante el Ministerio
de Trabajo, el cual la concede o deniega (art. 56> inc. 1, ley 23.551).
Esto da lugar la mayor parte de las veces a los conflictos ntergremiales denominados de encuadramiento sindical, en los ciiales
dos o ms sindicatos pelean denodadamente por conseguir o retener,
segn el caso, la personera gremial, que les blindar el acceso a las
contribuciones obligatorias de todos, los trabajadores y, con ello, el
manejo de enormes sumas de dinero.
Como sa puede apreciar, tambin en este aspecto la legislacin es
violatora del espritu y de la letra constitucional. Uniendo sta a las
violaciones analizadas en prrafos anteriores, se puede afirmar que la
legislacin en materia de asociaciones profesionales est.totalmente
divorciada de la normativa constitucional, por cuantojpjrecejefiejaiuna realidad gremial que no es m libre, ni democrtica, ni igualitaria,
sino compulsiva, cerrada, monoplica, de privilegio y de preponderan
cia de tmos pocos sindicatos.
8. Derechos gremiales. Contenido.
El segundo prrafo del art. 14 bis se refiere a los derechos
reconocidos a los "gremios.
Corresponde, entonces, preguntar qu se debe entender por gre
mio'. Segn el Diccionario de la lengua espaola, entre otras acepcio
nes, fes la corporacin formada por maestros oficiales y .aprendices de
una misma profesin u oficio (4a acepcin) o -bien. el conjunto de
personas que tienen un mismo ejercicio o profesin1' (55 acepcin).
El primer caBO se refiere a las corporaciones medievales, que
desaparecieron bajo la famosa Ley Le Chapelier y reaparecieron,
mucho ms tarde, bajo la forma de los actuales sindicatos y 'entidades
empresarias, en los cuales los factores de la produccin, antes aglu
tinados, ahora se organizan separadamente y se enfrentan, disputn
dose la distribucin de la riqueza producida.
Si por gremio se entendiera un grupo de trabajadores no nece-

D esechos

sociales

205

saniamente organizados, no se ve la causa de la ubicacin de estos

derechos en prrafo aparte y separado del primero, ya que en tal caso
no seran otra cosa que derechos de los trabajadores.
Por otra parte, la ndole misma de algunos derechos reconocidos
en este-prrafo requiere una aunque sea rudimentaria organiza
cin jurdico-institucional en el titular de aqullos fconcertar conve
mos colectivos, recurrir al arbitraje, designar representantes, etc.).
Por ello, entendemos que en este prrafo la palabra "gremios debe
ser interpretada como sinnimo de "sindicatos*,
9. Huelga. Conciliacin y arbitraje.
El segundo prrafo del art. 14 bis de la Constitucin nacional, en
forma asistemtica, menciona primero los medio3 de solucin de los

.conflictos laborales (convenios colectivos, arbitraje, conciliacin) y slo

despus loa medios de accin directa (huelga) que suelen ser manifes
tacin concreta del conflicto y aparecen antes de su solucin..
Podemos definir los conflictos laborales como las contiendas pro
vocadas por colisiones de intereses y, por ende, de pretensiones
antagme&s---- enta-patronos v trabajadores.
Prescindiendo de las njerosaSTSasifiesmRea^-danQminaciones
de los autores que han estudiado el tema, podemos diferenciar dos
tipos de conflictos laborales.
Los conflictos de derecho son aquellos en que se discute el alcance
de los derechos de las partes, y se los resuelve mediante la aplicacin
de la norma jurdica -pertinente- por el rgano jurisdiccional.
Los conflictos de intereses son aquellos en los cuales una de las
partes (generalmente, el sindicato) pretende ampliar los beneficios de
bus representados mediante la modificacin de las normas vigentes.

La solucin de los conflictos jurdicos o individuales es sencilla:

est a cargo del Poder Judicial y se la lleva a cabo por medio de un
proceso que tiene como objetivo final la sentencia, la cual declara el
derecho que asiste a alguno de loa Migantes y lo hace cumplir si
fuera necesario manu militan.
La solucin de los conflictos de intereses, en cambio, es difcil, ya
que no exista una norma jurdica que pueda aplicrseles (a diferencia
de lo que sucede en los conflictos individuales), por cuanto el objeto
de ellos es -justamente la modificacin de laB normas aplicables.
De aqu, entonces, que el derecho laboral comparado ha tomado
institutos del derecho internacional pblico para la solucin de tales

206

anual de la

C onstitucin

argentina

conflictos. As se ha utilizado: la negociacin o discusin directa, la

mediacin y ei arbitraje. La huelga, incluso, tiene como correlato en
el derecho internacional laa medidas de fuerza (retorsin, represalia
y guerra).
Esta aplicacin analgica no es caprichosa ni casual, si se tiene
en cuenta que respecto de los conflictos internacionales, al igual que
en los de intereses, no existe una norma aplicable ni un rgano que
la pueda crear en forma autnoma de la voluntad de las partes.
La conciliacin y el arbitraje son dos modos de solucin de los
conflictos de intereses, pero no los "nicos.
Conciliar significa que ambas partes, mediante renuncias parcia
les a sus pretensiones iniciales, llegan a un acuerdo que soluciona el
conflicto.
La ley 14.786 establece un procedimiento de conciliacin, al cual
las partes de un conflicto laboral de intereses deben someterse obli
gatoriamente, antes de adoptar las medidas de accin directa. stas
pueden ser utilizadas slo despus que el proceso de conciliacin ba
fracasado. En dicho procedimiento, las partes son asistidas por fun
cionarios del Ministerio de Trabajo, que oficia coma mediador, con
amplias facultades.
El arbitraje es el procedimiento por el cual un tercero neutral
resuelve el conflicto conforme a su leal saber y entender, fundado en
la equidad. La decisin del rbitro, llamada laudo, tiene obligatorie
dad para las- partes, como .si fuera una sentencia judicial.
La ya citada ley 14.786 establece tambin que ante el fracaso de
la mediacin conciliatoria, el mediador invitar a las partes a someter
la cuestin al arbitraje, caracterizando los alcances del proceso y los
efectos del laudo. Esta propuesta de arbitraje depende obviamen
te de la aceptacin de todas las partes en conflicto.
La ley de facto 16.936, que haba perdido vigencia y fue restable
cida por la ley 20.638, establece el arbitraje obligatorio para los
conflictos colectivos laborales que se susciten en el territorio de la
Nacin. La decisin que somete el conflicto al arbitraje corresponde al
ministra de Trabajo y es irrecurrible.
Entendemos que esta ley mucho ms amplia en sus trminos
que el texto primitivo de la 16.936 es inconstitucional, por cuanto
el arbitraje es un derecho de los gremios, y no puede ser obligatoria
por ello.
La huelga aparece en los albores de la historia del hombre, y se
instala en la sociedad occidental desde la aparicin misma del traba
jador asalariado y de la empresa.

D ehechos

sociales

207

Ha sido el medid de accin gremial directa por antonomasia,

tpico instrumento de las iachas sociales, utilizado a veces como medio
de presin para obtener mejoras en las. condiciones de trabajo, a veces
como instrumento poltico para obstaculizar el desenvolvimiento del
gobierno o. provocar su cada o derrocamiento, o. incluso, para provo
car la cada de un sistema poltico y su reemplazo por otro, de corte
generalmente-marxista. Estas ltimas son las llamadas huelgas pol
ticas y huelgas revolucionarias. No por casualidad las corrientes doc
trinales marxiatas propugnaban hasta antes de su crisis final la
huelga general, en los pases no maxxistas, como medio de tomar el
poder, lo cual contrasta con el hecho de que este derecho no les es
reconocido a los trabajadores en los Estados marxistas.
Arturo Sampay, conspicuo diputado de la Convencin Constitu
yente que sancion la reforma de 1949, sostuvo en esa oportunidad
que la huelga pese a ser un derecho natural del hombre rompa
el orden jurdico establecido y, por ende, no poda ser consagrada en
ia Constitucin.
Pese, a que este derecho estaba incluido en varios proyectos de
leyes laborales, el reconocimiento jurdico lleg con el gobierno instau
rado en 1946; pero su jerarquizacin constitucional se produjo con la
reforma de 1957.
Podemos definir la huelga como el cese de tareas concertado
colectivamente por los trabajadores, con el objeto de presionar a sus
empleadores para obtener mejoras laborales o gremiales.
El derecho de huelga reconocido por el art. 14 bis de la Consti
tucin debe ser ejercido, al igual que los dems, conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio.
No vemos obstculo ni perniciosidad en tal reglamentacin. Al
contrario, dada la trascendencia poltica, social, econmica y la que se
manifiesta en los contratos individuales de trabajo, estimamos nece
sario que se dicte una ley que reglamente el derecho de huelga. Por
supuesto que las restricciones deben mantener un criterio de razonabilidad, atento a lo preceptuado por el art. 28 de la Constitucin
nacional.
La medida razonable de tales restricciones est dada, de ordina
rio. por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos; en este
caso, el decreto 2184/90, que pretende reglamentar el derecho de
huelga, estableciendo una serie de pautas que hay que observar antes
de su declaracin, en especial cuando la medida puede afectar un
servicio pblico. Nos referiremos a l ms adelante. Existen, adems,
disposiciones legales aisladas y decisiones jurisprudenciales, las cua

208

M anual

de la

C onstitucin

argentina

les han establecido ciertas requisitas para el ejercicio del derecbo de

buelga.
- Las pacas normas legales y reglamentarias que se refieren a la
huelga son las leyes 14.786, 16.936 y 23.551.
Todo ello permite disear un concepto de huelga lcita o ilcita,
segn que el movimiento de fuerza satisfaga o no determinados requi
sitos.
El primer requisito se refiere a determinar quin es el sujeto
legitimado para ejercer este derecho.
Tanto las anteriores leyes de asociaciones profesionales (v.gr., ley
14.455. art. 9, inc. 10) como la actual (23.551, art. 16, inc. i) estable
cen que los estatutos del sindicato deben prever procedimientos para
disponer medidas legtimas de accin sindical". Esto significa que una
huelga no declarada por una asociacin profesional, en la forma y por
el rgano previsto en sus estatutos, es ilcita por falta de competencia
en las personas que pretenden ejercer el derecho.
El segundo requisito se refiere al objetivo que se pretende conse
guir con la huelga.
El objeto de la huelga debe ser el de obtener una mejora en las
condiciones profesionales, en sentido lato.. Por eso, se considera ilcitas
las huelgas que tengan otro tipo de finalidad (v.gr., huelgas de soli
daridad, huelgas para conseguir el despido de ciertos trabajadores,
etc.).
Prrafo aparte merece la denominada huelga poltica, es decir,
aquella que pretende imponer al gobierno determinados criterios de
las asociaciones profesionales, sobre temas ajenos a los reclamos tpi
camente gremiales. Tales huelgas suelen ser generales y declaradas
por organismos de aegundo o tercer grado (en nuestro pas, general
mente la Confederacin General del Trabajo).
Consideramos que las huelgas polticas son ilcitas porque la
asociacin profesional (o el conjunto o ente-que las nuclea) pretende
sustituir a los rganos que segn lo prescribe la Constitucin na
cional ejercen el poder y han sido elegidos por el soberano. Tales
huelgas encubren un intento de usurpacin de la decisin poltica y,
por ende, del ejercicio de la soberana confiado por el pueblo a sus
representantes (art. 22 de la Constitucin nacional).
En cuanto al Bujeto pasivo, se discute en doctrina si son lcitas las
huelgas dirigidas contra el Estado empleador cuando afectan servicios
pblicos esenciales (o contra empresas concesionarias de servicios
pblicos). En tales casos, la huelga es admisible nicamente en tanto
y en cuanto no afecte los servicios esenciales (segundad, defensa,

D erechos

sociales

209

salud pblica, justicia, educacin), y con la limitacin de que no puede

ser efectuada por los funcionarios superiores de loa tres poderes del
Estado.
El tercer requisito se refiere a los procesos previos al ejercicio del
derecha de huelga.
Por ello nos limitaremos a sealar que una- huelga es ilcita: a)
cuando previamente a su declaracin no se ha seguido el procedimien
to obligatorio previsto en la ley 14.786 (arts. 2 y 8); b) cuando ha
bindose dispuesto el arbitraje obligatorio previsto en la ley 16.936
se declare una huelga o no se acate el laudo arbitral (art. 9).
El cuarto requisito se refiere a la licitud de los medios empleados
para llevarla adelante. La huelga es un derecho del gremio, pero
decidir la adhesin o no a ella es un derecho de cada trabajador,
porque est en relacin directa con el ejercicio efectivo de su libertad
de asociacin.
Por ello no es ejercicio lcito del derecho de huelga, mediante actos
violentos o incluso delictuosos, para forzar a los trabajadores a ple
garse a la huelga o para obtener -de cualquier modoun cese de
tareas, aun contra la falta de consenso de los interesados. Por eso
toman ilcita la huelga loa piquetes de intimidacin, los actos de
sabotaje, la ocupacin de los lugares de trabajo (deto de usurpacin),
etc.
La huelga lcita no puede acarrear efectos perjudiciales a las
asociaciones profesionales ni a los trabajadores involucrados en ellas,
porque se trata del ejercicio regular de un derecho reconocido por la
Constitucin.
La huelga ilcita, en cambio, importa el ejercicio abusivo y disfun
cional de ese derecho, y por ello no puede estar amparada por el orden
jurdico. Esto significa que la huelga ilcita acarrea normalmente
perjuicios, tanto para las asociaciones que la patrocinan como para los
trabajadores que se plieguen a ella.
Por ello es imprescindible que la calificacin de l huelga como
lcita o ilcita sea efectuada por la autoridad, con todas las garantas
del debido proceso. De no ser revisable en cada caso concreto, podra
causar perjuicios a los trabajadores involucrados en ella, los cuales no
han sido parte en el procedimiento administrativo que culmin con la
declaracin de ilegalidad y, por ende, no han podido alegar ni producir
pruebas en l, ni recurrir la decisin administrativa. Es obvio que s
tal decisin produjera efectos inmutables en los contratos.de trabajo
afectados par la huelga, se estara violando el derecho de defensa de
los trabajadores.

XJ x u

jyjjUN UAl JJl LA U0NST3TUCI0K ARGENTINA

El Poder Ejecutivo nacional dict el decreto 2184, de fecha.16 de

octubre de 1990, el cual reglamenta diversos aspectos del derecho de
huelga. Si bien los-considerandos de dicho decreto hacen referencia a
los incs. 1 y 2 del art. 86 (actual art. 99) de la Constitucin nacional,
no es un reglamento de ejecucin o decreto reglamentario (ver cap
tulo 24). En realidad, es una norma d sustancia legislativa, porque
va ms all de la mera reglamentacin de una ley. Se trata de uno
de los denominados reglamentos de necesidad y urgencia o "decre
tos-leyes. dictados por un Poder Ejecutivo integrante de un gobierno
de jure.
De la lectura de las disposiciones del citado decreto-ley se infiere
que ste tiene por objetivo principal evitar que el ejercicio del derecho
de huelga afecte la prestacin de los servicios esenciales, que son
definidos en el art. 1 como aquellos cuya interrupcin total o parcial
pueda poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de
parte de la poblacin o de las personas. Entre ellos se cuentan los
servicios sanitarios y hospitalarios, los trasportes pblicos, correos,
educacin en sus tres niveles, justicia.
Antes de iniciar una huelga, las partes en el conflicto deben
acordar la modalidad de prestacin de los servicios mnimos que se
deber atender mientras dure el conflicto. A falta de acuerdo, aqulla
ser establecida por el Ministerio de Trabajo. El art. 10- del decreto
establece que la falta de cumplimiento de los procedimientos previstos
en las leyes 14.786 y 16.396, y del propio decreto, ser causal para
declarar la ilegalidad de la huelga.
La huelga es el ms importante., pero no el nico, medio de accin
directa. Mencionaremos los ms conocidos, que han sido exhaustiva
mente analizados por la doctrina y la jurisprudencia. Existen tambin
el lock-out, el boycott, el label, el piclceting, el sabotaje, la ocupacin
del establecim iento, el trabajo a reglamento, a cdigo, a desgano, la
huelga de brazos cados. Casi todos estos medios han sido'considera
dos ilcitos por la jurisprudencia y la doctrina.
10. Convenios colectivos.
Son una nueva fuente'formal del derecho, que se agrega en este
siglo a las clsicas, ya conocidas desde el derecho romano (ley, cos
tumbre, jurisprudencia y doctrina).
La convencin colectiva participa de la naturaleza jurdica de los
contratos en su gestacin, porque se negocia entre dos o ms partes.

D ehechos

sociales

211

y en su estructura, porque contiene los clsicos elementos del sinalagma;pero se acerca a la ley (en sentido-lato) por sus efectos, porque
no slo se aplica a quienes la firmaron y a sus mandantes, sino que
es obligatoria para todos los patronos y trabajadores incluidos en el
mbito espacial y profesional de ella, aunque no bayan estado repre
sentados por los firmantes de la convencin, sin que se pueda, en este
caso, alegar la defensa de res inter alios acta....
La convencin colectiva de trabajo ha adquirido tal preponderan
cia en las ltimas dcadas, que ha trasformado al contrato de trabajo
en nn verdadero contrato de adhesin, ya que tales convenios prevn
prcticamente todas las condiciones en que deben ser realizadas las
tareas, y los derechos y obligaciones recprocos de las partes, llegando
a reglamentar detalles increbles.
Pero as como las leyes tienen limites en la potestad reglamenta
ria de jos derechos (art. 28, Constitucin nacional), al menos igual
lmite tienen las convenciones colectivas. Por eso deben ser pasibles
del control judicial de razonabilidad. Ms an: el Estado, que ha
delegado una funcin que le es propia, debe controlar el ejercicio de
esa funcin y exigir a sus delegados la colaboracin eficiente para el
cumplimiento de los fines propuestos.
Las convenciones colectivas de trabajo pueden modificar las dis
posiciones establecidas en las normas de rango superior (leyes, decre
tos, reglamentos, estatutos) slo en cuanto beneficien a los trabajado
res (art. 6, ley 14.250).
11. Estabilidad de los representantes gremiales.
Los trabajadores que representan a sus compaeros ante el em
pleador, ya sea en el lugar de trabajo o en cargos directivos de una
asociacin profesional, tienen una proteccin especial, mal llamada
por la doctrina, la-ley y la jurisprudencia 'fuero sindical Esa protec
cin tiene por objeto mantener su independencia frente al patrono, en
la defensa de los intereses profesionales que les han sido confiados.
El alcance y el significado de la clusula constitucional no son
claros, teniendo en cuenta que pareciera haber una reiteracin en los
objetivos y garantas otorgados. Tampoco surgen a la luz de los
debates de la Convencin Constituyente, aunque parece deducirse de
ellos que no se pretendi otorgar inmunidad de jurisdiccin ni fueros
personales a los representantes gremiales.
El captulo XLl de la ley 23.551, bajo el nombre de "Fuero sindi

212

anual de la

C onstitucin

argentina

cal, les reconoce a los trabajadores que ocupen cargos electivos e

representativos en asociaciones con personera gremial, la estabilidad
propia durante todo el trmino de sus funciones y un ao ms partir
de la cesacin de stas.
Asimismo, si fuera necesario suspender la-prestacin del trabajo
a causa de sus funciones gremiales, el empleador debe conservarles el
puesto y admitirlos para prestar servicios cuando finalicen sus funcio
nes. Tambin se computar el tiempo de licencia gremial para los
derechos o beneficios que deriven de la antigedad en las tareas.
12. La reforma constitucional de 1994.
Curiosamente, es muy escaso el aporte que esta reforma hizo a
los derechos sociales. No se modific el art. 14 bis, cuando hubiera
sido la oportunidad propicia para mejorarlo.
Slo existen algunas disposiciones aisladas en el primer prrafo
el inciso 19 del nuevo art. 75.
En l se impone al Congreso la obligacin de proveer lo conducen
te al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a
la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo,
a la formacin profesional de los trabajadores.
Esta clusula tambin es un catlogo de ilusiones, ya que sus
enunciados no son operativos. De su texto se desprenden objetivos
programticos, pero no se reconoce ningn derecho autoejecutivo, sino
que todos aqullos dependen de las leyes que pueda dictar o no el
Congreso.
En el nuevo art. 125 (que corresponde al anterior art. 107) se
inserta un segundo prrafo que nada tiene que ver con el contenido
el texto constitucional.
En l se establece que las provincias conservarn los organismos
de seguridad social (Cajas de Previsin provinciales) para sus' 'emple
ados pblicos y para los profesionales que actan en territorio provincial-mdicos, abogados, escribanos, etc.).

213

Captulo 11

DERECHOS DE TERCERA GENERACIN

1. Derechos de tercera generacin.
Hemos sealado en el captulo 5, pargrafo 7, que bajo el rubro
ambiguo de "derechos de tercera generacin, en atencin al Drden
histrico en que habran aparecido, Ge agrupan un conjunto de dere
chos de aparicin ms rec'Bnte, los cuales estaran otorgados ya sea
en forma individual a las personas, o incluso en forma genri
ca a los pueblos.
Incluimos en este grupo: el derecho a una mejor' calidad de vida,
el derecho a la defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al
desarrollo, ai progreso, a la explotacin de los propios recursos,-a'la
paz, a la autodeterminacin, a la integridad territorial, etc.
El estudio de estos derechos es de difcil abordaje, ya que no estn
oategorizado3 con rigor sistemtico y' su elaboracin se halla todava
en agraz.
Otra cuestin que plantean consiste en que, por su reciente apa
ricin, muchos de ellos no estn presentes an en el derecho positivo,
ya sea interno o internacional.
En lo relativo 1 derecho constitucional comparado, las normas de
este grupo que han tenido ms desarrollo son las que ae refieren a
la seguridad social, no as las reatantes.
En lo que atae al derecho internacional, existen algunas dispo
siciones limitadas a aspectos parciales en declaraciones de la
Asamblea de las Naciones Unidas y en algn pacto internacional, en
menor medida.
Lamentablemente, en su mayor parte, estos derechos no tienen
operatividad an, atent a lo expuesto ms arriba. No obstante ello,
su'reconocimiento por el organismo mximo de las Naciones Unidas
implica ya un importante paso adelante.

 l U /1

iV IA W U A Jj D iS lifl. 'UiUMtTlTi'UtJlUW

B -ttU B m iiN A

b) exista un medio de comunicacin alternativo al de la obra

arancelada. Debe existir otra-va alternativa a ia. arancelada que sea
razonablemente apta, aun cuando su calidad sea inferior. De no ser
ag, el peaje no ser vlido, porque se estar cobrando un derecho por
el hecho de transitar el temtorio._
Qu significa una va razonablemente apta como alternativa de
la va gravada con peaje? En nuestro criterio, la va alternativa no
debe superar, por alargamiento del trayecto, por su mal estado, etc.,
un porcentaje razonable del costo del peaje. Por analoga con la
jurisprudencia que ha fijado, el lmite madmo del impuesto en el 33
% del capital imponible (so pena-de confiscacin), pensamos que de
la misma manera si la va alternativa tiene para el usuario un costo
superior al 33 % del costo del peaje, entonces ste ser violatorio del
art. 11' de la Constitucin.
Tal es el caso, en nuestra opinin, de los varios puentes y del
tnel que cruzan el ro Paran.
c) haya sido establecido por ley (arts. 4 y 17, Const. nc.). Como
es costumbre en los ltimos aos, tampoco este requisito' se cumple
con la rigurosidad debida,, ya que hay estaciones de. psaje que han
sido establecidas por resoluciones administrativas.
La ley de facta 17.520 reglament un tipo de concesin, de obras
pblicas especial, ,a ser financiado con el cobro de peaje. Hasta donde
sabemos, este sistema no ha sido utilizado con la intensidad que
hubiera sido de desear.

403

Capitulo 21

PODER LEGISLATIVO
1. P oder Legislativo. El Congreso. Bioamei'alisjno.
Ya nos hemos referido in extenso al principio de la divisin da
poderes en el captulo 15. El Poder-Legislativo-, es aquel que tiene a
su-;cargo Ja sancin -de las normas jurdicas -que imponen conductas
a determinadas categoras'de personas "leyes en sentido formal
y es,cejercido---por el Congreso nacional.
As lo establece eb=art. -44 de la- Constitucin, que menciona a las
dos cmaras1que componen dicho Congreso: -la- de diputados de la
Nacin-y la de-:senadoresde las provincias'y de la Capital Federal.
El'Congreso es, entonces, un rgano, colegiado, porque como es
usual en estos casos est integrado por una cantidad de personas
que invisten determinada representacin poltica.
Los diputados representan al pueblo de la Nacin, y los senadores
a las provincias.
El Congreso es tambin -bicameral o compuesto, ya que est
integrado por dos cmaras que sesionan separadamente y cuyos inte
grantes tienen distintos ,requisitos, plazos e investiduras.
Nuestra Constitucin ha adoptado el bicameralismo en la organi
zacin de su Poder Legislativo, siguiendo en esto a la Constitucin de
Kladlfia.
En nuestro caso, al igual que en el de los Estados Unidos, la
integracin bicameral del Congreso tiene ntima e inmediata relacin
con la estructura constitucional del Estado: la descentralizacin terri
torial del poder, o sea, el federalismo.
En el derecho comparado existen tambin Estados unitarias que
tienen un poder legislativo bicameral (v.gr., Repblica Oriental del
Uruguay, Espaa, Italia, Francia, Reino Unido, etc.). La divisin en

404

M anual

de la

Constitucin

argentina

dos salas del rgano legislativo tiene en ellos otras connotaciones; por
ejemplo, asegurar la sancin de normas ms justas mediante una
segunda lectura de los proyectos, o bien para representar a distintas
clases sociales, etc. Por eso, y no obstante los ejemplos dados, es
perfectamente viable que un Estado unitario tenga un poder legisla
tivo compuesto por una sola cmara.
El bicameralismo con sentido federal naci en las discusiones del
Congreso Continental que elabor el texto de la Constitucin de los
Estados Unidos, sancionada en Filadelfia en 1787.
En aquella oportunidad, los Estados pequeos recelaban de los
grandes- Estos (Virginia, Rhode Island, New Jersey) queran la unin
federal bajo su mando, sometiendo a los otros. Los Estados con menor
poblacin y recursos exigieron que en el Congreso federal se consagra
ra la igualdad de votos para todos los Estados, grandes o pequeos.
Los Estados grandes, por su parte, pretendan que la representacin
en el Congreso fuera proporcional a la poblacin de cada Estado, ya
que los ms poblados invertan ms en el mantenimiento del gobierno
federal y aportaban ms tropas. Las discusiones caldearon los nimos
a punto tal que hicieron peligrar la sancin de la Constitucin. Final
mente se impuso una solucin transaccional, en la cual se trat de
complacer ambos intereses, estableciendo una cmara con voto igua
litario para todos los Estados (Senado), que favoreca a los Estados
pequeos, y otra con voto proporcional a la poblacin (Representan
tes), que favoreca a los Estados grandes.
ste es el sentido de composicin de intereses contrapuestos que
tiene el bicameralismo en los Estados federales.
El nuevo axfc. 44 (que corresponde al anterior art. 36) ha efectudo
una pequea modificacin, consistente en la sustitucin de la frase
"Capital Federal" por ciudad d Buenos Aires; Esta modificacin no
fue votada expresamente por la Convencin.
2. La Cmara de Diputados. Composicin y requisitos. Reno
vacin. Autoridades.

El->art; 45'de la Constitucin fija loa caracteres esenciales de la

integracin de la-Cmara de Diputados de -la Nacin.a)
Diputados elegidos directamente
por el pueblo. Esto significa
que los ciudadanos de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires
eligen a los candidatos que llenarn las vacantes de diputados sin
intermediacin alguna, en forma directa.

P oder

legislativo

405

Entronca con este tema la cuestin de la representacin poltica.

No corresponde su tratamiento en esta obra, pero no obstante ello
mencionaremos que se discute si realmente los diputados representan
al pueblo de la Nacin o al partido que los propuso, o si no represen
tan a nadie.
Los requisitos del mandato del derecbo privado no se dan estric
tamente en este caso. En efecto: no estn individualizados los man
dantes, stos no tienen la. posibilidad de revocacin del mandato ni
siquiera por infidelidad del mandante (v.gr., no cumplimiento de la
plataforma electoral), etc. A lo sumo, los ciudadanos pueden castigar
a tin representante infiel no reeligindolo en un prximo periodo.
En cuanto a la representacin del partido que los patrocina, esto
se vincula con la pertenencia de la banca del diputado. Algunas
constituciones provinciales establecen que la banca pertenece al par
tido que nomin ai diputado. Con esto se pretende imponer una rgida
disciplina de bloque, que evite que el diputado pueda separarse de l
o votar en forma distinta de lo resuelto por el bloque. Creemos que
esto es violatorio de la forma republicana y democrtica, porque sera
traspasar la soberana del Congreso al partido poltico, instaurando
una dictadura de partidos o partdocracia, como algunos autores
denominan a. esta corruptela.
En sntesis, pensamos que la "representacin poltica es un ins
tituto su gneris del derecbo pblico, que no tiene las connotaciones
del derecbo privado, y que el ciudadano que se ba visto defraudado
por sus representantes debe castigarlas por medio del voto en futuros
actos comiciales.
b)Simple pluralidad de sufragios: Esto signica que las vacantes
deben ser cubiertas por los candidatos ms votados en cada distrito.
Ello tiene relacin con los sistemas electorales que han sido estudia
dos en el pargrafo 4 del captulo 9, al cual nos remitimos.
No obstante ello, queremos hacer hincapi en que la frase "simple
pluralidad de sufragios no- puede ser interpretada como obstculo
para aplicar algunos de los sistemas electorales conocidos, como el de
las circunscripciones uninominales.
c)
Las provincias y la Ciudad de Buenos Aires son considera
como distritos electorales de un solo Estado. Esto significa que si bien
para determinar el nmero de diputados que se elige en cada provin
cia se toma en cuenta a la poblacin de sta, ellos no representan a
la provincia sino a sus ciudadanos, razn por la cual la provincia se
toma como mera divisin administrativa, a este solo efecto.
La segunda parte del art. 45 estableca la base para calcular la

406

M anual

de ia

Constitucin

argentina

cantidad, de diputados que enva cada distrito a la Cmara.'El nmero

que fija dicho texto legal ha quedado superado por sucesivas leyes, en
las cuales el Congreso ha determinado la-cbase mnima conforme al
.-pensq.deda.pDhlaciji que se debe hacer cada diez aos,-segn.e'1. art..
47 de la Constitucin.
Las ltimas leyes electorales han fijado un-piso-mnimo de cmco
diputados por cada prbviiicii De esta manera se establece una so'brerrepresentacin para las provincias de poca poblacin, que distorsiona
el principio de "un hombre., un voto, ya que- proporcionalmente
el voto del ciudadano de una provincia chica vale ms, cuantitativa
mente, que el'de quien vive en una provincia ms poblada.
Ekart. 48- de la Constitucin establece Ios-requisitos para ser
diputadp; a saber: -25 aos de edad; ser argentino nativo o-natura
lizado,-tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio y ser nativo de'la
provincia en que-se postula1o tener dos aos de residencia inmediata,
en ellav Este ltimo requisito es alternativo: si el electo es nativo de
la provincia no necesita la.residencia.
Tales requisitos deben ser reunidos por el candidato sat momento
de jurar -el cargo de diputado. Puede presentarse a la eleccin aun
cuando le falte completar algn recaudo (v.gr., los 25 aos de edad),
siempre .que lo haya cumplido al prestar juramento. Si al momento
de jurar no ha cumplido la edad mnima o el perodo de residencia
o de ejercicio de la ciudadana, no puede asumir su banca hasta tanto
complete tales recaudos.
Conforme a lo que dispone el-arfc. 50. el mandato, de los.diputados
tiene un plazo de-cuatro aos y stos son reelegidles indefimdamente.
Para evitar que la Cmara permanezca inalterada en su integra
cin y permitir la participacin y la alternancia de la mayor parte de
las corrientes polticas en ella, el art. 50 establece que aqulla -se
renueva por mitades cada dos aos. Cada dos aos debe haber una
eleccin nacional para renovar la mitad de los miembros de la Cmara.
El prrafo final del artculo establece un procedimiento a aplicar
en la primera legislatura para posibilitar esa; alternancia parcial.
La-forma de llenar las vacantes, prevista en el art. 51, ha que
dado reemplazada por las ltimas leyes electorales, que disponen que
en cada eleccin sean elegidos diputados suplentes. Los candidatos
titulares que no resultaron electos y, en su defecto, estos suplentes,
reemplazan a los titulares en caso de vacancia.
Conforme lo dispone el-reglamento interne^ la Cmara-de^ Dipu
tados elige anualmenteenlas sesiones preparatorias un-presidente. varios vicepresidentes y dems autoridades. El presidente y los

P oder

legislativo

407

vicepresidentes se suceden por su orden, en la direccin, del debate en

las sesiones. En- caso de que no se hallen en el recinto ni el presidente
ni los vicepresidentes, presiden la sesin los presidentes de las comi
siones internas de la Cmara, en el orden en que estn previstas en
el reglamento, comenzando por el presidente de la Comisin de Asun
tos Constitucionales.
El -cargo-de presidente de la Cmara de Diputados tiene gran
importancia- en caso de acefalar-ya que ste es uno de los funcionarios
previstos en la ley 20.972 con vocacin sucesoria para ejercer el Poder
.Ejecutivo en esa situacin: ^PUcT.
_
El nuevo art. 45 (que corresponde al anterior art. 37) tiene un
nico cambio: el agregado de la frase de la ciudad de Buenos Aires
[...] en caso de traslado", Esta modificacin no fue votada por la
Convencin.
3. El Senado. Composicin y requisitos. Renovacin. Austeri
dades.
El anterior art. 46 de la Constitucin nacional estableca que el
Senado se compona de dos senadores por cada provincia, elegidos por
sus legislaturas a pluralidad, de sufragios, y dos de la Capital, elegidos
en la forma prescrita para la eleccin del presidente y vicepresidente
de la Nacin.
Hemos expresado ms arriba que los senadores representan a las
provincias como entidades autnomas. Debido a ello, cada provincia
tiene un nmero igual de votos en la cmara de senadores, cualquiera
que sea su poblacin o su riqueza.
Antes de la reforma de 1994 haba una nota incoherente en el
anterior art. 46 mencionado: los senadores por la Capital Federal. El
art. 46 le otorgaba dos senadores, que son representantes tpicos de
las autonomas provinciales, lo cual no era compatible con el status
del distrito federal. El proyecto de Alberdi, siguiendo en esto a la
Constitucin de Filadea de 1787, no prevea los senadores para la
Capital Federal.
El tema de la eleccin de los senadores nacionales por las legis
laturas provinciales, que era el sistema establecido por la Constitu
cin, antes de- la reforma de 1994, ha dado lugar a numerosas cues
tiones.
Nuestra historia institucional- registra numerosos casos de conflic
tos suscitados a causa de las elecciones de senadores efectuadas por

408

Manual

de l a

C onstitucin

argentina

las legislaturas provinciales. La mayora de ellos se han debido a la

carencia de suficientes normas reglamentarias en la Constitucin
nacional, que clarifiquen los principales aspectos del procedimiento
para efectuar tal eleccin. Ello trae aparejada una ambigedad que
..favorece las pretensiones polticas contradictorias entre si que
subyacen en tales conflictos.
S bien en las constituciones provinciales sobre todo en las
recin reformadashay algunas disposiciones al respecto, muchas de
ellas no respetan los criterios previstos en la Constitucin nacional,
lo cual invalida tales normas locales, a tenor de lo dispuesto en ei art.
31 de la Constatacin nacional.
Slo mencionaremos algunos casos de los muchos que se .han
producido a lo largo de nuestra historia constitucional. As como el
senador por Crdoba, don Mateo Luque (1871), fue elegido senador
por 14 votos sobre 32, han sido numerosos los casos en los cuales la
eleccin se verific sin que los candidatos electos tuvieran las mayo
ras necesarias de voto3.
Ere 1880, la Legislatura de La Rioja haba elegido cuatro senado
ras para representarla ante el Senado de la Nacin. Sus diplomas
fueron rechazados y la legislatura provincial eligi nuevamente a los
seores Barros y Dvila, dos de los que haban integrado ese curioso
cuadrunvirato. Hubo casos similares en Corrientes (1907), Catamarca
(1922), etc.
Las normas electorales nacionales anteriores al actual Cdigo
Nacional Electoral tenan algunas disposiciones especficas relativas a
la eleccin de senadores nacionales (v.gr., forma de las comunicacio
nes por vacancia, modalidad de las votaciones, demoras de las legis
laturas, etc.).
El actual Cdigo Nacional Electoral (ley de facto 19.945 y sus
reformas) no prev norma alguna al respecto, por cuanto fue dictado
durante la vigencia da la reforma constitucional de facto de 1972, que
modificaba sustancialmente el modo de eleccin de los senadores
nacionales. Las normas que rigieron las elecciones desde 1983 en
adelante tampoco han contenido disposiciones al respecto, quiz por
la inercia provocada por el texto legal anterior.
En la Cmara de Diputados de la Nacin, el entonces diputado
nacional Francisco de Duraona y Vedia haba presentado un proyec
to de ley que tiene despacho de la Comisin de Asuntos Constitucio
nales de la cmara. En l se pretenda reglamentar uniformemente
todos los aspectos del procedimiento para ia eleccin de los senadores
nacionales por parte de las legislaturas provinciales.

P oder

legislativo

409

151 ^ari^S- le la Constitucin nacionaJ establece las 'calidades

jaeisoiales qrue debe reunir el candidato a senador. Tales calidades
gpe difieren de las de los diputados- sos: 30-- aos de edad (en
EEgair de 25)-; argentino nativo-o naturalizada con eeis aos de ciuda,.3aa3a.eHL ejercicio,{en lugar de cuatro); Ser'sativo'dla provincia ea
gjie.se postula o con dos aos de residencia inmediata en ella (en esto
no hay cambio). Se agrega un requisito extra para el senador:-'luia
rusten anua & dos mil pesos fuertes-. Segn se puede calcular por
TfiejaB leyes; que prevean los sueldos de ciertos funcionarios naciona
les (con todas las reservas del caso), esta renta sera un poco menor
que e. doble del salario anual de un director nacional de la administraEin pbEca.

Eat'os requisitas deben verificarse al momento de ser elegido

senador, a diferencia de los diputados, quienes corno se dijo supra deben reunir las1calidades personales1a momento de prestar
juramento-. Ebarct. 56 fija el .perodo de duracin el mandato del senador en
res afras. San reelegibles indefinidamercte- i a cmara se renueva por
;tercioE cada dos aos; Este perodo de seis aos es el ms largo, en
lo que atae a los funcionarios del gobierno nacional, a excep ciara de
los Jueces.
La totalidad de la doctrina estima que este plazo ea excesivo y
que debiera reducirse a cuatro aos. Estamos de acuerda ewn esta
reduccin- El plazo de seis aos le da al Senado un carcter de
cmara aristocrtica, alejada del sistena republicano.
La Constitncin y el reglamento interno del Senado estaMecen las
autoridades de esta cmara.
'Su-presidente nato es el vicepresidente de la Repblica-i. La mistan
principal del vicepresidente es la de reemplazar eveatualmente al
presidente eu caso de aeefala transitoria o definitiva. Entretanto, el
art. 57 de la Constitucin le otorga una funcin de gran jerarqua:
presidir la cmara alta del Congreso.
Teniendo en cuenta que cada provincia tiene tres votos en el
Senado, para mantener esa igualdad el art. 57 establece que -'el'vicepresidente slo vota en caso de empate.
Conforme al art. 58 de la Constitucin, -el-Senado nombra tambin
un-presidente provisorio o pro tempore, como tambin se lo llama, que
tiene la funcin de reemplazar al vicepresidente de la Nacin en la
.presidencia.. Conforme al reglamento interno, la cmara nombra tam
bin-varios vicepresidentes y otras autoridades anualmente, en las
sesiones preparatorias.

410

anual de l a

C onstitucin

argentina

El-cargo de presidente provisorio del Senado tiene gran importan

cia en caso de acefala, ya que ste es uno de los funcionarios.previs--toa-.en la ley 20.972;,con vocacin sucesoria para-ejercer el Poder
Ejecutivo.

3 bis. Modificaciones a la composicin del Senado en la refor*

sna constitucional de 1994,
La mencionada reforma dej sin afecto gran parta de las disposi
ciones anteriormente vigentes sobra el Senado,.
En primer lugar, el nuevo art.-54.{que corresponde al anterior art.
46) incrementa en uno el-nmero de senadores por cada provincia
(tres en lugar de dos). Tambin sustituye a la Capital Federal, por la
ciudad de Buenos Aires. En otras palabras, s en el futuro la Capital
Federal se estableciera en un punto distinto de la ciudad de Buenos
Aires, no tendra representacin en el Senado.
Tambin se sustituye el sistema anterior de eleccin indirecta Gos
senadores eran elegidos por las Legislaturas provinciales) -por el de
eleccin- directa; es decir, -por ios ciudadanos de cada provincia.
D "'los tres senadores, dos corresponden al partido que haya
obtenido mayor nmero de votos en el.distrito y el tercero al que lo
rsiga en orden decreciente.No estamos de acuerdo con las modificaciones efectuadas en este
tema, ya que el senador no representaba a los partidos polticos sino
a las provincias como entidades polticas autnomas. Se han sustitui
do las lealtades institucionales que debe tener 'el senador (con su
provincia) por las lealtades polticas (hacia el partido que lo nomine).
Con esta reforma pierde an ms terreno el sistema federal y, en
cambio, avanza la partidocracia, que es una perversin de la demo
cracia de partidos, de la misma manera que la oligarqua lo es de la
aristocracia, la tirana de la monarqua, y la demagogia de la demo
cracia.
-Adems la adaptacin del Senado, conforme a la duaula transi
toria cuarta, va a ser muy difcil, si no imposible.
Otra reforma efectuada en la composicin del Senado se establece
en el nuevo art. 56 (que corresponde al anterior art. 48). Se reduce
el mandato de los senadores dp nueve a seis aos y la renovacin por
tercios se har cada dos aos, en lugar de cada tres. D los -72senadores que tendr en el-futuro el Senado (23 provincias y la ciudad
de Buenos Aires = 24x3=72), se renovarn 24 cada dos aos-.

PODEIt LEGISLATIVO

411

Esta reforma es positiva, ya que el excesivo trmino de nueve

aos, no se compadeca con el principio republicano de renovacin
peridica de los cargos.
4. Inhabilidades. Dietas.
El''art.-72' precepta para los legisladores larincomp atibilidad de
aceptar empleo o comisin del Poder Ejecutivo- sin previo consenti
miento de.la cmara respectiva. Esta prohibicin pretende mantener
el esquema rgido de separacin de poderes, tpico del sistema presidencialista. No obstante ello, 'la cmara a la cual pertenecen puede
"otorgar permiso a los legisladores para realizar alguna comisin o
^recibir una designacin. As, v.gr., en los ltimos meses de la admi
nistracin del Dr. Ral Alfonsn, el diputado nacional Dr. Juan. G.
Pugliese fue designado ministro de Economa, y durante la adminis
tracin del Dr. Carlos Menem, el diputado de la Nacin Sr. Alsogaray
fue designado asesor presidencial.
Por su parte, el i.art. 73. de la Constitucin establece dos incapa
cidades de derecho para determinadas personas, -prohibindoles el
ejercicio de las funciones de legisladorUna categora es la de-loa eclesisticos regulares, es decir, aque
llos sacerdotes que pertenecen a una orden religiosa (v.gr., jesutas,
franciscanos, dominicos, etc.), que integran el denominado clero regu
lar, por estar sometidos a la regla de su congregacin; se incluye en
esta categora a religiosos y religiosas. No as, en cambio, los sacer
dotes pertenecientes al clero seglar, que dependen directamente del
obispo (curas prrocos, tenientes curas, etc.), quienes s pueden ser
legisladores.
El fundamento de esta distincin estriba en que I03 religiosos
pertenecientes a congregaciones tienen un voto de obediencia mucho
ms riguroso que el del clero seglar, por lo cual podra producirse un
conflicto entre su conciencia cvica y sus deberes religiosos.
En cuanto a los .gobernadores de provincia, si bien el art. 73
limita la incompatibilidad a la representacin de la provincia bajo su
mando, la doctrina entiende que la incapacidad se extiende a todas
las provincias a fin de salvaguardar el sistema federal.
Si bien no estn previstas en la Constitucin, existen dos incapa
cidades ms para el ejercicio de funciones legislativas. Son las que
corresponden a los oficiales de las fuerzas armadas y a los magistra
dos del Poder Judicial.

412

anual de l a

C onstitucin

asgentina

La-xemimoracin que perciben los diputados y senadores, llamada

comnmente dieta, ea fijada por ellos mismos mediante una ley y
pagada por el tesoro nacionalNo est' sujeta al pago de impuestos-.
En la poca en que se sancion la Constitucin era lgico que los
legisladores fijaran sus propios sueldos para evitar presiones del
Poder Ejecutivo. En la actualidad, en cambio, se debiera establecer un
rgimen distinto, porque este sistema ha dado lugar a verdaderos
escndalos por los aumentos excesivos de las dietas legislativas, las
que contrastan con las escasas remuneraciones de otros funcionarios,
y servidores del Estado. Otro tema rispido es el de las jubilaciones de
los legisladores, las cuales -junto con las de los oficales de las
fuerzas armadas y otros funcionarios polticos del gobierno han
adquirido el mote de 'jubilaciones de privilegio, porque tambin
contrastan en forma irritante en sus montos y dems requisitos
con las irrisorias que percibe la clase pasiva en general. Es necesario
terminar con ese sistema discriminatorio e irritante, contrario al
principio de igualdad, previsto en el art. 16 de la Constitucin nacio
nal.
Consideramos inconstitucional la prctica de varios partidos pol
ticos que obligan a sus afiliadas diputados o senadores a entregar una
parte sustancial de la dieta a los fondos de aqullos.
5. Inmunidades.
Las -inmunidades de los arts. .68 y 69- de la Constitucin son los
privilegios individuales que sta les otorga a los miembros del Con
greso nacional. Ellas son de dos tiposfela-inmunidad de opinin y'la
inmunidad de jurisdiccin penal. Bbaxt. 70 establece el procedimiento
para-allanar una ds- esas inmunidades deaafuero).
El axt. 68 de la Constitucin otorga a los legisladores-la inmuni
dad de. expresin Esto significa que ltfTdiputados y senadores no.
-pueden ser procesados penalmente; ni molestados de ninguna manera,
por las opiniones que expresen en ejercicio de sus funciones.
Aun cuando una persona cualquiera pudiera sentirse agraviada o
afectada por las expresiones que un legislador haya vertido durante
el desempeo de sus funciones, no puede querellarlo penalmente, ni
exigir reparacin de los daos en sede civil, por tales motivos. La
nica que podra sancionar al 'legislador sera la propia cmara, en
ejercicio de las facultades que le confiere el art. 66.
Esta inmunidad tiene por objeto proteger al legislador de presio

P oder

legislativo

413

nes y amenazas, a fin de que pueda desempear en forma indepen

diente y libra el mandato conferido por el pueblo.
.La-rproteccin que le otorga-este-artculo--es perpetua,-^peroz-se
limita-a laa opiniones vertidas con motivo o en ocasin devlasnfiincio-nes de legislador; No lo ampara, por ejemplo, si el diputado injuria
o calumnia a una persona en un acto poltico, por un medio de
comunicacin, ya sea como periodista o invitado, o si, siendo abogado,
falta el respeto debido al juez o a un colega, etc.
El art. 69 otorga a los legisladores la Trununidad da arresto, segn
algunos, o de procesamiento penal, segn otros. Se debe distinguir la
inmunidad de jurisdiccin penal de la inmunidad de arresto. La
primera barca o absorbe a la segunda. La supresin de aqulla hace
desaparecer a sta, pero no a la inversa.
El texto constitucional citado ae refiere al arresto. Por ello pare
cera que una vez allanada la inmunidad de arreato, el legislador est
sometido a la jurisdiccin penal en igualdad de tratamiento con los
dems habitantes.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia entienden que
el privilegio no va ms all de la excepcin de arresto y que, no
obstante ella, el juez no est impedido de instruir el sumario, requi
riendo el desafuero a la cmara, slo cuando sea necesario tomar
alguna medida coercitiva que afecte la libertad fsica del imputado, lo
cual se produce comnmentecon la citacin para prestar decla
racin indagatoria.
Nosotros pensamos que el privilegio del art. 69 de la Constitucin
nacional no se limita a la excepcin de arresto, sino que concede la
inmunidad de jurisdiccin penal. Cuando el juez de la causa decreta
el procesamiento del sospechosa de un delito, coetneamente dispone
su prisin preventiva. El arresto a que se refiere el art. 69 es ste
(secuela de la prisin preventiva), y no el que se aplica como sancin
contravencional, por ejemplo. Es por ello que la prohibicin de! texto
constitucional se refiere al procesamiento del legislador.
Corrobora lo expuesto el-art. 70 de la Constitucin, el cual esta
blece la forma de allanar ese privilegio, mediante el procedimiento
que l mismo establece. En efecto: ama -vez* decidido el 'desafuero, el
legislador queda-a 'disposicin' del juez competente para su juzgamientoEn-^el-caso-de-que el legislador sea sorprendido in flagranti delicio
puede-^ser-detenido, pero7ello nb implica un' desafuero^automtico;
como afirman algunos autores.
Pensamos que en ese caso l legislador detenido debe ser puesto

414

M a n u a l de l a Constitucin argentina'

a disposicin de la cmara respectiva, a la cual se debe notificar con

la informacin sumaria del hecho, para que ella decida si es viable o
.no el juzgamiento del imputado. En caso negativo, el legislador debe
recuperar su libertad.
El arresto in flagranti debe aer hecho en el momento mismo eu
que se comete el delito, que debe ser doloso y grave, no meramente
culposo.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que este privilegio tiene
vigencia aun durante el estado de sitio, ya que a ste se lo declara
para preservar las instituciones republicanas, no para enervarlas.
-A-diferencia de la inmunidad"de opinin-del art. 68, la del art.
69 .es -temporal, ya que tiene vigencia desde la fecha de la eleccin
-hasta la de finalizacin del mandato.
6. Desafuero.
El art. 70 -es complementario del 69 de la Constitucin. Aqul
establece un procedimiento especial para allanar la inmunidad que
otoTga a los legisladores el art. 69.
Una causa judicial en la cual un legislador sea sospechoso de un
delito puede ser iniciada e incluso diligenciada si hay otros partcipes,
o, aun no habindolos, atender a las diligencias preliminares. Pero
cuando-el-juezTjnstructor tenga suficientes elementos de prueba.paia
procesar- al legislador imputado, entonces debe requerir el desauer.o
de 'ste-.
Este pedida se lo efecta mediante oficio del 'juez "a la cmara
respectiva, solicitando el desafuero del sospechoso, y se debe acom
paar copia ntegra del expediente o sumario.
Tal pedido es remitido a la comisin respectiva, la cual a la
vista de los antecedentes produce despacho, examinando la grave
dad del hecho que se atribuye al legislador. Dicho examen se produce
en juicio pblico, con intervencin del interesado* a quien debe
garantizrsele el derecho de defensa. Despachado el expediente por la
comisin respectiva, pasa al plenaiio de la cmara, la cual debe
expedirse escuchando nuevamente al legislador, si ste lo. solicitara,
e incluso permitindole producir nuevamente sus pruebas de descar
go. La cmara necesita los dos tercios de los votos de sus miembros
para disponer el desafuero. Si no se consigue esa mayora, el pedido
queda rechazado automticamente.
Si bien el art. 70 establece que el legislador desaforado queda

P oder

legislativo

415

suspendido en sus funciones, pensamos que esta medida no es una

sancin contra el legislador, como s lo es la expulsin a que se refiere
e'1 art. 66.-Si-la sentencia fuera absolutoria, el legislador debe recu
perar su fuero y aus fondones desde el momento mismo de la comu
nicacin a la cmara respectiva..
7. La iammnidad de los legisladores provinciales.
Corresponde analizar si los privilegios o inmunidades de los legis
ladores provinciales tienen vigencia ms all de los lmites de la
provincia a cuya legislatuva pertenecen.
En este sentido es oportuno recordar el fallo de la Corte Suprema
de Justida que desconoci la inmunidad del senador de la provincia
de Mendoza, Ezequiel Tabanera, cuya prisin preventiva haba dicta
do un magistrado de la Capital Federal. En esta ocasin, la Corte dijo
que los privilegios e inmunidades provinciales no tienen efecto fuera
de los lmites de la respectiva provinda, ya que ios privilegios e
inmunidades a que se refiere el art. 8 de la Constitucin nacional son
los inherentes al ttulo de ciudadano argentino, no a los de los
legisladores provinciales.
Como hemos sostenido antes de ahora, discrepamos de este crite
rio. El art. 8 de la Constitucin tiene sus antecedentes en los arts. 10
y 11 del Pacto Federal del 4 de enero de 1831 (ley vigente conforme
al art. 1 del Acuerdo de San Nicols de los Arroyas).
De estos textos surge claramente el principio de que ninguna
provincia debe obstruir o limitar el libre juego de las instituciones
polticas de las otras, en un aislamiento contrario a la idea de fede
racin.
Aplicando tales prindpios al tema que nos ocupa, es obvio que si
una provinda reconoce inmunidades a sus propios legisladores, como
es de prctica en el derecho pblico provincial, debe necesariamente
reconocer esas mismas inmunidades a los de las restantes provincias
y tambin del gobierno federal. De otro modo podra darse el caso de
hostilidades de hecho entre provndas, o la "intervencin federal
del gobierno nacional, encubiertas bajo la forma del arresto de legis
ladores de otra provincia, a punt tal de interferir en la autonoma
provincial.
En este sentido, en el ao 1985 se present un proyecto de ley en
la Cmara de Diputados de la Nadn, firmado por ios diputados
Vanossi, Manzur y Mosso, que reconoca la extraterritorialidad de las

416

Manual

de la

C onstitucin

argentina

inmunidades de los funcionarios y magistrados de los tres poderes de

las provincias.
8. Competencias privativas. Poder disciplinario.
Reglamentos internos.
Adems de su funcin especfica, que es la de participar en el
proceso legislativo y en el de control de los otros poderes, cada cmara
del Congreao nacional tiene competencias que le son propias, es decir,
que no comparte con la otra cmara, denominadas comnmente "pri
vativas o especficas.
a)
Cada cmara tiene competencias que si bien no comparte con
la otra son comunes, porque cada una de ellas las tiene. A estas
competencias comunes .se las llama tambin privilegios colectivos,
por oposicin a los privilegios individuales de los legisladores, que
son las inmunidades que han sido estudiadas en los pargrafos 4 y
5 de este captulo. .Las mencionaremos a continuacin.
a.l) 'Juicio de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros'.
El art. 64 de la Constitucin nacional' establece que cada cmara es
juez exclusivo de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros
en cuanto a su validez. Esto significa que si se plantea una cuestin
o causa respecto- de la incorporacin de un legislador, es aqulla la
que examinando el caso y los ttulos decide s ae lo incorpora o no.
Esto no implica que la cmara pued examinar la validez de una
eleccin nacional, rectificar el cmputo de los votos en blanco, de los
impugnados, etc. Estos temas son de competencia de la justicia elec
toral. S jurisdiccin se limita al examen de los requisitos formales
dt; los ttulos y de las calidades exigidas por la Constitucin.
Eato se-vems claramente en el caso de los senadores nacionales.
Conforme hemos sealado ms arriba, el cargo de senador tiene
origen provinrial, aunque es de naturaleza federal.
Dado que la eleccin de los ciudadanos que representan a las
provincias ante el Senado de la Nacin es atribucin de las respec
tivas legislaturas provinciales, el rechazo o impugnacin de los respec
tivos diplomas por parte del Senado de la Nacin debe limitarse al
caso de que haya objeciones o reparos de tipo formal, fundamental
mente el no haber cumplido con las disposiciones procesales de la
constitucin de la provincia o de la Constitucin nacional Cv.gr., los
requisitos que exige el art. 55, o estar incluida en alguna de las
incompatibilidades del art. 73).

P oder

legiskatvo

417

As, el art. 1 del reglamento interno de la Cmara de Senadores

de la Nacin (t.o. 1984) establece que los diplomas que hayan presen
tado los senadores electos pueden ser impugnados: 1) por un partido
poltico organizado en el distrito; 2) por quien hubiere sido votado en
la misma eleccin; 3) por un senador recibido o una institucin o
particular responsable, a juicio del Senado, que nieguen al electo los
requisitos exigidos por el art. 55 de la Constitucin .nacional. Contina
este artculo diciendo que los diplomas impugnados pasarn para su
estudio a la Comisin de Asuntos Constitucionales o a la especial de
Poderes, en su caso.
a.2) a-.designacin de sus autoridades - Ya nos hemos ocupado de
este tema en los pargrafos 2 y 3 de este captulo, a los cules nos
remitimos.
a.3) *El'~dctado de sus reglamentos internos- El art. 66 de ia
Constitucin establece que, cada cmara dicta' su reglamenta intemot
stos contienen un conjunto de disposiciones que establecen la inte
gracin y el funcionamiento del cuerpo. As, en dichos reglamentos se
establece cmo se efecta la eleccin de las autoridades y sus atribu
ciones, el quorum necesario para sesionar, los tipos de sesiones, el
orden de las deliberaciones, el nmero y la competencia de as comi
siones internas, el trmite de los proyectos, los debates, los tipos,
clases y procedimiento de las Yotaciones, etc. Estoa reglamentos son
la fiiente formal ms importante (despus de la Constitucin) de la
rama del derecho pblico denominada derecho parlamentario",
a.4) ^Podr^diSciplinano sobre-.sus miembros'. El art. 66 de la
Constitucin otorga tambin a las cmaras la potestad de aplicar
sanciones disciplinarias a sus miembros, por desordenes de conducta
o bien por inhabilidad fsica o moral eobrevniente. Loa reglamentos
internos de las cmaras prevn distintas sanciones, conforme a lo
establecido en dicho artculo. Estas sanciones son: llamados al orden,
privacin del uso de la palabra, multas, exclusin dl recinto de
deliberaciones, y la ms grave, que es la expulsin, con la cual el
legislador pierde su'banca y su calidad de tal.
La remocin por inhabilidad fsica se refiere a una incapacidad
fsica o psicolgica, causada por una enfermedad.
La inhabilidad moral puede reflejarse en una vida privada o
pblica indigna, o bien en un solo acto inmoral, aun sin constituir
delito, cuya gravedad impida al legislador seguir ostentando el honor
de representar a sus conciudadanos.
Tanto las correcciones disciplinarias como laa remociones requie
ren el voto de loa dos tercios de los legisladores presentes.

418

M anual

de la.

C onstitucin

argentina

a.5) Poder disciplinario sobre terceros. Si bien no cabe ninguna

duda de que las cmaras tienen poderes disciplinarios sobre sus
miembros y tambin sobre el personal administrativo, de asesores y
de maestranza de cada una. es ms difcil el tema del poder discipli
nario sobre terceros ajenos a ellas.
El texto constitucional nada expresa con respecto a estas faculta
des. S u rg e n principalmente de la jurisprudencia y de la costumbre.
La Corte Suprema de Justicia, en el caso Lino de la Torre,
admiti la facultad de las cmaras del Congreso para imponer san
ciones disciplinarias a terceros ajenos a ellas.
Algunos autores tambin admiten tales facultades disciplinarias
con arreglo al inc. 32 del art. 75 de la Constitucin y a la jurispru
dencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Si bien nos inclinamos a negar tales facultades disciplinarias de
las cmaras del Congreso, creemos necesario hacer una distincin.
Las cmaras tienen facultades para mantener el orden en aus
sesiones. De ningn modo pueden aplicar penas corporales' o pecunia
rias, menos an para salvaguardar los privilegios de sus miembros.
Es menester recordar tambin que el Cdigo Penal reprocha como
delito la perturbacin de laa sesiones de las cmaras del Congreso
(art. 241).
En sntesis, si la conducta reprochada configura delito, las cma
ras no tienen facultad alguna ms que detener a las personas y
ponerlas a disposicin del juez competente (art. 18 de la Constitucin).
a.6) Aceptacin de renuncias: Segn el ya citado art. 66 de la
Constitucin nacional, la aceptacin de la renuncia de un legislador
corresponde a la cmara a la cual ste pertenece, que necesita la
mayoa de la mitad ms uno de los miembros presentes para acep
tarla. Si la renuncia es indeclinable, aun cuando no se alcance la
mayora absoluta debe considerrsela aceptada, porque de otro modo
'se ejercera una violencia moral inadmisible sobre el legislador.
a,7) ]ja interpelacin. El art. 71 'de la Constitucin establece que
cada una .de las cmaras puede hacer venir a su sala a'los'ministros
del P o d e r ' Ejecutivo para recibir laa explicaciones oInformes que-crea
covenientesT~Bidart Campos entiende, con razn, que el rtulo de
''interpelacin7 que se da a esta facultad es incorrecto, ya que la
interpelacin es tpica del sistema parlamentario. No obstante ello, y
atento a la Tancia estirpe del vocablo en nuestra prctica congresional, utilizaremos ese nombre, teniendo en cuenta que se trata de una
mera objecin semntica:
La costumbre ha ampliado esta disposicin constitucional, y es

P oder

legelativo

419

comn que no slo los ministros del Poder Ejecutivo, sino tambin
otros funcionarios de menor nivel, pertenecientes a la administracin
pblica central, a los entes autrquicos, a las empresas del Estado,
etc., concurran al recinto o incluso a las comisiones internas de las
cmaras, para dar las explicaciones que se les requieran.
:E1-objeto de-ese texto constitucional es no solo facilitar la labor
parlamentaria, sino tambin ejercrijLcontroI-Sobre la actmdadoue
desarroJi arrias' distintas oficinas de la administracin pblica, ya que
en^.casomde';'Tnal'''deg&impeno 'o*-''omisin. de delitos-de' alguno~di~To3
rfimcienaiia;~c8ixeBp(5n3'e'yk s''j juicio poltioo (ver pargrafo 8 da
eate^capimloLojm-prpceao penal;~m-no.fuera procedente aqul, segn
.-la- jerarqua'' denEucionario':ImptSadb.
' "Los ministros deben concurrir personalmente a las cmaras cuando son.llamados, no pudiendo reemplazar su asistencia con un infor
me escrito..-Incluso pueden-participar en el-debate, pero no votar, por
supuesto. -Bl--informe escrito seria procedente si la propia cmara, en
la resolucin respectiva, requiriera tal mtodoT Esto sucede -ace
ces cuando el requerido es un funcionario de nivel jerrquico infe
rior al ministerial.
..No -existe una sancin para el caso de incumplimiento de esta
-obligacin a~'cargo de los ministros o de los funcionarios de ~ivel
inferior:.'Es' de suponer que si se trata de -un asunto grave, la ausencia
injustificada del ministro requerido podra significar un caso de mal
desempeo, pasible de juicio poltico.
' Para los funcionarios inferiores podra en ciertos casos- origi
narse responsabilidad penal por desobediencia.
b)
A diferencia de las competencias comunes, las competencias
privativas especficas de cada cmara difieren de las de la otra.
5.1) De la Cmara de Diputados.
b.l.l)?Iniciativa en materia de leyes impositivas y reclutamiento de
tropas. la Cmara de Diputados de la Nacin corresponde, conforme
al art. 52 de la Constitucin nacional, la iniciativa en todos los
proyectos de leyes que se Teeran a reclutamiento de tropas y contri
buciones.
El liecho de ser cmara iniciadora en estos proyectos le da a la
Cmara de Diputados ciertas prerrogativas, ya que como se expresa
en el pargrafo 14 de este captulo a igualdad de mayorias, preva
lece -la voluntad de la cmara iniciadora.
Esta competencia fue tomada de la Constitucin de los Estados
Unidos, que a su vez la tom de la de Inglaterra, donde tiene vigencia
desda el siglo 2U3 el principio segn el cual ningn impuesto puede

420

M anual

de la

C onstitucin

argentina

exigirsele al pueblo sin que haya sido aprobado por sus representan
tes.
Tambin es cmara iniciadora los proyectos de ley de iniciativa
popular (art. 39).
b.1.2) Eiscal en el juicio poltico. Los roles de ambas cmaras en
el juicio poltico sern analizados en el pargrafo 10 de este captulo.
6.2) Del Senado.
b.2.1) cu.erdos-aLPoder Ejecutivo. Adems de sus funciones tpi
camente legislativas y congresionales, el Senado tiene funciones pro
pias de un Consejo de Estado, de corte poltico, no legislativas, al
integrar con su voluntad ciertos actos propias del Poder Ejecutivo. Sin
ella stos seran nulos.
Estos casos son ejemplos tpicos de relaciones mterrganos.
As, el-Senado presta/acuerdo-al-PoderrEj61avb7pra'declarr el'
estado-de-sito por-ataque-exterior (-art. 23); para la designacin de
magistrados judiciales (art. 99, inc. 5); pasaba-.designacin--de los
..oficales- superiores -de -las-fuerzas armadas; salvo en el campo de
batalla art. 99, inc. 13); parala designadn:de~los'-fizncGnarios
superiores!del- servicio- exterior-de la-Nacin (art. 99, inc. 7);ipara-la
designacin;.- de. ciertos funcionarios superiores- de-laradministracin
pblica, ^previstos en las leyes orgnicas respectivas.
Antes del Concordato con la Santa Sede, el Senado tambin
remita al Poder Ejecutivo la propuesta en tema para la designacin
de obispos.
6.2.2) Jurado-y.,.juez_gn el juicio poltico Los roles de ambas
cmaras en-el juicio poltico sern analizados en el pargrafo 10 de
este captulo.
b.2.3) Cmara iniciadora. A partir de la reforma constitucional de
1994, el Senado pasa a ser Cmara iniciadora en varias clases de
leyes: v.gr. la ley-convenio-sobre coparticipacin'federal (inciso 2 del
nuevo ext. 76).
9. Control judicial.
Una importante cuestin que se suscita oon relacin a las compe
tencias privativas de cada cmara es la posibilidad de control judicial
de ellas, en especial de las mencionadas en los acpites a.l, a A, a. 6,
6.1 y 6.2 dl pargrafo anterior y en el pargrafo 10 de este captulo.
Es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia de -la
Nacin, desde el ya antiguo caso Cullen c. Llerena" sostuvo que

P oder

legislativo

421

existen causas que se refieren a puntos en los cuales la naturaleza

poltica de stos los excluye del conocimiento del Poder Judicial (conr.
tambin el voto en disidencia del ministro Dr. Luis V. Varela en dicha
causa).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido ya desde
hace mucho tiempo que los tribunales de justicia carecen de jurisdic
cin para, apreciar la legalidad de la composicin de las cmaras del
Congreso.
Ya nos hemos referido a las cuestiones polticas, considerando
equivocado el planteo y adhirindonos ai voto en disidencia del Dr.
Varela en el caso "Cullen c. Llerena.
Adems, para el caso especfico de la sentencia condenatoria en
el juicio poltico, pensamos que ea ineludible el control judicial si en
aqulla han sido violados los presupuestos del debido proceso, o se
dan las condiciones del recurso extraordinario por arbitrariedad.
Distinto es el criterio que pareciera estar imponindose en el
derecho pblico provincial, al menos en algunos fallos. En efecto: la
Suprema Corte de la provincia de Tucumn, en una causa en que se
ventilaba la impugnacin de un partido poltico contra normas, provin
ciales que regulaban diversos aspectos del rgimen electoral de la
provincia algunos de ellos, con vigencia ad hoc para un acto coini
cial, acogi la demanda.
Con relacin al tema que nos interesa, dice la Corte tucumana:
'Es pues la propia Constitucin por intermedio del Poder Judicial
la que controla a los otros poderes que ella instituye, ya que resulta
irracional e irrazonable que dispositivo alguno de aqulla haya sido
preceptuado para no tener efecto,
10. El ju icio poltico.

En el sistema preBidendalista adoptado por nuestra Constitucin,

no. exista ,1a posibilidad de remover al Poder Ejecutivo mediante la
mocin de censura,, como al es viable en los sistemas parlamentarios
con respecto al gabinete.
No obstante ello, existe una institucin que si bien no es un
sustituto de la mocin de censura, sirve para remover a ciertos
funcionarios y magistrados, que en principio tienen namovilidad
garantizada por la propia Constitucin.
Ciertos cargos del gobierno federal tienen inamovilidad, esto es,
quienes los ocupan no pueden ser removidos de sus funciones. Algu

422

an u al de la

C onstitucin

argentina

nos lo son en forma permanente: magistrados da la Corte Suprema da

Justicia de la Nacin; otros, por el trmino desu mandato: presidente
y vicepresidente; y otros, finalmente, mientras se mantenga la con
fianza del presidente que los ha nombrado: ministros del Poder Eje
cutivo.
A la inamovilidad se suma la inmunidad de jurisdiccin penal, ya
que los magistrados y funcionarios mencionados no pueden ser pro
cesados por un delito mientras estn en el ejercicio del cargo. Sobre
este tama nos remitimos al pargrafo 6 da este capitulo.
Como se puede apreciar a simple vista, estos privilegios no pue
den ser absolutos. Era necesario que la Constitucin previera un
procedimiento para destituir a estos funcionarios en los casos en que
no cumplieran b u mandato o-incurrieran e n responsabilidad penal. De
otro modo se hubiese violado el sistema republicano, al consagrar la
irresponsabilidad de aqullos.
El mecanismo previsto por la Constitucin es el -juido -poltico,
preceptuado en los L
arts. 53, 59 y 60 de la Consttudn nacional. Por
medio de l, la O.niara _de Diputados 'Se convierte en fiscal, es decir,
en el titular de las-acusacin,y el-Senado- en jurado y juez; o sea. en
-quien determina la eventual responsabilidad del fundonarid y procede
a dictar la sentencia.
El art. 53 establece quines son los rfundonarios enjuidables y
cules son las causales. A los primeros los temos mendonado.ya: el
presidente y vicepresidente, los midstros del Poder .Ejecutivo-y los
magistrados que integran la .-Corte Suprema de Justida de la Nacin.
Esta lista es- taxativa y no podra ser ampliada por una ley que
estableciera este tipo de inamovilidad para otros funcionarios.
a)
Las causales por las cuales tales fandonarios y magistrados
pueden ser sometidos a juicio politico son tres:
a.l) Mal desempeo de sus funciones. Es una causal genrica que
acta a modo de paraguas. El mal desempeo de las funciones inhe
rentes al cargo puede deberse a falta o prdida de idoneidad o aptitud
para el ejercido de ste, a negligencia, o incluso a. inhabilidad fsica,
psquica (produdda por una enfermedad o acddente) o moral.
a.2) Delito en el ejercicio de sus fundones. Se trata de delitos
contra la administradn pblica, la fe pbUca, etc. Por ejemplo:
cohecho, exacciones ilegales, abuso de autoridad, malversacin de
caudales pblicos, incumplimiento de los deberes de funcionario p
blico, prevaricato, etc. En realidad, esta causal est incluida en el
indso anterior, ya que la comisin de un delito es una forma de
desempear mal las fundones inherentes al cargo.

PODEH LEGISLATIVO

423

.3) Crmenes comunes. Responde a la vieja clasificacin de crimeues, delitos y contravenciones. Son delitos dolosos y gravea que tienen
pena de prisin o reclusin.
b)
Trmite. El trmite del juicio poltico est previsto adem
de los artculos citados de la Constitucin en los reglamentos inter
nos de ambas cmaras, en especial en el de la Cmara de Senadores.
Tambin existen algunas viejas leyes que tienen algunas disposiciones
procesales al respecto.
6.1)
Fiscal. La Cmara de Diputados asume el carcter de fiscal
o acusador. Antes de ello, e pedido de juicio poltico (que puede ser
efectuado por cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada,
funcionario o no) se remite a la Comisin de Juicio Poltico de la
Cmara de Diputados, la cual, estudiando los antecedentes del caso
y generalmente previa audiencia del interesado, produce dicta
men recomendando la acusacin o el rechazo del pedido.
El dictamen es debatido luego en el plenaro de la cmara. Si el
despacho aconsejando la iniciacin del juicio es aprobado por los 2/3
de los votos de los diputados presentes, se lo comunica al Senado y
se constituye una comisin que tendr a su cargo la acusacin. Si no
se consigue esa mayora, el pedida de juicio poltico se considera
rechazado.
La comisin designada es la que debe formular la acusacin y
aportar y producir las pruebas de cargo.
.2) Juez y jurado. Conforme a lo que establece el art. 59 de la
Constitucin, corresponde al Senado el rol de juez y de jurado. Este
artculo establece que el Senado debe constituirse en-tribunal y que
los senadores deben prestar juramento especial a tal efecto.
Si el acusado fuera el presidente de la Repblica, el tribunal debe
ser presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia.
Aunque la Constitucin no lo diga, igual solucin corresponde para ei
caso de que el acusado sea el vicepresidente. sta .es- la. aplicacin del
principio de insospechable imparcialidad que deben tener los jueces,
el cual exige que stos se aparten de cualquier causa en que pudieran
tener comprometido un inters personal. Al mismo principio respon
den los institutos de la recusacin y excusacin en las distintas leyes
procesales.
j.3) Suspensin del acusado. Ni la Constitucin ni las normas
procesales aplicables se refieren a la suspensin del acusado mientras
dura el juicio. Teniendo en cuenta que ya ha habido un examen .previo
de la cuestin en la Cmara de Diputados y un pronunciamiento
acusatorio, sera lgico que la decisin acusatoria incluyera la suspen

424

M an u al

de la

C onstitucin

argentina

sin del acusado en el cargo. Pensamos que esto podra-ser instrumen

tado por una ley del Congreso, sin peijuicio de las facultades del
presidente de la Repblica de suspender a sus ministros, si alguno de
stos fuera acusado.
bA)'Debido proceso. El juicio-debe desarrollarse respetando todas
las pautas del- debido -proceso, al cual nos hemos referido en el
captulo 12.
As, v.gr., se debe asegurar el derecho de'defensa dehacusado, su
posibilidad.de producir pruebas' de descarg.'de controlar y rebatir las
da cargo, etc.
3.5) Sentencia: Sustanciado el juicio, el Senado debe dictar senten
cia. Para-que- sta sea condenatoria es necesario qu haya sido motada
por los -2/3-'d'erlos:-aenadores presentes. Si no se consigue esa mayora
especial el acusado queda automticamente absuelto.
Aunque la Constitucin no lo establezca, entendemos que no
pueden votar los senadores que no hayan estado presentes en las
audiencias de prueba, porque de otro-modo se violara e principio de
inmediacin. Adems, la sentencia debe ser fondada en los hechos
probados, y si se tratara de delitos o crmenes, en la ley aplicable.
Consideramos arbitraria la sentencia de 1947 que destituy a
varios dignas ministros de la Corte Suprema de Justicia por no estar
de acuerdo con los nuevos pensamientos polticos del pas, sin que ello
implicara menoscabo de sus calidades personales. No se configura
aqu ni siquiera el mal desempeo.
b.6) Efectos de la sentencia condenatoria. Estn establecidos en el
art. 60. -Etefecto naturaly directo es la- destitucin del-condenado -del.
cargo-que ostentaba hasta ese -momento.-Ar-partir de esa-*destitucin
desaparece-la inmunidad de jurisdiccin-penal-quetema.el condenado,
y "ste queda sujeto a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios si
hubiera-cometido algn delito, ya.sea que hubiera sido ste la causal
de destitucin o no.
La decisin condenatoria del Senado no tiene efectos de coaa
juzgada para los tribunales penales ordinarios, es decir, que de nin
guna manera sus fundamentos o decisiones obligan al juez.Como efecto accesorio no indispensable, la sentencia puede tener
tambin la pena de inhabilitacin perpetua para ocupar cargos de honor,
de confianza o a sueldo de la Nacin. Esta pena accesoria est tambin
prevista en el Cdigo Penal para ciertas categoras de delitos; entre ellos ,
los que se puede cometer en el ejercicio defunciones pblicas.
b.7)ndlto. Conforme al art. 99, inc. 5, de la Constitucin,"los
condenados enjuicio poltico no son indultables. Esto es lgico, porque

P oder

legislativo

425

conceder al Poder Ejecutivo la facultad de enervar el control del

Congreso sera romper el equilibrio de loa poderes.
Aunque el texto no lo aclare, entendemos que la prohibicin de
indulto rige, nicamente, para el juicio poltico propiamente dicho, no
para el juicio penal posterior, ya que de otro modo se estara violando
el principio de igualdad, al privar a ciertos procesados de la gracia
que se podra conceder a otros en iguales circunstancias.
La reforma constitucional de 1994, tambin modific las normas
relativas al juicio poltico.
El nuevo-art. 53 (que corresponde al anterior art. 45)'incluye al
jefe'de" gabinete y-.excluye- a los jueces de los tribunales inferiores a
la Gorte Suprema d Justicia de la nmina de funcionarios y magis
trados que pueden ser sometidos a juicio poltico.
La inclusin del jefe .de gabinete es una incoherencia, ya que este
funcionario puede ser removido por el voto de la mayora absoluta de
los miembros de cada Cmara, mediante la mocin de censura.
-Iros-jueces'inferiores a la Crte Suprema, a partir de la reforma,
-.son removidos por un jurado especial (ver pargrafo 5, in fine, del
captulo 25).
1 1 . Comisiones .parlamentarias: clases.
Como sucede en todo cuerpo colegiado, Jas cmaras legislativas no
..pueden-tratar en teninpleari'a,'sin elaboracin previa, todos losproyectas, iniciativas y asuntos que son sometidos a su consideracin.
Es por eso que los reglamentos internos de ambas cmaras prevn;
-la existencia y funcionamiento de grupos pequeos de legisladores,
que..tienen como tarea efectuar un primer eBtudio de cada asunto
sometido a consideracin del cuerpo,-recabar informaciones, modificar
o-mejorar el-proyecto, si correspondiere, y luego someterlo a conside
racin- del plenario/ emitiendo una opinin fundada sobre l.
En las comisiones se trata de reproducir, lo ms fielmente posible,
el espectro poltico existente n el plenario del cuerpo, dando mayor
o menor representacin a cada bloque- parlamentario, conforme a la
importancia de ste en aqul. La nica excepcin a este principio es
la Comisin de Labor Parlamentaria, que est integrada por los jefes
de todos los bloques y es la que distribuye y organiza la tarea del
cuerpo,
Estas- comisiones se integran con legisladores, eligen a sus auto
ridades (presidente, vicepresidente, secretario) y deben llevar actas de

426

M anual

de la

C onstitucin

argentina

sus reuniones Ea comn que tengan aseaores permanentes que cola

boran en loa estudios tcnicos de los astratoa a considerar.
Una vez terminado el anlisis, es posible que la o las comisiones
respectivas (s el tema corresponde a ms da una) produzcan despa
cho. y el asunto se somete a consideracin dl plenario. Si hubiere
disidencias en el seno de la comisin, se firman tantos despachos
como opiniones hubiere. El legislador que tiene a su cargo informar
al cuerpo sobre los distintos aspectos del asunto entratamiento se
llama miembro informante y es designado por la comisin.
Las-comisiones pueden, ser. permanentes o adhoc. Las primeras
son las que prevn los reglamentos internos de las cmaras, y tienen
por objeto el'estudio y anlisis de todos los asuntos que-correspondan
a determinadas competencias; v.gr.,-=Asuntos ConstitucionalesrLegislacin General, Justicia, Juicio,poltico, legislacin Penal, Legislacin
Laboral, de la Minoridad,, de la-Mujer-y.la Familia, de-industria, -etc.
Las comisiones ad hoc, en cambio, son creadas para estudiar un
asunto o un grupo de asuntos determinados, por leyes especiales o
resoluciones de las cmaras; v.gr., la Comisin Bicameral de Segui
miento de la Reforma del Estado, las comisiones de investigaciones, etc.
Las comisiones pueden pertenecer a una cmara o a ambas. As,
v.gr., la ya nombrada Comisin de Seguimiento de la Reforma del
Estado, la Comisin Bicameral de Biblioteca, etc.
12. Posibilidad de legislar en las comisiones.

Ya nos hemos referido, en el captulo 16, a la concentracin de

poderes en manos del Ejecutivo, con los peligros que ello encierra para
el principio republicano de divisin de poderes.
El argumento central de esta pretendida necesidad es la lentitud
y pesadez del trmite de sancin de las leyes. Es cierto que. ese
trmite es lento y lo es ms an en pocas enque no existe un dilogo
fluido entre los-partidos mayoritarios. Ya nos hemos referido ,a eate
tea}a en numerosos trabajos anteriores.
Ha habido varios proyectos de reforma constitucional en los cuales
se delegaba ciertas facultades legislativas eu las comisiones internas
de las cmaras legislativas. Incluso en la reforma de facto de 1972 se
previo expresamente esta delegacin.
Nosotros pensamos que las cmaras pueden delegar funciones
legislativas a sus comisiones internas, aun antes de reformar la
Constitucin en 1994.

P oder

legislativo

427

El razonamiento .era el siguiente:

a) A partir del famoso caso Agencia Martima Delirao11., la juris
prudencia de la Corte Suprema de Justicia ha autorizado la delega
cin de funciones legislativas, hecha por el Congreso, a dependencias
de la administracin pblica por medio de una ley marco.
b) sta es una delegacin "extra poder.
c) La delegacin de facultades legislativas en el Congreso en los
mismos trminos- a sus comisiones internas sera una delegacin
'intra poder".
d) Si la delegacin extra poder ha sido aceptada como vlida, a
foriiori dehe serlo la delegacin intra poder, mxime cuando, como en
este caso, no se viola el principio de divisin de poderes.
Un principio elemental de coherencia lgica exige que se admita
la validez de ambas o de ninguna.
El ex diputado J. R.-Vanossi present ante la cmara a la cual
perteneca un proyecto de ley en tal sentido, autorizando la delegacin
en esas condiciones. Lamentablemente, no tuvo tratamiento, no obs
tante lo importante que hubiera sido su aprobacin, para agilizar las
funciones del Congreso.
La reforma constitucional de 1994 tambin incorpor un texto
expreso sobra este tema: el nuevo art. 79, el cual establece que cada
Cmara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede
delegar en sus comisiones la aprobacin en particular, con ciertos
requisitos.
Este es un nuevo texto, sin correspondencia anterior en la Cons
titucin. La aprobacin de los proyectos de ley en cada Cmara
legislativa tiene dos pasos. Primero se lo vota en general. Si es
aprobado en general, entonces, se pasa a la votacin en particular,
esto es, artculo por artculo, que debe ser discutido y votado por los
miembros de la Cmara.
Este nuevo inciso faculta a las cmaras del Congreso, una vez
aprobado en general un proyecto de ley (en el plenario), a delegar en
las comisiones internas la aprobacin en particular de sus artculos.
Esta decisin requiere el voto de la mayora absoluta (ms de la
mitad) del total de los miembros. Para aprobar el proyecto las comi
siones respectivas necesitan tambin el voto de la mayora absoluta
del total de los miembros de las comisiones, segn el caso. Asimismo,
el plenario de la Cmara puede dejar sin efecto la delegacin por igual
mayora.
Esta delegacin es incompleta. El art. 95 de nuestro Anteproyecto
de Constitucin (ed. La Ley, 1988) inclua la posibilidad de que las

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de la

C onstitucin

argentina .

comisiones internas de las cmaras pudieran dictar loa "reglamentos

delegados, que la jurisprudencia haba admitido qu dicte el poder
ejecutivo o sus rganos delegados y ha sido incorporada al nuevo art.
76 por esta reforma. De esta manera, paradjicamente, loa organismos
de la administracin pblica tienen ms facultades legislativas que
las comisiones internas de las cmaras del Congreso.
13. Facultades de investigacin de las cmaras.

Ya nos hemos referido en este mismo captulo al poder discipli

nario de las cmaras sobre terceros ajenos a ellas.
Un tema que est ntimamente relacionado con l es el de las
facultades de investigacin.
Como sealamos al analizar el otro tema, ninguna disposicin
constitucional se refiere a ellas.
No obstante, algunos autores las reconocen en virtud de los de
nominados "poderes implcitos a que se refiere el art. 75, inc. 32, y
de fallos de la Corte Suprema de loa Estados Unidos.
Pensamos que en esta cuestin se debe hacer una distincin
esencial.
Reconocemos a las cmaras legislativas facultades de investiga
cin amplsimas para controlar a los otros poderes del Estada y a sus
rganos subordinados. Tambin tienen facultades de investigacin,
para recopilar antecedentes sobre los asuntos 'que tienen a estudio.
Pero no les reconocemos facultades de ordenar arrestos, ni allanar
domicilios particulares, ni incautarse de papeles privados, porque
juegan aqu las garantas del art. 18 de la Constitucin nacional.
No lea reconocemos tampoco ninguna facultad de investigacin en
lo relativo a conductas privadas, ya que se podra lesionar el derecho
a la intimidad. Si se trata de investigar la comisin de delitos, los
rganos naturales de investigacin son los magistrados del Poder
Judicial.
El argumento del inc. 32 del art. 75 no es vdo en tal Sentido,
porque ste se refiere a hacer las leyes y reglamentos..., es decir, a
legislar, no a juzgar ni ejecutar. Adems, este texto debe ser interpre
tado armnicamente con el resto del articulado (arts. 1, 18, 19, 29,
109, etc.).
La historia de las comisiones investigadoras en nuestro pas no es
alentadora. Los nobles objetivos de la Comisin de la Torre (1934)
fueron equiparados a la .iniquidad de la Comisin Visca (1949), entre

P oder

legislativo

429

otros ejemplos. Lamentablemente, tales comisiones no sirvieron a los

fines para los cuales fueron creadas.
14. Sesiones: clases. Quorum.

Adem'^dePtrbaj^de'-'los-legisladores en las comisiones, ambas

cmaras:"l;egislativ3'3:rTmen piSfdicin'elte' en'pleno, para discutir
los':proyctory'toir^
ni-cnsidraMn.
-Gada-^emara-sesiona'-por^separado-en su propio ' recinto, pero
ambas comienzan y concluyen sus sesiones simultneamente.. El art.
65 establece que ninguna de ellas puede suspender sus sesiones ms
de tres das sin el consentimiento de la otra.
Las cmaras legislativas tienen- cuatro clases de'eions:
) Sesiones preparatorias. No estn previstas en la Constitucin,
sino ^en-los reglamentos internos de las cmaras. Se las celebra antes
el comienzo de las sesiones ordinarias. En las sesiones preparatorias,
las-cmaras* reciben a ios nuevos- legisladores que se incorporan a
ellas,-resuelven las impugnaciones a sub diplomas si las hubiera, les
..tomanjuramento (art. 67 de la Constitucin) y-eligen sus autoridades.
) Sesiones ordinarias. El pnbd'o drdinario de sesiones comienza
el 1 de marzo de cada ao y finaliza el 30 de noviembre (art. 63 de
la Constitucin). -La- solemne inauguracin del periodo ordinario la
realiza el presidente de la Repblica. Pensamos que aun cuando el
presidente no firme el respectivo decreto, ni concurra a la inaugura
cin, las cmaras deben iniciar el perodo ordinario.
En estas sesiones, el Congreso tiene la plenitud de sus funciones
legislativas y parlamentarias. Sesiona sin interferencias de otros po
deres, con agenda abierta.
La reforma constitucional de 1994 extendi considerablemente el
perodo de sesiones ordinarias. En el nuevo art. 63 (que conresponde
al anterior art. 55) se agrega la frase por s mismas y se ampla el
plazo de las sesiones ordinarias que correr desde el 1 de marzo hasta
el 30 de noviembre de cada ao.
Esta reforma es positiva, ya que, en primer lugar, aclara los
debates doctrinarios acerca de si las cmaras podan reunirse o no en
sesiones ordinarias, sin ser convocadas por el Poder Ejecutivo. Ade
ms adeca el plazo de las sesiones ordinarias a los requerimientos.,
y la velocidad de-las comunicaciones hacen innecesario un plazo largo
de vacaciones para que-los legisladores estn en contacto con sus
electores.

430

anual de l a

C onstitucin

argentina

c) Sesiones de prrroga. Debido a que el perodo ordinario de

sesiones puede ser insuficiente, es posible que la tarea legislativa
quede inconclusa. Por ello, el art. 63 de la Constitucin prev la
posibilidad de prorrogar las sesiones ordinarias.
Nosotros pensamos que sin peijuido de quera prrroga puede.ser
resuelta por el presidente de la Repblica'; conforme al rart:'99;^inc.
9, de la.Constitucin, es tambin facultad del propio.cuerpo legislativo
prorrogar el perodo ordinario, segn la letra del art.' 63.
Durante las sesiones de prrroga, laa cmaras tienen la misma
amplitud de facultades'legislativas y parlamentarias que en las sesio
nes ordinarias.
d) Sesiones extraordinarias. A diferencia de las sesiones -de pr
rroga, las extraordinarias no-estn destinadas a finiquitar-el-trabajo
legislativo que qued inconcluso;- sino- que se las convoca cuando,
estando el Congreso en receso, un urgente asunto, una emergencia,
aconseja hacerlo para tomar graves''decisiones; La convocatoria a
sesiones extraordinarias es-facultad del presidente de la Repblica. .
Sj bien la Constitucin nada dice al respecto, la costumbre ha
establecido que la competencia de las cmaras legislativas, en las
sesiones extraordinarias, se limita al anlisis y decisin de aquellos
. asuntos que han sido incluidos en el decreto de convocatoria, lo cual
se conoce como agenda cerrada.
Una corruptela que viene ya desde hace tiempo ha permitido que
las sesiones de prrroga sean reemplazadas por las extraordinarias,
desnaturalizando la funcin de stas. Como el Poder Ejecutivo quiere
enervar el posible control del Legislativo, al vencer el perodo ordina
rio quedando proyectos pendientes de aprobacin, en lugar de prorro
gar las sesiones convoca a extraordinarias. De este- modo, al tener el
Congreso una agenda cerrada, se impide el control que ste puede
ejercer sobre el Ejecutivo.
En ese mismo orden de ideas,, exacerbando la concentracin del
poder, las emergencias para las cuales han sido pensadas las sesiones
extraordinarias son resueltas por el Poder Ejecutivo mediante los
llamados decretos de necesidad y urgencia, con lo cual se cierra el
dogal de acero que estrangula a la Repblica.
El quorum es el -nmero mnimo de legisladores necesarios para
que cada cmara pueda sesionar vlidamente. Conforme al art. 64)
segundo prrafo, de la Constitucin, el quorum normal es de la mitad
ms uno de sus miembros.
Existen casos de quorum agravados. a, v.gr., 'cuando se exige el
voto de los 2/3 de la totalidad dlos miembros de cada cmara, o'bien
el de las 3/4 partes de la totalidad.

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legislativo

431

-No-se'debe confundir el quorum con la mayora necesaria para

aprobar'un'proyecto. Esta ultima se la cuenta sobre la totalidad de
-los diputados presentes:
Es una maniobra comn de los distintos bloques partidarios,
cuando piensan que van a perder una votacin en el recinto, retirarse
de la sesin a fin de dejar sin quorum a la cmara, impidiendo asi
el tratamiento de determinado asunto.
Para evitar esto, el propio art. '64 prev que un nmero de
legisladores en minora podr compeler a los miembros ausentes a
concurrir a las sesiones. Los respectivos reglamentos establecen diver
sas formas de compulsin, pero nunca se las aplica.
15. Asamblea Legislativa.

A diferencia del modus operandi normal de las cmaras legisla

tivas, qne es el de sesionar separadamente, -en ciertas circunstancias
.se-renen ambas cmaras y sesionan en forma.conjunta. sta es la
llamada Asamblea Legisltiya. As, el 1; da marzo, al .inaugurarse el
perodo- ordinario de sesiones, .se^rene--la Asamblea Legislativa para
-escuchar. :el informe que ei presidente de la Repblica-debe rendir al
Congreso, conforme lo establece el art. 95, inc. 8, de la Constitucin.
Tambin se rene la Asamblea Legislativa en otras ocasiones: en
los homenajes a los jefes de Estado extranjeros, cuando se debe elegir
al funcionario que se har cargo del Poder Ejecutivo en caso de
acefala Cver captulo 23, pargrafo 4).
16. Clases de leyes que dicta el Congreso.

Hemos dicho ya que nuestro sistema federal es atpco. A diferen

cia del modelo estadounidense, existen materias cuya legislacin ha
sido delegada por las provincias al Congreso federal. Nos referimos a
los llamados cdigos de fondo o leyes de derecho comn.
Por ello existe mayor complejidad en la calificacin de las normas
legislativas que integran el orden jurdico argentino, si se lo compara
con el estadounidense.

De la masa de normas jurdicas que dicta el Congreso nacional,

tenemos que diferenciar las siguientes:

a)
Normas'locales: Son las que dictan las legislaturas provinciales
y el Congreso federal cuando ste acta como s fuera la legislatura

432

M anual

de la

C onstitucin

argentina

de la Capital Federal (art. 75, inc. 30). Recordemos que el Congreso

Federal es legislatura de la Capital Federal, slo cuando sta, en un
futuro, estuviera en un lugar distinto de la Ciudad de Buenos Aires,
que tiene su legislatura propia.
b)^Normas de deretho~catnn.: Son los cdigos de fondo .previstos
en el primer prrafo del art 75, inc. 12, yr-sus leyes complementarias..
Si bien aon creados por el Congreso federal,-son'aplicados en prin
cipio por los jueces provinciales {art. 75, inc. 12, y art. 116). Sobre
este tema, ver el pargrafo 5 del captulo siguiente.
c)'Normas federales: Son las leyes que dicta el-Congreso federal,
con exclusin de las leyes locales, de los cdigos de fondo y de las
leyes complementarias de stos.
diferencia de lo que sucede con las leyes de derecho comn, que
pueden ser aplicadas por los tribunales locales o federales, las-leyes t
federales siempre son-: aplicadas por los tribunales federales, en todo,
elpas.
No es posible definir las leyes federales a la manera aristotlica,
por gnero prximo y -diferencia especfica. Esta imposibilidad est
implcitamente reconocida por la doctrina, que no ha podido dar un
concepto comprensivo en tal sentido.
Por eso, nosotros utilizamos la definicin por exclusin o residual,
que requiere que el universo- de los individuos a definir sea limitado,
lo cual se da justamente en este caso.
Este tema est ampliado en el pargrafo 6 del captulo 22, a
cuyos trminos nos remitimos.
17. Procedimiento para la sancin de las leyes.

Los srts. 77 a 84 de la- Constitucin nacional establecen ekprocedimiento para la formacin y sancin de iasleyes.El- art. 77 dispone que 'los--,proyectos pueden- tener principio en
cualquiera de las -cmaras, por proyectos presentados por sus miem
bros o por el Poder Ejecutivo,-salvo las excepciones que establece esta
Constitucin:-Este artculo ha omitido a los particulares, los cuales
tambin plieden presentar proyectos de ley, en base a la iniciativa
popular, regulada en el art. 39 de la Constitucin.
bs cmara que inicia y aprueba en primer trmino un proyecta
de ley se llama "cmara nitiadora?---o'.cmaraderiger^Larqu lo"
r e c i b e , :Begmdo-trmnoi.luego-de'que-l.prbyecto. ha-sido-aprobado
por la otara-, se llaxna"cmar'revisora".;A lai-aprobacin-d-la cmara,

P oder

legislativo

433

iniciadora se la suele denominar (incorrectamente) media sancin?,

par*.distinguirla de la sancin^ que es la- aprobacin de la ley por
ambas cmaras.Cualquiera de las cmaras puede ser la iniciadora, salvo los casos
en que la propia Constitucin atribuye a una u otra cmara el derecho
de ser cmara iniciadora.
Los proyectos pueden ser presentados por uno 0 vanos miembros
de las cmaras o por el Poder Ejecutivo. Los particulares tambin
pueden presentar proyectos de ley, en base a la iniciativa popular.
Todos ellos son girados a las comisiones respectivas para, su anlisis.
Todo proyecto que ingresa tiene un trmite previsto en el regla
mento interno de cada cmara. Primero es trascrito en las diversas
publicaciones del organismo ("Orden del Da, Trmite Parlamenta
rio, Diario de Sesiones, etc.) y remitido a la o las comisiones que
corresponda.-Siresnaprobado por. tales comiBonca, stas producen un
despacho, que puede ser por unanimidad o con disidencias.
-Luego...de.:n plazo-para formular observacionesj-el- proyecto es
tratado-en -la- reunin'plnaria de la cmara,"^votando primero en.
rgeneral-y.-luego, >sii'ha sido aprobado, en particular, eB decir, artculo
por;:artculos
iSe -puede omitir todo este trmite previo si la cmara consiente
en tratar el proyecto sobre tablas^r-esto esj constituyndose el plenario,.en- comisin,'-incluso fuera- del orden del dvPara ello es necesario
el-voto favorable de los 2/3 de loa legisladores presentes;
Los artculos correspondientes al procedimiento para la sancin de
las leyes ha sido modificado sensiblemente por la reforma constitucio
nal de 1994,
El-Tart.--78 de la Constitucin prev el'caso ms- simple de la
-aprobacin- del proyecto, que se produce -cuando la cmara revisora
aprueba sin modificaciones la sancin de la cmara iniciadora. En tal
caso, ei proyecto-sancionado pasa:al Poder Ejecutivo para su promul
gacin
Slo se ha modificado el ltimo prrafo sustituyendo la referencia
al anterior' art. 44 por salvo las excepciones que establece esta
Constitucin. Esto es coherente porque a partir de la reforma, ciertas
leyes deben ser iniciadas ante el Senado de la NacnE1 Poder Ejecutivo interviene en el proceso legislativo no slo con
la iniciativa, sino tambin con la promulgacin del proyecto sancionado.
En otras palabras, una ley es un acto -complejo- que requiere las
voluntades concurrentes da ambas cmaras del Congreso y la del
Poder Ejecutivo, con alguna excepcin en esta -ltimo caso.

anual de la

C onstitucin

argentina

El-decreto de promulgacin de la ley es la manifestacin, expresa

del consentimiento del presidenta de la Repblica en la vigencia de
la ley- Dicho decreto tiene una frmula genrica, la cual, despus de
t r a s c r i b i r ntegramente el texto legal, suele expresar: "Por tanto,
tgngase por ley de la Nacin, comuniqese, publquese.....
El nuevo art. 79 ya fue analizado en el pargrafo 12, in fine, de
este mismo captulo.
El Poder .Ejecutivo puedemanifestar tcitamente su consentinhen- ,
to a la ley por medio del silencio. El art, 80 de la Constitucin establece
la enominadar-^promulgan tcita'^' que se'1opera cuando el'PoSer
Ejecutivo no devuelve oBsfvada una leydffiKtTSel. plazo de~dlez das
l^s^ChaEIles)-de haber recibido liT'r^pecfivircmumcaan de las'
c7^aras,parabin dicho artculo incorpora el veto parcfaf'y'el art._83
el veto total. iSmEos'sef'anaiizados en erpargrafo siguiente.

El nuevo art. 81 (que corresponde al anterior art. 71) fue modi

de modo tal de suprimir la segunda insistencia da la Cmara
xevisora en el trmite de los proyectos de ley. S i hay discrepancias
entre la Cmara iniciadora o de origen y la Cmara revisora respecto
a un proyecto de ley, ya en la primera revisin se podr .saber cul
es el criterio que prevalecer segn las respectivas mayoras con que
ae haya votado en cada Cmara. Ver el cuadro sinptico adjunto. ^
El nuevo art- 82 establece que la voluntad de cada Cmara debe
manifestarse expresamente, excluyndose en todos los casos la san
cin tcita o ficta.
Este nuevo artculo trata de cortar una costumbre legislativa muy
arraigada. Cuando el poder ejecutivo ejerce una facultad que constitucionahnente le corresponde al Congreso (v.gr., declaracin de estado
de sitio, intervencin federal a una provincia, etc.), el Poder Legisla
tivo, en lugar de aprobar o revocar esa-medida como correspondera,
siempre opta por convalidarla mediante el silencio, para no obstacu
lizar al ejecutivo y, al mismo tiempo, para no pagar un costo poltico
frente a la opinin pblica. Recurdese que casi siempre el presidente
suele tener mayora propia en ambas cmaras, lo que tambin des
naturaliza }a funcin de control que debe tener el Congreso.
Lamentablemente, este nuevo artculo servir de poco o nada a
los fines que se propusieron quienes lo redactaron. Para que tuviera
algn efecto debi establecerse que el silencio del Congreso implica la
revocacin de la medida adoptada por el Ejecutivo y una negativa
implcita. Dicho sea de paso, los adjetivos tcita y "ficta estn
-usados en forma gramaticalmente incorrecta.
Corresponde incluir aqu un artculo constitucional nuevo, que fue
ficado

P oder

legislativo

435

olvidado al redactarse la versin final del texto constitucional. Nos

referimos al art. 68 bis, que como na fue publicado, se trascribe el
texto completo:
"Art. 68 bis.- Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen
electoral y de partidos polticos debern ser aprobados por mayora
absoluta del total de los miembros de las cmaras.
La versin oficial del texto ordenado de la Constitucin reforma
da, publicada- en el Boletn Oficial del 23 de agosto de 1994. no lo
incluy.
Ese artculo lo aprob la Convencin Constituyente de Santa Pe
en la sesin del 1 de agosto de 1994. Esto significa, ni ms ni menos,
que dicbo texto se ha incorporada a ,1a Constitucin nacional.
El hecho de que se lo haya omitido en la versin final remune
rada, publicada en el Boletn Oficial", no le quita eficacia a la sancin
anterior de l, por la propia Convencin Constituyente.
En sntesis, el art. 68 bis, en nuestro criterio, tiene plena validez
constitucional y debe ser publicado en el Boletn Oficial, incorporn
dolo a la versin definitiva del texto constitucional, con esa misma
numeracin.
Dicho texto slo establece una mayora especial, como en muchos
otros casos (mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
ambas cmaras), para las leyes electorales y de partidos polticos.
El art. 81 de la Constitucin establece un mecanismo de insisten
cias, para el caso de que la cmara revisora discrepe de la sancin de
la cmara iniciadora. El principio general es que a igualdad de
mayoras tiene preferencia la voluntad de la cmara iniciadora.
Dicho procedimiento.es -explicado en el cuadro sinptico publicado
a continuacin de este paragrafo (p. -437).
Slo agregaremos que dicho procedimiento es incompleto, porque
no prev varias situaciones. As, v.gr., no ae establece efecto alguno
para el caso de que la cmara revisora no se manifieste respecto del
proyecto que obtuvo la sancin de la cmara iniciadora. Esto consti
tuye una grave falencia, ya que permite' que la voluntad de la. cmara
revisora obstaculice el procedimiento de sancin. En efecto: es mucho
ms efectivo que la cmara revisora no se pronuncie sobre un proyec
to remitido que el hecho de rechazarlo, ya que en el primer caso
aborta el trmite, en tanto que en el segundo, en cambio, puede
imponer su voluntad la cmara iniciadora.
Para suplir tal silencio, la ley 13.640 establece los plazos para la
caducidad dd los -proyectos de ley presentados, segn cuenten o no con
la sancin de una de las cmaras.

436

M anual

de la

C onstitucin

argentina

Otra grave falencia es la oscuridad del primer prrafo del art. 71,
que dice;."Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una d
las cmaras podr repetirse en laa sesiones de aquel ao El artculo
no aclara qu pasa el ao prximo, es decir, si un segundo rechazo
total de la cmara revisora, l ao siguiente, podra volver a paralizar
por otro ao el proyecto remitido por la cmara iniciadora.
Pensamos que la facultad de suspensin temporaria del proyecto,
atribuida a la cmara revisora, se agota con su ejercicio y no puede
volver a oponerse en el siguiente ao parlamentario. Supongamos que
un proyecto de ley fuera desechado totalmente por la cmara revisora
en las sesiones extraordinarias, en el mes de enero. La cmara ini
ciadora podra volver a insistir en dicho proyecto a partir de las
sesiones ordinarias del siguiente perodo (1 de marzo de ese ao), y
la cmara revisora no podra por segunda vez ejercer su facultad
de suspensin temporaria.
Varios argumentos de peso avalan esta postura. En primer lugar,
la suspensin temporaria es una facultad de excepcin, que contrara
el principio general segn el cual l ley es el producto de la actividad
en colaboracin de ambas cmaras legislativas.
Si la suspensin temporaria pudiera renovarse sine die, ello nos
llevara a una consecuencia no querida por la Constitucin, esto, es,
otorgarle a la cmara revisora la prevalecencia absoluta de su volun
tad enervante de' la gestin de gobierno.
Por ltimo, la frase final del primer prrafo del art. 81 (de aquel
ano") est indicando claramente que el efecto paralizante de tal sus
pensin se limita, a ese ao, y no a los siguientes. De otro modo, la
frase referida no debera figurar en l testo constitucional.
18. El veto. *E1 veto parcial. Jurisprudencia.

El iarfc. 83 de la Constitucin atribuye al Poder Ejecutivo la

facultad de vetar los proyectos de ley sancionados por. el Poder Legis
lativo. -El*veto- es una^manifestacin- de voluntad del* presidente con
traria a la vigencia de la ley; Es una forma de control que ejerce el
Poder Ejecutivo sobre los actos emanados del Legislativo, por razones
-de oportunidad, de conveniencia o incluso de constitucionalidad. En
este ltimo sentido, sera mi caso de control de constitucionalidad por
un rgano poltico, es decir, una excepcin al sistema de control
argentino* el cual, como hemos dicho en el captulo 3, pargrafo 4, es
del tipo judicial difuso.

Cmara de ariien o
Iniciadora

Cmara revbora

Cdmam de arstn
o Iniciadora

A pru eba un
proyecto de ley

la ley queda,
"sancinida y pasa ai
Poder Ejecutivo

lo r e e h m
totalmente.

e l proyecto no podr
repetirse en el ao

Iq aprueba con
modificaciones
por mayora,
absoluta o 23

vuelve, a ja C m a ia
de origen

^ la ley queda sancionada

y posa, al Poder Ejecutivo

no cam igue Igualar 1a mayora de la

C i m a n revisom

_qucd& sancionado el proyecto con

tos modificaciones de l i Gim era
reviora y va t Poder Ejecutivo
para su promulgacin

rechaza toa m odlflccdom a de la

Cm ara nvhan con mayor
m ayara qus !a Ciranra revisan

queda sancionado el proyecto de

.* la Cmara de arifen y
va ni Poder Ejecutivo pan su
promulgacin

Poder Ejecutivo

C o n sm o

Congreso

Padtr EJtcutva

Insisten oraba* cmaros con el voto

de los dos tercien de sus miembros

s promulga
automticamente

no in s t e n con el vtuo Je los dos

t a x i05 de sus miembros

queda iin efecto el

proyecto de lay

legislativo

I d aprueba con los modtficarioncj de

la C im e ra revLiDra

P oder

lo aprueba aio
m odifica do

Cmaro revliom

' promulga
ejep fram ente
deja trascurrir diez dfas sin observar
(promulgacin tcita)

Sanciona u n ley

ta veta en lodo
{vuelve al Congreso)

la veto parcialmente

je promulga en la parte no vetada.

Trm ite de us dewetoS'lycs

437

438

anual de la

Constitucin

ahgentxna

Como expresamos ms arriba, la ley es uh acto complejo que

requiere la voluntad conjunta de ambas cmaras del Congreso y del
Poder Ejecutivo. ste, dentro del plazo de diez das hbiles a que se
refiere el art. 80. puede devolver un proyecto, desechado en todo o
en partear al Congreso.
El proyecto vuelve a la cmara de origen, y si ambas cmaras
insisten con una mayora de 2/3 de los votos, se lo promulga pese a
la oposicin del Poder Ejecutivo. Agrega el artculo que las votaciones
deben ser nominales, y que las objeciones del Poder Ejecutivo, as
como los nombres de los sufragantes y sus fundamentos, sern publi
cados por la prensa. Esto constituye una refirmacin de la importan
cia del rol de una prensa libre en el sistema republicano, ya que es
requisito necesario la publicidad de los actos de gobierno y la respon
sabilidad d los funcionarios.
Si las cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no puede
repetirse en las sesiones de aquel ao. Cabe aqu un comentario
similar al efectuado en el pargrafo anterior.
Este texto constitucional no acepta el veto parcial de un proyecto.
Esto significa que aun cuando la ley sea observada en parte por el
Poder Ejecutivo, todo el proyecto debe volver al Congreso. Ello surge
claramente del texto del art. 83.
No obstante ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus
ticia de la Nacin y aun la doctrina, ya antes de la reforma introdu
cida en 1994, admitan que el Poder Ejecutivo poda vetar parcialmen
te un proyecto de ley y promulgarlo en la parte no vetada, siempre
que la parte promulgada no sea un todo indisoluble de la parte vetada
del proyecto. Esto es lo que se denomina "veto parcial. En este caso,
la ley adquiere vigencia en la parte no vetada.
Si bien de la letra del art. 83 de la Constitucin nacional no surge
la validez del veto parcial y la promulgacin de la ley en la parte no
vetada son contrarios a la dara letra del art. 72, la reforma consti
tucional de 1994 lo incorpor expresamente a la Constitucin.
En efecto, al nuevo art. 79' (que corresponde al anterior art. 70)
se le agreg un segundo prrafo en el cual se admite el veto parcial
de una ley y la promulgacin, tambin parcial, en la prte no vetada,
siempre que tengan autonoma normativa (??)-y su aprobacin
parcial no altere la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
Este artculo recoge ese errneo criterio de la Corte Suprema de
Justicia, ya mencionado, el que consideramos invlido y contrario a
los principios republicanos. En otras palabras, nuevamente-se.conva
lida. con su incorporacin al texto constitucional, una prctica viciosa
que deteriora el principio republicano-de la divisin de poderes.

P oder

legislativo

439

El texto termina remitiendo el veto parcial al trmite de los

decretos-leyes (ver captulo 16, pargrafo 5).
Tambin bay una contradiccin entre este artculo y el nuevo art.
83, Este ltimo repite, sin ningn cambio, el texto del anterior art.
72. Para ser coherente con este art. 80, debi modificarse el primer
prrafo suprimindose la frase o en parte, ya que en este caso (veto
parcial) el proyecto no vuelve a la Cmara de origen, sino que segn
el nuevo art. 80 se promulga parcialmente.
19. La crisis del Congreso.

Desde hace algn tiempo podemos ver el ingrato espectculo de

un Congreso cautivo del Poder Ejecutivo, el que por la combinacin
de varios factores lo ha sometido hasta la inaccin casi total, con
gravsimo dao del sistema republicano.
En virtud de la asuncin de facultades legislativas que el Poder
Ejecutivo le ha quitado al Congreso, ha aparecido esa extraa cate
gora de entes denominados decretos-leyes, a los cuales nos hemos
referido en el captulo 16.
Pensamos que con la convalidacin de los decretos-leyes, efectua
da en el fallo 'Peralta por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
se corre el peligro de anular totalmente la actividad del Congreso
nacional.
Veamos cmo funciona el nuevo sistema legislativo articulado a
partir del caso "Peralta.
El Poder Ejecutivo utiliza discr.ecionahnente el recurso de los
decretos-leyes para legislar en cualquier tipo de materia, inclusive en
la creacin o modificacin de impuestos y de figuras penales o contravenconales; materias, ambas, que desde hace -varios siglos han estado
reservadas exclusivamente al Poder Legislativo, como-garantas indi
viduales.
Si el Congreso sancionara una ley que revoque o deje sin efecto
un decreto-ley, el Poder Ejecutivo seguramente se opondra con xito
a esa ley revocatoria, haciendo uso (abusivo) de la facultad de veto,
que le otorga el art. 72- de la Constitucin nacional
Ante el veto de la ley revocatoria, el Congreso debera insistir con
los dos tercios de cada Cmara, para superarlo. Este nmero es
imposible de conseguir en la prctica, teniendo en cuenta que el
oficialismo siempre cuenta con una cantidad importante de legislado
res, cuyas lealtades partidarias suelen estar lamentablemente por

440

M an ual de l a C on stitu cin a rg en tin a

encima de otras lealtades, incluso de aquellas que deben a sus res

pectivas provincias y al pueblo que los vot. Estas consideraciones
valen para cualquier partido.
En otras palabras, con este juego de pinzas (el decreto-ley y el
veto subsiguiente de la ley revocatoria), el Poder Ejecutivo puede
anular la actividad del Congreso nacional, con slo tener la cantidad
de legisladores leales igual a un tercio ms uno. en una sola de las
cmaras. En la Cmara de Diputados este nmero sera de 85 dipu
tados, aproximadamente. En el Senado serla de 17 senadores.
As, el Congreso queda reducido a la nica misin de convahdador
de aquellos proyectos de. ley que el Poder Ejecutivo quiera tener a
bien enviarle, aniquilndose as el sistema republicano.
Estamos seguros de que quienes han -aceptado o patrocinado la
doctrina y jurisprudencia que permiti la introduccin en nuestro
derecho constitucional a ese hijo del matrimonio morgantico de la
remanida emergencia (de la realpolitik en realidad) con el poder, no
han tomado cabal conciencia an del dao irreparable que los decre
tos-leyes estn produciendo al sistema republicano. Estos sern no
lo dudamos el caballo de Troya de la Repblica.

441

C aptulo 2 2

ATRIBUCIONES DEL CONGRESO

1. Atribuciones del Congreso. Anlisis y clasificacin del art.

75 de la Constitucin nacional.

Este artculo contiene la mayor parte de las atribuciones que

corresponden al Congreso nacional. La masa de asuntos que deben ser
regulados por ley del Congreso es difcil de clasificar. Independiente
mente de la enumeracin y anlisis que se efecta en los pargrafos
siguientes, es menester tener presente dos consideraciones importan
tes:
a) En primer lugar, aun cuando la Constitucin no hubiera inclui
do el texto del-art:-75,'la competencia del Congreso surge por deduc
cin del principio republicano de la divisin de poderes (art. 1), ya que
a l le corresponda conocer en todo asunto que implique la reglamen
tacin de los derechos y el ejercido de funciones legislativas, esto es,
el dictado de normas generales que imponen conductas a determina
das categoras de personas (arts. 1, 14. 19, segunda parte, 31, etc., de
la Constitudn nacional).
La constitucin material ha modificado sustancialmente ste claro
esquema, apuntalada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, que ha aceptado la delegacin de atribudones legislativas al
Poder Ejecutivo, e incluso el ejercicio de funciones legislativas me
diante decretos-leyes. En este sentido, nos remitimos a lo expuesto en
el captulo 16.
b) En segundo trmino, es importante recordar que Alberdi, ai
analizar en sus Bases los objetivos que deba tener el gobierno gene
ral, afirm que stos deban serlos previstos en el Pacto Federal de
1831: 1) la administradn .general del pas; 2) el comercio interior y
exterior; 3) la navegadn; 4) el cobro y distribucin de las rentas

442

M a n u a l de l a Constitucin argentina

generales; 5) el pago de la deuda de la Repblica; 6) todo lo concer

niente a seguridad y engrandecimiento de la Repblica; 7) su crdito
interior y exterior; 8) la proteccin de las autonomas provinciales,
Dice el ilustre tucumano que sobre estas bases, el Congreso Consti
tuyente slo debera deducir de ellas las consecuencias lgicas para
obtener el catlogo de las atribuciones del gobierno federal.
Si bien, la enumeracin que efecta Alberdi no se limita a las
facultades del Congreso, es obvio que gran parte de tales atribuciones
e correspondieron por mandato constitucional. Sin embargo, por las
causas sealadas en el captulo 16 el Poder Legislativo ba ido per
diendo permanentemente funciones, en beneficio del Ejecutivo.
A continuacin analizaremos las atribuciones del Congreso, con
forme a una de las clasificaciones que se puede bacer de ellas,
previstas en el art. 75.
2. Sistema tributario. Remisin.

Ya nos liemos ocupado del sistema tributario argentino en el

captulo 20, a cuyos trminos nos remitimos.
3. Sistema financiero. Remisin.

Tambin noa bemos ocupado del sistema financiero en el captulo

20, a cuyos -trminos igualmente nos remitimos.
4. Deuda pblica.

El inc. 7 del art. 75 atribuye al Congreso arreglar el pago de la

deuda interior y exterior de la Nacin. La deudapblica es el conjun
to d las obligaciones que tiene a su cargo el Estado nacional, tanto
como deudor principal como cuando es garante o avalista de obliga
ciones de terceros (empresas del Estado, provincias o incluso particu
lares).
Dicha deuda puede ser: a) consolidada, o sea, la que est instru
mentada en los ttulos-rirculatorios que cotizan enbolsas y mercados
de valores; y 6) flotante, es decir, la que surge de las actividades
corrientes del Estado; v.gr., crditos de proveedores, laborales, contra
tistas, etc.

A tribuciones

del

C ongreso

443

Tambin se puede clasificar ia deuda en interior y exterior. La

primera es aquella en la cual los acreedores son habitantes del propio
Estado. Enla segunda, en cambio, son acreedores extranjeros, ya sea
bancos pblicos o particulares, organismos internacionales o incluso
Estados extranjeros.
La facultad de este inciso es complementaria de la que establece
el inc. 8, ya que la deuda pblica es un captulo importante del
presupuesto nacional Ms an: con los intereses y amortizaciones,
gravosos en extremo, que tal deuda genera, llega a influir hondamen
te en la economa del pas, e incluso en su estabilidad social y poltica.
Es por eso que el-arreglo de la deuda externa constituye, ms que
nada, una competencia de carcter poltico, antes que tcnico.
En contra de- las tratativas realizadas- por el Poder Ejecutivo,
durante la presidencia del Dr. Ral Alfonsin, para arreglar el pago de
la deuda, se levantaron, muchas voces en los partidos de oposicin,
sosteniendo que el Poder Ejecutivo estaba usurpando las atribuciones
del Congreso.-Creemos que-el presidente tiene" facultades para nego.ciax la deuda -ante los -acreedores -nacionales y extranjeros, teniendo
en cuenta por analoga las disposiciones de la Constitucin nacio
nal sobre los tratados internacionales (ver pargrafo 13 de este mismo
captulo). Conforme a ello, no hay inconveniente en que el Poder
Ejecutivo negocie el arreglo de la deuda, rpero la decisin final estar
a cargo ^obviamente del Congreso federal.
5. Cdigos de fondo-. Leyes federales.

El inc. 12 del art. 75 otorga al Congreso la atribucin de dictar

los cdigos civil, comercial; penal, de minera y de trabajo y seguridad
social, (este ltimo, agregado por la reforma de 1957). Estos cdigos
son los que conocemos como iegisiacin de fondo o de-derecho comn,
que rige para todo el pas; junto con las leyes complementarias de
aqullos; v.gr., las leyes de sociedades comerciales, de matrimonio
civil, de locaciones urbanas y rurales, de fondos de comercio, etc. En
el sistema federal puro, el de la Constitucin de Filadelfia, estas leyes
son dictadas por las legislaturas de los distintos Estados, son de
carcter local. Conforme a ese esquema, slo existen dos clases de
leyes: las federales (dictadas por el Congreso) y las locales (dictadas
por las legislaturas de los'distintos Estados).
Nuestros constituyentes, inspirados en Alberdi, se separaron aqu
del modelo norteamericano y crearon un tercer tipo de leyes: las de

444

anual de l a

C onstitucin

argentina

derecho comn o cdigos de fondo, que por su origen se asemejan a

las leyes federales, ya que son creadas por el Congreso nacional, pero
por su aplicacin se asemejan a las leyes locales, ya que son aplicadas
en principio por los tribunales provinciales.
Es por eso que el citado inc. 11 dice: sin que tales cdigos alteren,
las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales
federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones. Esto significa que dos-cdigos de
fondo,-son -aplicados -por Ios-tribunales -provinciales-que- correspondan
conforme;. &-las;-noima5l procesales-sobre ^ompetenda-teiritorial,rsalvoque-por-.el lugar o la-persona-tenga que-intervenir -un- tribunal- federal.
Esto,.sucede. cuando, aun producindose en,-territorio-provincial, la
relacin jurdica afecta .intereses-nacionales; por ejemplo,-un -contrato
civil o comercial en que es parte el Estado nacional; un delito-cometido
contra un funcionario nacional o en un-lugar- de jurisdiccin nacional
(v.gr.,.en=.una estacin- ferroviaria,.en una .universidad -nadonalv etc.).
A diferencia de lo que sucede con la aplicacin de las leyes de
derecho comn, Igs-leyes -federales- siempre son aplicadas -por tribuna
les federales .en todo el pas. :.
Las leyes federales ya han sido analizadas en el pargrafo 16 del
captulo anterior, a cuyos trminos nos remitimos, sin perjuicio de
mencionar que el propio inc. 12, en su segundo prrafo, da algunos
ejemplos de leyes federales, como la ley de ciudadana, l de falsifi
cacin de moneda y documentos pblicos del Estado, y otras dos de
dudosa ubicacin: la de bancarrotas o quiebras y el establecimiento
del juicio por jurados.
. Con relacin a estos dos ltimos casos, es menester sealar que
tanto la ley de quiebras como la que deba establecer el juicio por
jurados son leyes procesales, categora tpicamente local, ya que cada
provincia regula el procedimiento ante sus propios tribunales. Sin
embargo, este inciso establece que estos doa casos (bancarrotas o
quiebras y juzgamiento criminal por- medio de jurados) deben ser
regulados por leyes del Congreso nacional (leyes federales?), lo cual
parece una inconsecuencia con las autonomas provinciales. El proce
dimiento en cuanto a las quiebras est regulado, para todo el pas, por
la ley de facto 19:551. En lo que respecta-al juicio por jurados, nos
hemos referido a l en el prrafo 18 del captulo 12, a cuyos trminos
nos remitimos.
Si bien el Cdigo de Trabajo y Seguridad Social an no ha sido

dictado, hay una serie de leyes que integran- la rama; del-derecho dal
trabajo, que tiene ya aeja vigencia. Dentro de eate mbito existen

A tribuciones

bel

C ongreso

445

leyes que pese a ser ordinarias o de derepho comn (v.gr., jubilaciones

y pensiones), son aplicadas exclusivamente por autoridades federales,
lo cual es violatorio del inc. 12 que estamos analizando.
Adems de los cdigos mencionados en el inc. 12 del art. 75, el
Congreso nacional ha dictado otras leyes con el aditamento del voca
blo "cdigo o la expresin ley general;
a) 'Cdigo Aeronutico. Ha sido aprobado por la ley de facto
17.285. Pese a no figurar en la enumeracin del inc. 12 del art. 75,
entendemos que es una ley complementara del Cdigo de Comercio,
ya que regula la navegacin area, que es una parte del comercio.
Aunque .es una ley de derecho comn, su aplicacin corresponde
siempre a los tribunales federales, en virtud de lo dispuesto en el art.
116 de la Constitucin nacional, cuando se refiere a las causas de
almirantazgo y jurisdiccin martima".
b) Ley General de la Navegacin. J?ue aprobada por la ley de facto
20.094. Al igual que el caso anterior, es complementaria del Cdigo
de Comercio, ya que regula todo lo relativo a los contratos de explo
tacin de buques y artefactos navales y a la navegacin por agua, que
es parte del comercio. Tambin como la anterior, pese a ser irna ley
de derecbo comn, su aplicacin corresponde siempre a los tribunales
federales, en virtud de lo expresado en el prrafo precedente.
c) Gdigo Aduanero.- Ha sido aprobado por la ley de faca 22.415.
Ea un cuerpo sistemtico de ia legislacin aduanera. Pese a- su deno
minacin de Cdigo, no forma parte de la. legislacin comn, ya que
no es complementaria de ninguno de los mencionados en el inc. 12,
por lo que cabe concluir que es de carcter federal.
Finalmente, es menester sealar- que la Corte Suprema de Jus
ticia acept que en ciertos casos las leyes de derecho comn pueden
ser federalizadas, es decir, sustradas de la aplicacin de los tribuna
les provinciales. No estamos de acuerdo con esta criterio. El deslinde
jurisdiccional para la aplicacin de las leyes federales Burge hrecfca.mente del art. 75, inc. 12, de la Constitucin, y el Congreso no puede
modificarlo.- Sobre este tema y la inclusin de delitos federales en el
Cdigo. Penal, ver el anlisis efectuado en el captulo 26, pargrafo 3,
acpite a.2, in fine., a cuyos trminos nos remitimos.
La reforma de 1994 incorpor algunas modificaciones en este
tema., aunque no fueron votadas expresamente en la Convencin, sino
que directamente se hizo en la redaccin final.
Ellas estn n el inciso 12 del nuevo art. 75 (que corresponde al
inciso 11 del anterior art. 67). La primera, aclara que Iob cdigos
pueden, ser cuerpos unificados o separados, aclaracin totalmente

446

M anual

de la.

Constitucin

argentina

innecesaria, porque as es en la actualidad (no existe un Cdigo dei

Trabajo y Seguridad Social como cuerpo unificado).
La segunda modificacin distingue entre nacionalidad y ciudada
na que no son trminos sinnimos. Ya nos hemos referido a este tema
en el captulo 9.
6,

Comercio interjurisdiccional. Remisin.

El,inc. 13 del art, 75 atribuye al Congreso la funcin de reglar

eLcQmercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las
provincias entre s. Con relacin a esta norma, denominada por la
doctrina y la jurisprudencia "clusula comercial, es del caso destacar
que el comercio no es martimo, ni terrestre, ni areo. Estos califica
tivos corresponden al trasporte, que slo es uno de los actos de
comercio. El comercio intequrisdiccional, que es al cual esta clusula
se refiere, ha sido analizado en el captulo 20, pargrafos 16 y ss., y
el concepto constitucional de comercio ha sido expuesto en el pargra
fo 13 del captulo 8, a los cuales nos remitimos.
La clusula comercial fue levemente modificada por la reforma
constitucional de 1994, aunque ella no fue votada expresamente en la
Convencin, sino que directamente se hizo en la redaccin final.
El inciso 13 del nuevo art. 76 (que corresponde al indso 12 del
anterior art. 67) incoipora una modificacin intrascendente. Se reem
plaza reglar por reglamentar y se suprime la frase martimo y
terrestre, con lo que queda incluido tambin el comercio por va area.

7. Navegacin, puertos,
El inc. 10 del art. 75 atribuye al Congreso la funcin de reglamen
tar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos'que
considere convenientes y crear-y suprimir aduanas;-sin-que-se-pueda
siipri-iijir..las,Aqui existau en cada provincia al tiempo ,de- au iacorpor
racin a la Repblica.
Este inciso est en relacin con el art. 26, el cual consagra la libre
navegacin de los ros interiores, por lo que corresponde analizarlos
en conjunto.
Dicho art. 26 establece que la navegacin de los ros interiores es
libre para todas las banderas, con sujecin nicamente a los regla
mentos que dicte la autoridad nacional. Cuando el texto utiliza el

A tribuciones

del

C ongreso

447

trmino "navegacin", se est refiriendo a la navegacin comercial, es

decir, cargar, trasportar y descargar mercaderas entre los puertos
interiores del pas. Los reglamentos que menciona el artculo que
deben ser dictados- por el Congreso conforme al art. 75, nc. 10 son
los relativos a la seguridad de la navegacin, es decir, disposiciones
sobre tonelajes, uso de prcticos y baquianos,, calados, equipos de a
bordo, seales, inspecciones, etc.
El fundamento de este principio de libertad de la navegacin, que
no corresponda al derecho pblico argentino preconstitucional, eB el
de reforzar la decisin de romper las trabas interiores que tena el
comercio, intexprovmcial, ya manifestada en los arts. 9, 10, 11 y 12,
evitando que por celos localistas se frustrara la unin nacional.
No obstante lo espuesto, las disposiciones de los arts. 26 y 75, me.
10, de la Constitucin han sido de hecho dejadas sin efecto por sendos
falseamientos eonstituciqnates.
La ley de cabotaje (decreto-ley 19.492/44 y sus modificaciones)
establece en su art. 1 que la navegacin, comunicacin.y comercio de
cabotaje nacional sern practicados nicamente por barcos argentinos.
Dicho decreto-ley establece-un excesivamente minucioso reglamento
sobre diversos aspectos de la actividad de cabotaje nacional y fija
multas para las infracciones.
Se considera cabotaje nacional al trnsito entre puertos argenti
nos, ya sea por ros interiores o en el mar abierto. Actualmente est
regulado por disposiciones similares el trasporte areo de cabotaje
nacional. El cabotaje fronterizo es el que se realiza entre puertos o
aeropuertos argentinos y puertos o aeropuertos de pases limtrofes.
Este est regulado por tratados internacionales, que lo reservan a los
buques de amba6 banderas.
De lo dicho se desprende que la navegacin de los ros interiores
no es libre, como disponen los arts. 26 y 75., inc. 10, sino que est
limitada a los buques de bandera argentina. Actualmente el Poder
Ejecutivo, mediante decreto ha permitida la navegacin de buques de
bandera extranjera, arrendados por armadores (empresas navieras)
argentinas.
En forma similar, los reglamentos de seguridad de la navegacin
no son dictados por el Congreso, como establece el inc. 10 del art. 75,
sino que lo hace profusa y excesivamente el Poder Ejecutivo o inclu
so la Prefectura Naval Argentina, que es un organismo de polica de
la navegacin.
En relacin con los puertos y aduanas, estos temas han sido
analizados en el pargrafo 16 del captulo 20, a cuyos trminos nos
remitimos.

448

M anual

de la

C onstitucin

argentina

El inciso 10 del nuevo art. 75 (que corresponde al inciso 9 del

anterior art. 67), tuvo una modificacin en la refonna constitucional
de 1994. Se suprimi el segundo prrafo referido a las aduanas que
existan en cada provincia al tiempo de su incorporacin, lo que
resultaba un anacronismo. Esta modificacin no fue votada expresa
mente por la Convencin.
8.- Fronteras.
El inciso 15 del anterior art. 67 fue desdoblado. En el inciso 16
del nuevo art. 75 se suprimi el ltimo prrafo que espresaba: con
servar el trato pacfico con los indios y promover la conversin de ellos
al catolicismo; El rgimen de los pueblos indgenas se incorpor en
un .nuevo inciso Cel siguiente).
Las referencias a los indios tambin han perdido actualidad,
aunque la conversin de stos al catolicismo permita recordar el trato
preferencia! que tiene la Iglesia Catlica en la Constitucin. En los
ltimos tiempos, diversos grupos indigenistas reivindican su cultura
nativa segn ellos, casi aniquilada por el colonizador blanco. y
pretenden creemos que con justicia que se asegure a las poblacio
nes indgenas an sobrevivientes la proteccin de su acervo cultural
por parte del Estado. Existen incluso diversas normas de proteccin
al indio.
En cuanto al inciso 16 del nuevo art. 75 que se refiere a los
pueblos indgenas, ya fue analizado en el captulo 6, pargrafo 9.
En io que respecta a las fronteras o lmites- exteriores del pas,
el inc. 15 del art. 75, que se refiere a ellas, ser analizado en el
pargrafo 13 de este captulo.
9. La llamada clusula de la prosperidad.
El inc. 18 dl art. 75 de la -Constitucin nacional, denominado
comnmente clusula de la prosperidad, del desarrollo"'o del pro
greso, contiene un plan de desarrollo econmico, cultural, social,
educacional, etc., apoyado por una planificacin indicativa, o sea, no
obligatoria (ver captulo 13, pargrafo 8).
Esta inciso es-de neta inspiracin alberdiana-. Establece los obje
tivos que debe alcanzar el pas y los medios que el Congreso nacional
puede utilizar para obtenerlos. Es muy similar al art. 125, que pre

A tribuciones

del

C ongreso

449

cepta metas similares para los gobiernos provinciales. En virtud de

ello, los estudiaremos en forma conjunta, sin perjuicio de la remisin
efectuada oportunamente en el captulo 17, ya que se trata de com
petencias concurrentes explcitas entre el gobierno federal y los go
biernos provinciales.
Los objetivos reseados en el art. 75, inc. 18, son generales y
especales. Los objetivos generales no estn reiterados en el art. 125,
aunque puede considerrselos incluidos en ste por su similitud con
el anterior.
Los objetivos generales son muy ambiciosos: la prosperidad del
pas, el adelanto y bienestar de todas las provincias y el progreso de
la ilustracin. Se los puede resumir en el concepto de bienestar,
general a que se refiere el prembulo, analizado en el captulo 5,
pargrafo 4, de este manual, a cuyos trminos nos remitimos.
Estos objetivos dan su razn de ser al Estado, ya que la finalidad
ltima de ste es la obtencin del bien comn de su pueblo. La
declaracin de independencia de los Estados Unidos de 1776 los
inclua tambin bajo el rotulo del derecho a perseguir la felicidad
{porsuit of happiness").
Los objetivos especiales del inc. 18 del art. 75 no son menos
ambiciosos que los generales. El art. 125 tambin los menciona, pero
omite algunos. Aunque no los reproduzca todos, es obvio que esta
omisin parcial no puede ser interpretada en el sentido de que las
provincias no puedan ejercer los omitidos. Los mencionaremos a con
tinuacin:
Planes'rheinstrucciti general y universitaria. Otorga competencia
al -Congreso-para reglamentar y sealar los contenidos de los planes
de educacin primaria, secundaria y universitaria; Todo ello tiene por
objeto elevar el nivel de educacin del pueblo, preparar profesionales
universitarios cada vez ms aptos y fomentar la investigacin cient
fica.
Este medio es un homenaje a Sarmiento, cuya verdadera obsesin
fue la de educar al soberano. En esa frase del ilustre sanjuanino
estn resumidas -las respuestas a problemas argentinos de ayer, de
hoy y de maana.
La-promocin de la industria y la inmigracin-. En la poca en que
se sancion la Constitucin, nuestro pas era sustancalmente agrco
la-ganadero. Alberdi, en sus Bases, propici la necesidad imperiosa de
radicar industrias.
En cuanta a la inmigracin, estos textos son complementarios del
art. 25 de la Constitucin, que impone al gobierno el fomento de la

450

anual de la

C onstitijcin

argentina

inmigracin europea y prohbe.limitar conimpuesto alguno la entrada

de extranjeros que tengan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir y ensear las ciencias y las artes. Estas
disposiciones tienen su fundamento tambin en las Bases de Alberdi.
Al amparo de ellas se pobl el pais con comunidades de las ms
diversas razas y nacionalidades.
iQonstruccin d ferrocarriles y vas navegablesi Esto, era tambin
una prioridad prevista por Alberdi en sus Bases. Los ferrocarriles
construidos en el pais lo fueron, en sn mayor parte, por empresas
privadas extranjeras (algunas nacionales), por concesiones otorgadas
en-leyes especiales.
Colonizacin de tierras fiscales. Este inciso debe ser comparado
con el art. 4 y con el nc. 5 del art. 75. Notemos que en l se utiliza
el vocablo colonizacin, a diferencia de los otros, que utilizan ena
jenacin". En el primer caso, la colonizacin implica una planificacin
indicativa para el fomento de la agncultura y de la ganadera. En
cambio, la enajenacin o venta tiene carcter fiscal, para allegar
fondos al erario. (Sobre tierras fiscales, ver captulo 20, pargrafo 9.)
Importacin de capitales extranjeros.- Dado que el capital es el
producto del ahorro segn las teoras econmicas ms popularizadas,
en un pais en desarrollo el ahorco de sus habitantes no es suficiente
para adquirir los capitales necesarios para alcanzar todos estos obje
tivos. Es por ello que este inciso atribuye al Congreso y a las provin
cias la funcin de fomentar el ingreso de capitales-extranjeros, me
diante leyes especiales que los estimulen a invertir en el pas. En la
actualidad, la ley 21.382 y sus modificatorias reglamentan las inver
siones de capital extranjero, determinando los porcentajes, las ganan
cias que pueden ser repatriadas, etc.
Exploracin d los ros interiores. Coherentemente con los objeti
vos de progreso y unificacin del pas sealados ms arriba, se prev
la exploracin de los ros interiores a fin- de incorporar nuevas regio
nes a la produccin y el -desarrollo. En la actualidad, el problema no
es la exploracin, ya que todos los ros estn explorados, sino su
utilizacin econmica, ya sea como va de comunicacin o bien para
riego, energa hidroelctrica, etc.
Tanto el inc. 18 del art. 75 como el art. 125 enuncian vanos
medios destinados a conseguir los objetivos generales y especiales
sealados ms arriba. Loa mencionaremos a continuacin:
Leyes protectora. Estn mencionadas en ambos textos constitucio
nales. Las leyes que pueden emitir tanto el Congreso nacional como
las legislaturas provinciales tienen por objet fomentar y proteger

tribuciones del

C ongreso

451

tales objetivos especiales, ya sea estableciendo derechos preferenciaes, exenciones impositivas, subsidios, prstamos a largo plazo y bajo
inters, etc. As, por ejemplo, podemos mencionar las leyes de fomento
de la marina mercante, de promocin pesquera, de fomento de la
industria naval, de .forestacin, etc.
QcincesiorisVtemporarias d privilegios. Estn referidas en el inc.
18 del art. 75. Estas concesiones son tpicos .contratos de derecho
administrativo mediante los cuales el Estado otorga a particulares (o
incluso a empresas estatales) la prestacin de un servicio pblica o la
realizacin de una obra pblica y su explotacin en condiciones gene
ralmente.. privilegiadas con relacin a-los usuarios de-dichos servicios.
Tales concesiones -no pueden ser perpetuas, sino por un plazo deter
minado.
Recompensas de estmulo. Estn mencionadas en el inc. 18 del
art. 75. Las recompensas pueden ser premios, subsidios u otros bene
ficios que el Estado otorga a particulares para fomentar y estimular
las investigaciones, el desarrollo-de alguna ciencia, de algn arte, etc.
As, por ejemplo, los premios nacionales a las artes y las ciencias, las
becas y subsidios a investigadores, etc.
-tratados parciales. Este medio est incluido en el art. 125 y se
refiere a los tratados inteTprovinciale3. Como ejemplo de ellos, pode
mos citar laa diversas leyes-convenio sobre exhortos, oficios y otras
comunicaciones judiciales, que han facilitado mucho la realizacin de
medidas procesales fuera de la jurisdiccin del juez de la causa.
Existen tambin entidades econmicas y financieras regionales de
apoyo a las provincias (v.gr., COFIRENE).
Recursos propios. Estn previstos en el art. 125. Esto significa que
las provincias deben tambin concurrir con recursos del tesoro provin
cial a obtener estos objetivos de progreso y desarrollo.
Lamentablemente, la situacin econmico-financiera del pas, pro
vocada por causas que no es del caso analizar aqu, ha convertido poco
menos que en letra muerta a estos altos objetivos establecidos en los
arts. 75, inc. 18, y 125 de la Constitucin.
9 bis. La segunda clusula de la prosperidad, incorporada
por la reforma constitucional de 1994.
Esa reforma introdujo un nuevo inciso (el 19) en el nuevo art. 75
de la Constitucin remunerada, que pretende complementar a la
denominada "clusula de la prosperidad" que figuraba en el inciso 16

452

anual d e la

C onstitucin

argentina

del anterior art. 67, actualmente reproducida sin cambios en el inciso

18 que antecede al presente.
Esta clusula es, en bu mayor parte, un catlogo de ilusiones, ya
que sus enunciados, en general, no son operativos.
Del extenso texto de sus cuatro prrafos se desprenden objetivos
programticos, pero no se reconoce ningn derecho autoejecutivo, sino
que todos aqullos dependen de la mayor o menor extensin que les
den las leyes que pueda dictar (o no) el Congreso.
En efecto,, en, l,se .fijan objetivos, muy loables por cierto, el
. d esarrollo, humano, el progreso econmico con justicia social, la gene
racin de empleo, el crecimiento armnico de la Nacin, equilibrar el
desigual desarrollo dlas provincias, consolidar la unidad nacional, laparticipacin de la familia y de la sociedad en la educacin,- etcsPero
.todos pellos.'.slo se concretarn si se dictan medidas concretas de
gobierno que los hagan efectivas.
Para nosotros'slo-tienen operatrvidad- la grtuidad'de la educa
cin- pblica estatal y la autonoma y . autarqua universitaria, lo que
no es poco. Lo pnmero implica la prohibicin de imponer aranceles en
escuelas, colegios y universidades estatales. Lo segundo consagra la
autogestin de las universidades nacionales, que sern gobernadas
por sus autoridades (rector, decanos, Consejo Superior y Consejos
Directivos) elegidas por sus propios claustros de profesores y alumnos,
sin que el gobierno nacional pueda interferir n sus decisiones, v.gr.
revocando las resoluciones de las autoridades universitarias, como se
ha hecho en estos ltimos aos.
10. Creacin de tribunales. Creacin de empleos civiles y mi
litares.
Gomo veremos en el captulo 25, el Poder Judicial de la Nacin
est compuesto por la Corte Suprema de Justicia y los dems tribu
nales inferiores que cree el Congreso. Esta atribucin exclusiva est
prevista en el art. 75, inc. 20, y en el art. 108 de la Constitucin.
Tales tribunales estn distribuidos, conforme a las leyes de su crea
cin, a lo largo y a lo ancho del territorio nacional.
El Congreso no slo los crea, modifica o suprime, sino que tam
bin les fija su competencia y les da las normas procesales para que
.puedan actuar y ejercer las funciones que' les competen. Slo el
Congreso tiene la atribucin exclusiva de crear, modificar y suprimir
tribunales del Poder Judicial-de la Nacin. El Poder Ejecutivo no
puede hacerlo bajo ningn concepto.

tribuciones b el

C ongbeso

453

El inc. 20 del art. 75 establece, adems, que el Congreso crea,

suprime y modifica las vacantes de la administracin pblica (central
y descentralizada) y fija sus atribuciones. Es lgico que se haya
otorgado al Poder Legislativo la creacin de taleB vacantes aunque
estos cargos dependan del Poder Ejecutivo, por cuanto implican ero
gaciones presupuestarias y esta funcin es de competencia exclusiva
del Congreso. No obstante ello; en la actualidad las leyes de presu
puesto slo establecen partidas globales en cada Item, y es. el Poder
Ejecutivo quien determina la cantidad de cargos, as como sus misio
nes y funciones, lo cual implica otro falseamiento constitucional.
En cuanto a los empleos militares, el inc. 27 del art. 75 tambin
otorga al Congreso la atribucin de fijarlos, aumentarlos o disminuir
los. tanto en tiempo de paz como de guerra, por las mismas razones
expuestas en el caso de los empleos del servicio civil.
En un exceso de preciosismo, en la versin oficial de' la Consti
tucin reformada en 1994'se modific levemente el inciso 20 del nuevo
art. 75 (que corresponde ai inciso 17 dei anterior art. 67), cambi la
frase Suprema Corte, por Corte Suprema, pese a.qe esta modi
ficacin no fue votada expresamente por la Convencin.
11. Aceptacin, de la renuncia del presidente y del vicepresi
dente. Aeefala. Remisin.
Estos temas sern analizados en el captulo siguiente, pargrafo
5, a cuyos- trminos nos remitimos.
12. Relaciones con la Iglesia Catlica. Remisin.
La intervencin del Congreso en laB relaciones con la Santa Sede,
y todo lo relativo al patronato, y ai Concordato de 1966, ha sido
analizado en el captulo 6, pargrafo 6, a cuyos trminos nos remitimos.

13. Relaciones internacionales.

El Congreso tiene tambin activa participacin en el manejo de
las relaciones de nuestro-pas con la comunidad internacional.
As, el inc. 22 del art. 75 le atribuye la funcin de aprobar o
desechar loa tratados concluidos con las dems naciones y los concor-

454

M a n u a l de l a Constitucin argentina

datos con la Santa Sede. Esta disposicin est relacionada con el art.
27 de la Constitucin y con el art. 99, inc. 11, que establecen los
principias fundamentales de las relaciones internacionales de la Bepublica.
En primer trmino, el art. 27, tambin de neta filiacin alberdiana, impone al gobierno federal una lnea poltica de buena vecindad
y amistad con todas las naciones y organismos que integran la comu
nidad internacional. Tales relaciones deben basarse en la paz y en el
comercio, que es factor fundamental de integracin econmica entre
los diversos pases y, por consiguiente, facilita el conocimiento recpro
co y el intercambio de todo tipo; en otras palabras, facilita el acerca
miento entre I03 pases.
Dicbo artculo prev que los tratados que se firme deben respetar
los principios de derecbo pblico expresados en la Constitucin. Esta
afirmacin es coherente con la escala jerrquica de normas prevista
en el art. 31 de la Constitucin nacional.
Como es sabido, nuestro pas se halla en pleno proceso de integra
cin con los pases del cono sur de Amrica, en especial con Uruguay,
Brasil, Solivia, Paraguay, Chile, entre otros. Existe un sinnmero de
tratados, convenios y protocolos adicionales que van formando un tu
pido plexo de derecho supranadonal latinoamericano, En un trabajo
nuestro sobre el tema hemos analizado este complejo proceso, que con
avances y retrocesos llevaya muchos aos de gestacin, pero que se ha
intensificado a partir de la dcada de los aos 80.
El Tratado de Asuncin ha creado el Mercado Comn del Sur,
integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, al cual se ha
ligada, como contratante externo, Chile. El Mercosur est en pleno
proceso de integracin.
Teniendo en cuenta el ejemplo viable de integracin, que es el de
la Comunidad Europea, para que el proceso latinoamericano siga
avanzando es necesario crear verdaderos rganos supranacionales que
ejerzan los tres poderes clsicos, los cuales formaran algo parecido a
un embrin de Estado federaL Es necesario Tin parlamento que dicte
normas que obliguen directamente alos habitantes de los Estados que
se integren, y un poder judicial que resuelva sus conflictos, para lo
cual se debe trasferir ciertas porciones de soberana a dichos organis
mos supranacionales.
'Las constituciones latinoamericanas ms modernas han previsto,
en varios casos, la posibilidad de tal trasferencia con miras a la
integracin; incluso, algunas constituciones centroamericanas se refie
ren a la nacin centroamericana.

A tribuciones

del

C ongreso

455

El segundo prrafo del art. 27 de nuestra Constitucin era un

obstculo para tal trasferencia. No obstante ello, nuestro pas haba
firmado ya -varios convenios internacionales en que de hecho se ha
iniciado ese proceso, sin que se haya cuestionado su validez con
relacin al citado texto constitucional.
La reforma constitucional de 1994 introdujo dos importantes mo
dificaciones en el tema de los tratados de la integracin humanitaria
y de la integracin econmica: los incisos 22 y 24 del nuevo art. 75.
Estos han sido ya analizados en el captulo 1, pargrafo 9, n fine, a
cuyos trminos nos remitimos en homenaje a la brevedad.
Volviendo a los tratados internacionales, podemos clasificarlos de
diversos modos. Nosotros ensayamos una clasificacin que tiende a
sus objetivas, incluyendo las actuales modalidades de aqullos:
a) Tratados bilaterales o multilaterales clsicos: Son los tratados
a que hacen referencia los artculos citados de la Constitucin. El art.
75, inc. 15, se refiere a los de lmites internacionales de nuestro pas.
El art. 99, inc. 11, se refiere a los tratados y concordatos. Los obje
tivos de stos son, en la actualidad, muy amplios. Pueden ser de
carcter poltico, militar, comercial, tcnico, etc. Abarcan prcticamen
te todo el espectro de las actividades estatales. Los tratados son
firmados no slo con pases extranjeros, sino tambin con organismos
que tienen personalidad internacional; v.gr., O.M.S., Unesco, FAO,
Cruz Roja Internacional, etc.
Se los subdivide en bilaterales y multilaterales,
a.l) Bilaterales: Son los que firman dos pases teniendo por objeto
reglar las relaciones recprocas: v.gr., convenios de doble nacionalidad
con Espaa e Italia; tratados de paz, comercio y navegacin con los
Estados Unidos, con el Reino Unido, con Italia; etc.
a.2) Multilaterales: Son los que firman ms de dos pases, gene
ralmente a iniciativa de algn organismo internacional: por ejemplo,
la Organizacin Internacional del Trabajo, los organismos tcnicos de
la ONU, etc. En general, tienen la forma de contratos de adhesin,
en virtud de la cual el tratado o convenio est abierto a la firma y
ratificacin de los Estados que quieran hacerlo, y entra en vigencia
despus que se produce la ratificacin de determinado nmero de
Estados, fijado en el propio acuerdo. Tienen objetivos muy variados,
pero apuntan principalmente a la unificacin del derecho interno de
cada Estado adherente o, al menos, a la adopcin, por parte de stos,
de ciertas pautas mnimas en materias especficas.
b)
Tratados relativos a la integracin, econmica, poltica, etc.: Y
nos hemos referido al tema de la integracin en el captulo 1, par-

456

M anual

de la

C onstitucin

argentina

grafo 9, al cual nos remitirnos, sin perjuicio de estudiar ahora la

instrumentacin de dichos temas por medio de los tratados especfi
cos. stos forman ana categora no conocida en la poca en que -se
sancion la Constitucin. Los ejemplos tpicos de estos tratados se
hallan en la Comunidad Europea, hasta ahora la nica entidad supranacdonal que funciona efectivamente: el Euratom, la Comunidad
del Acero y del Carbn y la Comunidad Econmica.
Se diferencian de los tratados clsicos del derecho internacional
en que no se limitan a reglar derechos y obligaciones de Estados
soberanos, sino que crean rganos supranacionales, con jurisdiccin e
imperio obligatorios para los habitantes de los Estados signatarios, lo
cual implica una verdadera trasferencia de soberana de stos a la
entidad snpranacional, que no se produce en los organismos interna
cionales clsicos (v.gr., ONU,'O.EA.). Traen en germen la semilla de
un futuro Estado federal formado por todos los Estados signatarios.
Estos tratados tienen, como objetivo inmediato la integracin eco
nmica mediante la formacin de un mercado comn sin barreras
aduaneras internas, pero van avanzando hacia una integracin pol
tica, fundamentalmente por medio de la dependencia recprpca y por
la actividad de loa poderes supranacionales, que van creando un
derecho comunitario distinto y superior a los derechos nacionales.
En Latinoamrica an no se-han dado estas caractersticas, aun
que existen diversos tratados de este tipo.
El inciso 24 del art. 75 se ocupa de dichos tratados, autorizando
la delegacin de ciertas funciones a los rganos supranacionales, y
estableciendo que las normas dictadas por estos rganos, tienen jerar
qua superior a las leyes internas.
c)
Tratados relativos al derecho de la integracin humanitaria: En
las ltimas dcadas, principalmente inspirados en los horrores come
tidos por los gobiernos de diversos pases contra su propia poblacin
o contra minoras raciales, se ha ido afianzando en el derecho inter
nacional la idea de que el respeto de los derechos fundamentales de
la persona o derechos humanos, como se los denomina pleonsticamenteforman parte del orden pblico internacional. Frente a esta
afirmacin van cediendo, insensible pero inexorablemente, ciertos prin
cipios derivados de la concepcin clsica del Estado soberano: el
principio de no intervencin entre ellos.
As, en los ltimos tiempos ha habido pronunciamientos judiciales
en algunos pases (Estados Unidos y Francia, concretamente) que se
atribuyeron jurisdiccin para juzgar y condenar a Estados extranjeros
por crmenes aberrantes cometidos en stos contra ciudadanos de

A tribuciones

bel

C ongreso

457

aqullos. Si bien tales pronunciamientos son aislados e incluso han

sido revocados por instancias judiciales superiores, lo cierto es que la
semilla est germinando.
A la luz de estas reflexiones, y a instancias de organismos inter
nacionales, se ha ido elaborando una nueva categora de tratados o
convenios multilaterales, cuyo objetivo no es regular las relaciones
entre Estados, ni tender a la integracin econmica o poltica, sino
imponer a los Estados firmantes estndares mnimos obligatorios de
garantizacn de los derechos fundamentales de sus propios habitantes.
Es decir que los sujetos activos de estos tratados no son los
Estados firmantes, sino los individuos que habitan en ellos. En dichos
tratados se prev incluso la existencia de tribunales supranacionales,
ante los cuales un Estado signatario puede ser demandado por incum
plimiento de las obligaciones que ha asumido respecto de sus propios
habitantes.
Por supuesto que todo este avance es muy lento y est lleno de
imperfecciones, porque choca con la resistencia de muchos gobiernos
a autolimitar su poder, no ya ante sus propios rganos constituciona
les, sino ante la comunidad internacional.
Estos tratados van formando una nueva rama del derecho, que
nos resistimos a identificar con el derecho internacional clsico, que
se dirige a regular las relaciones entre EstadoB soberanos. Por ana
loga con los tratados de la integracin, ya que ambos implican la
trasferenca de porciones de soberana a organismos supranacionales,
preferimos llamarlo derecho de la integracin humanitaria.
Ejemplo de estos tratados son la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, conocida tambin como Pacto de San Jos de~
Costa Rica, y los pactos internacionales de derechos civiles y polticos
y de derechos econmicos y sociales, ratificados todos ellos por nuestro
pas.
Los ms rmportanes han sido incorporados al texto constitucional
en el inciso 22 del art. 75, a partir de la reforma de 1994.
Hemos analizado una clasificacin de los tratados internacionales.
Sin la pretensin de agotar el tema, sealaremos que los tratados
tambin pueden ser clasificados, por su gnesis, de la siguiente ma
nera:
a)
Tratados propiamente dichos: Son aquellos que requieren el
procedimiento previsto en la Constitucin para su negociacin, firma,
aprobacin y ratificacin, como explicaremos a continuacin.
' Corresponde al Poder Ejecutivo la negociacin y la firma de los
tratados internacionales, conforme al art. 99, inc. 11. Si bien dicho

458

anual de la

Constitucin

argentina

texto atribuye tal competencia al presidente, de ordinario no es ste

quien efecta tales actos, sino que lo hacen funcionarios tcnicos,
diplomticos o polticos, autorizados por aqul mediante un poder
especial denominado plenipotencia. Es por ello que al comienzo del
texto de un tratado se suele identificar a los funcionarios que lo
firmarn, con. la indicacin de que han sido canjeados recprocamente
las plenipotencias, que fueron halladas correctas.
Una vez firmado el tratado, el presidente lo somete a la apro
bacin del Congreso nacional. A tal efecto, remite el respectivo
proyecto de ley a una de las cmaras, adjuntando el texto del
tratado firmado. Si dicho proyecto sigue el trmite parlamentario
correspondiente y es sancionado y promulgado, entonces debera
considerrselo incorporado al derecho interno argentino. Esto no es
as, como veremos ms abajo.
Sin perjuicio de lo expuesto, para que el tratado tenga efectos en
el mbito internacional resta an el trmite del intercambio del
instrumento de ratificacin, si se trata de un tratado bilateral, o del
depsito de dicho instrumento en la oficina o secretara que el propio
acuerdo indique, en el caso de los tratados multilaterales. El instru
mento de ratificacin suele ser una comunicacin oficial del gobierno
en la cual se indica que el tratado ha sido aprobado por el Poder
Legislativo, con mencin o copia de la respectiva norma.
Con la aprobacin del tratado por ley del Congreso, aqul debera
quedar incorporado al orden jurdico positivo argentino, de conformi
dad con lo dispuesto por el. art. 31 de la Constitucin nacional.
Tambin estos tratados tienen una jerarqua superior a las leyes
internas de nuestro pas (art. 75, inc. 22, primer prrafo), que recogi
la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia, sentada en el ya
mencionado fallo de la Corte Suprema de Justicia, dictado en la causa
Ekmelidjian c. Sofovich", En l la Corte ha sostenido que un tratado
es directamente operativo cuando puede operar directamente en la
realidad, y en ese caso no necesita de una ley interna que lo ponga
en operatividad. Adems, es oportuno recordar tambin que dicho
fallo estableci que una ley interna no puede derogar a un tratado
internacional, lo que significa que el tratado tiene una jerarqua
superior a la ley, aunque obviamente inferior a la Constitucin
nacional (art. 27 de la Const. nac.).
b)
Convenios ejecutivos: Son aquellos que se celebra dentro del
mbito de otros tratados, que les sirven de norma marco y facultan
a determinados funcionarios a otorgarlos; v.gr., protocolos adicionales,
acuerdos complementarios, notas reversles, etc. No necesitan la apro

A tribuciones

del

C ongreso

459

bacin del Congreso ni, generalmente, tampoco el canje o depsito da

los instrumentos de ratificacin. Estoa convemos son firmados, comn
mente, por funcionarios tcnicos, que revistan muchas vecss en la
administracin descentralizada, (v.gr.. Banco Central) o incluso en
empresas del Estado.
Con respecto a los tratados de lmites previstos en el inc. 15 del
art. 75, nos resta recordar que en ocasin de la firma del tratado de
lmites con Chile, relativo a la zona del canal de Beagle, se utiliz una
forma de democracia sexnidirecta -concretamente, el plebiscito o con
sulta no vinculante para que la ciudadana se pronunciara sobre la
conveniencia o no de la firma de dicho tratado. Esta convocatoria fue
resuelta por decreto 2272/84 del Poder Ejecutivo nacional, ya que: a)
el tema .de la consulta corresponda a una atribucin del Poder Eje
cutivo, y b) tal plebiscito no era obligatorio (para serlo hubiera debido
ser diapuesto por una ley), ni vinculante. N obstante estas salvaguar
dias, fue criticado por algunos autores y por un sector de la opinin
pblica, y hasta se intent obstruirlo mediante acciones de amparo,
que fueron rechazadas por falta de legitimacin de los actores.
14. Poderes militares y de guerra.

Los incisos relativos a los poderes militares y de guerra del

Congreso, han sido levemente mo'difcaciones en la versin oficial
remunerada de 1994 de la Constitucin reformada, pese a que la
Convencin Constituyente no Haba votado expresamente tales refor
mas. Las analizaremos a continuacin.
Los incs. 25 a 29 inclusive del art. 75 enuncian los poderes
militares y de guerra atribuidos al Congreso. Tambin el presidente
tiene poderes de esta clase, como se ver en el captulo 24. Segn lo
recordamos en el captulo 14, pargrafo 9, acpite c, la Oorte Suprema
de Justicia afirm que el gobierno nacional tiene poderes de guerra
preexistentes y superiores a la Constitucin misma, para la salva
guardia de la integridad e independencia nacional.
a)
Autorizar al Poder Ejecutivo a declarar la guerra y hacer la
paz. Est atribuido en el inc. 25 del art. 75. La declaracin de guerra
y la firma de la paz son dos actos trascendentales que comprometen
la existencia misma de la Repblica como comunidad soberana, asi
como la vida y los derechos de sus habitantes. Es por eso qu_la
Constitucin requiere que sea el Congreso, que representa directamente al pueblo, quien tome tan graves decisiones.

460

M anual

de la .

C onstitucin

ahgentina

Pese al incontrastable peso de tal argumento, en nuestra historia

contempornea dos gobiernos de facto, que no tenan obviamente
representacin popular alguna, usurparon tan frrave decisin. En 1944.
el gobiemo~militar 3a~e5tncea declar la guerra a Alemania y Japo.
En lW^Totro gobiimo de facto dispuso un desembarco militar en las
islas Malvinas. .qne-costA la-rida de muchos soldados argentinos/^
Los usos de la guerra, sobre todo a partir de la Segunda Guerra
Mundial, han hecho caer en desuetudo la declaracin de guerra, que
era todava un vestigio de cierta lealtad entre los Estados. Hoy es
comn que un pas realice operaciones militares contra otro sin nin
gn tipo de aviso previo. Es por ello que se debe entender que la
autorizacin del Congreso no slo es necesaria para una declaracin
de guerra formal, sino tambin para realizar cualquier acto de hos
tilidad que conforme a las normas del derecho internacional implique
un casus belli.
A la paz se puede llegar inmediatamente, sin intervencin en
primera instancia.del Congreso, mediante un armisticio firmado por
los jefes militares en operaciones, que luego debe ser elevado a un
tratado internacional, cuyo perfeccionamiento requiere el cumplimien
to de todos los pasos mencionados en el pargrafo anterior.
b) Autorizar reglamentos para las presas.
La reforma de 1994 incorpor el inciso 26 del nuevo art. 75 (que
corresponde al inciso 22 del anterior art. 67), suprime las patentes de
corso y delega en. el Poder Ejecutivo la atribucin de dictar los
reglamentos para las presas.
. Las patentes de corso y represaba eran autorizaciones que un
Estado beligerante otorgaba a un particular (corsario) para que ste
equipara militarmente a su costa un barco, le pusiera la bandera del
pas beligerante y saliera a recorrer los mares atacando a los buques
militares o mercantes (siempre los corsarios preferan a estos ltimos)
de bandera del pas enemigo. El botn as obtenido era repartido entre
el Estado que conceda la patente de coreo y el corsario..
Nuestro pas tuvo famosos corsarios, que pelearon contra Espaa
durante la guerra de la independencia: Hiplito Bouchard, que cap
tur la ciudad de Monterrey, en la California entonces espaola;
Guillermo Brown, quien luego fue almirante y fundador.de nuestra
marina de guerra; Espora; Rosales; etc.
La guerra de corso y los corsarios fueron prohibidos por la Con
vencin de Pars de 1856, ratificada por el propio Congreso Constitu
yente de Santa Fe, razn por la cual este ucbo careca de vigencia
desde entonces.

A tribuciones

del

C ongreso

461

Los reglamentos para las presas son los que regulan el apresa
miento de contrabando de guerra, en caso de guerra internacional.
c)
Fijar las fuerzas armadas y dictar normas para el gobierno de
las mismas.
La reforma de 1994 incorpor el inciso 27 del nuevo art. 75 (que
corresponde al anterior inciso 23 del anterior art. 67), suprimi la
frase de lneas de mar y tierra para actualizarlo incluyendo a la
fuerza area.
Tambin sustituy la frase "formar, reglamentos y ordenanzas
por dictar las -normas para su organizacin.
Estas normas son disposiciones legislativas necesarias para ase
gurar no slo los valores que deben preservar las fuerzas armadas,
sino tambin su cohesin, la verticalidad de los mandos y su aptitud
profesional. Ejemplo de ellas ea el Cdigo de Justicia Militar, dictado
durante la vigencia de la, Constitucin reformada en 1949, razn por
la cual muchas de sus disposiciones son inconstitucionales desde que
dicha reforma qued sin efecto. El Congreso tambin ha dictado la ley
orgnica de las fuerzas armadas, leyes de servicio militar obligatorio,
de defensa nacional, etc.
En este inciso se fund la Corte Suprema de Justicia para con
validar la constitucionalidad de la jurisdiccin militar, conforme se
explic en el captulo 7. pargrafo 14.
Cuando la Convencin-aprob el texto del actual inciso 23 del art.
75, omiti salvar expresamente el texto anterior del inciso 23. No
obstante esto, en la versin oficial remunerada aparece este texto
vigente pese a que haba sido derogado implcitamente como
inciso 27.
e)
Autorizar la reunin de milicias provinciales y disponer su
organizacinj armamento y disciplina.
Este inciso fue suprimido por los redactores de la versin oficial
remunerada de la Constitucin nacional reformada en 1994. Bn que
en la Convencin Constituyente se hubiera votado expresamente tal
supresin.
Las milicias a que haca referencia el anterior inc. 24 del art. 67
eran las fuerzas armadas, nc regulares, que convocaba cada provincia
en casos especiales. Fueron denominadas tambin, aunque impropia
mente, guardias nacionales*. Eran un resabio de los ejrcitos que
cada provincia tena antes de la organizacin nacional, los cuales
fueron protagonistas de las guerras civiles que ensangrentaron el
suelo argentino por ms de cuarenta aos. Como es-sabido, cada
caudillo provincial tena su ejrcito propio, mantenido con los ingresos

462

M anual

de la

Constitucin

argentina

de su provincia, y con l intervena en favor de uno u otro bando en

las luchas entre unitarios y federales. Desaparecida la autoridad
nacional con la disolucin de la Comisin de Diputados que prevea
el Pacto Federal de 1831, no qnedaron vestigios siquiera' de un ejr
cito nacional.
f) Permitir el ingreso en el territorio nacional de tropas extranjeras
y autorizar la salida de tropas nacionales fuera del pas. Esta atribu
cin est prevista en el inc. 28 del art. 75. Entendemos que tanto el
ingreso de tropas extranjeras como la salida de tropas nacionales son
para participar en operaciones militares, con su equipo operativo
correspondiente. No es necesario el permiso, en cambio, si se trata de
una visita de cortesa de una delegacin de militares, extranjeros, en
pequeo- nmero, para participar en una ceremonia cvica o en un
desfile militar, y viceversa, respecto de las tropas argentinas.
A causa de la crisis del golfo Prsico, el Poder Ejecutivo nacional
envi dos buques de guerra argentinos, con armamento y tripulacin
completa, para participar en las operaciones de bloqueo dispuestas
por la Organizacin de las Naciones Unidas, sin requerir autorizacin
al Congreso. Para justificar tal omisin se adujo que esas fuerzas iban
en misin de paz y que por ello la autorizacin legislativa era
innecesaria.
Este argumento no resiste el menor anlisis. El inc. 28 del art.
75 no distingue el objetivo del envo de las fuerzas militares para
exigir o no la autorizacin congresional. Al contrari, sta se exige sin
tener en cuenta el motivo del envo. Como dijimos en el prrafo
anterior, slo pueden ser excusadas las visitas de cortesa de peque
as delegaciones para participar en ceremonias o desfiles.
15. Estado de sitio. Remisin.
.Todo lo relativo al estado de sitio y a los rganos competentes
para su declaracin ha sido analizado en el captulo 14, pargrafos 2
y sa.( a cuyos trminos nos remitimos.
16. Legislatura de la Capital Federal, tugares sometidos
a jurisdiccin federal.
El inc. 30 del.art. 76 se refiere a dos temas distintos: a) la
jurisdiccin del Congreso como legislatura' exclusiva de la Capital

A tribuciones

del

C ongreso

463

Federal, y 6) la jurisdiccin respecto de los dems lugares adquiridos

por compra o cesin en las provincias:
Ya nos hemos referido al status jurdico de la Capital Federal en
el pargrafo -8 del captulo 18, en el cual hemos analizado el papel del
Congreso nacional como- legislatura de'la Capital Federal, y algo ms
diremos en el captulo 24, pargrafo 9, a cuyos trminos nos remiti
mos.
Con relacin al segundo punto, esto es, la legislacin exclusiva de
los lugares adquiridos por el Estado nacional por compra o cesin,
ubicados en territorio provincial, es necesario hacer algunas precisio
nes.
En primer lugar, la adquisicin por parte del Estado nacional
puede ser no slo por compra o cesin, sino incluso por expropiacin.
Sin embargo, la omisin de este medio de acceso estatal a la propie
dad, en el inc. 30, es altamente sugestiva'. Esto podra significar que
el Estado nacional no puede expropiar bienes de las provincias. Claro
que sta es una suposicin que se funda en un solo indicio.
Lo que se pretende resolver al interpretar este inciso son los
frecuentes e innumerables conflictos de competencia que se plantean
entre las autoridades nacionales y provinciales en sus tres poderes,
no slo el Legislativo para ejercer las fruiciones propias de cada uno
en dichos establecimientos. Obviamente, las autoridades provinciales
pretenden ejercerlas y las nacionales se las niegan o desconocen, lo
cuai ha dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales.
Para analizar este tema hay que distinguir dos categoras de
establecimientos de utilidad nacional: a) los establecimientos-militares
(fortalezas,-almacenes, arsenales,-etc.), y b) los civiles (universidades,
escuelas nacionales, puertos, aeropuertos, estaciones ferroviarias, ca
nales navegables, etc.).
En los .establecimientos militares, la jurisdiccin del gobierno
federal es exclusiva, sin injerencia alguna de los poderes de la pro
vincia en cuyo territorio se hallan.
En los establecimientos civiles, en cambio, ha habido numerosos
cambios jurisprudenciales con relacin a la extensin de las facultades
de las autoridades provinciales. Un criterio supone que estos estable
cimientos estn federalizados y las autoridades locales no tienen
jurisdiccin sobre elloB. El otro admite que la provincia puede contro
lar las actividades que se desarrollan en dichos establecimientos, en
el mbito de sus propias competencias (v.gr., seguridad e higiene),
siempre que esta actuacin no moleste o perturbe el cumplimiento de
los fines de utilidad nacional del establecimiento.

464

M anual

d e

l a C on stitu ci n a rg en tin a

Lajurisprudencia de la Corte Suprema ha sido dubitativa en este

tema. Hasta 1968 baba adoptado la tesis de las jurisdicciones concu
rrentes. En ese ao, en el fallo 'Marconetti, determin que estos
establecimientos -implicaban la federalizacin del territorio, con exclu
sin de toda autoridad provincial. En 1976, en el caso Brizuela"1
volvi al criterio primitivo, en el cual admita la intervencin de la
autoridad provincial en tanto no afectara el fin de utilidad pblica
nacional.
La reforma constitucional de .1994 no slo ha modificado el status
de la ciudad de Buenos Aires, sino tambin el de la Capital Federal
y el de los establecimientos de utilidad pblica, ubicados en territorio
provincial.
El inciso 30 del nuevo art. 75 Cque corresponde al inciso 27 del
anterior -art. 67) mantiene al Congreso como legislatura exclusiva de
la Capital Federal.
Mientras la Capital Federal siga siendo la ciudad de Buenos
Aires, el Congreso no es legislatura local, ya que la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires tiene su propia legislatura, creada en su Constitu
cin local conforme al nuevo art. 129 (ver captulo 18. pargrafo 8
bis).
En cuanto a laa nuevas disposiciones referentes a los estableci
mientos de utilidad nacional en territorio provincial, la nueva redac
cin corta el viejo debate doctrinario y jurisprudencial, estableciendo
que si bien esos establecimientos estn sometidos a la legislacin
especfica del Congreso, no estn federalizados, esto es, que la provin
cia y el municipio conservan e poder de polica e impositivo sobre
tales establecimientos, en tanto no interfieran con los fines de los
mismos.
17. Otras atribuciones incluidas en el art. 75.
Hay otras atribuciones que el art. 75. de la Constitucin nacional
otorga al Congreso, que no han sido-,analizadas hasta ahora, lo cual
no implica que sean menos importantes que las que hemos estudiado.
Las analizaremos brevemente .a continuacin:
a)
Arreglar y establecer los correos generales de la Nacin. El inc.
14 del art. 75 otorga al Congreso la atribucin de legislar en todo lo
relativo a-la prestacin del servicio pblico de correos y telgrafos,
tanto dentro del pas como desde y hacia fuera de l. El pago que
recibe el concesionario por la prestacin de ese servicio eB denominado

t r ib u c io n e s

d e l

o n g r e s o

465

tasa y ha sido estudiado en el captulo 20, pargrafo 6, a cuyos

trminos nos remitimos.
Desde hace un tiempo, el servicio de correos y telgrafos es
prestado principalmente por una empresa estatal: Bncotel. Sin perjui
cio de ello, y posiblemente a causa de las deficiencias en la prestacin
de este servicio, existen numerosas empresas privadas (courriers)
que prestan el servicio de trasporte de correspondencia y encomien
das. Adems, algunas provincias tienen tambin servicios de telgra
fos dentro de su mbito (v.gr.. Telgrafos de la Provincia de Buenos
Aires). 6)
Fijar los lmites interprovinciales. Las provincias limtrofes
suelen arreglar sus cuestiones de limites ya sea mediante tratados
interprovinciales, conforme lo autoriza el art. 125, o bien sometindo
las a arbitraje. En caso de que las diferencias sobre lmites no puedan
ser resueltas de ese modo, dichas cuestiones deben ser sometidas a la
decisin del Congreso nadional, conforme lo dispone el inc. 16 del art.
75. En el captulo 26, pargrafo 5, acpite a.1.1, analizaremos los
conflictos que se suscitan ntre dos o ms provincias, los cuales son
de competencia originaria dg la Corte Suprema de Justicia. La nica
excepcin a esa regla es la relativa a las cuestiones de lmites interprovincialea. que son como hemos dicho atribucin exclusiva del
Congreso, nacional.
c) Crear nuevas provincias. La creacin de nuevas provincias es
atribucin, del Congreso nacional, conforme al inc. 15 del art. 75. Ya
nos hemos referido a este tema en el captulo 17, pargrafo 5, a cuyos
trminos nos remitimos.
d) Territorios nacionales. El inc. 15 del- art. 75 otorga al Congreso
la atribucin de legislar todo lo relativo a la organizacin, adminis
tracin y gobierno de los territorios nacionales.
En la poca en que se sancion la Constitucin, la Repblica tena
catorce provincias.. Todos los territorios que estaban, fuera de las
jurisdicciones de esas provincias tenan un rgimen especial, bajo la
denominacin de territorios nacionales o gobernaciones. Estos te
rritorios carecan de autonoma poltica, no pudiendo elegir a sus
autoridades (salvo una legislatura territorial), ni tenan representa
cin, en el Senado de la Nacin. Sus habitantes pudieron elegir, a
partir de 1983, a sus diputados nacionales y a los miembros de la
legislatura provincial.
El ltimo territorio que restaba era el territorio nacional de la
Tierra del Fuego, Antrtida Argentina e Islas del Atlntico Sur. La
ley 23.775 lo convirti en provincia (ver pargrafo 10 del captulo 18).

466

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l a

o n s t it u c i n

a r g e n t in a

Atento a lo expuesto, la disposicin que comentamos carece ahora de

importancia prctica.
e) Dar pensiones y decretar honores. El inc, 20 del art. 75 otorga
al Congreso la atribucin de conceder pensiones y decretar honores,
Las pensiones que menciona este texto constitucional son las que ae
otorga a personas que han tenido una actuacin destacada en las
ciencias, en las artes, etc. (v.gr., los premios nacionales de literatura,
ciencia, pintura, etc.), o bien que han prestado servicios destacados al
pas (v.gr., ex presidentes), o las otorgadas a instituciones de bien
pblico (v.gr., fundaciones de asistencia social) o a personas carenciadas que no pueden subsistir y no estn amparadas por un sistema de
seguridad social. Estas pensiones son graciables, no pertenecen a la
seguridad social ni requieren aportes provisionales. Por ley del. Con
greso se ha. autorizado a cada legislador a otorgar, cierto nmero de
pensiones de este tipo cada ao. Consideramos que esto desvirta el
objetivo de la norma constitucional en anlisis.
Los honores a que hace referencia el inciso son las distinciones
con que se premia a los argentinos o extranjeros que han prestado
servicios distinguidos a la Nacin. En tal sentido, han sido creadas
por ley del Congreso.ciertas rdenes (v.gr., la Orden del Libertador
General San Martn, la Orden de Mayo, etc.) que son utilizadas para
otorgar condecoraciones a aquellas personas, como miembros de la
orden, en distintos grados.
f) Conceder amnistas generales. Esta atribucin a que se refiere
el inc. 20, consiste en consagrar el olvido generoso de delitos pasados.
Mediante una ley de amnista, la comunidad perdona a aquellos que
han cometido los delitos previstos en la respectiva ley. No slo queda
borrada la pena, como sucede con el indulto, sino que tambin se
borra la antijuridicidad de la accin criminal cometida.
No quedan condonadas, en cambio, las responsabilidades civiles
por daos y perjuicios que.la comisin del delito hubiera podido traer
aparejadas para los amnistiados.
A diferencia del indulto, las amnistas deben ser generales; no
pueden ser otorgadas a personas determinadas, sino a todos aquellos
condenados por haber cometido cierto tipo de delitos.
Generalmente, estas leyes de amnistahan sido utilizadas, en nuestro
pas, para los delitos polticos o conexos con ellos, para'las contravenciones
a las leyes electorales, etc. (Comparar su objetivo y efectos con el indulto,
el cual ser analizado en el captulo 24, pargrafo 6.)
Coincidimos con Bidart Campos en que los delitos tipificados en
la propia Constitucin (arts. 15, 22, 29, 36 y 119) no son amnistiables.

t r ib u c io n e s

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o n g r e s o

467

18. Atribuciones no incluidas en el art. 75.

Si bien el art. 75 de la Constitucin es la fuente principal de las
competencias del.Congreso.nacional, no es la nica. En efecto: varias
de las atribuciones del Poder Legislativo ae bailan en otros artculos
del texto constitucional. Si bien la mayora de estas disposiciones
constitucionales figuran aunque sea implcitamente en el art. 75:
por tener un texto espreso por separado las sealaremos brevemente
a continuacin:
a) Declaracin de necesidad de la reforma constitucional. Ya he
mos analizado el procedimiento para la reforma constitucional en el
captulo 4, pargrafos 2 y ss., a cuyos trminos nos 'remitimos.
b) Determinacin de la Capital Federal de la Repblica. El art. 3
de la Constitucin establece que es necesaria una ley especial del
Congreso para la declaracin de la .Capital Federal, previa cesin de
las legislaturas provinciales que correspondieran. El tema relativo a
la Capital ser analizado en el captulo 24, pargrafo 9, a cuyos
trminos nos remitimos.
c) Determinar la forma probatoria de las actos pblicos. Esta
atribucin surge- del art. 7 de la Constitucin, que faculta al Congreso
a dictar leyes especiales para establecer la fuerza probatoria de los
actos provinciales y ios efectos legales que producirn. Esta- disposi
cin est implcita en la facultad de dictar el Cdigo Civil, que le
otorga el art. 75, inc. 12.
d) Dictar una ley de indemnizacin para los propietarios de escla
vos. La ley a que se refiere el art. 15 deba determinar las indemni
zaciones por los perjuicios econmicos de los propietarios de esclavos,
cuya libertad implic una suerte de confiscacin del patrimonio de
aqullos. Esta ley nunca lleg a ser dictada, sin .que hasta donde
sabemos hubiera habido reclamaciones en tal sentido.
e) Calificar la utilidad pblica en la expropiacin. La calificacin
de la utilidad pblica en el procedimiento expropiatorio debe ser
hecha por ley del Congreso nacional, conforme a lo dispuesto por el
art. 17 de la Constitucin. En lo que se refiere al tema de la expro
piacin, ver el captulo 8, pargrafo 4.
f Dictar las leyes conforme a las cuales deben armarse ios ciuda
danos para defender a la Repblica y a la Constitucin. Esta atribu
cin surge del art. 21 de la Constitucin, pero en realidad est
implcita en los poderes de guerra del Congreso, en especial en el inc.
27 del art. 75, analizado ms arriba, en este mismo captulo.
g) Fijar las remuneraciones de los legisladores, del presidente y

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.a

r g e n t in a

vicepresidente y de los jueces. stas son atribuciones especficas que

han sido o sern estudiadas en los captulos 21, 23 y 25.
h) Recibir el juramento constitucional del presidente y del vicepre
sidente de la Repblica. El art. 93 de la Constitucin establece que
el presidente y el vicepresidente prestarn juramento al tomar pose
sin de sus cargos de manos del presidente (provisorio) del Senado,
en presencia del Congreso reunido en Asamblea Legislativa.
i) Dictar la Ley de Ministerios. El art. 100 establece que el
deslinde de los asuntos del despacho de cada ministro, esto es, aus
competencias, ser efectuado por una ley especial. Analizaremos este
tema en el captulo 23, pargrafo 7, a cuyos trminos nos remitimos.
j ) Tomar conocimiento de ciertos actas provinciales, o autorizarlos.
Otros artculos establecen la competencia concurrente del Congreso
federal y los gobiernos provinciales, ya sea para tomar conocimiento
de ciertos actos de stos o para autorizar otros. Se trata en general,
aunque no siempre de disposiciones basadas en emergencias previs
tas en la propia Constitucin, que perxpiten a las provincias ejercer
poderes normalmente atribuidos al gobierno federal.
7 . 1 ) Tratados interprovinciales. El art. 125 que hemos analizado
en el presente captulo, de redaccin gimilar al inc. 18 del art. 75,
autoriza a las provincias a celebrar tratados interprovinciales, pero
dichos tratados deben ser puestos en conocimiento del Congreso. Esta
intervencin del Poder Legislativo no requiere pronunciamiento expre
so de ste, ni implica una condicin suspensiva o resolutoria pgra la
validez de aqullos. Si el Congreso entendiera que tales tratados
violan alguna de las disposiciones constitucionales, de modo que re
sultaran afectadas las disposiciones del art. 6 de la Constitucin,.el
remedio Bera la intervencin federal. _
j .2) Armar buques de guerra o levantar ejrcitos. Entre las atri
buciones prohibidas expresamente a las provincias en el art. 126,
estn las de armar buques de guerra y levantar ejrcitos. Como
excepcin, pueden hacerlo en caso de invasin exterior o de un peligro
inminente que no admita dilacin, dando cuenta al Congreso.
jr.3) Emitir billetes. El art. 126 tambin permite a las provincias,
a contrario sensu, emitir billetes con autorizacin de'l Congreso nacio
nal. Este tema ha sido analizado en el captulo 20, pargrafo 14, a
cuyos trminos nos remitimos.

t r ib u c io n e s

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o n g h e s o

469

19. Poderes implcitos.

El segundo prrafo del inc. 32 del art.!*75 se refiere a los poderes
implcitos o residuales del Congreso, estableciendo que cualquier atri
bucin o funcin que corresponda al gobierno federal y que no est
expresamente atribuida a alguno de los otros dos poderes (Ejecutivo
o Judicial), le corresponde al Congreso.
El art. 127 establece que una provincia no puede hacer la guerra
a otra provincia, y que sus hostilidades de hecho son actos de guerra
civil, calificados de sedicin o asonada, que el gobierno federal debe
sofocar y. reprimir conforme a la ley. Teniendo en cuenta lo expresado
ms arriba, estimamos que le corresponde al Congreso decidir en
estos casos la represin, que cumplir el Poder Ejecutivo mediante las
fuerzas militares bajo su mando.
Es necesario tener presente, sin embargo, que estos poderes re
siduales segn "la propia letra del me. 32 lo son slo para dictar
leyes y reglamentos, ea decir, para legislar, no para administrar m
juzgar. Ello implica mantener frreamente, hasta en esta clusula
subsidiaria, el?principio de divisin de poderes, fundamento del siste
ma republicano.
Esta salvedad tiende a replicar a los autores que entienden,
basndose en el inc. 32, que las cmaras del Congreso pueden ejercer,
funciones judiciales, sustituyendo a los tribunales en la investigacin
de delitos, disponer el arresto de personas, el allanamiento de domi
cilios, etc. Este argumento es insostenible, ya que, obviamente, tales
actos nada tienen que ver con el dictado de leyes y reglamentos. Este
tema ha sido analizado en el captulo- anterior, al cual nos remitimos.
20. El control legislativo de la administracin en la reforma
constitucional de 1994.
La reforma incorpora dos nuevos captulos a la seccin primera
(Del Poder Legislativo), ttulo primero de la parte segunda de la
Constitucin. En el primero de ellos se crea la Auditora General,do
la Nacin y en el segundo el Defensor del Pueblo.
Ambos captulos se incorporan en esta seccin primera, porque las
dos instituciones- son un apndice del Congreso Nacional, para las
funciones del control de la administracin pbjica.
a) Auditora General de la Nacin.
.
Este nuevo captulo sexto consta de un slo articul;.

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crea la Auditora General de la Nacin. Es rm nuevo texto que no

tiene correspondencia con las normas anteriores.
La Auditora, que ya existe por cuanto ha sido creada por el art.
116 de la ley 24:156, ha reemplazado al Tribunal de Cuentas que
haba sido creado por la anterior ley de contabilidad de la Nacin.
Segn el nuevo texto constitucional la Auditora tiene a su cargo
el control externo del sector pblico nacional (comprende a los otros
dos poderes?) en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros
y operativos (primer prrafo) y tambin el control de legalidad, de
gestin y auditoria (cuarto prrafo). Este control lo ejerce como auto
ridad delegada del Congreso. Es tambin organismo asesor del Poder
Legislativo en el control sobre el desempeo y situacin de la admi
nistracin pblica nacional.
Los arts. 116 y 117 de la ley 24.156 le dan facultades amplsimas
a la Auditora General de la Nacin, para revisar todos los actos, no
slo de la administracin pblica central y descentralizada (empresas
de Estado y entidades autrquicas), sino incluso sobre las empresas
privadas que se hayan adjudicado servicias pblicos privatizados.
El tercer prrafo del texto constitucional en anlisis otorga a la
Auditora General de la Nacin una autonoma funcional, lo que, en
realidad, significa que tiene personera jurdica propia y su desempe
o no est sometido a instruccin alguna.
Tambin ese prrafo establece que la ley de creacin debe ser
aprobada por mayora absoluta de los miembros (presentes o tota
les?) de cada Cmara. Como hemos expresado, esta ley ya existe y es
la nueva ley de contabilidad de la Nacin (24.156).
El presidente del organismo es designado a propuesta del partido
poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso.
sta es una conveniente medida de salud republicana en el ejercicio
del control.
b) El Defensor del Pueblo.

Tambin este nuevo captulo sptimo consta de un solo artculo:

el 86, que crea el cargo del Defensor del Pueblo. Es un nuevo texto
que no tiene correlato en laa normas anteriores.
Este organismo depende jerrquicamente del Congreso de la Na
cin, aunque tambin tiene autonoma funcional, esto es, no recibe
instrucciones de ninguna autoridad.
Tiene como misin la defensa de los derechos y garantas recono
cidos en la Constitucin nacional y en los tratados internacionales,
contra los actos u omisiones lesivos de ellos, que-provengan de la
administracin pblica y empresas de servicios pblicos, privatizadas.

t r ib u c io n e s

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o n g r e s o

471

El Defensor del Pueblo es designado y removido por el voto de las

dos terceras partes de los miembros presentes de cada Cmara. Goza
de las mismas inmunidades y privilegios que los legisladores.
Dura en el cargo cinco aos, pudiendo ser reelegido una sola vez.
La ley 24.284, dictada con anterioridad a la reforma constitucional,
establece las funciones del Defensor del Pueblo, bajo pautas similares
a las del testo constitucional. Segn esta ley, el Defensor del Pueblo
debe dar cuenta anualmente al Congreso de la labor realizada, antes
del 31 de mayo de cada ao.

473

Captulo 23

PODER EJECUTIVO
1. Poder Ejecutivo.
Comenzamos a estudiar en este captulo la estructura y funciones
del Poder Ejecutiva, esto es, el rgano que tiene a su cargo la apli
cacin de las leyes para la administracin general del pas y, en
'especial, de sus' servicios pblicos. La Constitucin nacional ha esta
blecido un equilibrio delicado y rgido de los tres poderes clsicos. No
obstante ello, en el desenvolvimiento de la estructura real del poder
se puede apreciar cmo el Ejecutivo ha adquirido y sigue adquiriendo
cada .vez ms atribuciones, tomando las que no le corresponden,
excediendo en mucho el papel de administrador, principalmente,, que
ha querido darle la Constitucin.
2. Parlamentarismo, presidencialismo, sistema jrectoriaL
Semipresidencialismo.
""

Antes de analizar la estructura del Poder Ejecutivo conforme se

presenta en la Constitucin nacional, es oportuno hacer un breva
comentario comparativo de los sistemas de distribucin funcional del
poder, al menos en sus modelos puros, dejando a un lado los matices
y subcategorfas que sa presentan en el derecho comparado.
a)
Sistema parlamentario. El gobierno parlamentario tiene como
nota distintiva eintento de establecer el equilibrio entre la asamblea
legislativa (Parlamento) y el gobierno (Poder Ejecutivo o gabinete), de
modo que ninguno de ellos pueda obstruir la accin del otro y ambos
compartan las decisiones polticas fundamentales (competencias coor
dinadas). Ello no es bice para que eTPariamenolBnga (a veces, slo

474

a n u a l

d e

la

. C

o n s t it u c i n

a r g e n t in a

en teora) preeminencia, ya qu; el gabinete es un desprendimiento de

aqul. Las normas constitucionales prevn mtodos para solucionar
loa conflictos entre I03 poderes. En ellos se da preeminencia como
hemos dicho al Parlamento (mocin de censura), o bien se apela al
vereSIcto 3ila ciudadana (disolucin de las cmaras y convocatoria
anticipada a elecciones).
El equilibrio del sistema es dinmico y el fiel de la balanza se
vuelca unas -veces hacia el Parlamento (asam blea fuerte y gobierno
dbil) y otras hacia el gabinete (la inversa). Existe un permanente
intercambio de energa poltica entre ambos poderes.
Por encima de esta relacin de fuerzas se halla una magistratura
estable, ntidamente separada de las querellas polticas: el jefe de
Estado, que representa a ste ante la comunidad internacional. El
cargo de jefe de Estado puede ser hereditario (rey) o electivo (presi
dente), pero en ninguno de ambos casos ejerce la titularidad del Poder
Ejecutivo.
D lo expuesto ms arriba surge otra nota distintiva del sistema
parlamentario: los mtodos para la solun de los conflictos de poder
res son relativamente sencillos y estn incorporados al sistema. Se
aprecia la existencia de fusibles que permiten evitar el cortocircuito
poltico, ante una sobrecarga de tensin. Ellos son los ya mencionados:
mocin de censura, expresin de la responsabilidad poltica del gabi
nete, que obliga a renunciar a sus integrantes, o bien la contramedida
que tiene el gobierno,-esto es, la disolucin anticipada de la asamblea
legislativaDe lo expresado ms arriba surge la existencia de un variable pero
real equilibrio de poderes, a diferencia de lo que sucede en el sistema
presidencial, en el cual el equilibrio es rgido y por tanto frgil.
b)
Sistema presidencial. El sistema presidencial, en cambio, no
pone el Icento en ia coordinacin de poderes (funciones), sino en su
separacin~A diferencia del sistema parlamentario, en el cual el
Poder Ejecutivo es un desprendimiento de la asamblea legislativa, en
el presidencial aqul es elegido directamente por la ciudadana y tiene
cierta preeminencia sobre el Legislativo, con mayor o menor inteIF
dad segn los casos.
~~
Este modelo hizo su aparicin en el derecho constitucional com
parado con la Constituci6n.de los Estados Unidos, sancionada en
Eiladelfia en 1787. Al ser copiado.el modelo original por numerosas
constituciones, en especial las de los pases americanos, aparecieron
diversas variantes del sistema. En algunas de. ellas la distribucin de
funciones (formas de gobierno) y la relacin de mando-obediencia

Poder

e je c u t iv o

475

difieren notoriamente del modelo. Ms an: en algunos pases, el

vocablo presidente designa al autcrata de un Estado no democr
tico, encubierto bajo la falsa apariencia de Estado constitucional.
En el modelo presidencial clsico hay tres rganos relativamente
independientes entre s, a cada uno de los cuales se le otorga, funda
mentalmente, una de las funciones derivadas del poder: DJLegislativo:
dicta las normas generales que imponen conductas en forma abstracta'
a- determinadas categoras de personas (leyes en sentido material); 2)
Ejecutivo', aplica las leyes en loa casos no contenciosos, fundamental
mente destinados a la prestacin- de los servicios pblicos (adminis
tracin pblica) a cargo del Estado; 3) Judicial: tambin aplica las
leyes, pero slo lo hace en las causas contenciosas (pleitos o litigios),
para resolverlas conforme ai derecho vigente.
En el sistema presidencial, a diferencia de lo que ocurre en el
parlamentario, el Congreso no tiene preeminencia sobre el Ejecutivo,
ya que ste es elegido (directamente en la mayora de los casos) por
el pneblo. No obstante ello, el sistema de frenos y contrapesos admite
influencias y presiones recprocas entre los poderes, para tratar "de
solucionar los conflictos que puedan suscitarse entre ellos. En ciertos
casos, esas presiones dejan de ser taies y llegan a constituir controles
recprocos. Por supuesto, nos referimos a influencias y presiones leg
timas,-aceptadas por la norma constitucional.
Hay que .contabilizar, adems, las presiones exraconstitucionales,
originadas por diversas causas (influencias partidarias, grupos de
presin o factores de poder, la prensa, las fuerzas armadas, etc.).
Respecto de las primeras, mencionaremos las siguientes:
1) El Poder Legislativo influye y ejerce control sobre los otros dos
por meSo de: a) el juicio poltico a ambos poderes fart. 531: h) la
autoDzacin-j).ara .efectuar gastos futuros (lev de presupuesto): y c) la
aprobacin de los ya efectuados (art. 75, inc. 7).
2) El Poder Ejecutivo influye en la actividad del 'Legislativo mediante la iniciativa legislativa, el control de~Tas sesiones extraordina
rias de las cmaras y el veto (ver captulo 21). Tambin al suministrarles el auxilio de la fuerza pblica cuyo uso ejerce monophcamente puede presionar sobre los otros dos poderes. Por medio del
indulto (art. 99, inc. 5) participa de la funcin judicial.
3) El Poder Judicial controla a los otros dos mediante su funcin
poltico/jurdica ms importante: el control judicial de constitacionalidad.
Otra caracterstica del sistema presidencial es la unificacin de
las jefaturas de Estado y de la a5mTiTstriaBn en~ima milna persona:

476

a n u a l

d e

l a

o n s t it u c i n

a h g e n t in a

aJLp.tjesidente de la Repblica. Por ello, en los sistemas presidenciales

es noteTcomn a todas sus- variantes la preeminencia de la figura ydel rol del titular del Poder Ejecutivo sobre los otros poderes.
El presidente tiene en sus manos una enorme masa de funciones,
no slo aquellas que le otorga la Constitucin, sino tambin otras de
las cuales se ha apoderado por la desidia o el consentimiento de los
otros dos poderes.
Como explicamos en el ltimo pargrafo del captulo 16, los mtodos para resolver los conflictos entre los rganos .son -mucho -menns
ples~eil el- sistema presidencial ^ue en el parlamentario.
Entendemoslje el sistema presidencial est ms expuesto que el
parlamentario a las fracturas institucionales, ya que aqul carece de
los fusibles que ste tiene para solucionar los conflictos interrganos. El equilibrio de poderes es formal, es decir, se basa en la norma
constfEIcional,~ata que en la realidad poltica,- y es, por tanto, rgido
y frgilPor ello, creemos que el sistema presidencial necesita tres condiciones esenciales para poder funcionar .con razonable eficiencia:
1) el cumplimiento del -principio da la Verificacin permanente de
la voluptad poltica de la ciudadana", para lo cual hay que efectuar
elecciones en periodos relativamente cortos (v.gr., renovaciones parda
les de las cmaras legislativas);
2) una desarrollada (en extensin y en intensidad) cultura poltica
de la ciudadana, que le permita distingurr dnde'hay legtima discre
pancia y dnde hay obstruccin contumaz. El sistema presidencial
necesita, mucho ms que el parlamentario, un gran nivel de esa
altura poltica para funcionar eficazmente.
3) un sistema electoral que no permita que las lealtades partida
rias se sobrepongan a las lealta5es~de los legisladores con la cludadana y que s permita las coaliciones. Todo ello, como medio de
superar situaciones de obstruccin como las ya sealadas.
Esto es muy, difcil con el sistema de reparticin proporcional, ya
que no garantiza las coaliciones polticas para gobernar cuando la
oposicin es- 'salvaje, como lo es en nuestro pas.
o obstante lo expresado, creemos que el sBtema presidencial no
tiene los fusibles necesarios ni mecanismos idneos para solucionar
un conflicto de poderes.
c)
Sistema directoriaL Es el menos desarrollado de los tres, ya qu
los nicos casos bien definidos que aparecen en el derecho constitu
cional comparado son: el de la Confederacin Helvtica, cuya consti
tucin de 1848 lo incorpor, y el de la Eepblica Oriental del Uru
guay, qua lo tuvo en dos oportunidades (1917/33 y 1951/66).

o d e s

e je c u t iv o

477

Se parece al sistema parlamentario en la integracin colegiada del

Poder Ejecutivo, pero se diferencia de l, acercndose al presidencial,
en la independencia entre ambos poderes.
El Poder Ejecutivo colegiado est a cargo de un directorio o
consejo, cuya presidencia es ejercida en forma rotativa o por eleccin.
Gomo ya dijimos, este conserjo no debe ser confundido con el gabinete
propio del sistema parlamentario, ya que su estabilidad no depen
de del voto de confianza de la asamblea legislativa.
d)Sistemas mixtos. Algunas constituciones actuales han diseado
sistemas que tienen elementos del presidencialismo y del parlamen
tarismo. Se loa denomina sistemas de presidencialismo atenuado,
"semiparlamentarismo, etc., y los podemos englobar bajo el rtulo de
sistemas mismos.
Podramos describir varias tipos de sistema semipresidencial, pero
ello excedera de los. objetivos de esta obra. Por ello nos limitaremos
a mencionar los puntos fundamentales de un anteproyecto nuestro de
Constitucin nacional, publicado en el ao 1988.
El modelo fue tomada de la Constitucin de la Repblica Oriental
del Uruguay de 1967, que en esto sigui a sus antecedentes de 1934
y 1942.
En l se establece la relacin fiduciaria (responsabilidad poltica)
de los ministros del gabinete con el Congreso, no as, obviamente, la
del presidente de la Repblica. Se crea un consejo de ministros,
presidido por el presidente de la Repblica, con competencias espec
ficas. La consecuencia lgica, de la relacin fiduciaria es la mocin de
censura (individual o colectiva) de los miembros del gabinete (excepto
el presidente), que obliga a stos a renunciar, Balvo que se ponga en
prctica lo expresado en el prrafo siguiente.
La contramedida de dicha mocin es la disolucin anticipada de
la asamblea legislativa y ei llamado a elecciones, con la cual el
presidente puede resistir la mocin de censura de sus ministros,
votada por el Congreso.
Este sistema proporciona un mtodo para resolver los conflictos
de poderes, con una suerte de apelacin al arbitraje del pueblo [prouocatia ad populum), ya que el soberano determinar cul eB la
voluntad que prevalece: s la del Poder Ejecutivo o la del Legislativo,
De este modo es posible eludir los peligros del cortocircuito poltico,
propios del sistema presidencial.
Con l se pretende evitar la obstruccin salvaje de la accin del
gobierno, la cual al impedir gobernar paraliza las funciones vita
les del Estado y, con ello, hace peligrar la estabilidad del sistema. En

478

a n u a l

d e

l a

o n s t it u c i n

a r g e n t in a

nuestra historia reciente hemos tenido numerosos episodios en los

cuales la irracionalidad de todos gobierno y oposicin facilit la
quiebra de la continuidad constitucional, por- la falta de un mecanismo
qu obligara a las partes a sentarse a una mesa a discutir y tratar
de conciliar.
Se trata de brindar, tanto al partido oficialista como a la oposi
cin, la posibilidad de recurrir al soberano para el arbitraje de los
conflictos que no puedan ser resueltos mediante la conciliacin. Ello
har pensar a todos con mesura y prudencia en las posibilidades del
dilogo, antes de apelar a tan extrema medida. Con ello se facilita la
obtencin de consenso, que es la base de todo gobierno democrtico y
republicano.
e)-Nuestro sistema. El-art. 87 de la Constitucin nacional define
al 'BoderTijecutivo como unipersonal y presidencialista. Dicho texto
est tomado de su equivalente en la Constitucin' de los Estados
Unidos de 1787.
No obstante ello, el art. 87 de la propia Constitucin -prev lainstitucin ministerial con atribuciones para integrar-la'Voluntad del
Poder "Ejecutivo-, mediante el refrendo de los decretos de ste. Ello nos
hace pensar en que nuestro .Poder Ejecutivo no es unipersonal,- sino
colegiado. Volveremos a ocuparnos ms detalladamente de este tema
en el pargrafo 7 de este captulo.
Los mentores de la-reforma constitucional de 1994-Jpretenden haber
atenuado el cesarismo de nuestro poder ejecutivo, llevndolo Tinr.in nn
iSemiparlamentaxismo a travs de~la creacin .del ..cargo,,de .jefe, .de
gaBmote,<~Esto es falso:'(Jomo veremos ms adelante, el jefe de gabi
nete es un simple secretario del presidente, que no slo te-designa y
remueve a su antojo, sino que aqueTcfti -sujetarse"en-.todoua-, las
matracciones del presidente]oTaniendo la menor autonoma funcio~nal", para utilizar una expresin que ha puesto de moda esta reforma.

3. Requisitos para el cargo. Eleccin. Papel del Congreso.

El art. 89 -de la Constitucin establece los requisitos, para ser
elegido presidente .v vicepresidente de la Repblica. Conforme est
redactado,-los candidatos deben reunir dichos requisitos al momento de
presentarse como tales (oficializacin de las respectivas candidaturas).
Los cargos de presidente y vicepresidente son los nicos para loscuales se requiere la nacionalidad argentina nativa o or opcin..ste
es el caso de quienes, habiendo nacido en el extranjero y siendo hijos

o d e r

e j e c u t iv o

479

de padre o madre argentino nativo, opten por la nacionalidad argen

tina (-ver captulo 9, pargrafo 2).
Adems de los mencionados, los aspirantes deben- retiir los de
ms-requisitos necesarios para ser elegido senador. Eneste aspecto?
ver captulo 21, pargrafo 3.
El nuevo art. 89 (que corresponde al anterior art. 76) -suprimi la
pertenencia a la Comunin catlica apostlica romana.
En nuestra opinin, la reforma es positiva por cuanto no se
justifica en la actualidad una limitacin religiosa para acceder a tales
cargos. En efecto, habindose suprimido el derecho de patronato desde
e l,Concordato con la-Santa Sede de 1966, no tiene ya sentido la
exigencia de que el presidente sea catlico y, hasta en cierto modo,
se contradice con la libertad de cultos reconocida en el art. 14.
El-procedimiento para la eleccin de presidente y vicepresidente
pertenece al tipo de los.denominados 'directos/ ya que dichos funcionanos son elegidos directamente por loa ciudadanos,-por ei sistema de
doble vuelta o balotaje a partir de la reforma de 1994:
La reforma constitucional de 1994 modific sustancialmente el
sistema para la eleccin del presidente y vicepresidente .
Se ha reemplazado el sistema anterior de eleccin indirecta (mediante.juntas o colegios ~e!ectora!tea) por el de la eteccion directa con
dble vueIta~cbnocido cmo^BaHotage, el que est reglamentado en
los nuevos arts. 94 a 98, que reemplazan totalmente a los anteriores
arts. 81 a 85.
La eleccin directa significa que el pueblo, en un solo distrito
electoral que abarca a todo el pas.-vota directamente por el candidato
de su preferencia1para- ocupar el poder ejecutivo, sin intervencin de
terceros mediadores (colegios o juntas electorales).
El-nuevo art. 94 sustituy al anterior arb. 81. Establece el prin
cipio general de la eleccin directa v el distrito nico.
El nuevo art. 95. que sustituy al anterior art. 82, con una harto
deficiente tcnica legislativa establece un lmite mximo ("dentro de)
de dos meses, para la eleccin, en lugar de un lmite nnmmo ("no
meaos de). En otras palabras, interpretando a la letra el nuevo texto
constitucional,' la eleccin de presidente podra ser efectuada el da
anterior ala conclusin del mandato del presidente Qoeicrcicio, lo que
tambin se contradice con"el artculo siguiente.
~El nuevo art. 96T^ue su^tuy totalmente al anterior art. 83,
establece el plazo mnimo (dentro de los treinta das) en el que debe
realizarse la segunda eleccin entre las dos frmulas rasjyjji&das, sj
correspondlSe (ver in/raX

480

M an u al

de la

C onstitucin

argentina

El nuevo art. 97; que sustituy totalmente al anterior art. 84,

establece que guando la frmula que haya reunido ms voto3. haya
alcanzado a ms, del 45 % del total de los votos vlidos emitidos"7no
se cuentan los votos en blanco, ni los anulados) bus integrantes
(candidatos a-presidente y vicepresidente) directamente sern proelar
mados como presidente y vicepresidente, sin pasar por la segunda
vuelta..
Es necesario-sealar una'diferencia.con la forma.tradicional del
ballotagcque establece la excepcin.de la segunda vuelta slo cuando,
los-candidatos ms votados hayan alcanzado ms de la mitad (50,1 %)
del total de los votos vlidos- emitidos.
El nuevo'~art--98; que sustituy totalmente al anterior art. 85,
establece una-segunda-excepcin a la segunda ronda. electoraih-Guando
iu-imula-im3;.yotada.hubiera"obtenido-el cuarenta por ciento de los
.votos-.vlidoa. emitidos y 'la^segunda frmula jns votada no hubiera
llegado alitreinta por ciento :de. los votos vlidos emitidos tambin ge
moefamarn-directamente a ios candidatos de-la primera, sin pasar
por~Ta~segunda vuelta electoral-.
Como se puede apreciar, el haber suprimido el sistema anterior
de colegios o juntas electorales, permite mayor espacio al canibalismo
poltico", a que se hace referencia en este mismo pargrafo.
Hemos expresado muchas veces que es necesario desterrar el
"canibalismo poltico' de nuestras prcticas polticas. Por otra parte,
parece obvio pensar que un solo partido poltico, sin tener al menos
el 50 % del apoyo del electorado, no puede gobernar el'pas.
El sistema de la doble vuelta o ballotage no-garantiza el acuerdo
programtico de varios partidos para encarar el gobierno, sino, a lo
Bumo/a coincidencia puramente electoralista respecto de un candida
to. sta es siempre coyuntura!, ya que la opinin de electorado puede
variar luego de un tiempo de gobierno, como de hecho sucede.
4. Duracin. Reeleccin. Incompatibilidades. Remuneracin.

Juramento,
La'reforma- constitucional de 1994 ---modific el plazo de duracin
del mandato del presidente y vicepresidente y suprimi la prohibicin
de reeleccin inmediata.
As pl nniHto-5gk-9Q- (que corresponde al anterior art. 77).ha
modificado el termino riel mandato (de seis a cuatro afioghv -ha
lurntadolalprohibicin de reeleccin inmediata ai tercer periodo:

o d e s

e j e c u t iv o

481

En efecto, el nuevo texto admite la reeleccin inmediata en

arabos cargos por na segando peroJo v acepta^ademaSque quien
-haya'- sido^racepresidente por.un perodo de cuatro aoa. pueda ser
elegido presidente -en el siguiente periodo, sin solucin de continui
dad, y viceversa1.
Por suplirte, el nuevo art. 91 (que corresponde al anterior art.
78), reemplaza la frase seis aos que estaba en su antecedente, por
cuatro aos, para guardar.
E1 art. 91 establece; por su parte, que el perodo de cuatro aos
no puede ser prorrogado, aun cuando hubiera habido alguna causa de
interrupcin del ejercicio del cargo (v.gr., enfermedad, ausencia, sedi
cin, etc.). -;Si 'el- vicepresidente debiera asumir el cargo porque el
.presidente-hubiera sido -destituido, hubiera renunciado, etc., debe
hacerlo-hasta completar el periodo de cuatro aos .del presidente a
quien reemplaz, es decirPconEaflOH 'desde' la asuncin de ste.
Elvart.~92 de la Constitucin establece la remumeracin del pre
sidente y del vicepresidente y las incompatibilidades del cargo.
El--sueldo de varobos-funcionarios es fijado por l Congreso. La'
prohibicin'de alterarlo impliba una-proteccin para ellos, por lo cual,
tal-pra&ibicin no impide b u - incremento para adecuarlo a las pautas
de la depreciacin monetaraaT
/ V
i
C <M
La intompatiBGdaci que" establece eFprrafo final del art. #931o
ea-para.-garantizarla separacin de poderes?'La costumbre y diver
sas normas legales dian extendido esta incompatibilidad a los em
pleos y-actividades privadas.
El-juramento'-.est previsto -incluida la-frmula en el arfe. 93
de la Constitucin nacional. Aunque en nuestra cultura, crudamente
materialista, el juramento parezca un recaudo anacrnico y vaco de
sentido, tiene un significado trascendental. Significa poner a Dios por
testigo de la rectitud y honradez de las promesas que se formula y
en depositario de la eventual condena y reproche s no s las cumple.
Hasta el siglo pasado el perjurio era uft crimen grave, porque impli
caba tomar el nombre de Dios en vano.
Cuando el vicepresidente ha asumido temporariamente las fundo
nes del Poder Ejecutivo, no ha prestado juramento nuevamente. S lo
hizo en cambio la ex vicepresidenta, Sra. Mara E. M. de Pern,
cuando asumi el cargo de presidenta por fallecimiento de su marido,
haata entonces presidente en ejercicio.

482

anual de la

Constitucin

argentina

4 bis. 351 juramento en la reforma constitucional de 1994.

La reforma modific la frmula del juramento "por Dios y estos

Santos vageiios'rque se inclua en el anterior art. 80. El nuevo art. '
93 ha suprimido esa obligacin del presidente y vicepresidente, sus
tituyndola por la de jurar por sus creencias religiosas Esta reforma
guar&a coherencia con la madlicacin del nuevo art. 89.
Sin embargoJ la redaccin del texto es deficiente y pareciera que
limita la reforma del nuevo art. 80, ya que, segn ella, el presidente
o vicepresidente no podran ser agnsticos, porque en ese caso no
podran jurar por creencias religiosas que no tienen.
5.- El vicepresidente. Acefala. Art. 8 de la Constitucin, nacional.

El vicepresidente, en tanto no ejerza la titularidad del Poder

Ejecutivo, no tiene funciones propias en ste. Es un funcionario de
-reserva, cuya principal misin es reemplazar al presidente en cso de
vacancia transitoria -o definitiva de ste.
Por- ello, como hemos expresado en el captulo 21, pargrafo 3, el
...art. 49 de la Constitucin le-otorga una funcin de gran jerarqua:
presidir el- Senado de la Nacin.
Este cargo de presidente nato del Senado le otorga al vicepresi
dente unanaturaleza jurdica hbrida, ya que no pertenece al-Poder
Ejecutivo? y aun presidiendo el Senado, no se puede'-afirmar que
pertenezca a l, dado el carcter eminentemente federal de esta
cmara.
El art. 88 de la Constitucin prev los casos de vacancia del Poder
Ejecutivo y el procedimiento para solucionarla.
El citado texto constitucional establece dos tipos de causales de
vacancia del Poder Ejecutivo: a) 'Iaa transitoriasTeferrnedg o ausen
cia de la Capital [actualmente, del -pas,) del presidenta de la Rep
blica; i) '-las definitivas: muerte, renuncia, destitucin o inhabilidad.
En caso de vacancia transitoria, e vicepresidente de la-Repblica
asume la funcin, pero no elcargo; En tales casos, el encabezamiento
de los decretos suele ser el siguiente: El vicepresidente de la Rep
blica. en ejercicio del Poder Ejecutivo nacional, decreta:....
En caso de que la ^vacancia-del presidente sea definitiva^-al vicep.residente asume el-careo de presidente por el resto del nprnrin y,
conforme al derecho consuetudinario, debe prestar nuevo juramento.

o d e r

e j e c u t iv o

483

Los trminos con que son denominadas las distintas causales

tienen un significado usual. El nico que presenta problemas es la
inhabilidad- Con relacin a sta, la doctrina mayoritaria entiende
que tiene una extensin residual, es decir, que comprende cualquier
tipo de impedimento en el ejercicio dl cargo, con excepcin de los
restantes enumerados: puede ser la inhabilidad fsica., producida por
enfermedad o accidente, o la psquica, motriz, etc., que le impida
ejercer el cargo en plenitu57

La pregunta que se debe efectuar es quin est legitimado para
declarar la existencia de la situacin de inhabilidad y, consecuentemente, la vacancia"dT PodeFliijcutivo. Si el propio presidente lo
advirtiera; podra as declararlo renunciando al cargo. Si esto no se
produce, creemos que hay que distinguir dos supuestos:
a) Si la inhabilidad obedece a mal desempeo, el funcionario debe
ser sometido a juicio polipco, conforme lo determina el art. 53 de la
Constitucin.
b) Si la inhabilidad (fsica o psicolgica) es permanente y debida
a una enfermedad no recuperable, pensamos que puede hacerlo el
Congreso; previa acreditacin de aqulla ventilada en juicio contradic
torio, a sustanciar en forma anloga al juicio poltico. Nuestro funda
mento es que si para privar del cargo al presidente o vicepresidente,
por una causal imputable a ellos, es necesario el juicio poltico, a
frtiori es menester tambin una forma de proceso contradictorio para
determinar una incapacidad no culpable.
c) Si la inhabilidad es transitoria, pensamos que son aplicables
las jnismas" disposiciones que para el caso de enfermedad o ausencia.
TJamentablemente, las leyes de acefala que han regido y rigen en
nuestro paa no establecen precisiones "en estos aspectos.
Hemos analizado haata aqu la situacin expresada en el primer
prrafo del art. 88. Corresponde analizar ahora la regulacin del
segundo prrafo de dicho texto constitucional, referida a la vacancia
simultnea del presidente y del vicepresidente. Esta' situacin es
conocida coma acp.fala__de_la._.Repblic a o, ms precisamente, acefala
de) Poder Ejecutivo.
En este caso, el art. 88 se limita a otorgar ai Congreso ja atribucin de designar _al. sucesor, con el nico requisito de que~3icho
reraa^azante j|_qa aiLfuncionario pblico.
ste segundo prrafo puede ser interpretado de dos maneras
distintas:
a)
que el Congreso determine el orden de sucesin presidencia
en abstracto
dprir a priori, mpriiante una iev genrjcaTy^para
todos los casos: v

484

M an ual

de l a

C onstitucin

abgentina

6)
que el Congreso designe al sucesor en cada caso concreto en
que se presente la acetaba. ea decir, mediante un acto ad hac..
En el ao 1868, durante la presidencia de Mitre y mientras ste
estaba al frente de los ejrcitos aliados en la Guerra de la Triple
Alianza, falleci el vicepresidente, Dr. Marcos Paz. Entonces, el Congre
so sancion la ley 262, adoptando el criterio expresado en el prrafo a.
Dicba ley fue sustituida por la 20.972, del ao 1975, poca en que
haba serios temores de que pudiera darse nuevamente una situacin
de aeefala. Esta ley ha seguido un criterio hbrido.
Arabas leyes son reglamentarias del segundo prrafo del art. 88
de la Constitucin.
La ley 252 no distingua entre aeefala -transitoria y aeefala
permanente. aplicando el .mismo criterio en todos los casos.
La ley 20.972. actualmente vigente, distingue a nuestro entender, correctamente entre ambos casos.
Para el caso de acefela-transitoria; mantiene el mismo- orden
sucesorio que estableca la ley 252, para todos los casos: 'j-j-el.prei^
dente-provieprifl-jlgl Senado: -2) en au. defecto;-el presidente^Je. la
Cmara de Diputados; 3) en su -dpectTyTl presidente de la Corte
Suprema de Justicia.
Para el caso de aeefala definitiva, en cambio,, la ley vigente
establece slo las categoras de los funcionarios pblicos con vocacion
sucesoria V'eLnrocedimiento.
Con relacin a lo primero, dispone que adems de reunir los
-requisitos del art. -89- d la Constitucin nacional, el_funcionario subrogante que se har cargo del Poder Ejecutivo~d*ebB-ser--eIegido 'entre
loa-miembros de las cmaras del Congreso nacionaly-'los^KobernadorescfeTprovincia,-limitando el concepto d 'funcionario pblico*del art. 88
de la Constitucin, a estas categoras. Ello no impide que. en un caso
determinado, el Congreso se aparte de esta limitacin y designe a otra
persona, con tal de que sta sea funcionario, pblico.
En cuanto a la inclusin de los gobernadores de provincia entre
los candidatos, pensamos que ellos no son funcionarios nacionales y
que su eleccin podra lesionar el sistema federal.
El procedimiento previsto en la ley 20.972 para la designacin del
funcionario, en caso de aeefala definitiva, debiera sustancirselo r
pidamente.
Debe-reunirse la Asamblea Legislativa, es decir, se practica una
sesin conjunta de ambas cmaras del Congresojnacional-. dentro del
plazo de 48 horas de haberse producido el hecho que origin la
aeefala definitiva.

P oder

ejecutivo

485

Picha asamblea sesionar con el quorum de los 2/3 de los miem

bros de cada cmara, es decir, se lo cuenta para cada cmara separadmente. Si no se logra reunir dicho qurum, la asamblea ser
citada nuevamente en si plazo de 48 horas de fracasada la primera
convrif.atmaa_v podr sesionar cnn In.i miembros que concurran.
La eleccin debe ser realizada en una sola sesin de la asamblea
lo cual no significa que deba realizrsela el mismo da, ya que la
sesin puede ser suspendida por un pase a cuarto intermedio.
A diferencia de lo que suceda con la anterior ley 252, la 20.972
no establece plazo para el desempeo del funcionario sustituto. Eata
omisin no nos parece inconstitucional, como sostiene Bidart Campos.
En efecto: interpretando esta norma armnicamente con el art. 75,
inc. 21. de la Constitucin, se deduce quecoixeipond^arXl'onp^Bo
decidir, en cada caso, si es polticamente conveniente el llamado
inmediato a elecciones, o si, al contrario, ae debe esperar que venza
el jp^fli^A apterior presidente.
Besde que se produce el hecho que origina la acefala definitiva
bastadla- eleccin del funcionario subrogante, el Poder Ejecutivo ser
.ejercido provisoriamente por eP'iuiicionario que debe hacerlo en los
casos de acetala^transitoria, ya mencionados ms arriba.
Para finalizar este anlisis, diremos que el OonpTPBo no est
obliga^Bffl^33 disposiciones de esta ley y podra, en un caso concre
to, apartai'se di~sus disposiciones, utilizando el segundo mtodo rese
ado al comienzo de este pargrafo. En tal sentido, podra designar
. otro candidato, siempre-que ste sea funcionario pblico y cumpla
los requisitos del alrt. 89 de la Constitucin nacional.
. Papel del P oder Ejecutivo en el proceso legislativo.
Remisin.
Nos hemos referido extensamente a la participacin del Poder
Ejecutivo en la formacin y sancin de las leyes en el captulo 21,
pargrafo 17, a cuyos trminos nos remitimos.
El inciso 21 del nuevo art. 75 (que corresponde al inciso 18 del
anterior art. 67) suprimi el ltimo prrafo hacer el escrutinio y
rectificacin de ella"., porque estas tareas estn a cargo de la justicia
electoral. Esta modificacin no fue votada expresamente por la Con
vencin.

486

M anual

d e

j a Constitucin aegentina

6 bis. La nueva figura del "jefe de gabinete de ministros.

La reforma constitucional de 1994 incorpora la figura del jefe de
gabinete en-'el captulo cuarto de la seccin segunda (Del Poder
Ejecutiva) de la parte segunda de la Constitucin.
Dicho funcionario, denominado jefe del gabinete de ministros, es
nombrado y removido por el presidente de la Repblica.,'Guaiido.:-un
fhncioaario es designado-y removido por alguien a quien-isupuestamente tiene-que controlar.'ste control-no existe Este es un principio
fundamental: el' controlante no "puede, depender} erxquicamente del
controlado, en absoluto.
La Constitucin reformada en 1994, regula lo relativo al jefe de
gabinete en el nuevo art. 100, prrafos segundo y ss. Los prrafos e
incisos que se incluyen a partir del segundo, que se refieren al jefe
de gabinete, son nuevos y no tienen correspondencia con el texto
constitucional anterior, salvo coma desdoblamiento de atribuciones del
anterior art. 86.
Como se trata de una nueva figura, trascribiremos .los trece
incisos del nuevo -art.:100, cada uno de ellos seguido de un breve
comentario.
1. Ejercer la administracin general del -pas.
Se superpone con las atribuciones presidenciales previstas en el
inciso 1 del nuevo art. 99.
2. TCvjiRdir-loa actos y reglamentos que sean necesarios para
ejercer las facultades que le atribuye-este artculo y aquellas que le
delegue el presidente'da- la Nacin', con el .refrendo del ministro
secretario del reno al cual e lacto o reglamento se refiera.
Se superpone (al menos parcialmente) con las atribuciones presidenciales del inciso 2 -del nuavo art. 99.
3. Efectuar los nombramientos de los empleados de In administra
cin, excepto los que correspondan al presidente.
Se superpone (al menos parcialment) con las atribuciones presi
denciales del inciso 7 del nuevo art. 99.
4. Ejercer laa -funciones y atribuciones oue le delefpie el presiden
te de la T-iacin, y en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias
que- as le indique el Poder Ejecutivo o por su propia decisin, en
aquellas que por su importancia estime necesario, en el mbito de su
competencia.
En este inciso se mencionan dos tipos de atribuciones, las que el
presidente delega expresamente al jefe de gabinete y l^s que as lo
resuelva por propia decisin. Laa primeras deben ser atribuciones

o d e r

e j e c u t iv o

487

propias de aqul, porque-no se puede delegar lo que se ha recibido por

delegacin.
En cuanto a las atribuciones que se autoadjudique el jefe de
gabinete, no estn claros sus lmites y, eventualmente, podran dar
lugar a dudas, aunque la ultima palabra siempre .la tiene el presiden
te, ya que el jefe de gabinete es un simple secretario suyo.
5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de
ministros, presidindolas en caso- de ausencia del presidente.
La claridad del inciso no requiere mayor comentario. Son funcio
nes de secretario.
6. Enviar al Congreso los proyectos da ley de ministerios y de
presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobacin del- Poder' STecutivo.
Esta atribucin es la que corresponde a un simple mensajero o
cadete, ya que los proyectos han sido previamente aprobados por
todos los ministros y el poder ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nacin v ejecutar la ley de
preaunuestanacionali
Se superpone (al menos-parcialmente) con "las atribuciones de
presidente del inciso 10 del nuevo art. 99.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leves, .los decretos
que dispongan la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o
IsTconvocatona a sesiones extraordinarias y los mensajes del'presdente que promuevan la iniciativa legislativa.
ll refrendo de los decretos es una simple atribucin ministerial.
En este aspecto, en nada se diferencia de cualquier otro ministro. Su
refrendo no significa control alguno sobre las facultades del presiden
te. Ver pargrafo 7 de este captulo.
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus
debates, "pero no votar~

:
.
Es una funcin ministerial. Se corresponde con el anterior art. 92
ahora remunerado como art. 106.
10. Presentar junto a los restantes ministros una memona detallada- dl estacCnie -la Nacin. en lo rilativo a los negocios ~de los
respectivos departamentos,- una vez que se inicien las .sesiones ordi
narias de Congreso.
Es una funcin"ministerial. Se corresponde con el anterior art. 90,
ahora remunerado como art. 104.
11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las cmaras solicite al Poder Ejecutivo!
Es complementario de los dos incisos anteriores.

488

M anual

de la

C onstitucin

aegentina

12, Refrendarlos decretos que ejercen facultades delegadas por el

Congreso-, loa que estarn sujetos al control de la Comisin Bcameral
Permanente.
^Ver comentario al inciso 8.
13.'-Refrendar juntamente con-los-dems-ministros'los 'decretos de
necesidad^ y-^argencia- -y--Tos decretoB-'que;- promulgan prcilmente
leyes. Someter personalmente y dentro de loe-diez das de su sancin
estos decretos a consideracin de la Comisin Bcameral Permanente.
Ver comentario al inciso 8r
-El jefe de-gabnete de ministros no podr desempear1simultnea- mente otro mmisterio-.
La claridad del texto nos exime de otro comentario.
Tambin, el nuevo-art. 101 se refiere al jefe de gabinete. El primer
prrafo de este nuevo textoJo--,obliga-a concurrir -mensual y alterna
tivamente a ambas Cmaras del Congreso.-pero'-no establece ninguna,
sancin para el caso de que tal obligacin -no se cumpla, con lo cual
corre serio riesgo de trasformarse en letra muerta.
El segundo prrafo instituye la -mocin-de -censura que es un
tpico instrumento del sistema parlamentario de gobierno. Consiste en
la facultad que tiene el-.-parlamento de. destituir al-jefe de gobierno
(primer ministro), a alguno de los ministros de su gabinete o, incluso,
al gabinete completo, simplementevporquehan'perdido-la confianza de
los legisladores.
Este elemento del sistema parlamentario se introduce en la Cons
titucin exclusivamente para el-jefe de gabinete. Para ser coherente,
la reforma debi tambin incluir en la mocin de censura a todos los
ministros del poder ejecutivo y, como contramedida de ella, la diso
lucin de ambas Cmaras y el llamado a una nueva eleccin de
legisladores.
Es mucho ms importante la mocin de censura para los minis
tros del poder ejecutivo,- que para el jefe de gabinete, porque la mocin
de censura a uno o a varios ministros pod dificultar la ejecucin
de determinados planes del presidente de la Eepblica que no tuvie
ran el consenso mayoritario del Congreso, lo que no sucede con la
mocin de censura contra el jefe de gabinete.
Adems, esta mocin de censura no se compagina con la posibi
lidad de que el jefe d gabinete sea sometido a juicio poltico.

o d e r

e je c u t iv o

4 8 9

7. Los ministros del Poder Ejecutivo. Naturaleza. Funciones.

La institucin ministerial no existe en la Constitucin de Filadelfa, que ha sido en gran parte modelo de la nuestra. Los secretarios
del presidente Cde Estado, de Comerao, de Guerra, etc.) no figuran en
la Constitucin norteamericana; son simples empleados auxiliares de
ste, al igual que los restantes de la administracin. Todos elioB
requieren acuerdo del Senado de los Estados Unidos, aunque la cos
tumbre ha limitado este acuerdo a los cargos superiores.
La Constitucin de Filadelfia define al Poder- Ejecutivo como
unipersonal, en bu art. .11, secc. I3.
Si-bien nuestra Constitucin como hemos dicho ms arriba ha
definido al Poder Eiecutivo como unipersonal, conforme al yaTcrtado
modelo de la Constitucin de ios Estados Unidos, sus arta. OtT"l 02
y~T3, que disean la institucin de los ministros, fueron tomados de
una constitucin que responda al modelo parlamentario. En efecto: si
bien la fuente inmediata de estos artculos ae halla en el proyecto de
Alberdi (arts. 87 y ss.), ellos tienen su fuente primera en los arts. 222
y ss. de la_Constituein Poltica de la Monarqua Espaola, sanciona
da y promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812.
Por ello, y por las facultades otorgadas a los ministros, pensamos
que segn nuestra Constitucin el Poder Ejecutivo no es unipersonal,
como parece surgir del art. 87, ya que aqullos participan en el
manejo de la administracin pblica, en cuya gestin son protagonis
tas junto con el presidente de la Repblica.
ELar fc;-10Q; primer prrafo,- suprimi el numerus-clausus de ocho
ministros,--para'rsisTr 'al presidente- Creemos que esto ha sido con
veniente. Nos parece tambin inconveniente que la competencia de
cada -ministro sea fijada por ley. Corresponde al Poder Ejecutivo, y no
al Congreso, determinar el nmero y las atribuciones de sus colabo
radores inmediatos. Por ello, creemos que en una Altura reforma
constitucional ee debera disponer que la competencia de los miniftroa
sea atribuida por decreto de Poder Ejecutivo.
El art. 100 se refiere a los ministros llamndolos ministros
secretarios. -Tienen a su cargo "el despacho de los negocios de la
Nacin*'. Esta frase tiene significado confuso. En trminos gramatica
les, despacho debera significar accin de despachar, es decir,
resolver y concluir las causas y negocios (Diccionario de la lengua
espaola). Sin embargo,- esta interpretacin tiene como obstculo in
salvable la prohibicin-terminante del art. 103. Se debe entender que
la frase significa que- loa' ministros son loa responsables en pnmera-

490

anual de la.

Constitucin

asgentina

instancia del estudio y la gestin de los diversas asuntos de -la admi

nistracin pblica,' pero no de sa resolucin definitiva, --que-.es de.
': EL.Tefrendo_y la legalizacin de los .actos .del presidente-es .dan
..verdadera--participacin en el PadeFljecutivo. 3 el argumento ms
fuerte para sostener la coiegialidad de ste. Dicerel -arfo -100: "siii-cuyo
.requisito' (el refrendo) carecen de eficacia (los decretos).
^ Tart. 10-2 establece que cada ministro tiene plena responsabili
dad por~loa acto3 que legaliza, y solidariamente da los que' acuerda
con sus colegas. Esta responsabilidad puede ser penal, civil; 'adminis
trativa &incluso poltica, por medio de sureventual-proceBamiento en
un juicio poltico.
~De*ToSo lo expuesto se desprende que estos funcionarios son
mucbo ms que- simples fedatarios autenticadores de la firma del
.presidente. Integran con su voluntad especfica todos los actos _que
refrendan, y por esto son responsables por ellos.
Algunos autores- -para sostener la uniperaonalidad del Poder
Ejecutivo afirman que si un ministro se niega a refrendar un
decreto del presidente, este puede destituirlo, con lo cual su voluntad
no jrev n ice^
'
Sin peijuicio de recordar que se es un efecto a posteriori y
contingente, que en modo alguno puede modificar la naturaleza de su
funcin, se puede contestar, adems, a tal argumento sealando que
no siempre el presidente puede (polticamente) destituir a un ministro
que se niega a refrendar un decreto, aunque pudiera hacerlo Jurdi
camente. Ello depender del costo poltico que deba pagar. Estos
temas no pueden ser analizados en forma polticamente asptica, ya
que el derecbo constitucional, aislado de la realidad poltica circun
dante, sera totalmente vaco de contenido.
La ley que establece el mbito de competencia 'de cada uno de loa
ministerios q.r !a que determina cuales son los mniitroK que deben
refrendar cada acto del PoderBjecutivo. Si el asunto corresponde a
ms de uno, cada uno de ellos debe firmar el decreto de que se trata.
Algunos decretos generalmente, los de mayor trascendencia ins
titucional son firmados por toSos los ministros.
;
TATconjunto de ministros se lo suele denmmar gabinete11, y a las
reuniones Se stos con el presidente, reuniones de 'gabinete1. Esta
denominacin aunque est avalada por la costumbre es-incorrecta,
si se tiene en cuenta que el gabinete es el conjunto de ministros
presididos por el primer ministro, propio de utrsistema parlamentario.
La reforma constitucional de. 1994 vino a avalar sa denomina-

PODEE EJECUTIVO

491

don. impropia al incorporar como nuevo funcionario al jefe de gabi

nete de ministros.
Tambin se modific el primer prrafo del art. 100 (que corres
ponde al anterior art. 87). Se ba suprimido el nmero obbgatono de
ocho ministros, delegando en la ley de ministerios fijar su nmero y
competencia. Se agrega adems en este primer prrafo al jefe de
gabinete, con lo cual el refrendo de este funcionario es obligatorio'
para todo tipo de decretos, lo que resulta contradictorio con la enun
ciacin. efectuada en los prrafos e incisos siguientes del artculo, que
ya hemos visto en el pargrafo anterior.
8. El art. 103 de la Constitucin, nacional,.
Este-artculo es el que establees el limite de las atribuciones da
los ministros del Poder Eiecutivo.
Conforme a este texto constitucional, ni los ministros ni sus
funcionarios subalternos pueden tomarciclaiones definitivas, que cie
rren la instancia administrativa v tengan la eiecutoedad projpa de
loi actos administtgti^oa-^iaQ-Qixe la decisin ltima corresponde al
presidente de la Repblica.
Una excepcin a este principio se halla en la segunda parte del
art. 103. Los ministros pueden tomar decisiones definitivas en lo que
conciime al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos
deparfiameosT*
BigrnSca que tienen ia jefatura, la direccin, la superinten
dencia y el control de sus oficinas,. pudendo dictar reglamentos,
circulares e instrucciones -para el maneio interno del personal, pero
sin que tales decisiones puedan restringir los derechos de terceros.
No obstante la claridad de esta disposicin, la realidad es diametralreHte "puestarPoFmedio del instituto de la delegacin, el presi
dente ha ido derivando permanentemente buena parte de sus
funciones en sus ministros, e incluso en funcionarios subalternos de
stos. Ms an: esta atribu5o~d.e imcTonesncTprwene"s"" de la
delegacin presidencial, sino de normas legislativas que atribuyen
directamente a los ministros, o a funcionarios subalternos de stos, la
facultad de dictar resoluciones generales, verdaderos reglamentos de
las leyes, como tambin resolver casos concretos, ya sea para solucio
nar conflictos (funcin jurisdiccional) o bien el dictado de actos tpi
camente administrativos. Este tema lo hemos analizado in estenso en
el captulo 16, a cuyos trminos nos remitimos.

492

anual d e l a

C onstitucin

argentina

En lo que respecta a la Begunda parte del art. 103, tambin se la

aplica en mnima parte. va que existen diversas normas. legales y
reglamentarias, que establecen todo lo relativo al rgimen administra
tivo y econmico de laa diversas oficinas de la administracin pblica.
Estas normas reglamentan unilormmente las condiciones de prestacin de los servicios: estatuto del personal de la administracin, ley de
contabilidad de la Nacin, ley de obras pblicas, reglamentos de con
trataciones, regmenes de horarios en la administracin pblica, licen
cias, suplementos, reglamentos para el despacho de expedientes, etc.
9,

Los ministros ante el Congreso nacional.

La llamada interpelacin parlamentaria.

Si bien los ministros no forman parte del Congreso nacional, como

sucede en muchos sistemas parlamentarios, tienen relaciones con l.
En primer lugar, el art. 105 de la Constitucin marca una ntida
separacin de poderes, al prohibir a los ministros ejercer el cargo de
senadores o diputados sin hacer dimisin de sus empleos de ministros.
Comparando este artculo con el 72, pareciera haber una contradiccin
entre ambos, ya que este ltimo autoriza a los legisladores a tener
empleo o comisin del Poder Ejecutivo, con autorizacin de la respec
tiva cmara. En cambio, el primero no prev autorizacin alguna.
Ambos textos pueden ser interpretados de dos maneras:
a) Los legisladores pueden tener empleo o comisin del Poder
Ejecutivo, con autorizacin de la cmara respectiva, con excepcin del
cargo de ministro. Esta interpretacin robustece el carcter colegiado
del Poder Ejecutivo, ya que le da al ministro una fnncin distinta de
la de los otros empleados de la administracin. Bajo esta ptica, es
lgico que se prohba a un legislador formar parte de otro de los
poderes 'del Estado, porque esto afectara el sistema republicana. No
as, en cambio, cuando se trata de un empleo o comisin que no
implique integrar otro.poder.
b) Los legisladores pueden ser ministros con autorizacin de la
cmara respectiva; en cambio, los ministros no pueden presentarse
como candidatos a legisladores sin renunciar previamente. Nos parece
una interpretacin pueril y discriminatoria.
Con relacin al Congreso, los ministros tienen vanas obligaciones
y_facultades:
1)
deben conmrrjr al Conjirastv-en-sesiones ordinarias, a presen
tar una memoria sobre e l . e p t p r ln dp Ips negocios confiados a su

PODEK EJECUTIVO

493

ministerio (art. 104). Generalmente, este precepto no se cumple, y a

veces se id reemplaza por m informe escrito que no se remite anual
mente, sino que engloba varios aos.
2) pueden concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en
ellas, con voz pero sin voto (art. 106). Esta concurrencia espontnea
de los ministros tampoco es una prctica comn.
3) la llamada interpelacin parlamentaria. La bemos analizado en
el captulo 21. pargrafo 8, acpite a.7, a cuyos trminos nos remitimos.
Como bemos visto en el pargrafo 6 bis, tambin el jefe de
gabffltg_pTjede..Rfir interpelado,, conforme a lo que dispone el nuevo
art. 101. Nos remitimos a las consideraciones all expresadas.

H;S
10. Lg administracin pblica.
^Bl-presidente es el jefe d la administracin publica, y los minis
tros-son sus'ms inmediatos colaboradores en el manejo He sta. Cabe
preguntarse, entonces, en qu consiste la administracin pblica. Puede^definxsela, mny sinttica y superficialmente, como el conjunto de
recoreos humanos y materiales que utiliza el Poder Ejecutivo nacional
para prestar los servicios pbKcos a su cargo.
Gon esto queremos significar que!a ackninistracin pblica est
formada, en primer lugar, por personas fsicas, que tienen a su cargo
el desempeo- de tareas de las ms diversas caractersticas. Tambin
por bienes, que son utilizados por esas personas (tiles, edificios,
vehculos, etc.) para el cumplimiento de sus funciones y fines espec
ficos.
Laz-adminiatracin*pblica 'es una organizacin jerrquica y tiene
una estructura piramidaGEn-.su-.capide sehalla el presidenta de la Repblica, que es su
jefe (art. 99, inc, 1, de la- Constitucin nacional). Inmediatamente
debaja-de l estn loa mnstroa del Poder Ejecutivo-. A su vez, de cada
ministro dependen un conjunto de oficinas, centralizadas unaB, des
centralizadas otras, que podemos resumir as:
a) Administracin central'.
a.l) Gada ministerio tiene una o varias secretarias de Estado.
Estos funcionarios no tienen rango constitucional; provienen de la ley
de ministerios y tienen funciones de asesoramiento y ejecucin en las
grandes reas de cada ministerio;
a.2) Per cada secretario de Estado dependen una o variaB subse
cretaras. Estos suelen ser funcionarios auxiliares del secretario de

494

anual de la-

C onstiucin

argentina

Estado. En pocas de austeridad y contencin de gastos pblicos, se

suele suprimir secretaras de Estado -y rebajar las grandes reas de
cada ministerio al rango de subsecretaras.
a.3) -De-eada-sbsecretara -dependen uno-o varios-.director'35^na
cionales o generales, que tienen a su cargo elxlespachode los asuntos
relativos a temas especficos o de apoyo.
a.4) De-cada -direccin- flependen uno o varios -departamentos; de
cada- departamento.-ima-o^yanas^diTOjones, 'obcinasi^etci
~ Es obvio que este organigrama genrico es muy escueto y suele
tener muchas -modificaciones, conforme a la ndole d las funciones y
a otras razones non sanctas, que lamentablemente son bastante comu
nes en la administracin pblica.
b)
Administracin descentralizada: Ciertos servicios pblicos del
Estado 3 o~prestadoa poFeStiddes que-tienen no obstante perte
necer al Estado ^personera jurdica propia7~y~son dirigigis~'por
administradores, directorios, consejos, etc.
El objetivo de esta ficcin legal de tener personera jurdica propia
es evitar la lentitud burocrtica de la administracin central, a la vez
que dotar- al rgano directivo de myor independencia en la decisin
de los asuntos confiados a l. Estos objetivos generalmente no pueden
ser cumplidos, porque el espritu burocrtico se apodera tambin de
estos organismos autrquicos y desnaturaliza sus objetivos y funcio
nes.
Si bien el estudio de estos temas corresponde al derecho adminis
trativo, mencionaremos que eatos servicios pblicos son prestados por
organismos que tienen personera jurdica propia, poseen recursos
propios y son creados por ley (una parte de la doctrina sostiene que
deben ser creados por decreto del Poder Ejecutivo). Podemos mencio
nar, por ejemplo, a las tunverad.ades nacionales, los organismos del
sistema nrevisional, el Baiici'Central, la -Aduana; etc.
Para la prestacin de-otros servidos s organizan empresas co
merciales de propiedad-del Estado; Encotesa, etc. Las figuras jurdicas
son innumerables.
Incluso, el Estado ha llegado a delegar funciones propias de la
administracin pblica en personas jurdicas que no forman .parte de
ella; as, se ha delegado el .poder de polica sobre la matrcula de
ciertas profesiones liberales reglamentadas, a los respectivos colegios
profesionales, que no forman parte de la administracin pblica. Estos
entes son denominados genricamente personas jurdicas pblicas no
estatales.

495

Catulo 24

ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO

1. Jefataras del Poder Ejecutivo.

El-- art:. 99 de la Constitucin nacional establece en sus veinte

incisos las atribuciones del Poder Ejecutivo nacionat
No es fcil clasificar la masa de asuntos que la Constitucin
somete a la decisin del Poder Ejecutivo. Con la misma advertencia
con qu<? iniciamos en el captulo 22 el estudio de las atribuciones del
Congreso, decimos ahora que es necesario resaltar dos aspectos:
. a) Aun cuando la Constitucin no hubiera incluido el texto del art.
99, la competencia del Poder Ejecutivo surgira por deduccin del
principio republicano de la divisin de poderes (art. 1), ya que a aqul
le corresponde conocer en todo asunto que implique la aplicacin de
las. leyes y reglamentos para la prestacin de lol servicios pblicos a
cargcTciel "goEierno edral.

iCuS3.o~ene3tecaptulo nos referimos a los servicios pblicos

cuya acLmimstradiiTir corresponde ai presidente, lo hacemos en un
sentido amplio. que incluye la 3aTd, Ta~ educaciTia seguridad-inte
rior. la defensa nacional, las comunicaciones^etc. No-se incluye, en
cambio, a la adrlmstrcion. de justicia, porque este servicio est
elevado a la categora de uno de los tres poderes del Estado.
En cierto modo, la competencia del Poder Ejecutivo es residual,
ya que comprende el ejercicio de aquellas funciones administrativas
que no estn atribuidas a los otros dos poderes.
b)
De lo dicho ms arriba se desprende que la actividad del Pode
Ejecutivo siempre es sublegal. Esto significa que las leyes del Congre
so son el limite y el marco, fuera del cual la administracin pblica
y .su iefe mximo no pueden actuar.-Esto surge de diversos artculos
de la Constitucin (arts. 1, 14, 31, 19, 29, etc.).

496

M an u al

de l a

C onstitucin

argentina

Sin embarga, y como lo hemos expresado a lo largo de varios

captulos (ver captulo 16), la constitucin material lia modificado
sustancialmente este claro esquema. La jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia lia aceptado la delegacin de atribuciones legis
lativas al Poder Ejecutivo. e incluso el ejercicio de funciones legisla
tivas por medio de decretos-leyea. Todo ello, adems de ser pernicioso
para el espacio de la libertad individual, ha trado una enorme con
fusin en la distribucin actual de competencias entre los tres poderes
del Estado.
Con las salvedades apuntadas, podemos ensayar ma clasificacin
de las atribuciones del Poder Ejecutivo nacional. Confrme a nuestro
sistema presidencialista, y a las funciones que le encomienda la Cons
titucin, podemos afirmar que-el-presidente-ejerce cuatro jefaturas, a.
saber:
'
c)
jefatura del Estado-, Ser .analizada en el pargrafo 11 de este
captulo.
b) Jefatura.de la administracin. Ser analizada en el pargrafo
2 de estfTcapitula.
~~
c) Comandante en jefe de las fuerzas armadas. Ser analizada en
el pargrafo l' de- este captulo.
Ea importante recordar que estas jefaturas, que se unifican en
una misma pernonn en los regmenes. presidencialistaB, estn usual7nente separadas en Ioaparlamentarios, como hemos explicado en el
captulo anterior, paragfalo A
.

La Teforma constitucional de 1994 ha incrementado las atribucio

nes del Poder Ejecutivo. El nuevo art. 99 (que corresponde al anterior
art. 86), establece las atribuciones del presidente de la Nacin. Dicho
texto ha modificado varios incisos, se han agregado otros nuevos y se
han suprimido algunos de los que existan anteriormente.
Este nuevo texto constitucional le ha quitado al Poder Ejecutivo
una diras cuatro jefaturas a la que se hace referencia en este
pargrafo: la jefatura inmediata de la Capital Federal, que er
analizada en el pargrafo 9.
2. Jefatura de la administracin.

El inc. 1 del art. 99 menciona las dos primeras jefaturas del

presidente referidaa en el pargrafo anterior. Dejando por ahora el
anlisis de la jefatura del Estado para su oportunidad, nos centrare
mos en la segunda.

TBD3UCI0NES DEL PODER EJECUTIVO

497

Dice dicho inciso que el presidente es. el "responsable poltico de

la administracin general del pas. Esto significa que l- es el jet
nararal de toda la administracin pblica nacional, que hemos estu
diado en el pargrafo 10 del captulo anterior.
Todos loa'servicios pblicos que rrrH.qt.a pl T^qtnHn.fprlp-r:>'l rlnjmn.
den eT ltima instancia, del Poder Ejecutivo nacional, que es el
responsable tonal de su. prestacin.
Es por ello que l Poder Ejecutivo siempre tiene en sus manos la
posibilidad de ejercer el control jerrquico final y resolver, como
ltima instancia administrativa (quedando despus al interesado la
va judicial, desde luego), todos los asuntos tramitados ante cualquier
oficina de la administracin pblica nacional, central o descentraliza
da. En tal carcter,re presidente puede confirmar o revocar, total o
'.parcialmente, los~~actoa nmiiutiIra.favos emanados de sus subordinadoat'-.por raznes~3e oportunidad, conveniencia, mrito o-inclusolefialidad..
Este control es amplsimo, aun cuando se lo haya limitado (v.gr.,
por medio de una delegacin del propio presidente en un funcionario
subordinado o cuando una norma limite su poder de revisin). La ley
de facto 19.549, de procedimientos administrativos, establece ciertas
limitaciones al control jerrquico del Poder Ejecutivo, cuando se trata
de revisar actos emanados da las entidades autrquicaa. Igual tema
se ha planteado recientemente en relacin con las universidades na
cionales. Pensamos que las limitaciones a un control jerrquico amplio
del Poder Ejecutivo son contrarias al inc. 1 del art. 99 de la Consti
tucin nacional.
Como jefe de la administracin pblica, el presidente no slo
ejerceel cotfol~jgrrguico interno de los actos de sta. Tiene adeiBs
diversas funciones: espide regIamentoB~e xpstraccioneBphombr y
remueve~ai personal, ejerce el poder disciplinario sobre ste, recaudar
as.rentas- y'7a5~5merte, pide .informes a-los jeiea de todos los ramos,
etc,.Analizaremos estas atribuciones en ios incisos siguientes.
Con respecto a los informes que el inc. 17 del art. 99 le autoriza
a pedir atooslos jefes de la administracin, y la obligacin corre
lativa de stos de proporcionarle tales informes, es de hacer notar que
ese inciso es innecesario, ya. que tales atribuciones surgen del poder
jerrquico que tiene sobre aqullos, en su carcter de jefe.
El inciso j druevo art. 99 (que corresponde al mismo inciso del
anterior art. 86) ha introducido algunas modificaciones. Incorpora la
expteHin jefe del gobierno lo que en un sistema presidencialista es
incorrecto, y demuestra im^ctesconocimiento tcroco en los redactores,

498

M a n u a l de. la. Constitucin argentina

ya que el gobierno est formado por loa tres poderes (ejecutivo, legis
lativo y judicial). El gobierno se limita al gabinete (poder ejecutivo)
slo en loa sistemas parlamentarios.
A continuacin se modifica el texto anterior sustituyndolo por el
de responsable poltico de la administracin..., para hacerlo coheren
te con las atribuciones del jefe de gabinete. Esto, adems de una
superposicin, ea una tautologa.
Es sabido que el jefe de la administracin, (no jefe de gobierno,
como incorrectamente se define) sigue endo el presidente, pese a lo
dispuesto en el inciso 1- del nuevo art. 100.
En cuanto a los informes a los funcionarios administrativos, el
inciso 17 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 20 del anterior
art. 86) contiene una sola modificacin consistente en incluir al jefe
de gabinete entre losTinncionarios obligados~a drlhiomies ai presidente.
'~
~
~ '
3.

Los reglamentos. Clases. Reglamentos ejecutivo-?.

Hemos dicho, en captulos anteriores, que la funcin legislativa

consiste en el dictado de normas de carcter general que imponen
conductas a determinadas categoras de individuos. Tambin hemos
dicho, en el pargrafo 1 de este captulo, que la actividad del Poder
Ejecutivo es siempre sublegal. Esto no significa que todas las normas
que imponen conductas en forma abstracta surjan de las leyes del
Congreso, ni que al Poder Ejecutivo le est prohibido dictar actos de
carcter general.
Al contrario, el Poder Ejecutivo puede dictar normas, pero nica
mente cuando medie npaTTabiitai constitucional expresa para ello.
.Es te es el criterio que permite distinguir entre la funcin legislativa
propia del Congreso y la actividad normativa del Poder Ejecutivo; En
el primer caso, la habilitacin constitucional es genrica, porque surge
de la propia naturaleza deiTtongresio. 355. el segundo, en cambio, la
habilitacin debe ser expresa, porque es la excepcin.
" "Es por elib que a actividaSdel Poder Ejecutivo se canaliza no
alo por medio de actos individuales (v.gr., resolver un recurso admi
nistrativo, disponer un nombramiento, etc-.), sino tambin mediante
actos de carcter general, como los reglamentos.
Los reglamentos son actos normativos-de carcter general, que
puedeictar el- Poder ~Eiagutivo.-';con;base enjm ai;eOTr.eaa^hat^tfiPi6n
constitucional. .

A tribuciones

del . poder ejecutivo

499

La doctrina distingue cuatro tipos de reglamentos:

a) Reglamentos de ejecucin. Son loa denominados tambin decre
tos reglamentarios'?, mencionados en el inc. 2 del art. 99. Es facultad
exclusiva del Poder Ejecutivo dictarlos-para facilitar la.aplicacin de
las leyes-,de-la Ncin.-apero no pueden alterar el espritu
la letra,
obviamente) de tales leyes, so pretexto de reglamentarlas. Tienen las
siguientes' caractersticas:
Son' normas "eecundum legem", es decir, que tienden a facilitar la
aplicacin y ejecucin de ^jallev, regulando aspectos de detalle no
previstos en. ella, pero en modo alguno pueden contradecirla, explcita
o implcitamente,.
No es necesaria una habilitacin legislativa, ya que la atribucin
del Poder Ejecutivo surge del inc. 2 del art. 99 de la Constitucin.
Ms an: si se dictara una ley que prohibiera al Poder Ejecutivo
reglamentarla, tal prohibicin sera inconstitucional.
Las leye3 tienen vigencia y operativid'ad desde el momento de su
promulgacin, independientemente de que se haya dictado o no su
decreto reglamentario. Existen muchas leves que nunca han temdo
decreto reglamentario Cv.gr., los cdigos de fondo) y otras que tuvieron
vigencia normal durante muchos aos y fueron reglamentadas muy
tardamente.
h) -'Reglamentos autnomos.. Es una categora muy -limitada de
actos generales. Elv-Poder~-Eiecutivo puede--aut.olnxutar sus propias
facultades--discrecionales mediante el"dictado ~de estos reglamentos.
s~empre~que no -restrinjandos -derecho3~~5e los-habitantes. As, v gr.,
podra dictar un reglamento d-este tipo para ordenar el trmite de
las peticiones de indulto, facultad discrecional, sta, que le otorga el
inc. 5 del art. 99. De la misma manera, entendemos que el decreto
1759/72, de recursos y procedimientos administrativos, es un regla
mento autnomo, porque rega la actmda3~administrativa tendiente
la revisin y el controT~tIe los actos propios.
~ c) -Reglamentos'-delegados. Son normas de sustancia legislativa
cuya- sancin- corresponde aTCongreso y qua ste ha delegado en el
Poder- KiecutivoTYa nos hemos ocupado in extenso de estosreglamentos, opinando que son inconstitucionales, en el captulo (L6, pargrafos
1 y 2, a cuyos trminos nos remitimos.
d)
Reglamentos de necesidad y urgencia. Son los denominado
<cdecreto3rIeyesr' Tambin nos .hemoa ocupadcT de ellos en el captulo
16, pargrafo 5,. Nos remitimos a ese anlisis.

500

anu al d e l a

C onstitucin

argentina

4. La colegslacin. E l veto* Remisin.

El procedimiento para la sancin y promulgacin de las leyes y
la intervencin del Poder Ejecutivo - en l lia sido analizado en el
captulo 21, pargrafo 17, a cuyos trminos nos remitimos.
El primer prrafo del inciso 3 del nuevo art. 99 (que corresponde
al inciso 4 del anterior art. 86) modific levemente la redaccin
anterior, suprimiendo el verbo sancionar del texto, lo que es correcto
ya que la sancin eje las leyes corresponde al Congreso, y no al Poder
Ejecutivo, y ae agreg la publicacin de ellas, que no estaba prevista,
como requisito para su vigencia.
5.

Nombramientos: clases.

Gomo adelantamos ms arriba, una de las funciones propias de la

jefatura de la administracin pblica ea la de nombrar a'-ios-funcio-narios^-y-empleados que integran -los recursos humanos de 1ela7~qQe
estn subordinados al presidente. La~faclujlf-^e-^embrar incluye
tambin la de ascender y remover al personal.
Estas atribuciones estn reguladas en ios ines. 7 y 13 del art. 99.
Hay dos tipos de nombramientos y remociones (y ascensos):
a)
Actos que requieren acuerdo.nreuio el Snado-.de la-Nacin. En
estos casos se trata de una atribucin compartida entre elFbder
Ejecutivo y el Senado, quien acta aqu como una suerte de consejo
de Estado, para aconsejar al Poder Ejecutivo en la designacin de
cierta categora de funcionarios. Estos nombramientos son de dos
categoras de agentes:
a.l) Personal diplomtico:-El inc. 7 del art. 99 se refiere a los
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios- argentinos que
se desempean ante los Estados extranjeros. Las leyes orgnicas han
extendido el requerimiento segn las categoras superiores del esca
lafn diplomtico.
Personalmente, disentimos del acuerdo previo en estos casos. El
personal diplomtico, al igual que el resto del que integra la adminis
tracin pblica, es colaborador del Poder Ejecutivo. Ese requisito
implica una limitacin injustificada a las atribuciones ejecutivas del
presidente. En nuestra Constitucin a diferencia de lo que establece
la Constitucin de Filadelfia, el Senado no comparte la poltica de
relaciones exteriores con el Poder Ejecutivo.
a.2) Oficiales'suti'erior'es'dlas'fueczas^amadasi 'Los analizaremos
en el pargrafo 12 de este captulo.

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501

6)
Cargas cayo nombramiento no est reglado de otra manera e
la propia Constitucin. En estos casos seTEalIn -ios'restants empleados y funcionarios de la administracin pblica nacional, desde los
ministros del Poder Ejecutivo hacia abaio. Obviamente, en la'prcHca
sena imposible que el presidente nombrara a.todos los funcionarios
y empleados- de la administracin. Es por ello que es costumbre que
ste delegue en loe funcionarios superiores de cada dependencia (mi
nistros, secretarios, etc.) la facultad de nombrar, ascender y remover
al personal, reservndose para s tales atribuciones slo para las
categoras superiores del escalafn administrativo y por supuesto
para los funcionarios polticos, no escalafonados.
Por medio de distintas leyes se ha impuesto, en diversas oportu
nidades, limitaciones a las facultades de nombramiento y remocin
del personal de la administracin pblica. As, v.gr., se ba establecido
el acuerdo senatorial para ciertos funcionarios, o bien, en las entida
des autrquicas, por designacin de ios rganos colegiados de direc
cin, o bien estableciendo concursos para el ingreso y los ascensos, y
sumarios administrativos para la remocin, etc.
En este sentido, es necesario interpretar la Constitucin en forma
coherente y distinguir distintos casos.
Tratndose de la administracin central, creemos que no hay
duda de que cualquier limitacin a las facultades del Poder Ejecutivo
es contraria al inciso que estamos analizando.
Tratndose de entidades autrquicas, si estn contempladas en la
propia Constitucin (cajas de jubilaciones, universidades nacionales,
etc.), la ley puede establecer formas de nombramiento y ascensos
distintas de las del inc. 7. En otros -casos no.
En cuanto al personal escalafonado de la administracin, la facul
tad del presidente no es discrecional, ya que est limitada por el art.
14 bis de la Constitucin. ste consagra la estabilidad del empleado
pblico, lo cual, significa que Iob nombramientos, ascensos y cesantas
del personal de planta permanente deben seguir los trmites estable
cidos en las leyes respectivas, para asegurar tal estabilidad y deste
rrar la arbitrariedad. Sobre el tema, nos remitimos al captulo 10,
pargrafo 5.
Desde luego, el nombramiento y la remocin de los funcionarios
polticos que no tienen estabilidad (ministros, secretarios, subsecreta
rios, asesores de gabinete, etc.) son facultad privativa y discrecional
del Poder Ejecutivo.
En relacin a los nombramientos, la reforma constitucional de
1994 ha efectuado unos p.ocos cambios.

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As el inciso 7 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 10 del

anterior art. 86) agrega la frase "jefe de gabinete de ministros y a los
dems'1 antes de los ministros
Por su parte, el inciso 3 del nuevo art. 100 faculta al j'efe de
gabinete a efectuar los nombramientos de los empleados de la admi
nistracin, excepto los que correspondan al presidente. Ya nos bemos
ocupado de tales atribuciones en el pargrafo 6 bis del captulo 23.
6. El indulto.
Est mencionado en el inc. 5 del art. 99 de la Constitucin. El
indulto.es el perdn otorgado al condenado por un delito, remitindole
la pena que ste deba purgar, aplicada por una sentencia judrciaiTvba
conmutacin de penas tiene las mismas caractersticas que el'indulto,
slo que no es una remisin total de la pena, sino parcial, ya que se
cambia una pena ms grave por una ms leve, o bien por una
reduccin de ella. Son atribuciones propias del jefe del Estado.
Es una institucin que tiene randa abolengo. En las monarquas
absolutas era una facultad que se reservaba el monarca para avocarse
al conocimiento y decisin de un proceso penal, perdonando al proce
sado o condenado en virtud de que estaba investido del poder judicial,
y los jueces lo ejercan por delegacin de l.
Merced-a las constituciones decimonnicas, pas a manos del jefe
del Estado, como forma de ejercicio de la equidad, para mitigar la
dureza de la legislacin, que en algunos casos concretos puede resul
tar injusta.
Se distingue de la amnista general (ver captulo 22, pargrafo 17,
acpite f) en que, a {Merenga 3e sta, no borra el delito cometido, el
cual mantiene todos sus efectos jurdicos, salvo la pena. As, s i lo
computa para la reincidencia, las concTnas condicionales, etc.
Utra diferencia con la amnista consiste en. que el -indulto, es
otorgado,a una'o ms personas determinadas, es decir, individalizads'e~erpropio~d.eareto, y la ammstia
en cambio es general. 'Bin
embargo, durante la presidencia de Hctor Cxapora fueron otorgados
indultos y conmutaciones de penas colectivos, reducindose stas -por
aplicacin de porcentuales, lo cual implic en los hechos amnistas
otorgadas por el Poder Ejecutivo.
Conforme al tearto rn-nsfntnrinna^ la facultad presidencial de otor
gar, indultos o conmutaciones est sometida al carp.pliiiu.ento de tres
recaudos, dos explcitos y uno implcito:

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e j e c u t iv o

5 0 -3

a) Debe tratarse de un delito federal. Son figuras penales cuyo

juzgamento corresponde a los jueces federales del lugar de comisin
del delito (ver captulo 26, pargrafo 3, acpite a.2). Las constitucio
nes provinciales atribuyen la facultad de indultar y conmutar las
penas por delitos comunes a los gobernadores de provincia.
b) Informe previo del tribunal de la causa. En forma previa a la
firma del respectivo decreto, la dependencia correspondiente (Ministe
rio o Secretara de Justicia) deba requerir un informe detallado_al
tribunal que tuvo a su cargo el proceso, en relacin con las clrcunstacias^der cielito, l a '^ l I ^ s i ^ 3 =^iFd'ein.cuente, etc. Si bien dicho
irdorme"no eI vmcnfani e"pknT^^presdente, es obvio que ser m
elemento de ilustracin importante para ste en la decisin que tome
en definitiva.
c) Existencia de condena firme. Si bien esto no lo dice expresamente el inciso que estamos analizando, surge de su propialetra. Kn
efecto:.no hay delito ni tampoco pena basta tantoliaya una sentencia
firme que asTlo~^ecSre^yr que' a nadie se presume culpable.
No obstante la clarida3~gel texto constitucional, se Ka_hecho
costumbre indultar a personas sometidas a -proceso, sin sentencia
firme.. Adems de ser un evidente abuso de poder-por parte del Poder
Ejecutivo, esta costumbre acarrea un perjuicio al procesado, si ste
fuera inocente. En efecto: el indulto cierra la causa criminal e impide
al procesado demostrar su inocencia.
pesar de ello, la Corte Suprema de Justicia ba aceptado la
validez del- indulto otorgado a procesados sin condena firme.
Un tema fundamental consiste en saber si la facultad presidencial
de indulto es pasible de control judicial de constitucionaldad. Si bien
los fundamentos de tal atribucin consisten en suavizar el rigorismo
de la ley a veces, demasiado duro apKcando la equidad, puede
darse el caso de que el presidente incurra en desviacin de poder y
otorgue indultos con objetivos espurios o que. sin' serlo, no sean
aceptados por una parte apreciable de la comunidad, por considerarlos
arbitrarios.
Entendemos pese a todos los argumentos que se pueda dar al
respecto que'el coxLtio~cfe coititncionalidajj. sobre el mcjTto' debe
limitarse a comprobar la existencia de los requisitos que bemos men
cionado. En cuanto a la posible arbitrariedad o desviacin de podar
en el ejercicio de tal atribucin, no es viable el control ]dicial7~Sin
plticxo 'd ello, poF~supueato. la CQnsin_iiaJ3iili;ps irrazonables
puede ser una causa de mal desempeo, que haga al presidente
pasible de destitucin por juicio poltico (art. 53 de la Constitucin
nacional).

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7. Las sesiones del Congrego. Participacin

en el proceso legislativo. Remisin
La intervencin del Poder Ejecutivo en el proceso parlamentario,
en cuanto a la apertura, prorroga y cohYocatona7ie sesiones, ha sido
analizada en ei capitul 21. pargrafo 14, a cuyos trminos nos
remitimos. Estos actos conresponden a la jefatura del Estado.
De igual manera, la participacin del Poder Ejecutivo en el pro
ceso legislativo ha sido analizada en el mismo captulo 21, pargrafo
17, al cual nos remitimos.
8.

Poderes financieros.

Las atribuciones del Poder Ejecutivo relacionadas con el manejo

de
estn fijadas en ei inc. 10 del art.
g los fondos del tesoro nacional
Hemos analizado en el captulo 20 la trascendencia que tiene en
la vida institucional la ley de presupuesto de gastos y recursos. Es el
Congreso nadonal el que determina, por medio de esa ley, de sus
leyeslSmplementarias y dieras'normas fiscales y tributarias, cunto
y como se~<ebe recaudar (recursos) v gastar (gasto pblico): pero
coffgspoSctiTil Poder Ejecutivo aplicar tales leyes, recaudando los
recursos creados en ellas.
El Poder Ejecutivo recauda las rentas que forman el tesoro nacio
nal (ver captulo 20), por medio de distintos rganos. Los ms impor
tantes son: la Direccin General Impositiva (que tiene a su cargo la
recaudacin de todos los impuestos que percibe el Estado nacional), y
la Administradn Nacional de Aduanas (que lo hace respecto de los
derechos y aranceles de exportacin e importacin y otras -gabelas
conexas con stos). Tambin, tienen funciones recaudadoras otros or
ganismos no fiscales, aunque en mucho menor importancia;- v.gr., el
Banco Central de la Repblica Argentina, los ministerios y secreta
ras, el Instituto Nacional de Cinematografa, etc.
Una corruptela que se ha implantado desde hace ya bastante
tiempo le otorga al personal de los organismos recaudadores del
Estado, mejores remuneraciones y condiciones de trabajo que a los de
otras dependencias administrativas. El nico fundamento de-esta
discriminadn estriba en que, dado que el funcionamiento normal de
tales organismos es vital para la percepcin de los fondos que necesita
el Estado, una medida de fuerza en ellos daa gravemente la pres

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505

tacin de los servicios pblicos. Se ha llegado hasta el absurdo de

reconocerle al personal de estos organismos una participacin en
fondos de estmulo, que se forman con un porcentaje de las rentas
recaudadas, como si se tratara de na participacin en las ganancias
de una empresa comercial.
Como hemos dicho en el captulo 20, la imputacin presupuestaria
es esencial tanto para recaudar como para gastar. Ni el Poder Ejecu
tivo ni sus funcionarios subordinados pueden gastar con imputacin
a una partida si se ha excedido el monto de ella. Ms an: cuando
se proyecta una inversin j gasto Cv.gr., una obra pblica), antes del
llamado a licitacin respectivo, se debe efectuar lo que se llama
afectacin o compromiso presupuestario; es decir, el congelamiento
da los 'fondos afectados a dicho gasto, los cuales no pueden ser ya
comprometidos por otro concepto.
La reforma constitucional de 1994 introdujo algunas modificacio
nes (poco importantes) en ios poderes financieros del presidente.
As el inciso 10 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 13
del anterior art. 86), otorga al presidente la facultad de supervisar al
jefe de gabinete, ya que es'ste quien supuestamente recaudar las
rentas de la Nacin (ver captulo 23, pargrafo 6 bis). Pero al dejar
al presidente la supervisin de tal atribucin, es como dejarle la
atribucin misma.
9.

La ex jefatura de la Capital Federal. La cuestin Capital.

Buenos Aires, capital del virreinato del Ro de la Plata, pretendi

asumir, desde el momento mismo de la emancipacin, el papel de
hermana mayor y tutora de los pueblos que lo haban integrado.
La pretensin hegemnica de Buenos Aires sobre el resto del pas
provoc la secesin de importantes fracciones del territorio del antiguo
virreinato, que no se integraron a la nueva nacin surgida en 1810.
Dando por conocida la historia de la nueva nacin y sus luchas
civiles, saltaremos hasta la firma, del acuerdo de San Nicols de los
Arroyos, uno de los tratados que dieron fundamento jurdico y poltico
al ejercicio del poder constituyente en 1853.
Como es Babido, la legislatura de la provincia de Buenos Aires no
haba ratificado dicho acuerdo. Los hechos blicos de Betiembre de
1852 tuvieron como consecuencia la secesin de esa provincia, la cual
no envi sus diputados ai Congreso de Santa Fe. Al contrario, en abril
de 1854 la legislatura provincial sancion la Constitucin del Estado

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Soberano de. Buenos Aires, manteniendo viva, sin embargo, la espe

ranza de una futura reunin con Jas provincias hermanas.
No obstante ello, el art. 3 del tarto constitucional sancionado en
1853 estableca que la dudad de Buenos'Aires-sera la Capital Federal de la Confederacin. La secesin del Estado de Buenos Aires,
obviamente, impidi el cumplimiento del art. 3 y de la-ley de capita
lizacin de mayo de .1853.
Al reintegrarse el Estado de Buenos Aires al seno de la Repblica-,
en virtud del Pacto de San Jos de Plores d -1859, se convoc a la
convencin provincial, que deba revisar la Constitucin sancionada
en 1853.
La convencin nacional ad hoc aprob -con ligeras variantes
las reformas sugeridas por la convencin provincial, y el testo del art.
3 fue sancionado como lo queran los porteos, para garantizar la
ntangibilidad del territorio de b u provincia.
Entretanto, las autoridades nacionales seguan residiendo en la
ciudad de Paran, federalizada desde 1853.
El triunfo de Mitre en Pavn provoc la disolucin del gobierno
federal Reconstituido ste a partir de las elecciones convocadas por
el gobierno de fado, el Congreso se instal en Buenos Aires, en junio
de 1862.
El problema quedaba en pie. Las autoridades nacionales 'cohabi
taban con las provinciales en la ciudad de Buenos Aires, siendo
consideradas por stas como huspedes molestos.
Tras una larga serie de -vicisitudes, entre las cuales figuran varias
leyes de capitalizacin, vetadas por el presidente de la Nacin, e
incluso sangrientos hechos de-armas, Be sancion la ley de capitali
zacin, que lleva el nmpro. 1029, promulgada por el Poder Ejecutivo
el 21 de setiembre de 1880.
En 1880 no se cerr el ciclo de la cuestin Capital. Si bien
cambiaron de aspecto, las tensiones y las deformaciones estructurales
causadas por las fuerzas centrfugas actuantes ntre Buenos Aires y
el interior mantienen vigencia dramtica y se aprecian a simple vista
en. la enfermedad macracefalica argentina.
La cuestin Capital no ha sido resuelta an, a punto tal que en
1387 se sancion la ley 23.512, que declar Capital Federal a la
ciudad de Viethna. Los hechos posteriores a su- sancin nos autorizan
a presumir que aqulla no se cumplir.
Esta jefatura ha-sido derogada por la reforma constitucional de
1994, al haberse- suprimido en el nuevo art. 99, l equivalente del
inciso 3 del anterior art. 86, que otorgaba al presidente la jefatura
inmediata y local de-la Capital Federal.

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En cuanto a la relacin existente entre este tema y el status legal

de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, nos remitimos a lo expre
sado en el pargrafo 8 bis del captulo 18.
10. La eleccin directa del intendente municipal
de~ia Capital j/ederal.
La reforma constitucional de 1994 ha hecho perder tntalmpnte
ajvtnalidarl a la rlisrnpinn snhrp la constitucionalidad de ia-eleccin
directa., dpi jnfen Amte..mimicrpal de la Capital Federal, al haber
suprimido la jefatura local del presidente. Con respecto a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, el nuevo art. 129 prev expresamente la
eleccin directa de su jefe de gobierno (jete administrativo debi
expresar), por el pueblo.porteo. os remitimos a las consideraciones
expresadas en el pargrafo 8~~bis~Sel captulo 18.
11. Jefatura del Estado.'Las relaciones internacionales.
Aja guerra.

xieuiua uittMuo ya la extensin de los poderes derivados de la

jefatura de la administracin que ostenta el presidente., as como
algunas atribuciones que corresponden a la jefatura del Estado. Es
necesario que acotemos con ms precisin este concepto.
La jefatura del Estado est mencionada en el Inc.. 1 del art. 99.
al disponer que el presidente es eljefe supremo de la Nacin". El
adjetivo supremo" con que se califica a taTiefatura no significa que
el presidente ejerza un poder absoluto, inapelable o dictatorial. Sim
plemente. quiere decir que es-ei nico jefe del Estado, titularidad que
no. comparte con los otros dos .poderes..
Gomo .jefe del Estado., el-presidente encama y representa a la
Repblica-Argentina ante la comunidad internacional, y en lo interno,
la representa como titular de la persona jurdica de derecho pblico
que es el Estado federal, del mismo modo (salvando las- distancias,
obviamente) en que el presidente de una asociacin representa a sta.
En los sistemas presidencialistas como el nuestro, la jefatura del
Estado no tiene las connotaciones que s tiene en los sistemas parla
mentarios. En efecto: en stos, el jefe del .Estado (ya sea rey o
presidente, segn se trate de monarqua o repblica) .se halla por
encima de los poderes constituidos, ya que encama la figura modera
dora, que tiene como misin fundamental la de resolver los conflictos

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de poderes y las luchas partidarias que pudieran plantearse, ya sea

disolviendo las cmaras legislativas o encargando a determinado par
tido poltico (ganador en las elecciones) la formacin del gabinete.
Ya nos hemos referido a algunas de las atribuciones que tiene el
presidente como jete del Estado (funciones colegislativas, indulto,
participacin en el proceso' legislativo). Nos referiremos ahora a las
que surgen del manejo de laB relaciones internacionales.
a)
fersonal del servicio exterior de la Nacin: fin el pargrafo '5
de este mismo captulo os hemos referido a los nombramientos que
efecta el presidente, mencionados en el inc. 7 del art. 99. Dijimos all
que el presidente nombra con acuerdo -del -Senadora- las categoras
superiores del personal-diplomtico argntino;Tales funcionarios, que integran lo que se denomina servicio
exterior de la Nacin", tienen un escalafn propio y cerrado, con una
carrera en la cual a diferencia de lo que ocurre con otras dependen
cias de la administracin- son respetados bastante escrupulosamente
los principios del ingreso, ascensos y concursos. Ese personal tiene
estado diplomtico, es decir, una relacin jurdica con la administra
cin que es ms enrgica en sus derechos y obligaciones que la
que tienen los empleados pblicos comunes.
Rrnm dicho que en el servicio exterior de la Nacin son respetadas las normas sobre ingresos y ascensos. Una excepcin la cons
tituyen los llamados embajadores polticos, aquellas personas que no
pertecan a la carrera diplomtica, amo que son designados por l
presidenttTTcon acuerdo del Senado, obviamente) por sus vinculaciones
con ste, y cuya extraccin es generalmente poltica. Estos embajadores no tienen estaEilidad y cesan en su cargo el mismo da en que
termmlTiiriandato el-presidente que los ha nombrado.
b) Tratados internacionalesTRemisiorT os hemos referido a la
negoclaciryftrma y aprobacin de lositratdos-intBrnacionaleB. -.y a la
intervencin-que les corresponde a ios poderes Legislativo v Ejecutivo,
en el pargrafo 13 del captulo 22, a cuyo3 trminos nos remitimos.
c) Acreditacin del personal diplomtica extranjero. El inc. 11 del
art. 99, adems de atribuir al presidente .la funcin de negociar y
Ermar los tratados.con las potencias oxtranieraa, establece que recibe
a los ministros de stas y admite a aus cnsules.
Loa ministros a que se refiere el texto constitucional son los jefes
de las legaciones extranjeras: ministros plenipotenciarios, embajado
res y encargados de negocios de los pases y organismos de la comu
nidad internacional con los cuales la Repblica Argentina mantiene
relaciones diplomticas. Cuando el jefe de ana legacin extranjera

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e je c u t iv o

509

sustituye al anterior o la inaugura, debe presentarse ante el presiden

te de la Repblica, a quien le entrega sus cartas credenciales. Slo a
partir de ese momento el diplomtico extranjero es-reconocido como
jefe de su legacin. Este inciso no implica una prohibicin a los
diplomticos extranjeros para entrevistarse con otros funcionarios de
cualquiera de los tres poderes del Estado, en tanto no sean afectados
los usos y costumbres del derecho internacional. Por lo comn, las
entrevistas del presidente con los jefes de legacin Ca excepcin de las
sociales, por supuesto) se circunscriben a la de presentacin y a la de
despedida, cuando han sido relevados. Ello, sin perjuicio de otras
audiencias, solicitadas o no. en casos especiales.
En cuanto a los agentes consulares extranjeros, el presidente no
suele recibirlos, sino que stos se acreditan en las dependencias
correspondientes del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
d)
Declaracin de guerra. 'Remisin'. Ya nos hemos ocupado de las
formalidades y efectos de la declaracin de guerra en el pargrafo 14.
acpite a, del captulo 22. a. cuyos trminos nos remitimos.
La reforma constitucional de 1994, modific insuficientemente lredaccin del inciso 1 del anterior art. 86. As su correspondiente, que
es el inciso 1 del nuevo art. 99, ha mantenido la frase "jefe supremo
de la Nacin, que es un anacronismo, ya que en una Repblica no
hay jefes supremos". El concepto correcta es el de jefe del Estado
En cuanto a la firma de tratados, tambin se ha producido una
pequea modificacin. El inciso 11 del nuevo art. 99 (que corresponde
al inciso 14 del anterior art. 86) suprime la frase de paz, de comercio,
de navegacin, de alianza, de lmites y de neutralidad, en relacin a
los tratados. Esta modificacin no fue votada expresamente por la
Convencin, sino que se agreg en la versin oficial final.
12. Jefatura -militar. Poderes de guerra y mili tures.
v

Hemos analizado ya dos de las jefaturas que ostenta el Poder

Ejecutivo nacional. Nos resta estudiar la comandancia en jefe de toda3
laB fuerzas armadas v de seguridad v los poderes militaras y de
guerra que tal jefatura implica.
La comandancia en jefa de todas las fuerzas armadas da la
Nacin" est atribuida al presidente por el art. 99, inc. 12.
El comando que otorga este inciso al Poder Ejecutivo implica~elefectvo-xaaMf'o''y~dBposici6n, fle ~todas"las tropas -y-elementos^blicos
diria'Nacin, tanto -en tiempo de paz "como durante la-guerra: No hay

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inconveniente constitucional para que el presidenta .ejerza dicho co

mando peraonalmenEg^Si aqeTB' civil, lo .usual'ea que delegue el
mando operativo en oficiales profesionales, pero no delega las prerro
gativas v atributos del mando,, a punto tal que las -disposiciones
adoptadas en ejercido de este comando superior son instrumentadas
mediante decretos del Poder Ejecutivo.
Adems del comando operativo de las fuerzas, el presidente, como
comandante en jefe de ellas, ejerce la jurisdiccin disdplinaria militar
en ltima instancia y dispone el cumplimiento ce las sentencias de los
tribunales militares. Sobre jurisdiccin militar, ver captulo 7, par
grafo 14.
Aunque no est expresamente previsto en el texto constitudonal,
el presidente tambin en comandante de las fuerzas de seguridad
nacionales (Gendarmera Nacional, Polica Federal, Servicio Penitendario Federal), integradas por personal con instrucdn militar y que
en caso de guerra tienen funciones afines con el de las fuerzas del
Ejrcito, la Armada y la Aeronutica militar.
Una de las consecuencias primeras de la jefatura militar del
presidente es la atribudn que le confiere el inc. 13 del art. 99.
Conforme a l, le corresponde la designacin de todos los cargos y
empleos mintares. iiin el captulo 22 hamos dicho que las vacantes de
los empleos dviles y militares Ce incluso las del Poder Judicial) aon
fijadas por el Congreso nacional, por cuanto, se trata de -fiscalizar el
cumplimiento de la ley de presupuesto. Pero los nombramientos de las
personas destinadas a llenar dichas cargos son efectuados por el Poder
Ejecutivo.
En lo que respecta al personal militar, su designadn no es
discredonal del presidente, como pareciera surgir del testo constitu
cional que estamos analizando. En efecto: al personal e soldados
conscriptos se lo recluta conforme a las normas vigentes. El personal
militar profesional -(ofidales y -aubo5cias) es reclutado en las escue
l as y colegios que posee cada arma. Luego de los cursos pertinentes
el alumno egresa con el grado correspondiente al escaln inferior del
respectivo escalafn (subteniente, guardiamarina o alfrez). Su ascen
so hacia ios grados superiores se va efectuando segn un complicado
procedimiento previsto en las leyes y reglamentos militares,. que- tomarT en cuenta la antigedad, las calificaciones, los destinos, etc.
El presidente firma los despachos de todos los oficiales, no as los
dejo s suboficiales! ~
7
Los grados correspondientes a los oficiales superiores de cada arma
necesitan el acuerdo, previo del Senado. Estos son: Ejercit: teniente

t r ib u c io n e s

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p o d e r

e j e c u t iv o

511

general, genBral de divisin, general de brigada, coronel; Armada: almirante, vicealmirante, contraalmirante, capitn de navio; Fuerza A
rea: brigadier general, brigadier mayor, brigadier, comodoro.
El acuerdo del Senado es innecesario cuando la designacin es
efectuHaco mo premio ai valor o abnegacin demostrado por ei oficial
en. el campo dgUjkt.Ua,._e3,.decjr,_frenteial' 'enemigo.
Otra atribucin, esencial -de la jefatura militar es la que est
prevista en el inc. 14. Si bien corresponde al Gongreso_dictar las
normas necesarias para el gobierno d las faerzaq. armadas, la dispoy distribucin son atribuciones del
presidente. Ea as como el Poder Ejecutivo puede trasladar _de un
punto a otro de rp S ^ su p r^ g ."^3oiSF~om^dir grupos operativos
militares (batalIones7regimientos, brigadas, divisiones, etc.). segn lo
estime necesario para la defensa de la Repblica, ya sea en forma
transitoria o permanente. El decide en ltima instancia los ascensos
y los destinos del personal militar.
'Ko^p15ceresim]itares y de guerra del presidente no 'han sido, en
principio, ampliados o reducidos en la reforma de 1994.
En el inciso 12 del nuevo art. 99 (que corresponde al mciso 15 del
anterior art. 86), la nica modificacin consiste en reemplazar la frase
fuerzas de mar y tierra**por fuerzas armadas. Esta modificacin no
f[Ie3rotad expresamente por la Convencin.
n el inciso 13deT^meTcTartr99 (que~corresponde al inciso 16 del
anterior art. 86), tambin la nica modificacin consiste en reempla
zar Ejrcito y. Armada, por ^fuerzas armadas';. Esta modificacin no
fue votada expresamente porTa Convencion.
En el inciso 14 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 17 del
anterior art. 86), la nica modificacin consiste en reemplazar la frase
'f uerzas militares martimas y terrestres, por "fuerzas armadas
Esta modificacin o 'fe votada expresamente por la Convencin.
Finalmente, en el inciso 15 del nuevo art. 99 (que corresponde al
inciso 18 del anterior art. 86), la modificacin consiste en la supresin
de la frase patentes de corso y cartas de. Esta modificacin no fue
votada expresamente por la Convencin.
13. Estado, de sitio. Remisin.
Todo lo relativo al estado de sitio y a los rganos competentes
para au declaracin ya ha sido analizado en el captulo 14, pargrafos
2 y ss., a cuyos trminos nos remitimos.

512

a n u a l

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l a

: C

o n s t it u c i n

a r g e n t in a

14. Otras atribuciones.

Adems de las funciones que hemos analizado ms arriba, el art.
99 atribuye otras al Poder Ejecutivo, que analizaremos brevemente a
continuacin!
) '.Boncede jubHacan,es^xeiixasc- licencias y noce de montepos.
conforme alas leves, deJjxJjaciru. Esta funcin, atribuida en el art.
99, inc. 6, ha cado en desuso por dosuetudo.
Las jubilaciones (pensiones) y retiros, tanto del personal civil como
militar de la administracin, al igual que las correspondientes a los
trabajadores privados y los autnomos., aon otorgadas conforme a las
leyes de la seguridad social por los organismos prevsionaiea respecti
vos. En relacin con este tema, ver el captulo 11, pargrafos 4 y ss.
A diferencia de lo que. gufEe.^CDjL-el^.napgr,eap-jj.km:.paiil.fa3.te .no
edeTotorgar'-pensiones'-'gra'fcigbl's;
Los montepos a qucTse reitere el inciso que estamos analizando
han cado en desuso. Eran concesiones de prstamos a particulares,
para explotar algn negocio, garantizados con derecho real de prenda
comn.
Las licencias a que se refiere el inciso son las que corresponden
al personal de la administracin pblica, establecidas en reglamentos
y normas especiales. Son otorgadas por los jefes de las distintas
dependencias administrativas.
) Nombramientos en comisin. El inciso 19 del art. 99 de la
Conshtucin autoriza al PoderEiecutiyo a efectuar -por s solo los
nombramientos del personal-que requiere acuerdo previo del Senado
(jueces, oficiales superiores de las'foerzas' armadas^carffls^upenores
del servicio exterior) cuando el.Congreso se halle ea^eceror^islxiB
nombramientos,sqrT'1en comisin y estn sujetos a plazo resolutorio
y condicin confirmatoria: el Senado debe prestar el acaercfa'respec
tivo antes de que finalice eFpr'ximo ao parlamentario, es decir, el
perodo de sesiones ordinarias, ms las de prrroga o extraordinarias,
s.las hubiere. En caso contrario, el nombramiento en comisin se
resuelve aljfmahzar dcfi penodo.
Nos referiremos mas^dealladmente a este tipo de nombramien
tos en el captulo 25, pargrafo 12, a cuyos trminos nos remitimos.
La refirma constitucional de 1994 tambin modific levemente
estas atribuciones.
As, en el inciso 6 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 7
del anterior art. 86) se sustituye la anacrnica fiase goce de monte
pos por pensiones',

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e j e c u t iv o

513

Se suprimen tambin los derechos del patronato nacional, tal

como hemos referido en el captulo 6.
Coa respecto a los nombramientos en comisin el inciso 19 del
nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 22 del anterior art. 86)
modifica ligeramente la redaccin. Esta modificacin no fue votada
expresamente por la Convencin.
15. Residencia del presidente.
Finalizando ya el anlisis del art. 99 de la Constitucin, vemos
que el me. 19 se refiere a una obligacin, no a una facultad, del
presidente, por lo que est mal ubicado en este artculo.
Conforme a este texto, el presidente est obligado a solicitar el
permiso del Congreso para ausentarse del territorio nacional..
En la prctica, dicha autorizacin se la suele hacer por ao
calendario o bien prHtoco el. periodo~eTmandaf.
La prohibicin al presidente de ausentarse de a Capital Federal
sin permiso dfeTCongreso,~b sido reemplazada en la reforma consti
tucional de 1994, por la de ausentarse del territorio de la Nacin
(inciso 18 de nuevo art. 99) Tambin se reemplaza la irase graves
objetos por "razones j ustificadas" Esta modificacin no fue votada
expresamente'por la Convencin.
16. La revisin judicial de los actos del P oder Ejecutivo.
La llamada "jurisdiccin administrativa. Remisin.
Los actos del Poder Ejecutivo que perjudiquen los derechos de un
habitante no aon detinitivos, Al contrario, es erPoder^Judical elque
tiene'a' ltima'palabra en ste tema-, ya que a 116 corresponde
resolver l'aB "causas en que 1JNaan es' parte", conforme a IcTque
dispone el art. 16 de la Constitucin nacional.
Este tema y el de la llamada "juriBdiccn administrativa han
sido tratados en el captulo 16, pargrafo 4, y se los completar en
el captulo 26, pargrafo 7, a cuyos trminos nos remitimos.
17. El liderazgo poltico del presidente.
Adems de las atribuciones que le otorga la- constitucin formal y
las que ha ido absorbiendo por la consuetudo deformante de aqulla,

514

a n u a l

d e

la

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a r g e n t in a

el presidente tiene un papel trascendente que no surge de ninguna

nrm.''con3tltncoSai o legal.'fiios'Telenmos a su [icerazgo caxisinatico.
Lie la simple lecturade los terfos constitucionales analizados en
este captulo no se- puede llegar a tener idea del enorme. poder y,
correlativamente, de la magnitud de la responsabilidad que acumula
sobre s el presidente de la Repblica.
Cuando se elige a un presidente no se vota una plataforma
electoral, sino la adhesin*a la peniona del candidato^ segn los
senBmrnfo^9e^^roHa5Sn'b^faTOlsa~qe ste genera en cada elector.
Este fenmeno*lo'c5nbcenben los polticos y loa expertos en comu
nicacin social, cuando planean las campaas electorales, en las cua
les se busca "vender" la imagen del candidato, antes que aus ideas,
con las mismas estrategias con que se vende un producto comercial.
En nuestro pas al igual oue en la mayora de los..de_Amqca
latinajil p~apel del presidente de la Repblica tiene un enorme
caudal de carisma, producto de la falta de madurez poltica delpueblo. Se l"^B^i5o^pai^como a un jefe, conductor' y caudillo,
que dirige ~Eo5os~ios aspectosTrelevantes de la vida de sus conciuda
danos, muchas veces 'asales ms frivolos
Las demandas que la sociedad le plantea al titular del Poder
Ejecutiva son tan amplias e intensas que se necesitara un superhom
bre para satisfacerlas. El presidente parece ser el artfice y la causa
de nuestras desgracias o de^nuestra felicidad. Eila cabeza visible del
aparato estatal. Se lo i^pa^FIoSoTo que anda mal y se le atribuyen
todos los logros del gbiemoToIvicia55o que e s s i^ un homEre y que
no podra, aunque quisiera, tener el poder necesario para solucionar
todos los problemas que aquejan al pas.
Es por eso que en los comienzos de una nueva presidencia las
esperanzas son tan'excesivaa, yluego de unBmpo.Tas'rrnstraciones
y reproches soitlgSmini^mTensos, speros e injustos
Pensamos ^[ue este liderazgo carismtico del presidente es produc
to dejla adoIescenda^poilScaTe^ustropuehlo. que preten3e~vF~en
aqul a un padre que sriluqfoe todos sus problemas, entregdliT a
cambio-su libertad, antes'que alm'aSmmstradbr o funcionario. Este
tema ha sido estudaHSTlgiatralmente por Erich Fromm en su obra
a ia 'librad:
Es de desear que se vaya modificando este criterio, que tanto
dao ha hecho y hace a nuestras instituciones republicanas, y que los
argentinos puedan ver al presidente, no como un semidis o un
demonio, sino como un hombre simplemente, que no debe ser un

t r ib u c io n e s

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p o d e r

e j e c u t iv o

515

iluminado ni un superdotado, sino principalmente una persona

honesta y con una gran dosis de sentido comn.
La gran masa de poderes que le ha dado la reforma constitucional
de 1994 al presidente, convahdand.o_prcicas_vicioaaR-fv.gr Jlos de
cretos-leyes. el veto parcial, la. legislacin delegada, etc.), tendrn
efectos polticos muy importantes sobre el acrecentamiento d~ef lide
razgo presidencial, lp que lleva al sistema poltico con toda_seguri-

517

C aptulo 2 5

PODER JUDICIAL

1. Poder Judicial de la Nacin. Caracteres.

Su rol institucional.

Cuando hablamos del Poder Judicial de la Nacin nos estamos

refiriendo a todos los magistrados judiciales, que integran la totalidad
de los tribunales federales del pas, si bien es cierto qua estos tribu
nales estn estructuradas en forma piramidal, con un rgano en bu
cspide que se llama Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Para analizar el rol institucional del Poder Judicial es necesario
recordar la influencia de dos lneas de pensamiento, que tienen dis
tintas concepciones del papel de la administracin de justicia. Esas
dos corrientes de pensamiento son la francesa y la norteamericana,
precursoras del constitucinabsmo clsico, que lograron difusin uni
versal a causa de los dos hechos polticos ms importantes de fines
del siglo XYill: las revoluciones norteamericana y francesa.
En los pases en los cuales bay desconfianza hacia el Poder
Judicial, slo se le confiere competencia para intervenir en los asuntos
vinculados con particulares. En cambio, cuando hay confianza en l,
se ampla su mbito jurisdiccional, extendindolo a los conflictos en
los cuales el Estado a sus rganos son partes y, fundamentalmente,
en aquellos en que estn en juego los derechos individuales.
Como hemos explicado en el captulo 15, pargrafo 2, las tres
funciones del Estada (legislativa, administrativa y judicial) existieron
y existen en todos los grupos humanos ms o menos diferenciados.
Fueron asumidas ya sea por un mismo detentador del poder (autcra
ta) o por distintos detentadores. Lo relevante y revolucionario del
movimiento que se dio en llamar constitucionalismo clsico consisti
en que a partir de l, estas tres funciones fueron imputadas a rganos

5 1 8

a n u a l

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l a

o n s t it u c i n

a r g e n t in a

relativamente independientes entre s, como sistema para garantizar

su separacin, trasformados ahora en poderes".
sta no es, entonces, una simple separacin de funciones que
responda a una necesidad prctica de divisin del trabajo para faci
litar el gobierno del Estado. Tiene una base esencialmente poltica,
que es la de dividir el poder para debilitarlo y as evitar que ste se,
desmesure. De esa manera se asegura el espacio de la libertad indi
vidual.
En la discusin de este tema tiene fundamental relieve el anlisis
de una de Ibb funciones ms importantes del Estado de derecho: el
control de consttucionalidad de laa leyes y de los actos del Poder
Ejecutivo. Como es sabido, la atribucin de esta funcin al Poder
Judicial le otorga verdadero poder de veto sobre los actos de los otros
poderes, que robustece la famosa'doctrina de los cheks and balances".
La doctrina- europea no tena una nocin clara ni uniforme sobre
el rol institucional que deban jugar los tribunales de justicia. En
Loche no aparece todava el Poder Judicial como rgano independien
te. Recin Montesquieu, que elabora la teora de la separacin de
poderes, piensa en un Poder Judicial distinto y separado de los otros
dos, aunque le da un nombre algo extico: poder ejecutivo de laa
cosas atinentes al derecbo civil.
Montesquieu entenda que administrar justicia era igual que ad
ministrar 13 otros servicios pblicos a cargo del Estado, es decir, -una
funcin de la misma naturaleza que la del Poder Ejecutivo. Ejecutar
o aplicar normas eran actos de la misma naturaleza jurdica, pero
estos ltimos eran detrados al Poder Ejecutivo para evitar el peligro
de la concentracin de ambas competencias en una misma mano. En
otras palabras, el temor a la acumulacin del poder lo lleva a propi
ciar la separacin de aqullas, pero sin que esto implique conferir al
Poder Judicial la naturaleza que la- doctrina estadounidense le dar
ms adelante.
En el perodo que comienza con la Revolucin Francesa, el sen
timiento baca los jueces se inspiraba en el resquemor, a causa del
mal recuerdo de los comisionados regios y de los "parlamentos
judiciales, quienes administraron justicia durante el Ajicien Rgime,
durante el reinado de los Borbones. Esos funcionarios no se preocu
paban por asegurar en sus fallos la vigencia de la justicia y de los
derechos del pueblo, sino slo protegan loa privilegios del rey y de la
nobleza, de quienes eran meros delegados.
causa de este sentimiento, la Revolucin Francesa neg a los
jueces la posibilidad de que ampliaran sus funciones-, limitando su

o d e r

j u d ic ia l

519

actividad como lo concibi Montesquieu. Se pretendi impedir todo

avance del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo, al cual se con
sideraba segn la tesis de Danton el verdadero depositario de la
soberana del pueblo.
Desde entonces, en ninguna de las constituciones francesas pos
teriores, hasta la ltima de 1958, se les. otorg a los jueces la com
petencia de controlar la constitucionalidad de los actos administrati
vos o legislativos. Su6 funciones se ban limitado a las de los funcio
narios de la administracin de justicia, como -un servicio pblico ms,
aunque independiente.
En cambio, el sistema de los pases americanos (en especial, el de
los Estados Unidos) le da gran ampHtud de funciones al Poder Judi
cial.
En el Congreso de Filadelfia se estructur un Poder Judicial
federal, elemento totalmente novedoso. Gomo es sabido, el sistema
federal fue creacin-de la Constitucin de Filadelfia. Las formas de
Estado hasta entonces conocidas eran el Estado unitario (de consoli
dacin o unidad) y la confederacin de Estados. Al crear un gobierno
en el cual coexistan poderes locales y poderes centrales, se ubic al
Poder Judicial no como mero rgano administrador de justicia, smo
como tercer poder del Estado, encargado de velar por el mantenimien
to de la doble separacin de competencias y rganos: la horizontal o
funcional de los poderes (Ejecutivo. Legislativo y Judicial) situados en
una misma jerarqua, y la vertical o territorial, mediante la coexisten
cia de ese doble orden de competencias estaduales y centrales.
La Corte Suprema recin creada apareca an como un cuerpo
cuyo rol no estaba bien especificado, ni lo estaban los lmites de sus
facultades. A partir del famoso caso Marbury vs. Madison naci y
se afianz el control jurisdiccional de constitucionalidad en los Esta
dos Unidos de Amrica. Fue el chiefjustice de la Corte, J. Marshall
(que no era abogado, sino militar), quien redact este fallo, que dara
el fundamento del control jurisdiccional y que imprimira un sello
definitivo en la jurisprudencia del ms alto tribunal estadounidense.
Esa consolidacin ulterior del rol de la Corte Suprema de Justicia
norteamericana, que la. convierte en guardin de la supralegabdad
constitucional mediante el ejercicio intenso del control de constitucio
nalidad de las leyes, motiva la expresin de Lambert sobre el gobier
no de los jueces. Segn este autor, la mayor parte de las medidas
legislativas que el Congreso de loa Estados Unidos dictaba no tenan
valor definitivo hasta que la Corte Suprema se expidiera sobre su
validez constitucional.

520

a n u a l

d e

l a

o n s t it u c i n

a r g e n t in a

La mayora de los pases latinoamericanos lian seguido el modelo

norteamericano con relacin a la organizacin de sus tribunales judi
ciales, aunque en su aplicacin prctica tengan mucbas veces sesgos
o variantes distintas.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, desde un primer momento,
tuvo conciencia cabal de la naturaleza del poder que la Constitucin le
atribua al Poder Judicial. No obstante ello, hubo algunas confusiones
ulteriores, derivadas, entre otras cosas, de la influencia que el derecho
continental europeo ha tenido en la formacin juspublidsta argentina
(muy impregnada del derecbo francs, principalmente). Cuando el en
tonces presidente de la Repblica Argentina, Bartolom Mitre, puso en
posesin de sus cargos a los jueces de la Corte Suprema, en su discurso
dijo que stos integraran un tribunal que tendra a su cargo la alta
funcin moderadora del sistema poltico argentino, Esta idea est pre
sente en varias de los fallos de la primera poca de la Corte.
Las principales sentencias dictadas en recursos extraordinarios,
en l perodo que va desde 1862 hasta 1 creacin de las cmaras
federales de apelacin, estn principalmente dirigidas a preservar la
separacin de poderes en el gobierno federal, o a salvaguardar la
separacin de las competencias locales con respecto al poder central.
En- todos estos fallos, la Corte Suprema de Justicia desecha en
forma- manifiesta el modelo francs o europeo y se asienta en el
modelo estadounidense del Poder Judicial.
En I03 fallos de la Corte Suprema de Justicia de'la Nacin dictados
entre 1947 y 1955 no hay prcticamente ninguna declaracin de inconstitucionalidad, lo cual es indito en la historia .judicial argentina.
Superado ese hiato, la Corte Suprema de Justicia, hasta nuestros
das, ha ejercido el control de constitucionalidad de los actos da los
otros dos poderes con altibajos, aunque se puede decir que el balance
haciendo abstraccin de algunos sectores en general eB positivo,
aunque no tanto comb sera de desear.
La mayor garanta para la defensa de los derechos individales,
frente a los posibles abusos del poder, se basa en la fuerza moral y
en la integridad de los magistrados integrantes del Poder Judicial, en
especial los de la Corte Suprema. Las sentencias de la Corte tienen
entonces una fuerza que no es la d la bolsa ni la de la espada, sino
otra mayor an: la fuerza de conviccin y el respeto que despierta el
derecho en el pueblo.
La misin del Poder Judicial de constituirse en un poder de
Estado para la garanta de la libertad de los ciudadanos, est reser
vada a las personas sin orgullo ni vanidades; que acepten trabajar en

o d e r

ju d ic ia l

521

el silencio y el anonimato. El Poder Judicial no trabaja en el estrpito,

ni tiene por escenario la televisin, ni necesita de reconocimientos
pblicos o de premios. Hay un viejo aforismo que dice que los jueces
slo hablan- por medio de sus sentencias.
2. Integracin. Tribunales federales.
Como hemos adelantado en el primer pargrafo de este captulo,
la cabeza del Poder Judicial de la Nacin, su rgano mximo, es la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
'El art. 108 de la Constitucin nacional dispone que el Poder
Judicial de la Nacin est integrado por una Corte Suprema de
Justicia y por los dems tribunales inferiores que el Congreso esta
blezca en el territorio de la Nacin.
Diversas -leyes, modificadas y sustituidas en numerosas oportuni
dades, han ido creando y organizando los diversos tribunales federales
en todo el territorio del pas. En -un primer momento slo crearon
juzgados federales de seccin, es decir, tribunales de primera-instan
cia, respecto de los cuales la Corte Suprema de Justicia actuaba como
tribunal de apelacin ordinaria.
Desde la sancin de la ley 4055 comenzaron a funcionar las
cmaras federales de apelacin, que le quitaron a la Corte el carcter
de tribunal de alzada ordinaria de los juzgados de primera instancia,
reservndola para el ejercicio de su competencia especfica.
A partir de all, el crecimiento del pas hizo necesario crear cada
vez -ms tribunales federales de-primera y de segunda instancia, en
todo el territorio nacional.
Si bien los-tribunales nacionales son creados por ley del Congreso,
sus cargos son ocupados por magistrados designados -por el Poder
Ejecutivo con acuerdo'del Senado de la Nacin (art. 99, inc.;4, de-la
Constitucin nacional). Loa jueces inferiores a la Corte, aon designa
dos a propuesta en tema del Consejo de la Magistratura (ver par
grafo 14 en este mismo captulo)
La resolucin 1179/89 de la Corte Suprema de Justicia pone, el
acento en un nuevo elemento a tener en cuenta en el procedimiento
de designacin de los magistrados del Poder Judicial de la Nacin: la
opinin previa del Colegio Pblico.de Abogados de la Capital-Federal,
conforme a-lo dispuesto por el art. 20, inc. /j de la ley 23.187.
Dicha norma -legal establece: EL Colegi Pblico de AbogadoB.de
la Capital Federal tendr las siguientes finalidades generales: (...)/)

622

M a n u a l d e l a C o n s titu c i n a r g e n t i n a

evacuar las consultas que le sean requeridas en cuanto a la designa

cin de los magistrados.
Tales consultas no son obligatorias, conforme a la redaccin del
texto legal trascrito. De otro modo, es decir, si la norma estableciera
obligatoriamente la consulta, podra objetrsela, porque estara res
tringiendo inconstitucionalmente las facultades del Poder Ejecutivo
nacional, al agregar un requisito no previsto en el art. .99, inc. 4, de
l Constitucin nacional.
Adems, y aunque la norma no lo diga, pensamos que la consulta
es procedente slo en lo relativo a 3a designacin .de los magistrados
que tienen su sede en la Capital Federal. No nos parece coherente que
se efectuara una consulta para designar un juez federal en Mendoza
o Crdoba, por ejemplo.
S i' bien la opinin del Colegio no es vinculante para el Poder
Ejecutivo, dado que no puede asimilrsela al acuerdo del Senado, una
vez expresada tiene el peso moral que le otorga la representatividad
que tiene el Colegio respecto de todos loa abogados, matriculados en
la- Capital Federal, por lo cual el Poder Ejecutivo,- para apartarse de
ella, debe expresarlo as en los fundamentos del decreto respectivo,
con slidos argumentos-.
Claro est que esta obligacin no tiene sancin en .caso de incum
plimiento, por lo cual no es de carcter jurdico, sino fundamental
mente moral. En otras palabras, si el decreto de designacin hiciera
caso omiso de la opinin contrara del Colegio Pblico, tal omisin no
causa la nulidad del acto respectivo, por cuanto ste-no es un mero
acto administrativo.
A lo sumo, la reiteracin de tales conductas impHcara, en los
hechos, un alzamiento contra un mandato expreso del Congreso, que
surge de la norma legal en anlisis y, como tal, es obligatorio para
el Poder Ejecutivo. Ello, de asumir caracteres.de contumacia, podra
dar lugar a la causal de "mal desempeo" prevista en el art. 53 de
la Constitucin nacional.
Volviendo al tema de la integracin del Poder Judicial, es nece
sario destacar que en un pas federal como la- Repblica Argentina,
coexisten con el Poder Judicial de la Nacin los poderes judiciales que
cada provincia est obligada a organizar y ha organizado con
caractersticas similares a aqul.
En otras palabras, en cada punto del territorio nacional-coexisten
dos jurisdicciones: la federal y la provincial, cada una de ellas en el
mbito de su competencia,conforme-a las pautas fijadas en-la Cons
titucin nacional-y las leyes 'complementarias.

P oder

ju d ic ia l

523

En la Ciudad de Buenos Aires, por arrastre de viejas designacio

nes, las leyes orgnicas de los tribunales nacionales (actualmente, el
decreto-ley 1285/58) distinguen entre justicia federal y justicia ordina
ria, como si esta ltima se tratara de un poder judicial local.
La Ciudad de Buenos Aires es, para nosotros, un Estado provin
cial ms, a partir de la reforma constitucional de 1994 y, por tanto,
todos los tribunales ordinarios deben ser locales, tal como sucede en
todas las provincias. No tiene sentido que un juicio de desalojo entre
particulares, se tramite en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ante
un juzgado federal.
La reforma constitucional ha introducido modificaciones muy im
portantes en el Poder Judicial de la Nacin.
El inciso 4 del nuevo art. 99 (que corresponde al inciso 5 del
anterior art. 86) modifica parcialmente el sistema para la designacin
de los magistrados judiciales.
Si bien para los ministros de la Corte Suprema de Justicia sa
mantiene el sistema tradicional, se exige que el Senado preste acuer
do con los dos tercios de sus miembros presentes, y en sesin pblica,
convocada especialmente.
En lo que respecta a la designacin de los jueces inferiores a la
Corte Suprema, se modifica el sistema de designacin, limitndose las
facultades discrecionales del Poder Ejecutivo. ste debe elegir a los
futuros jueces de una tema (una propuesta de tres candidatos) pre
sentada por el Consejo de la Magistratura (ver infra). Esta propuesta
es vinculante, esto significa que el presidente debe elegir necesaria
mente a uno de esos tres candidatos para cubrir la vacante judicial.
El acuerdo del Senado tambin se prestar (no se exige aqu ninguna
mayora especial) en sesin pblica.
3. La funcin jurisdiccional. 3Ki art. 109 de la Constitucin na
cional.

Ya nos hemos referido a estos temas en los captulos 15 y 16 y

en el primer pargrafo de este captulo.
Con relacin a la funcin jurisdiccional, slo agregaremos que ella
consiste en la aplicacin de las leyes para resolver los conflictos de
intereses, llamados tambin pleitos, litigios o causas", como genri
camente los denomina el art. 116 de la Constitucin nacional,
Causa es todo litigio, pleito o controversia, choque de dos o ms
intereses enfrentados,xque debe ser resuelto aplicando el derecho vigente.

524

M an u al

de la

C onstitucin

argentina

La fundn jurisdiccional se diferencia de la ejecutiva o adminis

trativa en que si bien ambas consisten'en aplicar la ley, el adminis
trador no resuelve, conflictos, sino que lo bace para administrar los
servicios pblicos.
Esta es la esencia del sistema republicano: la ley se puede aplicar
de dos maneras: a) para administrar un servido pblico; b) para
resolver un conflicto o causa. Esta ltima ea monopolio del Poder
Judidal.
El significado del art. 109 de la Constitucin nacional y su desvirtuadn por la jurisprudencia de la Corte han sido analizados en el
captulo 16, pargrafo 4, a cuyos trminos nos remitimos.
4. La Corte Suprema de Justicia.- Composicin. Requisitos.
Presidente.

Como hemos anticipado en el pargrafo anterior, el art. 108 de la

Constitucin nacional se refiere expresamente a una Corte Suprema
de Justida como cabeza del Poder Judicial de la Nacin.
El nico tribunal del. Poder Judicial que tiene rango constitucional
es la Corte Suprema de Justida; los restantes quedan subordinados
a lo que dispongan las .leyes del Congreso nacional.
La Constitucin no fija el nmero de miembros que componen la
Corte Suprema de Justida, como s lo haca- antes de la reforma de
1860. Esto es de lamentar, ya que tal indefinicin en cuanto al
nmero de sus miembros permite que los poderes polticos maniobren
para obtener una Corte adicta, con el sencillo expediente de incremen
tar el nmero de jueces que la integran.
Al ser sancionada la ley 23.774, que elev de cinco a nueve el
nmero de miembros de la Corte, se suscit una viva polmica en los
ambientes forenses y polticos, ya que se utiliz el argumento men
cionado- en el prrafo anterior. Haya sido derto o no, es -menester
salvaguardar no slo la independencia del Poder Judidal, sino su
imagen ante la opinin pblica. Obviamente, la indefinicin constitu
cional del nmero de miembros se presta para todas estas especula
ciones. Sera de desear que en una futura reforma constitucional se
estableciera un jmmerus clausus para la integracin de la Corte
Suprema de Justicia.
El art. 111 determina las condiciones necesarias para-ser miem
bro de la Corte Suprema de Justicia. ste es el nico tribunal que
requiere, por imposidn .constitudbnal, la calidad de abogados n sus

P oder

judicial

525

integrantes. Si bien las leyes respectivas exigen tambin este ttulo

profesional para-integrar los distintos-tribunales nacionales, es perfec
tamente posible la creacin de tribunales formados.por Iegos,como fue
basta bace algunas dcadas la justicia de paz de la'Capital.
El artculo que comentamos exige "ocho aos de ejercicio. Esto
significa que h o basta esa antigedad en el ttulo., sino que se debe
acreditar el-ejercicio efectivo de la profesin de abogada, que no se
suple par el desempeo de tareas judiciales. En efecto: la importancia
institucional que tiene la Corte Suprema de Justicia exige- que sus
integrantes tengan experiencia profesional. En los Estados Unidos es
comn que' sus- miembros sean ajenos al Poder Judicial y se los
recluta entre polticos o abogados prestigiosos.
La Corte Suprema de Justicia tiene un presidente y un vicepre-:
Bidente Ca este ltimo se lo denomina "ministro .decano), y es asistida
por numerosos secretarios y dems funcionarios.
El presidente de la Corte Suprema era designado por el Poder
Ejecutivo nacional -y ejerca ese cargo ad vitam, hasta 1930. A partil
de esa fecha el presidente del cuerpo file elegido por sus propios
miembros,-y es renovable peridicamente. Tal es el criterio consagra
do por el decreto-ley 1285/58. actual ley orgnica de los tribunales
nacionales de la Capital Federal. El cargo lie presidente de la Corte
es importante, ya que: a) preside el Senado cuando se enjuicia pol
ticamente' al presidente 0 vicepresidente de la Repblica (art. 59,
C.N.); b) es uno de los funcionarios con vocacin Bucesoria al ejercicio
del -Poder Ejecutivo nacional, en caso de acfela.
5.

Tnamovilidad, de los magistrados.

Hemos afirmado enfticamente, en los captulos anteriores, que la

divisin de poderes es el principio fundamental del sistema republi
cano y, asimismo, la ms importante de las garantas que tienen los
habitantes frente a los abusos de poder.
La independencia del Poder Judicial es la base fundamental de la
divisin de poderes. Sin un Poder Judicial independiente no hay
repblica, no hay constitucin ni derechos individuales, ni lmite
alguno al ejercido del poder. Son los jueces los defensores del hombre
comn frente a loa permanentes ataques de los deteatadores- del
poder.
Es por eso que la independencia, del Poder Judicial debe ser
asegurada a toda costa. -La'Constitucin establece dos garantas b-

526

M an u al

de la

CoNSTrrociN

argentina

sicaa (necesarias pero no suficientes) para dicha independencia: la

inainovilidad de los magistrados y la ntangibilidad de sus remunera
ciones. Ambas estn consagradas sintticamente en el art. 110 de la
Constitucin nacional.
Con relacin a la primera, dice dicho teto 'que los jueces conser
varn sus empleos mientras dure subuena conducta'. Este es el limero
caso de un cargo publica ad vitam en una repblica. Tal caracters
tica, aunque parezca paradjico, se consagra para salvaguardar a la
repblica.
Los jueces pueden ser removidos de sus cargos tnicamente por
mal desempeo, por la comisin de crmenes comunes o de dehtos en
el ejercicio de sus funciones, conforme al procedimiento del juicio
.poltico o del jury, segn el caso (ver captulo 21'., pargrafo 10).
La namovilidad no slo protege- al magistrado con relacin a su
carcter de juez, sino-tambin protege el grado y la sede del tribunalque integra. Esto significa que un juez no puede ser. removido-de su
cargo ni siquiera para ser ascendido, ni por supuesto para ser
trasladado a otra jurisdiccin, sin su consentimiento. La Corte Supre
ma de Justicia se ha pronunciado de esta manera en los casos "Dana
Montano y Gonzlez, Luis.
En pocas de fado, en cambio, la Corte neg la inamovihdad al
juez Avellaneda Huergo, en 1935.
El ltimo prrafo del inciso 4 del nuevo art. '99 ha sido incorpo
rado en forma subrepticia, a ltimo momento. Es totalmente incons
titucional, porque no estaba incluido en la ley 24.309 que declar la
necesidad de la reforma.
Cuando cualquier magistrado del Poder Judicial de la Nacin
cumpla 75 aos de edad, pierde la mamovilida5, ya que debe'reque
rirse acuerdo del Senado para l. cada cinco aos. La inclusin de este
prrafo tiene nombres y apellidos, para remover de la Corte a magis
trados no complacientes.
Tambin se ha modificado (parcialmente) el sistema de remocin
da los magistrados judiciales.
El nuevo art. 115, que no tiene correspondencia en el texto
anterior, crea el jury o jurado-de enjuiciamiento ,de los magistrados
judiciales inferiores a la Corte Suprema de Justicia.
Las causales de remocin son las mismas que las de los funcio
narios que- pueden ser sometidos a juicio poltico;
Dicho jurada estar integrado por legisladores, magistrados judi
ciales y abogados de la matrcula federal.
Existen antecedentes de jurados smil ares en nuestro pas, funda

P oder

judicial

527

mentalmente durante la actuacin .de los gobiernos de fado y en la

efmera reforma constitucional de 1972. aunque la Corte Suprema de
Justida que integr el gobierno constitucional que asumi en 1973, se
neg explcitamente a.aplicar este procedimiento.
El segundo prrafo de este nuevo artculo establece que el fallo
ser irrecurrible. Pensamos que, pese a tan rotunda afirmacin,, debe
abrirse el recurso extraordinario ante la-Corte Suprema s se violaran
las formas esenciales del proceso, agraviando as el derecho de defen
sa del procesado.
El resto del prrafo es una reiteracin de los conceptos del ante
rior art. 52.
El penltimo prrafo de este artculo establece un plazo de cadu
cidad de 180 das para las actuaciones procesales. ste se cuenta a
partir de la decisin de abrir el procedimiento. Si no se hubiera
dictado aentenda dentro de ese lapso, se archivan las actuaciones y
se repone al juez suspendido, en su caso.
G. Intangbilidad de laa remuneraciones.

El segundo prrafo del art. 110 establece la intangbilidad de las

remuneraciones de los magistrados judiciales.
Esta intangbilidad debe ser asegurada preservando el Estado,
corno mnimo, la retribudn pagada a cada magistrado con inmediata
posterioridad a la fecha de su juramento, evitando cualquier clase de
disminucin, ya sea directa, mediante la reducdn. del monto mone
tario nominal, ya indirecta, por falta de adecuada actualizacin de'los
valores monetarios nominales.
Tuvimos oportunidad de tratar este tema in extenso en nuestro
voto como conjuez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadfnmistrativo de la Capital Federal, in re "Bonorino Per c.
Estado nacional, s. amparo, sentenria confirmada por la Corte Supre
ma de Justicia, que fue el leading case en materia de intangbilidad
de la remuneracin de loa magistrados nacionales.
Decamos all -entre otras cosas lo siguiente: El alcance del
art. 96 de la Constitucin nacional trasciende a la proteccin de los
derechos econmicos de los magistrados. En tal sentido es unnime la
doctrina y la jurisprudenda. Hamilton expresaba que no podemos
esperar que se realice nunca en la prctica la separacin completa del
Poder Judicial y del Legislativa en ningn sistema que haga que el
primero dependa para sus necesidades pecuniarias de las asignaciones

528'

M a n u a l de la. C on stitu ci n a rg e n tin a

ocasionales del segundo, porque un poder sobre la subsistencia de un

hombre equivale a un poder sobre su voluntad
en esta causa no
slo est en juego la. vigencia de ciertos derechos individuales de los
actores, sino que, ms .all de stoa, la independencia' del Poder
Judicial y, consecuentemente, el equilibrio del sistema tripartito de
poderes consagrado por- la Constitucin nacional.
La Corte Suprema de Justicia, al confirmar esta sentencia, sent
la doctrina de que la intangbilidad que garantiza el art:'96 es aplicable
tambin a los miembros de los poderes judiciales provinciales.
La ley 23.853, que- otorga, autarqua al Poder Judicial de la
Nacin, confiri a la Corte Suprema de Justicia la atribucin de fijar
las remuneraciones judiciales. Sin embargo, es de suponer que al no
tener el Poder Judicial ingresos propios suficientes, el problema sub
sistir. De la simple lectura del art. .3 de la citada ley se puede
apreciar que pase a la fron,dosa descripcin de fuentes de financiamiento que se efecta en l, stas no alcanzarn, seguramente, para
sufragar los gastos de funcionamiento del Poder JudiciaL
El art. 7 de dicha ley vetado parcialmente por el Poder Ejecu
tivo dispone que las remuneraciones-de magistrados, funcionarios y
empleados del Poder Judicial de la Nacin sern establecidas por la
Corte Suprema de Justicia. La parte vetada estableca queen tal
determinacin se deba tomar como referencia la remuneracin que
por todo concepto percibiera un ministro de l Corte.
7. Los jueces naturales. Remisin.
El tema de los jueces naturales ha sido tratado en el captulo 12,
pargrafo 4, a cuyos trminos nos remitimos.
8. El proceso. La sentencia. Remisin.
Los temas relativos al proceso y la sentencia han sido tratados en
el captulo 12, pargrafo 5, a cuyos trminos nos remitimos.

9. El derecho a la jurisdiccin. Remisin.

El d e r e c h o a la jurisdiccin tambin ha sido tratado en el captulo
12, pargrafo 5, a cayos trminos- nos remitimos.

P oder

judicial

529

10. Jurisdicciones especiales. Remisin.

Lostemas relativos a las jurisdicciones especiales han sido trata
dos con anterioridad. La jurisdiccin administrativa ha sido analizada
en el captulo 16, pargrafo 4, y la jurisdiccin militar, en el captulo
7, pargrafo 14. Nos remitimos a tales textos.
11 . La justiciabilidad del Estado. Legislacin. Jurisprudencia.

En todo Estado de derecho, ste se halla sujeto a la ley y a la

jurisdiccin de los tribunales, como cualquier particular.
El Estado debe fundarse en la ley para su accionar, y si la viola
debe responder ante los tribunales por talea violaciones. De la misma
manera, respecto de I o b derechos que el Estado pretenda ejercer, debe
hacerlo fundndose en laa leyes y requerir su reconocimiento ante los
tribunales competentes, a efectos de obtener la satisfaccin de sus
intereses.
El Estado es un justiciable ms, un sujeto potencial activo o
pasivo de la relacin juxdico-procesal.
No obstante lo expuesto, no ha habido paridad de trato entre los
particulares y el Estado ante la administracin de justicia. Este
ltimo siempre ha tenido privilegios; al principio menores, se los ba
ido ampliando con el tiempo, al amparo de presuntas situaciones de
emergencia.
Los principales privilegios se refieren a los casos en que el Estado
es demandado, a saber: a) requisitos pira habilitar la instancia judi
cial, y b) ejecutoriedad de la sentencia condenatoria contra aqul.
a)
El Estado como parte, demandada enjuicio. El art. 116 de la
Constitucin nacional enumera entre las causas en las cuales corres
ponde entender al Poder Judicial de la Nacin, los apuntos en que
la Nacin Bea parte, sin ningn tipo de limitaciones o cortapisas.
En los primeros tiempos de vigencia de la Constitucin, la juris
prudencia de la Corte Suprema en materia de judiciablidad del
Estado como demandado fue zigzagueante. En algunos fallos la admi
ti, en otros la neg, hasta que finalmente lleg a admitirla, previa
venia legislativa, sobre la base de una errnea interpretacin del
anterior art. 67, inc. 6, de la Constitucin.
A partir de la sancin de la ley 3952, conocida como ley de
demandas contra la Nacin (modificada por ley 11.634), se suprime la
venia legislativa, pero se establece Una reclamacin administrativa

530

an ual de la.

C onstitucin

argentina

como requisito previo para habilitar lainstancia judicial. Este reclamo

implica otorgar al Estado un plazo de gracia para satisfacer el reque
rimiento del posible demandante, plazo que no tienen los-particulares.
La amplitud de conceptos 'del art, 116 ya citado debiservir para
dejar- a un lado la vieja distincin del Estado como persona de derecho
privado o de derecho pblico, a efectos de considerarlo sometido o no
al Poder Judicial. Eato no fue as hasta la sancin de la ley 11.634,
modificatoria de la ley 3952.
En la citada ley 3952, el plazo para el reclamo administrativo era
de seis meses. Si en ese lapso no haba respuesta, se deba pedir el
pronto despacho. Si luego de tres meses ms tampoco haba respues
ta, quedaba habilitada la instancia judicial.
La ley de facto 19.549, conocida como ley de procedimientos ad
ministrativos, recort bastante dicho reclamo administrativo previo,
eliminndolo en varios casos, y en aquellos en que se lo mantuvo
redujo su plazo a la mitad del anterior.
Otra limitacin de importancia, que implica la negacin dfe justi
cia para los afectados, es el caso de las denominadas cuestiones
polticas no judiciables*. En la actualidad, la jurisprudencia de la
Corte Suprema y la mayora de los autores admiten an la tesis de
las cuestiones polticas no judiciables, sobre las cuales no existe
control judicial y, por ende, el Estado no puede ser demandado.
b)
Ejecucin de las sentencias condenatorias contra el Estado. La
ley 3952 estableci que las sentencias condenatorias dictadas contra
el Estado son meramente declarativas, es decir, que no pueden ser
ejecutadas manu militan.
Se supone que corresponde a los funcionarios responsables de
cada rea tomar las medidas necesarias para satisfacer los crditos
judiciales de terceros, por sentencia firme.
Sin embargo, como esto no ha funcionado como corresponde, la
jurisprudencia comenz a admitir la ejecucin de las sentencias con
denatorias contra el Estado nacional cuando su cumplimiento se de
moraba ms all de lo razonable.
Adems de tales obstculos permanentes, aperidicamente apare
cen cortapisas para la-ejecucin dlas sentencias condenatorias con
tra.el Estado, basadas en motivos de emergencia econmica, reales o
ficticios. Mencionaremos slo algunos.
El decreto 679/88 pretendi reglamentar en ejercicio de la facul
tad conferida por el gxt. 99, inc. 2, de la Constitucin.nacional el
art. 7 de la ley 3952. En realidad, dicho reglamento alteraba con
excepciones reglamentarias la norma legal, violando la prohibicin
incluida en la ltima frase del citado texto constitucional.

P oder

judicial

531

En ese decreto se estableca una serie de restricciones para la

ejecutoredad de las sentencias que implicaban enervar, en la prcti
ca, las .decisiones judiciales condenatorias, con grave dao del princi
pio de la divisin de poderes.
El art. 3 dispona que el procurador del Tesoro, una vez en
conocimiento de la sentencia condenatoria; requerira a la Secretara
de Hacienda que incluya en el prximo o prximos proyectos de ley
de presupuesto los- fondos necesarios para afrontar el pago con sus
acrecidos.
En otras palabras, se subordinaba al complejo y lento trmite de
incluir una partida especial en el proyecto de presupuesto prximo, y
la consiguiente aprobacin de ste,, el cumplimiento de una-sentencia
frme. Ms' an: qued al criterio discrecional de un funcionario ad
ministrativo (del procurador del Tesoro o de la Secretara de Hacien
da, el texto no lo aclara) distribuir-el pago de la deuda en mas de un
perodo anual, bajo la sutileza de la frase o prximos.
Este trmite puede demandar de uno a yarios -aos de demora en
el pago de la deuda, a partir de que la sentencia quede firme. Quienes
tienen alguna, prctica en- el manejo interno de la administracin
pblica conocen ias difciles alternativas, los mil y un vericuetos, por
los cuales debe pasar un proyecto de presupuesto, desde que tiene
origen en una dependencia administrativa, basta su incorporacin al
proyecto de ley y, finalmente, su sancin definitiva. Tampoco es un
secreto que normalmente el Congreso aprueba la ley de presupuesto
ya avanzado el ejercicio anual respectivo, con lo cual es probable que
la partida votada (tardamente) no pueda ser becha efectiva en lo que
reste de ese ao, por carencia de fondos.
Tanto la ley de presupuesto como sus normas complementarias
prevn partidas especales para atender deudas derivadas de conde
nas judiciales. Ms an: basta cierto monto y nivel es posible la
trasferencia de fondos entre diversas partidas, sin necesidad de una
modificacin legislativa, sino por un acto administrativo. El nico caso
en que se justificara la inclusin de partidas en presupuestos poste
riores a las sentencias condenatorias sera la situacin excepcio
nal- de que la condena fuera tan cuantiosa que no alcanzaran las
partidas especiales.
Como si la demora anterior fuera escasa, el art. 5 del decreto
otorgaba un plazo de gracia- de treinta das, desde la publicacin de
la ley de presupuesto, para que la Secretara de Hacienda acredite en
cuentas especiales, a nombre del procurador del Tesoro, las sumas
previstas en la ley para atender el pago de los crditos respectivos.

532

anual de la

C onstitucin

ak dentina

El art. 6 dispona an otro plazo de noventa das, desde a

publicacin de la ley de presupuesto, para dejar expedita a los acree
dores la ejecucin forzada de la deuda, previa'nueva intimacin -ob
viamente a la demandada. Esto agrega sesenta das ms al plazo
previsto en el art. 5.
Pero lo fundamental es que ni este artculo ni ningn otro del
decreto prevea plazo alguno para aquellos casos en que el crdito
derivado de una sentencia firme no fuera incluido en la ley de pre
supuesto. Esta omisin hace que el cumplimiento de la sfentencia
firme quede librado al criterio discrecional de los funcionarios admi
nistrativos que* no hubieran incluido los fondos respectivos en el
proyecto de ley, o bien de los legisladores qu hubieran suprimido la
partida correspondiente. Esta significativa omisin, en el caso de que
se d esta situacin; implica lisa y llanamente consagrar una flagran
te privacin de justicia, la cual, aplicada al derecho de propiedad, es
un tpico caso de confiscacin. De ms est decir que ello viola los
arts. 17 y 18 de la Constitucin nacional.
Otro ejemplo tpico de esta clase de normas es la ley 23.696,
sancionada con un curioso trmite parlamentario en lo que respecta
a la cmara iniciadora. Dicho texto legal establece entre otras
cosas. en su captulo- VII, una moratoria de las deudas del Estado,
la cual, a nuestro entender, es absolutamente inconstitucional.
La ley 23.982, denominada de "consolidacin de la deuda pblica,
estableci una moratoria de diez aos para las deudas previsionales
a cargo del Estado, y de diecisis aos para las otras, siempre que
(ambas) sean anteriores al 1 Se abril de 1991. Esta misma ley. tam
bin trae aparejada
en los hechos la confiscacin de una parte
sustancial de los crditos contra el Estado. La Corte Suprejna- de
Justicia de la Nacin, en el fallo dictado en la causa Fernndez,
Encamacin, afirm que la ley 23.982 no priva a los particulares de
los beneficios patrimoniales declarados por sentencia firme, sino que
slo restringe temporalmente (10 o 16 aos, segn l caso!) la per
cepcin integral de los montos adeudados por el Estado, y que esta
limitacin fue impuesta por la necesidad de atenuar o superar una
situacin de crisis.
12 . Los jueces en comisin.
Como hemos sealado ms arriba, el nombramiento de los magis
trados del Poder Judicial de la Nacin es efectuado por el Poder

P oder

judicial

533

Ejecutivo'; con acuerdo del Senado de la Nacin (art. 99. inc: 4. de la

Constitucin).
En caso de que el Congreso eat en receso, es- decir, en el lapsa
que trascurre entre el 1 de diciembre y el 28 de febrero dei ao
siguiente, y siempre que el Congreso no estuviera reunido en sesiones
extraordinarias o de prrroga, el presidente puede nombrar' a los
magistrados judiciales, al igual que los restantes cargos que requieren
acuerdo del Senado, por s solo, dando cuenta a la cmara alta en
cuanto sta se rena. Estos nombramientos sin acuerdo del Senado
son denominados nombramientos en comisin".
En este caso, a tales designaciones se las entiende hechas bajo
condicin resolutoria, si el Senado no presta- el acuerdo antes de que
finalice el prximo ao parlamentario (sesiones ordinarias, de prrro
ga o extraordinarias, ai las hubiere). Es de hacer notar, a tales
efectos, que el ao parlamentario comienza el 1 de marzo de cada ao,
y que a las sesiones de prrroga o extraordinarias anteriores a esta
fecha se las considera formando parte del ao parlamentario anterior.
Estos nombramientos debieran ser excepcionales, cuando es nece
sario y urgente Henar una vacante imprevista; v.gr., por muerte del
titular. Lamentablemente, ae ha impuesto la corruptela de esperar el
vencimiento del perodo de sesiones ordinarias del Congreso y luego
efectuar numerosos nombramientos en comisin, poniendo al Senado
ante la fuerza incontrastable de los hechos consumados. A fines de
1990, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccio
nal de la Capital ae haba negado a tomar el juramento de ley a
jueces designados en comisin, fundndose en que la vacante ya
exista en el periodo de sesiones ordinarias del Congreso. La Corte
Suprema de Justicia, ejerciendo funciones de superintendencia, revoc
tal decisin, disponiendo que se tomara el juramento.
Con relacin a los jueces designados por gobiernos de facto o a
quienes, habiendo sido designados por gobiernos dejare, continan en
sus funciones durante un gobierno de hecho, algunos autores sostienen
que tienen estabilidad como si hubieran sido nombrados con acuerdo
del Senado y no pueden ser destituidos, salvo por juicio poltco.
Nosotros estamos de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia en
que todos estos jueses al haber formado parte de un gobierno de
facto
han intervertido su ttulo si lo tenan de jure, y mantienen el
carcter de facto si han sido nombrados por na gobierno de tal ndole,
no obstante cualquier tecnicismo que se pretenda emplear, que es
fcilmente rebatible.
Reasumido el poder por un gobierno de jure, tales jueces'pueden

534

an ual de la.

Constitucin

argentina

ser considerados en situacin similar (na igual, ya que su ttulo es de

facto y, por ello, insanablemente nulc) a los jueces en comisin a que
hicimos referencia al comienzo de este prrafo.
13. Juicio por jurados. Remisin.

Ya nos hemos ocupado del juicio perjurados en el captulo 12. A

fin de evitar .riteraciones, remitimos al lector a dicho captulo.
14. El Consejo de la Magistratra.

El nuevo art. 114, que no tiene correspondencia en el texto

anterior, crea el Consejo de la Magistratura, como rgano extrapoder,
aunque por la ubicacin de este nuevo texto constitucional, pareciera
que se pretendi ubicarlo como organismo integrante del Poder Judi
cial de la Nacin.
Sus funciones principales consisten en seleccionar a los candida
tos a ingresar en la magistratura judicial, mediante el procedimiento
que se bosqueja en los prrafos siguientes' y, adems, administrar el
presupuesto del Poder Judicial de la Nacin. Por ello se ha quitado
a la Corte Suprema de Justicia la potestad de dictar reglamentos
econmicos.
La estructura de este Consejo ser regulada mediante una ley
especial, que debe ser aprobada por la mayora absoluta de la tota
lidad de los miembros de cada cmara.
El segundo prrafo del nuevo texto delinea otras caractersticas
que debe tener el Consejo de la Magistratura: sus miembros deben
tener un mandato peridicamente renovable (no se prohbe la reelec
cin) y, en forma equilibrada, sern elegidos entre los diputados y
senadores; los magistrados judiciales, los abogados inscritos en la
matrcula federal y entre laa personalidades del mbito cientfico y
acadmico, en el nmero y forma que indique la ley. Es de suponer
que cuando el texto se refiere a las personalidades del mbito cien
tfico y acadmico, est mencionando a los profesores de derecho y a
los juristas.
El art. 114, en sus cinco incisos, precisa cules son las funciones
del Consejo de'la Magistratura:
Como ya expresamos, una de las funciones principales' del Consejo
de la Magistratura es seleccionar, por medio del concurso pblico (es de

Poder

j u d ic ia l

535

suponer que ser de antecedentes y oposicin, tal como se hace en las

universidades nacionales) a-los. candidatos a ingresar, en los cargos de
jueces inferiores a la Corte Suprema d Justicia de la Nacin Cinc. 1).
Una vez sustanciados los respectivos concursos, el Consejo deba
elevar ah Poder Ejecutivo una lista de tres candidtos por cada cargo
que deba cubrirse (que puede ser en orden decreciente de mritos o
no) para que ste .elija a uno de ellos para que, previo el acuerdo del
Senado, sea designado para cubrir el cargo vacante- (inc. 2).
Otra de las funciones esenciales del Consejo de la Magistratura
es administrar los recursos y ejecutar el presupuesto del Poder Judi
cial (inc. 3). En otras palabras, las disposiciones de la ley 23.853, de
autarqua financiera del Poder Judicial, deben pasar a este Consejo,
una vez que comience a funcionar.
Ejerce facultades disciplinarias .sobre magistrados (inc. 4). El tex
to constitucional anterior no estableca sanciones para loa magistrados
judiciales. Pese a- ello,' stas surgan de las acordadas de la Corte
Suprema de Justicia (apercibimiento., multa). Con este texto constitu
cional, se ha ampliado la gama de sanciones,, lo que nos parece en
extremo peligroso para la -independencia de los jueces.
Otra funcin, no menos importante, es la de decidir la apertura
"del jury de enjuiciamiento de .-los magistrados (inc. 5). En este caso
ejerce las funciones- que hasta ahora vena desempeando la Cmara
de Diputados de la Nacin. Por ello, en la ley de enjuiciamiento que
se dicte, el Consejo de la Magistratura debera desempear las fun
cionen de fiscal acusador.
Tambin ae incluye como novedad, la posibilidad de diaponer la
suspensin del magistrado sujeto a enjuiciamiento, lo que en el texto
constitucional anterior no estaba previsto. sta nos parece una refor
ma oportuna.
El inc. 6, que faculta al Consejo a dictar los reglamentos relacio
nados con la organizacin judicial y todo3 aquellos que sean necesa
rios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz presta
cin de los servicios de justicia, se superpone y se contradice con el
nuevo art. 113, que mantiene las atribuciones de la Corte Suprema
de Justicia de dictar los reglamentos internos, a excepcin de los de
carcter econmico.
15. El Ministerio Pblico.
La nueva seccin cuarta, que no exista en el texto anterior y que
se incorpora con la reforma de 1994, corresponde al Ministerio Pbli

536

M anual

de

la

C on stitu ci n a rg en tin a

co. Su ubicacin pretende significar que l no forma parte del- Poder

Judicial (a ste le corresponde la seccin tercera), y tampoco a los
otros dos poderes del Estado.
El Ministerio Pblico se define en el nuevo art. 120 de la Cons
titucin reformada, La definicin que da este texto al Ministerio
pblico es bastante ambigua y laxa. No se entiende qu significan las
"inmunidades funcionales a que se refiere el ltimo prrafo de este
artculo. .
Si bien se lo ubica como rgano independiente y con autonoma
fondona! y.autarqua financiera, es decir que no recibe instruccio
nes de nadie y -administra .su propio presupuesto, no se otorga-a sus
miembros gocen la misma aamovdad judicial y la remocin por el
mismo procedimiento que los jueces. -Esto hubiera sido conveniente
para evitar tentaciones manipuladoras en el Poder Ejecutivo.
Sus atribuciones no resultan claramente indicadas. La -funcin del
Ministerio Pblico, fundamentalmente, consiste en la titularidad de la
accia penal, representando a la sociedad agraviada por el delito. Sin
peijuicio de ello, puede tambin actuar en los fueros no penales,
aunque debe cuidarse que no ae trasforme en la quinta rueda del
carro, como sucede ea nuestros tribunales, donde muchas veces es un
mero elemento burocrtico que slo-retarda el procedimiento judicial.
Adems del procurador general (que acta ante la Corte Suprema
de Justicia) y del defensor, debi incluirse a los fiscales de todos los
fueros e instancias, como miembros del Ministerio Pblico.