ndice
Noo de Direito Internacional Privado ................................................................ 3
Caracterizao das normas de conflitos de leis no espao ................................... 6
Planos, processos e tcnicas de regulao das situaes transnacionais ............. 9
Objeto e funo da norma de conflitos ................................................................ 22
A Justia e os Princpios Gerais do Direito de Conflitos: .................................. 47
Estrutura Geral da Norma de Conflitos ............................................................... 61
Interpretao e aplicao da norma de conflitos ................................................. 69
Do elemento de conexo........................................................................................ 82
Remisso para ordenamentos jurdicos complexos ............................................ 90
A devoluo ou reenvio .......................................................................................... 93
A fraude lei ..........................................................................................................110
A qualificao.........................................................................................................114
Problemas especiais de interpretao e aplicao do Direito de Conflitos ....125
Estatuto do Direito Estrangeiro ..........................................................................132
Limites aplicao do Direito Estrangeiro ou transnacional ..........................136
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Aproveitamos a oportunidade de, desejando a maior fortuna na empresa de libertao em que consiste o 4. ano,
reiterar a necessidade de consulta dos manuais
PINHEIRO, Lus de Lima, Direito Internacional Privado, Volume I, 3. Edio; Almedina Editores;
Coimbra, outubro 2014
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contedo e fundamento semelhante s que sem hesitao qualificaramos de jurdicoprivadas. Na impossibilidade de expor aqui as teses em confronto, limitar-me-ei a enunciar
a posio que considero prefervel. Em minha opinio, a ordem jurdica de um Estado inteiramente
livre de decidir se tutela ou no juridicamente a pretenso de um Estado estrangeiro fundada no seu Direito
Pblico. O Direito Internacional Privado coloca alguns limites regulao das situaes em
que esto implicados entes pblicos no mbito de outras ordens jurdicas. Para a
determinao destes limites deve estabelecer-se um paralelo com o exposto relativamente
imunidade de jurisdio. Chega-se, assim, a um critrio comum quer para a propositura de
aes contra Estados estrangeiros quer para a propositura de aes por Estados estrangeiros.
A transposio dos critrios definidores das imunidades de jurisdio e da admissibilidade
de pretenses de Estados estrangeiros para a delimitao do objeto do Direito Internacional
Privado permite concluir que o Direito Internacional Privado portugus no pode regular as
situaes resultantes da atuao iure imperii seja de Estados ou entes pblicos autnomos
estrangeiros seja de organizaes internacionais. Mas o Direito Internacional Pblico j no
impede que o Direito Internacional Privado de um Estado regule as relaes ligadas atuao
iure gestionis seja de Estados ou entes pblicos autnomos estrangeiros seja de organizaes
internacionais. O Direito Internacional Privado pode ainda regular as relaes em que o
sujeito pblico ou internacional gozaria, em princpio, de imunidade de jurisdio, quando
haja renncia imunidade. Pode suceder que o Direito Internacional Privado de um Estado
no regule todas as situaes internacionais que so suscetveis de regulao na esfera interna,
autolimitando a sua esfera de aplicao. Assim, no seria inconcebvel que o sistema jurdico
portugus exclusse a aplicao do Direito Internacional Privado a certas relaes em que
esto implicados Estados ou entes pblicos autnomos estrangeiros, no quadro de uma
atuao iure gestionis, quando essas relaes ficassem sujeitas primariamente ao Direito
Pblico portugus, caso nelas se encontrasse implicado o Estado ou ente pblico autnomo
portugus. Mas uma coisa certa: sempre que os tribunais portugueses tenham de se ocupar
de litgios emergentes de relaes em que estejam implicados Estados ou entes pblicos
autnomos estrangeiros coloca-se um problema de determinao do Direito aplicvel. Por
conseguinte, caso se verificasse uma autolimitao do Direito Internacional Privado
portugus, ou se procederia a um correspondente alargamento da imunidade da jurisdio,
por forma a que as aes relativas a estas relaes no pudessem ser propostas nos tribunais
portugueses, ou teria de se desenvolver solues especficas para a determinao do Direito
aplicvel a essas relaes. Ora, at ao momento, alm de no ter sido adotado qualquer
regime interno sobre a imunidade de jurisdio, o legislador no criou tais solues
especficas, nem a jurisprudncia sentiu a necessidade de suprir a eventual omisso do
legislador. Por isso parece de partir do princpio que o Direito Internacional Privado portugus
aplicvel a todas as relaes que, embora implicando Estados ou entes pblicos autnomos estrangeiros,
organizaes internacionais ou agentes diplomticos ou consulares de Estados estrangeiros sejam suscetveis de
regulao na esfera interna.
c. Carter transnacional das situaes reguladas: corrente afirmar-se que o Direito
Internacional Privado regula situaes de carter internacional. Por internacional quer-se
significar a existncia ade contactos relevantes com mais de um Estado soberano, com mais
de uma sociedade politicamente organizada em Estado Soberano. O recurso ao adjetivo
transnacional permite evitar esta ambiguidade do termo internacional com o Direito
Internacional Privado. Trata-se, com efeito, de situaes que transcendem a esfera social de
um Estado soberano, entrando em contacto com outras sociedades estaduais. So mltiplos
os fatores que podem dar situao este carter transacional: a nacionalidade dos sujeitos, o
seu domiclio ou residncia habitual, o lugar do seu estabelecimento, o lugar da sede do ente
coletivo, o lugar onde est situada uma coisa, designadamente. As situaes jurdicas
carecidas de regulao jurdica so, na maioria dos casos, apreciadas segundo o Direito
Internacional Privado de uma ordem jurdica estadual. Da que a internacionalidade da
situao seja vista, na perspetiva desta ordem jurdica, como uma estraneidade: como
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situao da vida que est em contacto com a esfera social de mais um Estado. este
o problema que a norma de conflitos resolve, no quadro do sistema de Direito de
Conflitos a que pertence. Outra coisa a possibilidade de um sistema de Direito de
Conflitos atender posio que outros sistemas assumem quanto determinao
do Direito aplicvel, possibilidade adiante examinada. No quer isto dizer que a
misso do Direito Internacional Privado se esgote com a designao do Direito
aplicvel. H todo um caminho a percorrer at obteno da soluo do caso
concreto.
A funo do Direito de Conflitos , em primeira linha, a de regular situaes transnacionais.
O Direito de Conflitos opera esta regulao por meio de um processo de regulao indireta:
regula as situaes transnacionais mediante a remisso para o Direito aplicvel. De outro
ponto de vista pode at certo ponto dizer-se, como faz Batiffol, que a norma de conflitos
coordena ou articula as ordens jurdicas nacionais. So duas perspetivas da mesma realidade.
Num mundo dominado pelas sociedades polticas organizadas em Estados, a que
correspondem ordenamentos jurdico autnomos, a norma de conflitos, para regular as
situaes transnacionais, tem de coordenar e articular estes sistemas. Em todo o caso, o
acento deve ser colocado na funo reguladora, uma vez que no est excludo que o Direito
de Conflitos, para realizar essa funo, possa em certos casos remeter para o Direito no
estadual. Na regulao das situaes transnacionais o Direito Internacional Privado no
opera apenas atravs do Direito de Conflitos, entendido stricto sensu, mas tambm mediante
o reconhecimento das situaes jurdicas fixadas por deciso estrangeira, sob certas
condies. Assim, o Direito Internacional Privado, enquanto ramo do Direito de Conflitos
e o Direito de Reconhecimento. O processo de regulao operado por via do
reconhecimento autnomo de efeitos de decises estrangeiras ainda um processo conflitual
ou indireto. Com efeito, as normas que determinam o reconhecimento desses efeitos e
estabelecem as suas condies no disciplinam materialmente a situao. A definio da
situao jurdico-material resulta da remisso para o Direito do Estado de origem, i.e., o
Estado cujo rgo praticou o ato. So os efeitos jurdicos desencadeados pelo ato segundo
o Direito do Estado de origem que se produzem na ordem jurdica do Estado de
reconhecimento. Em todo o caso, entendo que as normas substantivas de reconhecimento
no so simples normas de remisso, como sugere Kegel. So uma categoria de especial de
normas de remisso que poderemos distinguir por normas de reconhecimento. A norma de
reconhecimento estabelece que determinado resultado material ou que efeitos jurdicos de
uma determinada categoria se produziro na ordem jurdica do foro caso sejam
desencadeadas por um Direito estrangeiro. A norma de reconhecimento uma norma de
remisso porque determina a aplicao do Direito estrangeiro produo do efeito.
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Assim, as
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Pblico aplicado por fora de uma receo na ordem jurdica interna ou de uma
norma de conflitos vigente na ordem jurdica interna. Os casos de regulao pelo
Direito Internacional Pblico aqui visados so outros: aqueles em que o Direito
Internacional Pblico imediatamente aplicvel, independentementeda mediao de
uma ordem jurdica estadual. Importa sublinhar que so ainda limitados os casos em
que situaes transnacionais so reguladas imediatamente pelo Direito Internacional
Pblico. justamente isto que permite distinguir Direito Internacional Privado de
Direito Internacional Pblico.
b. Regulao pelo Direito da Unio Europeia: uma vez que o Direito da Unio
Europeia constitui uma ordem jurdica autnoma, coloca-se o problema da
relevncia direta de situaes transnacionais perante esta ordem jurdica em termos
paralelos ao da relevncia direta perante a ordem jurdica internacional. O Direito
da Unio Europeia apresenta uma vocao mais ampla que o Direito Internacional
Pblico atual para regular imediatamente situaes transnacionais. Com efeito,
seguindo o entendimento seguido pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia
(TJUE), e que parece merecer certo favor na doutrina portuguesa, o Direito da
Unio Europeia autoexecutrio tem eficcia para os particulares independentemente
do Direito interno dos Estados Membros. A seguir-se este entendimento, o Direito
da Unio Europeia suscetvel de eficcia direta para os particulares e, por
conseguinte, certas relaes entre particulares (bem como entre particulares e entes
pblicos) podem ser imediatamente conformadas e reguladas pelo Direito da Unio
Europeia. No entanto, deve reconhecer-se que a relevncia das relaes entre
particulares na esfera institucional da Unio Europeia limitada: as jurisdies
competentes para conhecerem dos litgios emergentes das relaes entre particulares
so normalmente estaduais ou arbitrais. Estas jurisdies no esto
hierarquicamente subordinadas ao TJUE. O mecanismo do reenvio prejudicial,
embora faculte, e imponha em certos casos, que o tribunal nacional solicite o
concurso da jurisdio do TJUE com respeito validade de disposies do Direito
derivado e interpretao do Direito da Unio Europeia (artigo 267. TFUE),
representa ainda uma forma de cooperao entre instncias nacionais e europeias.
Na verdade, o TJUE no pode anular a deciso do tribunal estadual e o
incumprimento pelo Estado das suas obrigaes com respeito conformao do
Direito interno ou o incumprimento pelo tribunal estadual das suas obrigaes s
desencadeia o processo geral previsto nos artigos 258. e seguintes TFUE, em que
o Estado responde por tais violaes do Direito da Unio Europeia. Para que as
jurisdies estaduais atuassem como rgos da Unio Europeia seria necessrio que
o seu estatuto fosse definido pelo Direito da Unio Europeia e que, assim, a
aplicao do Direito da Unio Europeia decorresse do prprio Direito da Unio
Europeia e no das normas de receo da Constituio nacional. Embora esta
posio encontre acolhimento na jurisprudncia do TJUE e num setor importante
da doutrina, o melhor entendimento, que prevalece entre ns, o de que na ordem
interna a Constituio nacional tem supremacia sobre o Direito da Unio Europeia.
Por conseguinte, as jurisdies estaduais, quando aplicam o Direito da Unio
Europeia fazem-no por fora de normas da ordem jurdica estadual (mormente as
normas constitucionais de receo). Creio que este entendimento pode ser mantido
mesmo perante disposies constitucionais como a que consta do artigo 8., n,.4
CRP, e que a situao no foi substancialmente alterada pelo Tratado de Lisboa. Em
suma, a situao atual caracteriza-se por um certo compromisso ou transio entre
o quadro que corresponde ao relacionamento do Direito Internacional derivado
clssico com o Direito interno dos Estados por eles vinculados e o que resulta da
integrao das normas jurdicas destes Estados numa ordem jurdica complexa. Em
certos casos, porm, as jurisdies europeias tm competncia para decidir litgios
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por outro, de os tribunais arbitrais deverem ter em conta as diretrizes emanadas dos
Estados que apresentam um lao especialmente significativo com a arbitragem ou
em que possa previsivelmente ser pedida a execuo da sentena.
5. Consideraes finais: a indagao realizada permite concluir que o processo de regulao
depende do plano em que a regulao operada. No plano do Direito estadual, opera-se
uma regulao essencialmente indireta ou conflitual. A regulao direta ou material
excecional. E apesar dos progressos realizados pela unificao internacional do Direito
material aplicvel ainda o sistema de Direito de Conflitos que desempenha a principal
misso da regulao das situaes transnacionais. O panorama muito diferente no plano
do Direito Internacional Pblico e do Direito da Unio Europeia e no plano do Direito
Autnomo do Comrcio Internacional. Nestes planos a regulao tanto pode ser direta ou
material como indireta ou conflitual. Nenhuma razo de fundo obriga a que regulao direta
ou material tenha carter excecional. Mas tambm se verifica uma diferena importante entre
estes dois planos. No plano do Direito Internacional Pblico e do Direito da Unio Europeia
a regulao indireta ou conflitual ainda regra. Isto relaciona-se com o estdio de
desenvolvimento destes Direitos. Naturalmente que o Direito de Conflitos aplicvel no o
sistema de Direito de Conflitos de um particular Estado, mas um Direito Internacional de
conflitos, que regula indiretamente as situaes relevantes na ordem jurdica internacional ou
na ordem jurdica da Unio Europeia e que aplicado pelas jurisdies internacionais ou
europeias. No plano do Direito Autnomo do Comrcio Internacional, a regulao em
parte indireta e um parte direta. Regista-se o recurso ao Direito de Conflitos para determinar
o Direito aplicvel situao, mas, concorrentemente, so tomados um considerao os
erros do comrcio internacional. O Direito de Conflitos aplicvel tambm no o sistema
de Direito de Conflitos de um particular Estado. Dentro dos limites que decorrem da tomada
em considerao das diretrizes emanadas dos Estados que tm uma ligao especialmente
significativa com a arbitragem ou em que previsivelmente a deciso possa ter de ser executada,
trata-se de um Direito de Conflitos autnomo, que integra o Direito transnacional da
arbitragem.
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Plano Autnomo do
Comrcio
Internacional
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Planos de Regulao
Plano Estadual
Plano Supranacional
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i. Artigo 28., n.1 CC: refere-se questo parcial da capacidade para celebrar
um negcio jurdico. A capacidade , em princpio, regida pela lei pessoal
(artigo 25. CC). O artigo 28., n.1 CC, porm, estabelece que o negcio
jurdico celebrado em Portugal por pessoa que seja incapaz segundo a lei
pessoal competente no pode ser anulado com fundamento na
incapacidade no caso de a lei interna portuguesa, se fosse aplicvel,
considerar essa pessoa como capaz. Esta norma de algum modo
bilateralizada pelo n.3 do artigo 28. CC.
ii. Artigo 3., n.1, 2. parte CSC: refere-se ao estatuto pessoal da sociedade
comercial. O estatuto pessoal da sociedade comercial , em princpio, regido
pela lei da sede principal e efetiva da sua administrao. Quando a sociedade
tenha sede da administrao no estrangeiro e sede estatutria em Portugal,
porm, a 2. parte do n.1 do artigo 3. CSC determina a aplicao da lei
portuguesa nas relaes com terceiros.
A maior parte das normas unilaterais especiais vigentes na ordem jurdica portuguesa
so, porm, normas de conflitos ad hoc. o que se verifica com as normas unilaterais
ligadas s normas de Direito material especial. o que sucede tambm com as
normas unilaterais que autolimitam normas de Direito material comum. A funo
destas normas unilaterais, se ainda consiste na determinao do Direito aplicvel a
uma situao transnacional, apresenta-se, em primeira linha, como uma delimitao
da esfera de aplicao no espao das normas autolimitadas atrs apresentada que as
normas unilaterais ad hoc que se reportam a normas de Direito material comum tanto
pode afastar o Direito de Conflitos geral como atual conjugadamente com ele,
estendendo ou restringindo a esfera de aplicao no espao que resulta deste Direito
de Conflitos.
d. O problema da bilateralizao das normas unilaterais. A generalizao de
normas unilaterais ad hoc: j se assinalou que perante as lacunas que acompanham
as normas unilaterais os tribunais procederam geralmente sua bilateralizao. Nem
sempre, porm, esta bilateralizao possvel. Tem-se entendido que a
bilateralizao s possvel quando a regra unilateral valha como revelao em
princpio geral, i.e. como conexo adequada situao ou questo parcial em causa.
Isabel de Magalhes Collao afirma que a bilateralizao no admissvel quando a
norma unilateral visa estender o mbito de aplicao da lei interna, quer com vista
proteo de certos interesses locais, quer com vista defesa de interesses dos seus
nacionais no estrangeiro. Neste caso poder apenas haver uma generalizao da ratio
subjacente. ideia de proteo de interesses locais mediante a aplicao de lei do
foro corresponde um mtodo unilateralista de regulao e, por conseguinte, se a
ordem jurdica do foro adota esta soluo tem a sua lgica que admite que outros
Estados assumam posio semelhante e que reconhece relevncia esta posio. O
que abre a porta generalizao da ratio subjacente. Inclino-me a pensar que o
problema tem de ser colocado em dois nveis diferentes:
i. Saber se existe uma lacuna: para responder a esta questo importante
distinguir os diferentes tipos de normas unilaterais, a saber, normas
unilaterais gerais, normas unilaterais especiais que se referem a estados ou
categorias de situaes jurdicas e normas especiais que se referem a
questes parciais. Quando relativamente a certos estados ou categorias de
relaes jurdicas, um sistema jurdico no dispe de normas bilaterais, mas
to-somente de normas unilaterais, surge uma lacuna sempre que no seja
aplicvel o Direito do foro. A questo pode oferecer mais dvidas quando
tais normas de conflitos unilaterais, embora se refiram a estados ou
categorias de relaes jurdicas, tenham carter espacial relativamente a
normas de conflitos bilaterais. A cabe questionar, quando no aplicvel,
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Normas de conflitos
Tanto
chamam
So tipicamente
regras bilaterais I A lex
fori;
II A
lex causae
Podem ser:
I Normas excecionais
II Normas
unilaterais ad
Podem ser:
hoc
Sendo normas
unilaterais
especiais cuja
norma ou lei
expressas
material
individualizada
na sua
aplicao.
implcitas Consuetudinrias
Implcitas stricto
sensu
Marques
dos
Santos
Lima
Pinheiro
por mera
interpretao
reconhecimento
com valorizao
conflitual
Existe uma clusula
geral implcita
sempre
Baptista
Machado
e Ferrer
Correia
As normas de aplicao imediata tm 4 tipos (LP)
Tipo I
Tipo II
Tipo IV
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Tipo III
Mais
comuns e
importantes
Mais raras
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ordem jurdica local por fora do ttulo de aplicao que uma proposio vigente
nesta ordem jurdica lhes conceda. A esta luz, cabe distinguir entre:
i. As normas imperativas da lex causae: so, em princpio, aplicveis no
quadro do ttulo de aplicao conferido a essa lei pelas normas de conflitos
gerais. Mas h quem defenda que a aplicabilidade de certas categorias de
normas imperativas, designadamente, as normas de interveno, pe em
jogo interesses conflituais especficos, diferentes dos que so tutelados pelas
normas de conflitos gerais, devendo por isso depender exclusivamente de
normas de conflitos especiais. Com efeito, as normas de conflitos especiais
limitam o domnio de aplicao das normas de conflitos gerais. Isto ter por
consequncia a implicabilidade das normas imperativas da lex causae que
sejam reconduzveis categoria normativa prevista na norma de conflitos
especial. S no ser assim se for configurada uma conexo cumulativa, por
forma a que tais normas imperativas sejam aplicveis quer quando integram
a lex causae quer quando vigoram na ordem jurdica do Estado que apresenta
a conexo especial com a situao. Este raciocnio, porm, pressupe a
vigncia de uma norma de conflitos especial ou a possibilidade de o
intrprete introduzir um desvio s normas de conflitos gerais mediante a
criao de uma soluo ad hoc. Outra dificuldade quanto aplicao de
normas imperativas da lex causae surge quando estas normas forem
autolimitadas, excluindo a sua aplicao situao que so chamadas a
disciplinar. Esta dificuldade deve resolver-se segundo duas regras:
1. Se a negao da aplicabilidade da norma no pe em causa a
competncia da ordem jurdica a que pertence a
autolimitao deve ser respeitada;
2. Se a negao da aplicabilidade da norma pe em causa a
competncia da ordem jurdica a que pertence, a
autolimitao s poder relevar no quadro das regras sobre
devoluo.
ii. As normas imperativas de terceiros ordenamentos: coloca-se a questo
de saber se a ordem jurdica local lhes confere um ttulo de aplicao
mediante proposies jurdicas especiais ou se, de outro modo, permite a
sua tomada em considerao. Um exemplo importante de norma sobre a
relevncia de normas imperativas de terceiros ordenamentos o n.1 do
artigo 7. Conveno Roma. O artigo 9., n.3 RRI tambm contm uma
norma relevante nesta matria, mas que permite apenas dar prevalncia s
normas de aplicao imediata do pas de execuo do contrato, na medida
em que segundo essas regras a execuo do contrato seja ilegal. Trata-se
agora apenas das normas de aplicao imediata de um pas que apresenta
uma conexo determinada com o contrato e que tenham um certo contedo.
Assinale-se, em princpio, que estes preceitos s conferem relevncia s
normas imperativas de terceiro Estado que sejam de aplicao necessria.
Se as normas imperativas do terceiro Estado forem aplicveis a ttulo de
Direito regulador do contrato, estes preceitos no lhes conferem relevncia.
Isto exprime a tendncia para encarar o problema da relevncia de normas
imperativas de terceiros Estados como uma das vertentes do tema das
normas de aplicao necessria. Ora isto a meu ver justificado. Porque
razo se h-de tratar diferentemente as normas imperativas de terceiros
Estados, que apresentam uma ligao significativa com a situao,
conforme na ordem jurdica estrangeira sejam ou no encaradas como
normas de aplicao necessria? A distino conduzir, designadamente, a
que normas imperativas de contedo e finalidade semelhantes e que so
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Concebemos a
permisso
Bilateralizao
Unilateralizao
S funciona,
porm,
quando h
Marques dos
Lima
equivalncia
Santos
Pinheiro
na lex fori;
Pegar
Norma de
Conexo
Aplicao
especial
Imediata
I
portuguesa,
No entanto,
Vontade
remeter
assim,
Reconhecimento da lei do
para o
desconsidera- de clusula geral
Estado
artigo 38.
se se a lei do
de
3. se
CC e
Estado 3.
reconhecimento
aplicar;
aplicar-se
quer ou no
implcita
II
aplicar-se
conexo
especial
com o
caso
Assim,
Acrdo TJUE Ingmar
+
artigos 16. Conveno Haia 1979 e 9., n.3 RRI
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Direito de Conflitos;
Direito de Competncia Internacional;
Direito de Reconhecimento.
situaes transnacionais
DIPr
Direito da Competncia
Internacional
Direito de
Reconhecimento
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Previso
Regra de Conflitos
Conceito-quadro
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Estatuio
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perfeitamente distintos. O problema dos conflitos de leis suscitase quando no momento da constituio de uma situao
necessrio escolher entre vrias leis em contacto com os factos
constitutivos. O respeito internacional dos direitos adquiridos
concerne ao efeito no estrangeiro de um direito subjetivo
regularmente adquirido. Quando os factos constitutivos, ao tempo
da sua verificao, estavam todos em contacto com um s pas
surgiria um problema de reconhecimento da situao. Isto ,
porm, contestado. O problema do reconhecimento de uma
situao que se constitui exclusivamente em contacto com um
Estado s se coloca quando a situao entra em contacto com
outros Estados. A partir do momento em que a situao est em
contacto com vrios Estados coloca-se um problema de
determinao do Direito aplicvel. O rgo de aplicao ter de
determinar o Direito aplicvel constituio da situao. S depois
de aplicada a lei competente pode afirmar-se que h um direito
adquirido. Resta saber se as proposies sobre a determinao da
lei competente aplicveis nestas hipteses sero as normas de
conflitos gerais ou se atuaro aqui normas ou princpios especiais.
Para Ferrer Correia, h uma lacuna no sistema jurdico do foro,
lacuna que se deve preencher com a formulao de uma norma
especfica que determine a aplicao da lei estrangeira da qual a
relao sub iudice exclusivamente dependa. Com respeito
regulao das situaes transnacionais, a doutrina de Pillet no
introduz qualquer limitao esfera de aplicao no espao do
Direito de Conflitos. Quando a situao se constitui em contacto
com vrios Estados, no se pode colocar o respeito dos direitos
como limite ao Direito de Conflitos. Tem de se saber com base em
que ordem jurdica adquirido o direito. O Direito sempre
adquirido sombra de determinada lei. Para o efeito necessrio
escolher a lei aplicvel. Da que a doutrina dos direitos adquiridos
esbarre com a objeo do crculo vicioso. Uma forma de evitar esta
objeo a adoo de uma perspetiva unilateralista: ser aplicvel
toda a ordem jurdica que se considere aplicvel e que constitui um
direito subjetivo. Mas contra esta variante da doutrina dos direitos
adquiridos procede agora a objeo, j oposta ao unilateralismo,
segundo a qual em caso de conflito positivo o rgo de aplicao
tem de escolher entre as leis em conflito. Enfim, a teoria parece
supor que em todos os conflitos de leis est em causa um direito,
quando na verdade tambm entram em jogo expectativas jurdicas,
interesses legalmente protegidos e requisitos de validade de
negcios jurdicos.
iii. Novas doutrinas dos direitos adquiridos: estas doutrinas so dominadas
pela ideia de autolimitao geral da esfera de aplicao no espao dos
sistemas nacionais de Direito de Conflitos. O que distingue as normas de
referncia ao ordenamento competente das normas de conflitos gerais a
circunstncia de o ordenamento referido ser considerado em bloco,
incluindo as normas sobre competncia internacional e sobre
reconhecimento de efeitos de sentenas estrangeiras e de outros atos
pblicos. A delimitao do campo de aplicao destes dois tipos de normas
deve orientar-se segundo a proximidade destas situaes em relao ao
ordenamento do foro. As situaes jurdicas mais prximas devero ser
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Do elemento de conexo
1. Princpios gerais de interpretao e aplicao:
a. Generalidades: j anteriormente examinei os critrios gerais aplicveis
interpretao da norma de conflitos. Estes critrios tambm valem para a
interpretao dos conceitos designativos do elemento de conexo. Por razes
pedaggicas importa distinguir dois momentos na interpretao e aplicao do
elemento de conexo:
i. A interpretao: trata-se da determinao do contedo do conceito que
designa o elemento de conexo;
ii. Concretizao: diz respeito determinao do lao em que se traduz o
elemento de conexo.
b. Interpretao: do ponto de vista da interpretao, h uma diferena relativa entre
os conceitos tcnico-jurdicos e os conceitos fticos. A interpretao dos conceitos
tcnico-jurdicos suscita dificuldades particulares: perante a diversidade do contedo
atribudo a estes conceitos nos diferentes sistemas nacionais torna-se necessrio
determinar quais as regras e princpios jurdicos a que se deve recorrer. Foi atrs
sublinhado que a norma de conflitos deve ser interpretada segundo os critrios
aplicveis em funo da sua fonte (internacional, europeia, transnacional ou interna).
Os conceitos designativos dos elementos de conexo contidos em Convenes
Internacionais e Regulamentos europeus devem ser objeto de uma interpretao
autnoma em relao s ordens jurdicas dos Estados Contratantes/Membros
singularmente consideradas, designadamente o ordenamento do foro. As normas de
fonte interna devem ser interpretadas no contexto do sistema a que pertencem, mas
tambm com autonomia relativamente ao Direito material vigente neste sistema. H
que partir das regras e princpios de Direito material interno para obter as notas dos
conceitos designativos tcnico-jurdicos, tais como a nacionalidade. Mas as
finalidades prosseguidas pelas normas de conflitos podem justificar a atribuio a
estes conceitos de um sentido e alcance diferente do atribudo aos conceitos
homlogos de Direito material interno. Esta diferena traduzir-se- normalmente
numa maior indeterminao dos conceitos designativos, o que lhes d uma maior
abertura a realidades jurdicas estrangeiras.
c. Concretizao:
i. Problemas de concretizao: na concretizao do elemento de conexo
surgem trs ordens de problemas:
1. Aspetos gerais da determinao do contedo concreto do
elemento de conexo;
2. Casos de contedo mltiplo e da falta de contedo;
3. Concretizao no tempo do elemento de conexo.
ii. Aspetos gerais: a determinao do contedo concreto do elemento de
conexo pode no oferecer especiais dificuldades, sobretudo quando se
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10 A definio das condies de aquisio e de perda da nacionalidade , nos termos do direito internacional, da competncia
de cada Estado-membro, que deve exerc-la no respeito pelo direito comunitrio. Em contrapartida, no cabe legislao de
um Estado-membro restringir os efeitos da atribuio da nacionalidade de outro Estado-membro, exigindo um requisito
suplementar para o reconhecimento dessa nacionalidade com vista ao exerccio das liberdades fundamentais previstas pelo
Tratado.
11 Consequentemente, no pode aceitar-se uma interpretao do artigo 52. do Tratado nos termos da qual, quando um
cidado de um Estado-membro possua simultaneamente a nacionalidade de um Estado terceiro, os outros Estados-membros
podem sujeitar o reconhecimento da qualidade de cidado comunitrio a uma condio como a residncia habitual do interessado
no territrio do primeiro Estado.
14 Assim, quando os interessados apresentem um dos documentos referidos na Directiva 73/148 que comprove a sua
qualidade de nacionais de um Estado-membro, os outros Estados membros no podem contestar essa qualidade pelo facto de
os interessados possurem igualmente a nacionalidade de um Estado terceiro que, nos termos da legislao do Estado de
acolhimento, prevalece sobre a do Estado-membro
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3., n.1, 1. parte CSC, enquanto sede principal e efetiva da administrao. Mas a
sede estatutria tambm releva em matria de sociedades comerciais (artigo 3., n.1,
2. parte CSC) e de pessoas coletivas internacionais (artigo 34. CC).
c. O lugar da celebrao: o elemento de conexo da celebrao utilizado, em
matria de forma do negcio jurdico, nos artigo s36., 50. e 51. CC, artigo 11.
RRI, 21. RRII e 27. Regulamento sobre sucesses, designadamente. Foi tambm
acolhido relativamente s obrigaes voluntrias no artigo 42., n.2 CC. Est uma
soluo bastante criticvel que suscita frequentemente problemas no que toca
determinao do lugar da celebrao nos contratos entre ausentes.
d. O lugar da situao da coisa: o lugar da situao da coisa o principal elemento
de conexo em matria de posse e direitos reais. o que resulta do artigo 46., n.2
e 2 CC. O lugar da situao da coisa tambm utilizado em matria de capacidade
para constituir direitos reais sobre imveis, e para dispor deles, nos termos do artigo
47. CC. Enfim, o lugar da situao da coisa releva residualmente ainda no domnio
da representao voluntria, quando esta se refira disposio ou administrao de
bens imveis, nos termos do artigo 39., n.4 CC.
e. O lugar da produo do efeito lesivo: o lugar da produo do efeito lesivo
(formalmente lugar onde ocorre o dano) releva em matria de responsabilidade
extracontratual (artigo 4., n.1 RRII). O artigo 45., n.1 CC, que passou a ter um
mbito de aplicao residual perante o Regulamento Roma II, utiliza o elemento de
conexo lugar da atividade causadora do prejuzo, que se encontra mais prximo da
soluo tradicional, que consistia na aplicao da lei do lugar do delito. O artigo 45.,
n.2 CC tambm concede determinada relevncia do lugar da produo do efeito
lesivo.
f. Outros elementos de conexo: no nossos sistema de Direito de Conflitos surgem
ainda outros elementos de conexo, designadamente:
i. o lugar do comportamento negocial, quanto ao valor negocial do
comportamento (artigo 35., n.2 CC);
ii. o lugar quanto ao valor negocial do silncio (artigo 35., n.3 CC);
iii. o lugar onde so exercidos os poderes representativos, em matria de
representao voluntria (artigo 39., n.1 CC);
iv. o lugar da atividade do gestor de negcios (artigo 11., n.3 RRII);
v. o lugar onde a matrcula tiver sido efetuada no que se refere aos direitos
sobre meios de transporte (artigo 46., n.3 CC);
vi. o lugar do estabelecimento profissional do intermedirio (artigos 6., n.1 e
11., n.1 CH 1979);
vii. o lugar onde o intermedirio deva exercer a ttulo principal a sua atividade
ou onde agiu (artigos 6., n.2 e 11., n.2 CH 1979); e
viii. o lugar do centro dos principais interesses do devedor em matria de
insolvncia (artigos 3., n.1 e 4., n.1 Regulamento sobre processos de
insolvncia).
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Os textos legislativos a considerar so o artigo 20. CC, o artigo 19., n.1 Conveno Roma,
artigo 22., n.1 RRI, artigo 25., n.1 RII, artigo 19. CH1979, os artigos 14. e 15. RRIV e
os artigos 36.e 37. Regulamento sobre sucesses.
2. Princpios gerais de soluo. O regime vigente.
a. Quanto que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico
complexo no seu conjunto? A primeira questo que se coloca a de saber quando
que a norma de conflitos remete para a ordem jurdica complexa no seu conjunto
e quando que remete diretamente para um dos sistemas que nela coexistem. O
artigo 20. CC s se refere remisso feita pelo ordenamento de conexo
nacionalidade. Como proceder quando o elemento de conexo seja a residncia
habitual, o domiclio, o lugar da celebrao, o lugar do efeito lesivo, o lugar da
situao da coisa, etc.? H duas posies:
i. Para Ferrer Correia: entende que quando o elemento de conexo aponta
diretamente para determinado lugar no espao ser competente o sistema
em vigor neste lugar;
ii. Isabel de Magalhes Collao: defende que a remisso da norma de
conflitos feita, em princpio, para o ordenamento do Estado soberano.
Esta segunda posio parece-me de preferir, porque ao Direito Internacional
Privado compete determinar o Direito aplicvel, quando a situao est em contacto
com mais de um estado sobreano, e no resolver conflitos internos. Em princpio,
a norma de conflitos de Direito Internacional Privado, quando remete para o Direito
estadual, f-lo para o Direito de um Estado soberano. Neste sentido, apontam os
artigos 36. e 37. Regulamento sobre sucesses. J em matria de obrigaes
contratuais e extracontratuais e de contratos de mediao e representao resulta do
disposto nos artigos 22., n.1 RRI, 25., n.1 RRII e 19. CH1979 que a remisso
seja feita pelas normas de conflitos contidas nestes instrumentos entendida como
uma referncia direta a um dos sistemas locais. O legislador internacional e europeu,
porm, no contemplou a hiptese em que as partes designem a ordem jurdica
complexa no seu conjunto. Neste caso, inevitvel considerar a remisso como feita
ao ordenamento local do Estado soberano e proceder determinao do sistema
aplicvel nos termos que se seguem. O Regulamento Roma III adotou uma posio
intermdia em matria de divrcio e separao judicial: a remisso feita pelas normas
de conflitos no caso de uma ordem jurdica complexa de base territorial , em
princpio, entendida como uma referncia direta a um dos sistemas locais (artigo
14., alneas a) e b)); mas a referncia lei da nacionalidade, bem como a referncia
no caso de ordem jurdica complexa de base pessoal, so entendidas como uma
referncia feita, em princpio, ordem jurdica complexa no seu conjunto (artigos
14., alnea c) e 15.).
b. Como determinar, de entre os sistemas que vigoram no ordenamento jurdico
complexo, o aplicvel? Os princpios que orientam a determinao do sistema
aplicvel, dentro do ordenamento complexo, so dois:
i. Pertence ao ordenamento jurdico complexo resolver os conflitos de leis
internos e, por isso, determinar qual o sistema interno aplicvel;
ii. Se, porm, o ordenamento complexo no resolver o problema, deve aplicarse, de entre os sistemas que vigoram no mbito do ordenamento complexo,
o que tem uma conexo mais estreita com a situao a regular.
Vejamos como estes princpios se concretizam quando a remisso para o
ordenamento jurdico complexo feita pelo elemento de conexo nacionalidade:
iii. Ordenamentos complexos de base territorial: em conformidade com o
primeiro princpio, o n.1 do artigo 20. CC determina que pertence ao
ordenamento jurdico complexo fixar o sistema interno aplicvel. No
mesmo sentido dispem os artigos 36., n.1 e 37. Regulamento sobre
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seja a nacionalidade: este caso no contemplado pelo artigo 20. CC, razo por
que, fora do mbito de aplicao e instrumentos supraestaduais, e seguindo-se o
entendimento de Isabel Magalhes Collao, h uma lacuna. Esta lacuna deve ser
integrada por aplicao analgica do artigo 20. CC. Quer isto dizer que, no caso de
remisso para um ordenamento complexo de base territorial se deve sempre atender
ao Direito Interlocal e ao Direito Internacional Privado unificados de que o
ordenamento complexo disponha. Como proceder se no houver Direito Interlocal
nem Direito Internacional Privado unificados? Se a remisso operada pela norma de
conflitos apontar para um determinado lugar no espao ou diretamente para
determinado sistema local h que entender a remisso operada pela norma de
conflitos como uma remisso para o sistema local. Quando os elementos de conexo
apontam para um determinado lugar no espao, h que considerar os sistemas locais
como se fossem autnomos e entende-se que a norma de conflitos, ao remeter para
um lugar no espao, est a remeter indiretamente para o sistema que a vigora.
Quanto aos elementos de conexo que no indiquem um preciso lugar no espao,
atender-se- igualmente ao sistema local para que diretamente remetam. No caso de
o elemento de conexo ser a designao pelas partes e de as partes terem designado
a ordem jurdica complexa no seu conjunto dever aplicar-se o sistema local que
apresenta a conexo mais estreita com a situao. No plano dos resultados a
diferena entre as doutrinas do Isabel Magalhes Collao e de Ferrer Correia
menor do que parece, por duas razes:
i. Ferrer Correia admite a transmisso de competncia dentro do
ordenamento complexo, dando assim relevncia s solues dos conflitos
interlocais a vigentes;
ii. Isabel de Magalhes Collao concede que quando a ordem jurdica
complexa no resolve o problema haver que entender a remisso feita pela
norma de conflitos como referncia a um dos sistemas locais.
No caso de remisso para um ordenamento complexo de base pessoal operada por
um elemento de conexo que no seja a nacionalidade deve sempre atender-se, por
aplicao analgica do artigo 20., n.3 CC, s normas de Direito Interpessoal da
ordem jurdica designada. Na falta de normas de Direito Interpessoal que resolvam
o problema deve ser aplicado o sistema com o qual a situao a regular tem uma
conexo mais estreita ( a soluo consagrada pelo artigo 37. Regulamento sobre
sucesses).
A devoluo ou reenvio
1. Introduo ao problema da devoluo:
a. Identificao do problema: quando a norma de conflitos portuguesa remete para
uma ordem jurdica estrangeira pode suceder que esta ordem jurdica, por ter uma
norma de conflitos idntica nossa, tambm considere aplicvel o seu Direito
material. Mas pode suceder igualmente que esta ordem jurdica, por ter uma norma
de conflitos diferente da nossa, no se considere competente e remeta para outra lei.
Surge ento o problema da devoluo. O problema o seguinte: devemos aplicar
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a este problema depende do sentido e alcance que atribumos referncia feita pela
nossa norma de conflitos. Ser que esta referncia se dirige direta e imediatamente
ao Direito material da lei designada ou ser que, diferentemente, esta referncia pode
abranger o Direito Internacional Privado da lei designada?
i. Quando a referncia se dirige direta e imediatamente ao Direito material da
lei designada dizemos que uma referncia material.
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L1 -> L2 -> L1
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Naturalmente que isto deve ser excludo, porque contrrio ao sentido unificador
da Conveno ou do Regulamento. Mas no caso de remisso para o Direito de um
terceiro Estado i.e. de um Estado no vinculado pela Conveno ou pelo
Regulamento , a referncia material fomenta a desarmonia internacional de
solues.
b. Teoria da referncia global: segundo esta teoria, a remisso da norma de conflitos
para uma ordem jurdica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu Direito
de Conflitos. Emboras as normas de conflitos tenham por funo designar o Direito
material competente, quando remetam para uma ordem jurdica estrangeira a
designao das normas materiais aplicveis no feita direta e imediatamente,
antes feita com a mediao do Direito de Conflitos da ordem jurdica estrangeira.
Vejamos os fundamentos desta teoria:
i. Princpio da harmonia jurdica internacional: isto em vasta medida
correto. Ao ter-se em conta o Direito de Conflitos da lei para que se remeta
fomenta-se a harmonia de solues, pelo menos com esta lei.
ii. Incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflitos em
relao s normas materiais: tal decorreria da unidade do sistema jurdico
ou da integrao das normas de conflitos na previso das normas materiais.
Este entendimento deve ser rejeitado. Dentro do sistema jurdico, o Direito
material e o Direito de Conflitos so subsistemas suficientemente
autnomos para que seja perfeitamente concebvel que outra ordem jurdica
determina a aplicao desse Direito material apesar de ele no ser
competente segundo o Direito de Conflitos do sistema a que pertence.
Ainda que se admita a complementariedade do Direito de Conflitos
relativamente ao Direito material quanto modelao das condutas na vida
transnacional, s aparentemente esta complementariedade se estabelece
apenas entre Direito de Conflitos e Direito material da mesma ordem
jurdica. face de um sistema bilateralista os sujeitos jurdicos no podem
atender s ao campo de aplicao atribudo por cada Direito de Conflitos
s normas materiais da mesma ordem jurdica. O sujeito tem de contar com
o mbito de aplicao que s normas materiais dessa ordem local atribudo
por Direito de Conflitos estrangeiro.
Contra a referncia global podem invocar-se:
i. Objees de fundo: ao fazer a referncia global o Direito de Conflitos do
foro vai renunciar ao seu juzo de valor sobre a conexo mais adequada para
acompanhar o critrio de conexo do Direito de Conflitos estrangeiro. ,
porm, de rejeitar a crtica que se estriba no alegado territorialismo do
Direito de Conflitos, segundo a qual o rgo de aplicao est sujeito ao
Direito de Conflitos do foro, no podendo aplicar Direito de Conflitos
estrangeiro. Nada obsta a que uma norma de Direito Internacional Privado
do foro confira relevncia ao Direito de Conflitos estrangeiro.
ii. Objees de natureza prtica:
1. Transmisso ad infinitum: pode acontecer que L2 remeta para
L3, L3 para L4, L4 para L5 e assim sucessivamente, sem que se
chegue definitivamente a nenhuma lei. Creio que o valor desta
objeo diminuto. Em toda a regra as situaes internacionais
esto em contacto com um nmero limitado de Estados, pelo que
as hipteses de transmisso em cadeia so raras e no colocam
outra dificuldade que no seja a necessidade de ter em conta dois
ou trs Direitos de Conflitos estrangeiros.
2. Pingue-pongue perptuo ou crculo vicioso: tem razo de ser.
Em caso de retorno entre dois sistemas que praticam referncia
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hipteses. Por forma geral, pode dizer-se que a devoluo deve ser admitida como um mecanismo
de correo do resultado a que conduz no caso concreto a aplicao da norma de conflitos do foro,
quando tal seja exigido pela justia conflitual. No quadro da justia conflitual, principalmente o
princpio da harmonia internacional de solues que pode fundamentar a aceitao da devoluo.
este princpio que est subjacente ao regime consagrado nos artigos 17., n.1 e 18.,
n.1 CC. No entanto, o princpio do favor negotii e a ideia de favorecimento de pessoas
que so merecedoras de especial proteo tambm tm um papel a desempenhar e,
justificam, designadamente, que perante normas de conflitos que visam favorecer
estes resultados materiais a devoluo s seja admitida quando favorea ou, pelo
menos, no prejudique, estes resultados materiais. mesmo concebvel que estas
ideias orientadoras possam fundamentar autonomamente a devoluo, levando, por
exemplo, a aceitar a transmisso de competncia para uma lei que mais favorvel
produo de um resultado material mesmo que esta lei no se considere
competente. O grau em que a devoluo deve ser posta ao servio destas ideias
orientadoras depende essencialmente das finalidades prosseguidas pelas normas de
conflitos em jogo e da articulao dessas ideias com outros princpios e valores do
sistema conflitual. Veremos que o sistema portugus foi demasiado longe ao admitir
que o favor negotii paralise a devoluo mesmo quando a norma de conflitos em causa
no materialmente orientada.
3. O regime vigente:
a. A regra geral da referncia material: o artigo 16. CC estabelece que a referncia
das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de
preceito em contrrio, a aplicao do Direito interno dessa lei. Quando o artigo 16.
CC se refere a Direito interno quer significar o Direito material. Na verdade, o
Direito material de L2 tanto pode ser de fonte interna, como de fonte supraestadual
ou transnacional. O mesmo se diga da utilizao da mesma expresso nos artigos
17. e 18.CC. Deste preceito resulta que a referncia material enunciada como
regra geral. Mas no resulta a adoo da tese da referncia material, visto que se
admite preceito em contrrio, i.e., que se aceite a devoluo nos casos em que a lei
o determine. Isto verifica-se desde logo nos artigo 17., 18., 36., n.2 e 65., n.1,
in fine CC. Para Baptista Machado, o artigo 16. CC no contm um princpio geral,
mas uma regra pragmtica que admite desvios nos casos em que se aceita a
devoluo. Indo mais longe, poderia pretender-se que o preceito do artigo 16. CC
tem um alcance residual, porque a regra seria a devoluo. Posio diametralmente
oposta seria a que entendesse como excecionais os casos em que se admite a
devoluo. Esta posio dificultaria a possibilidade de extenses analgicas.
b. Transmisso de competncia: o artigo 17. CC permite sob certas condies a
transmisso de competncia. Nos termos do seu n.1, se, porm, o Direito
Internacional Privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter
para outra legislao e esta se considerar competente para regular o caso, o Direito
interno dessa legislao que deve ser aplicado. Remeter deve entender-se como
aplicar. O que interessa que L2 aplique uma terceira lei. Como j assinalei, por
Direito interno deve entender-se Direito material vigente na ordem jurdica do
sistema para que remete L2. Os pressupostos da transmisso de competncia so,
portanto, dois:
i. Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos
portuguesa aplique outra ordem jurdica estrangeira;
ii. Que esta ordem jurdica estrangeira aceite a competncia.
A transmisso de competncia tambm de admitir num caso de transmisso em
cadeia, em que L2 aplique L4 e L4 se considere competente. Esta hiptese no
diretamente visada pelo texto do artigo 17., n.1 CC, mas abrangida pela sua ratio.
Isto de admitir mesmo que uma lei instrumental fique em desarmonia, por
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quando o interessado tem residncia habitual noutro Estado que aplica a lei
da nacionalidade. Nesta hiptese, verificamos que a lei da nacionalidade
remete para um Estado que no o da residncia habitual. Portanto, a lei
da nacionalidade no consagra, em princpio, relativamente a dada matria
que para ns se integra no estatuto pessoal, os elementos de conexo
normalmente relevantes neste matria: a nacionalidade, o domiclio ou a
residncia habitual. E verificamos que face lei da residncia habitual
aplicvel a lei da nacionalidade. Neste caso, se aplicarmos a L3 conseguimos
harmonia com a lei da nacionalidade, mas no com a lei da residncia
habitual; e vamos aplicar uma lei que porventura no tem uma ligao
ntima nem estvel com o interessado. Se aplicarmos a lei da nacionalidade,
ficamos em desarmonia com o Direito Internacional Privado desta lei mas
de harmonia com o Direito Internacional Privado da residncia habitual.
Nestas circunstncias, a harmonia internacional no justificaria o abandono
da conexo julgada mais adequada para reger o estatuto pessoal, a lei da
nacionalidade. Por isso cessa a devoluo e aplicamos a lei da
nacionalidade.
Esta fundamentao tem a sua lgica, mas suscita algumas reservas:
i. Observe-se que o artigo 17., n.2 CC tambm faz cessar a devoluo
quando L3 a lei do domiclio, se este no coincidir com a residncia habitual,
e a lei da residncia habitual aplicar a lei da nacionalidade.
ii. A harmonia internacional especialmente importante em matrias do
estatuto pessoal e, em princpio, mais importante a harmonia com a lei da
nacionalidade do que a harmonia com a lei da residncia habitual.
Em certos casos, porm, o artigo 17., n.3 CC vem repor a transmisso de
competncia: assim como o artigo 17., n.2 CC s se aplica quando h transmisso
de competncia face ao artigo 17., n.1 CC, o artigo 17., n.3 CC s se aplica
quando antes se tenham verificado as previses das normas contidas no n.1 e 2.
Determina este preceito que ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n.1 do
artigo 17. CC os casos de tutela e curatela, relaes patrimoniais entre os cnjuges,
poder paternal, relaes entre adotante e adotado e sucesso por morte, se a lei
nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situao dos bens
imveis e esta se considerar competente. So quatro os pressupostos deste preceito:
i. Que se trate de uma das matrias nele indicadas;
ii. Que a lex rei sitae se considere competente;
iii. Que se verifique um dos casos de cessao da transmisso de
competncia previstos no n.2.
Temos aqui, como foi atrs assinalado, um afloramento do princpio da maior
proximidade. Nos termos do artigo 17., n.3 CC, o Direito de Conflitos de
portugus admite abandonar o seu critrio de conexo, para assegurar a efetividade
das decises dos seus tribunais, quando o Direito da nacionalidade estiver de acordo
na aplicao da lex rei sitae.
c. Retorno: o artigo 18. CC vem admitir, sob certas condies, o retorno de
competncia. O artigo 18., n.1 CC estabelece que se o Direito Internacional
Privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o Direito interno
portugus, este o Direito aplicvel. O retorno de competncia depende, pois, em
principio, de um nico pressuposto: que L2 aplique o Direito material portugus.
A razo de ser deste pressuposto fcil de entender: s neste caso o orno condio
necessria e suficiente para assegurar a harmonia com L2. Logo, se L2 remete para
o Direito portugus, mas no se aplica a lei portuguesa, no aceitamos o retorno.
Como L2 no aplica L1, no aceitamos o retorno, e aplicamos L2, nos termos do
artigo 16. CC. Por forma geral, pode dizer-se que nunca aceitamos o retorno direto
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operado por um sistema que pratica devoluo simples. O retorno pode ser indireto.
O que interessa que L2 aplique o Direito material portugus. Assim, se L2 remete
para L3, com devoluo simples, e L3 remete para o Direito portugus, L2 aplica o
Direito material portugus. Tambm neste caso de admitir o retorno mesmo
que uma lei instrumental fique em desarmonia, por no aplicar o Direito material
portugus. Com efeito, a harmonia com L2 mais importante que a harmonia com
L3. Maiores dificuldades suscita a hiptese de retorno direto em que L2 no remeta
direta e imediatamente para o Direito material portugus, mas antes condicione a
resposta ao sistema de devoluo portugus. Por outras palavras, um sistema que
aplique ou no o Direito material portugus conforme o nosso Direito de Conflitos
aceite ou no o retorno. Isto pode suceder no caso de retorno direto operado seja
por um sistema que faa devoluo integral seja por uma lei que tenha um sistema
de devoluo igual ao nosso. Para o caso de L2 fazer devoluo integral, Baptista
Machado defendeu que seria de aceitar o retorno, porque se o Direito portugus
aceitar o retorno L2 aplicar o Direito material portugus. Invocou ainda, neste
sentido, que a aplicao da lei portuguesa facilita a administrao da Justia. O
argumento, salvo o devido respeito, encerra um paralogismo, visto que tem de entrar
com a concluso nas premissas: ns aceitamos o retorno se L2 aplicar o Direito
material portugus; L2 aplica o Direito material portugus se ns aceitarmos o
retorno. Temos um raciocnio circular: s podemos dizer que L2 aplica o Direito
material portugus depois de afirmarmos que L1 aceita o retorno. Mas h razes
de fundo para no aceitarmos neste caso o retorno: o retorno no necessrio para
haver harmonia; se ns aplicarmos L2, L2 considera-se competente. No se justifica
sacrificar o nosso critrio de conexo. E o nosso Direito de Conflitos assenta na
ideia de paridade da lei do foro e da lei estrangeira. No favorece a maximizao do
mbito de aplicao da lei do foro. Noutros casos em que L2 no remete
incondicionalmente para o Direito material portugus, dificilmente o retorno
poder ser aceite, porquanto, em princpio, no ser condio necessria ou
condio suficiente para haver harmonia com L2. O retorno tambm limitado em
matria de estatuto pessoal. Com efeito, o artigo 18., n.2 CC estabelece que quando,
porm, se trate de matria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa s
aplicvel se o interessado tiver em territrio portugus a sua residncia habitual ou
se a lei do pas desta residncia considerar igualmente competente o Direito interno
portugus. Este preceito s se aplica quando h retorno nos termos do n.1.
em matria de estatuto pessoal, o retorno s aceite em duas hipteses:
i. Quando o interessado tem residncia habitual em Portugal;
ii. Quando o interessado tem residncia habitual num Estado que
aplica o Direito material portugus.
A razo de ser deste preceito tambm a da ideia de primazia da conexo lei da
nacionalidade. Mas difcil de entender por que se dificulta mais o retorno do que
a transmisso de competncia. Perante o artigo 17., n.2 CC, a transmisso de
competncia s cessa em duas hipteses. Perante o artigo 18., n.2 CC o retorno s
se mantm em dois casos. Nos casos em que a lei da residncia habitual se considera
competente ou aplica a uma lei estrangeira que no a da nacionalidade h
transmisso mas no h retorno. A explicao est em que, em caso de retorno, se
o elemento de conexo da lei da nacionalidade designa a lei portuguesa, tal significa,
por regra, que h uma conexo forte com a ordem jurdica do foro. Se h, por regra,
forte conexo com o foro, tambm por regra a harmonia com a lei da nacionalidade
no justifica o abandono do critrio de conexo do foro. A harmonia internacional
s justificaria neste caso o retorno quando este for condio necessria e suficiente
para se alcanar a harmonia entre a lei portuguesa, a lei da nacionalidade e a lei da
residncia habitual. o que se verifica quando o interessado tiver residncia habitual
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obrigaes, o artigo 15. Conveno Roma, o artigo 20. RRI (em princpio) e o
artigo 24. RRII excluem o reenvio, quer se trate da lei designada pelas partes quer
da lei objetivamente determinada. O mesmo se verifica com o artigo 11. RRIV.
Pelo menos em matria de obrigaes, estes preceitos no excluem que as partes
designem aplicvel um sistema globalmente considerado, incluindo o respetivo
Direito de Conflitos. Neste caso, tem de ser tomado em conta o Direito de Conflitos
da lei designada. Mas aqui trata-se de respeitar a vontade das partes e no de
devoluo. Outras matrias em que a devoluo no admitida por Convenes
Internacionais de unificao do Direito de Conflito so as obrigaes alimentares, a
representao voluntria e os contratos de mediao. Com efeito, a maioria das
normas de conflitos das Convenes de Haia de 1979 (relativa Lei Aplicvel aos
Contratos de Mediao e Representao), de 1973 (relativa Lei Aplicvel s
Obrigaes Alimentares), remetem para a lei interna, no sentido de Direito material.
O artigo 12. Protocolo de Haia sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Alimentares
(2007) tambm exclui a devoluo. Por minha parte, tenho em princpio por
injustificada a excluso geral do reenvio feita nas Convenes internacionais atrs
mencionadas e Regulamentos RI, RII e RIII. O objetivo visado com a unificao
justifica a excluso do reenvio quando as normas de conflitos unificadas remetam
para a lei de um Estado vinculado pelo instrumento de unificao, mas j no
quando remetam para a lei de um terceiro Estado. pois de aplaudir a mudana de
orientao ocorrida com o Regulamento sobre Sucesses. Enfim, o artigo 42. CVM
(valores mobilirios) exclui a devoluo em certas matrias relativas a valores
mobilirios, introduzindo assim um desvio em relao ao regime aplicvel a outras
normas de conflitos internas que e dificilmente compreensvel luz das finalidades
prosseguidas pelo Direito de Conflitos.
Regimes especiais de devoluo: no Cdigo Civil, encontramos disposies
especiais sobre devoluo em matria de forma, nos artigos 36., n.2 e 65., n.1, in
fine. Aqui o favor negotii atua como fundamento autnomo de devoluo. o
favorecimento da validade formal do negcio e no apenas a harmonia jurdica
internacional o objetivo que prosseguido pela admissibilidade da devoluo nestes
casos. O n.1 do artigo 36. CC contm uma conexo alternativa, que abre a
possibilidade de o negcio obedecer forma prescrita por uma das duas leis a
indicadas. O n.2 cria uma terceira possibilidade: a observncia da forma prescrita
pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do lugar da celebrao. No se
exige que L3 se considere competente. Est aqui a grande diferena com o
regime contido no artigo 17., n.1 CC. Tem-se entendido que o artigo 36., n.2 CC
adota um sistema de devoluo simples. Neste sentido pode argumentar-se que o
preceito manda atender norma de conflitos da lei do lugar da celebrao, nada
referindo sobre o seu sistema de devoluo. Mas ser de entender o termo remete
de modo diferente no artigo 36., n.2 CC e no artigo 17., n.1 CC? Creio que no.
O que releva a lei aplicada pela lei do lugar da celebrao. O favorecimento da
validade formal no deve ser cego importncia da harmonia com L2 e confiana
depositada no Direito Internacional Privado desta lei. Por isso creio que este caso
de devoluo deve ser entendido em termos de devoluo integral. E se a lei do
lugar da celebrao aplicar o Direito material portugus? A ideia reguladora parece
abranger esta hiptese. Mas para quem entenda, como o meu caso, que no est
excluda a aplicao do artigo 18. CC remisso operada pela norma de conflitos
do artigo 36., n,.1 CC, pode configurar-se uma hiptese de retorno nos termos
desse preceito, sem que seja necessrio recorrer ao artigo 36., n.2 CC. O que ficou
expresso quanto ao artigo 36., n.2 CC aplica-se hiptese de devoluo admitida
pelo artigo 64., n.1, in fine CC. Aqui a devoluo vem abrir uma quarta
possibilidade para salvar a validade formal de uma disposio por morte. Fora do
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RED lei de um terceiro Estado (i.e, um Estado que no vinculado pelo Regulamento).
(fevereiro 2014), N.1, Neste caso, a devoluo admitida quando as normas de Direito Internacional
pp.
2-22); Privado do terceiro Estado remetam (artigo 34., n.1 Regulamento - RRV):
i. Para a lei de um Estado Membro; ou
http://www.cije.up.pt/
ii.
Para a lei de outro Estado terceiro que se considere competente.
content/autonomiaA devoluo no opera quando a lei aplicvel sucesso resultar da clusula de
conflitual-e-o-reenvioexceo (artigo 21., n.2 RRV) ou escolha pelo autor da sucesso (artigo 22. RRV),
no-%C3%A2mbito-doem matria de validade formal das disposies por morte feitas por escrito (artigo
regulamento-ue27. RRV) e da aceitao ou do repdio da herana (artigo 28. RRV), nos termos
n%C2%BA-6502012do artigo 34., n.2 RRV. O preceito contido no artigo 34., n.1 RRV suscita
do-pe-e-do-conselho
diversos problemas de interpretao:
iii. Coloca-se a questo de saber se a remisso operada pela lei do Estado
terceiro para outro ordenamento deve ou no ser entendida em termos de
aplicabilidade da lei deste ordenamento. A referncia s normas de Direito
Internacional Privado do terceiro Estado sugere que sero tidas em conta
no s as suas normas de conflitos mas tambm o seu sistema de devoluo;
o princpio da harmonia jurdica internacional aponta no mesmo sentido.
Por conseguinte, a resposta deve ser afirmativa.
iv. Parece que o preceito admite a devoluo sempre que a lei de um terceiro
Estado considera aplicvel a lei de um Estado Membro, mesmo que no
seja o Estado Membro do foro. Isto abrange, por conseguinte, casos de
transmisso de competncia (para a lei de um Estado-Membro que no o
do foro) e casos de retorno. A aceitao do retorno parece justificada, neste
caso, desde que se entenda que ele s opera quando a lei do terceiro Estado
considere aplicvel o Direito material do foro ou de outro Estado Membro.
g. Caracterizao do sistema de devoluo: so trs as caractersticas do sistema de
devoluo vigente na ordem jurdica portuguesa:
i. A regra geral a da referncia material: isto decorre no tanto dos
pressupostos da devoluo enunciados nos n.1 dos artigos 17. e 18. CC
mas dos limites colocados devoluo pelos n.2, em matria de estatuto
pessoal, pelo artigo 19. CC e pela maioria dos instrumentos internacionais
e europeus.
ii. Os artigos 17. e 18. CC contm regras especiais: que admitem a
devoluo, configurando um sistema de devoluo sui generis, visto que
no corresponde devoluo simples nem devoluo integral. No entanto,
parece mais prximo na sua inspirao da devoluo integral, visto que a
devoluo depende sempre do acordo com L2.
iii. Em matria de forma do negcio jurdico admite-se a transmisso de
competncia para uma lei que no esteja disposta a aplicar-se para
obter a validade formal do negcio (artigos 36. e 65. CC).
h. Apreciao crtica: o sistema de devoluo configurado pelos n.1 dos artigos 17.
e 18. CC tem a sua lgica. semelhana da devoluo integral, promove a harmonia
com L2, mas mostra-se superior devoluo integral, porquanto evita o crculo
103
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104
vicioso em caso de retorno direto por parte de um Direito que faa devoluo
integral ou tenha um sistema de devoluo semelhante ao nosso e faz depender a
transmisso de competncia da harmonia com a lei aplicada por L2. J suscitam
reservas os limites colocados devoluo em matria de estatuto pessoal, como foi
assinalado. justamente em matria de estatuto pessoal que a harmonia
internacional mais importante. Estes limites vo ao arrepio da tendncia geral que
se manifesta nos principais sistemas estrangeiros. Ainda mais difcil de entender
que, nesta matria, se dificulte mais o retorno que a transmisso. J indaguei da razo
de ser desta diferena de tratamento: nos casos de retorno haver em regra uma
conexo significativa com o ordenamento do foro, visto que o elemento de conexo
da lei da nacionalidade aponta para o nosso ordenamento. Este argumento, porm,
no oferece uma explicao completamente satisfatria. Tem de haver sempre uma
conexo com o ordenamento portugus tanto nos casos de retorno como nos de
transio, pois caso contrrio o Direito de Conflitos portugus no ser aplicvel.
Afigura-se exagerada a primazia concedida ao princpio do favor negotii sobre o
princpio da harmonia internacional, isto sem pr em causa o mrito do princpio
do favor negotii em certas matrias. O mais importante no domnio do estatuto pessoal
no considerar a todo o custo que um casamento, um testamento, ou uma adoo
so vlidos, mas sim determinar a lei que est melhor posicionada para os regular.
J se compreender que no domnio do Direito patrimonial o princpio do favor
negotii tenha um valor superior quele que lhe de conceder em matria de estatuto
pessoal. Mas mesmo a creio que no se justifica sempre um favorecimento da
validade do negcio jurdico. Em suma, levou-se demasiado longe o favor negotii e
sacrificou-se excessivamente a harmonia jurdica internacional. Enfim, os limites
colocados em matria de estatuto pessoal e para salvaguardar o favor negotii tornam o
sistema excessivamente complexo o que acarreta uma elevada imprevisibilidade do
resultado. Poder pensar-se que um sistema que s funciona quando o rgo de
aplicao examina o caso. Ora, o Direito de Conflitos no deve ser dirigido
principalmente aos tribunais, mas sim diretamente vida jurdica internacional. Isto
agravado pelos regimes especiais de devoluo. Em certos casos estes regimes
podem ser justificados pela natureza da matria (por exemplo, em matria de
validade formal de negcios jurdicos e direitos de propriedade intelectual). Nos
restantes caso, porm, seria de privilegiar uma uniformizao das regras sobre
devoluo.
Ou seja:
Devoluo e Reenvio
Material
Quando a referncia se
dirige direta e
imediatamente ao Direito
material da lei designada
(artigo 16. CC, 20. RRI, 24.
RRII e 11. RRIV)
L1 -> L2
Referncia
Global
Quando a referncia tem
em conta o Direito
Internacional Privado da lei
designada
L1 -> L2
I a norma de conflitos do
foro remete para a lei
estrangeira
L1 -> L2
Tipos de devoluo
Devoluo simples
L1 -> L2 -> L3
Retorno (direto)
[artigo 18. CC]
L1 -> L2 -> L3
Transmisso de
Competncia
L1 -> L2 ->* L3
Em cadeia
[artigo 17. CC]
Com retorno
Devoluo Dupla
(Reino Unido)
L1 -> L2 ->* L3
*(a L2 aplicar o que os Tribunais de L3 aplicarem e
decidirem)*
105
L1 -> L2
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Artigo 16.
Artigo 17.
n.1
n.2
L1 -> L2 -> Ln
Se L2:
I lei de estatuto pessoal
II o interessado residir
habitualmente em territrio
portugus (onde se aplica o artigo
25. CC) ou em pas cujas
normas de conflitos considere
competente o Direito interno do
Estado da nacionalidade desse
interessado
Lei nacionalidade
L1 -> L2 -/> Ln
Estatuto pessoal
n.3
|
V
Esta devoluo retoma-se
se, neste estatuto pessoal, a L2
devolver para a lei da situao
dos imveis e, esta, se considerar
competente
n.1
L1 -> L2*
Artigo 18.
n.2
I Se for L2 em estatuto pessoal
II1 Se o interessado residir em Portugal; ou
II1 Se a lei da sua residncia habitual considerar competente o
Direito Portugus
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106
L1 -> L2*
L1 -> L2
Estatuto pessoal
Artigo 19.
Volta a remeter para a regra geral do artigo 16. se:
I Existir um favor negotii;
II se houver sido dada s partes a possibilidade de
escolha da lei aplicvel, e estas o tenham feito.
Regulamentos
RRI
RRII
RRIV
RRV
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Artigo 16.
(Referncia lei estrangeira. Princpio geral)
A referncia das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na
1. Se, porm, o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos
portuguesa remeter para (chamar o) outra legislao e esta se considerar competente para
regular o caso, o direito interno desta legislao que deve ser aplicado.
2. Cessa o disposto no nmero anterior, se a lei referida pela norma de conflitos
portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em territrio portugus
ou em pas cujas normas de conflitos considerem competente o direito interno do Estado
da sua nacionalidade.
3. Ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n. 1 os casos da tutela e curatela,
relaes patrimoniais entre os cnjuges, poder paternal, relaes entre adotante e
adotado e sucesso por morte, se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver
para a lei da situao dos bens imveis e esta se considerar competente.
Artigo 18.
(Reenvio para a lei portuguesa)
1. Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos devolver
para o direito interno portugus, este o direito aplicvel.
2. Quando, porm, se trate de matria compreendida no estatuto pessoal, a lei
portuguesa s aplicvel se o interessado tiver em territrio portugus a sua residncia
habitual ou se a lei do pas desta residncia considerar igualmente competente o direito
interno portugus.
Artigo 19.
(Casos em que no admitido o reenvio)
1. Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da aplicao deles resulte a
invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que seria vlido ou eficaz segundo a
regra fixada no artigo 16., ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo seria
legtimo.
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2. Cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos, se a lei estrangeira tiver sido
designada pelos interessados, nos casos em que a designao permitida.
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A fraude lei
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A princesa Bauffremont era uma sbdita francesa. A lei francesa no admitia, poca (antes de 1884), o divrcio, mas apenas
a separao. A princesa obteve a separao e, em seguida, naturalizou-se num Estado alemo o ducado do Saxe-Altemburgo.
Valendo-se da sua nova lei nacional, que assimilava a separao ao divrcio, a princesa casou em Berilm com o principe romeno
Bibesco. Os tribunais franceses consideraram nulo o divrcio bem como o segundo casamento.
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1 - objetivo
2 - subjetivo
Fraus omnia
corrumpit,
Isabel
Magalhes
Collao e
Lima Pinheiro
s sancionada em dois
casos:
I Se a lei estrangeira
defraudada tambm
sanciona a fraude;
II - Se embora a lei
estrangeira defraudada no
sancione a fraude est em
causa, na perspetiva do
Direito Internacional
Privado do foro, um
princpio do mnimo tico
nas relaes internacionais,
que no se conforma com o
desrespeito da proibio
contida na lei normalmente
competente.
113
Lima Pinheiro
Estado do foro
no pode
declarar invlida
a aquisio de
uma
nacionalidade
estrangeira. O
que o Direito de
Conflitos do foro
pode fazer
recusar a essa
naturalizao
qualquer efeito
na aplicao da
norma de
conflitos
Ferrer Correia
e Baptista
Machado
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Fernando
Olavo
considera que
todos os atos
integrados no
processo
fraudulento,
incluindo, por
exemplo, a
prpria
naturalizao no
estrangeiro, so
nulos ou para
todos os efeitos
inoperantes
A qualificao
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1. Enquadramento e mtodo:
a. Generalidades a qualificao um tema central do Direito Internacional Privado:
i. Numa aceo ampla: trata-se de resolver os problemas de interpretao
Vide CORREIA, Ferrer;
e aplicao da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos tcnicoO Problema da
jurdicos utilizados na sua previso. Estes conceitos delimitam o objeto da
Qualificao Segundo o
remisso. O que objeto da remisso, a matria que a norma de conflitos
Novo Direito Internacional
remete para dado Direito? Como decorre do estudado a propsito da
Privado Portugus; in
estrutura da norma de conflitos, o objeto da remisso so situaes da vida
Boletim da Faculdade de
ou aspetos de situaes da vida transnacional.
Direito, Vol. XLIV;
ii. Em sentido amplo: a qualificao tradicionalmente concebida como a
Coimbra, 1968; pp.39operao pela qual se subsume uma situao da vida, ou um seu aspeto, no
81.
conceito tcnico-jurdico utilizado para delimitar o objeto da remisso.
O interesse e a dificuldade da qualificao est, em primeira linha, em saber se dada
realidade se reconduz previso de determinada norma, designadamente se
reconduzvel norma x ou norma y. o problema da delimitao do mbito de
aplicao das diferentes normas. A qualificao um processo que se verifica quer
na aplicao das normas de conflitos quer na aplicao das normas materiais. Para
o Direito Internacional Privado vale muito da temtica geral, mas soma-se-lhe uma
problemtica especfica que advm de no se operar apenas com um sistema de
normas materiais. A qualificao em Direito Internacional Privado tem de ter em
conta dois nveis:
i. O Direito material: e
ii. O Direito de Conflitos;
e a pluralidade de ordens jurdicas em presena. O nosso sistema de Direito de
Conflitos dispe de uma norma relevante em matria de qualificao. Nos termos
do artigo 15. CC, a competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas
que, pelo seu contedo e pela funo que tm nessa lei, integram o regime do
instituto visado na regra de conflitos. No vamos tomar este preceito como ponto
de partida por duas razes:
iii. Ele no responde a todos os problemas compreendidos na qualificao em
sentido amplo;
iv. Ele supe entendida a essncia do problema.
b. Operaes envolvidas na qualificao: no deve isolar-se a interpretao da
aplicao, nem a delimitao do mbito de aplicao da norma do apuramento das
circunstncias do caso relevantes para a sua aplicao. O aplicador tem de fazer um
vaivm entre a norma e o caso, o qual se vem a traduzir quer numa adaptao da
norma s circunstncias do caso quer num enriquecimento do contedo dos
conceitos a que recorre a previso normativa. Os problemas que estudarmos dentro
da qualificao em sentido amplo so, pois, fundamentalmente, problemas de
interpretao da norma de conflitos. Tradicionalmente, a qualificao encarada
segundo um esquema subsuntivo, baseado na lgica formal, o silogismo de
subsuno. Assim, em sentido amplo, o problema da qualificao envolve trs
momentos:
i. Estabelece-se a premissa maior, que a previso da norma de
conflitos: o estabelecimento desta permisso envolve a interpretao da
proposio jurdica, por forma a determinar a previso normativa, mediante
um enunciado das suas notas concetuais.
ii. Estabelece-se a premissa menor, por meio de uma delimitao do
objeto da remisso: i.e., a determinao das situaes da vida que se vo
subsumir. Esta delimitao feita tendo em ateno notas caractersticas
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A competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu contedo e pela
funo que tm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.
Essas categorias normativas delimitam o objeto da remisso com recurso a notas jurdicas e,
por conseguinte, a reconduo de diversos aspetos da situao a vrias categorias normativas
feita em funo da conformao jurdica da situao por diferentes complexos normativos
contidos no Direito ou Direitos aplicveis. Da resulta que a remisso operada por cada uma
das normas de conflitos em causa para determinado Direito s pode, em princpio, abranger
o complexo normativo que conforma o aspeto da situao que reconduzvel categoria
normativa utilizada na sua previso. No mesmo sentido depe o nexo de adequao entre a
previso e a estatuio da norma de conflitos. Para utilizar uma imagem, os conceitos
utilizados na previso das normas de conflitos para delimitar o objeto da remisso
atuam como uma janela atravs da qual o aplicado do Direito olha duas vezes:
a. Num primeiro olhar, a janela recorta as situaes da vida que podem ser
reconduzidas previso da norma;
b. Num segundo olhar, a janela delimita as proposies jurdico-materiais que
podem ser chamadas pela norma.
Por isso se afirmou que estes conceitos desempenham uma dupla funo:
a. Delimitam o objeto da norma;
b. Delimitam o alcance material da remisso.
Da resulta que as normas de conflitos portuguesas desencadeiam uma remisso de alcance
jurdico-material limitado. Sublinhe-se, de novo, que esta consequncia, embora
interrelacionada com a qualificao, diz respeito estatuio da norma de conflitos.
Qualificao
Lato sensu
Stricto sensu
Trata-se de resolver os problemas de
Trata-se da operao de subsuno da
interpretao e aplicao da norma de
situao da vida transnacional (ou um seu
conflitos que dizem respeito aos conceitos
aspeto) no conceito tcnico-jurdico
tcnico-jurdicos utilizados na previso da
apurado na qualificao lato sensu.
norma (qual o conceito-quadro)
Resolve-se (estruturalmente)*:
I Estabelece-se a premissa maior (a
previso da norma de conflitos o conceito
quadro);
II Estabelece-se a premissa menor, por
Consiste na subsuno (III)
meio de uma delimitao do objeto da
remisso (determinar as situaes da vida);
III - Subsuno
*(no esquema para resolver casos)*
Assim:
Regulamentos
Cdigo Civil
(artigo 15. CC)
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Os conceitos
utilizados so
tcnico-jurdicos e
seguem a repartio
romano-germnica
das codificaes
civis (2. gerao)
(Ac. TJUE
Eurocontrol,
Tacconi,
Lechoniton)
Segue a mesma
repartio mas os
seus conceitos
devem ser
interpretados de
forma autnoma
dos consagrados no
O que implica
Partir do Direito
material do foro,
retirando da sua
anlise notas para a
determinao do
conceito empregue
pela norma de
conflitos, mas tendo
em conta as
finalidades
especficas pelo
Direito de
Conflitos.
A interpretao no
deve ser feita
referncia ao
Direito de um dos
Estados em
presena, mas antes
ter em conta o
contexto da
disposio e o
objetivo
prosseguido pelas
normas em causa e
a conformidade
com os direitos
fundamentais
protegidos pela
ordem jurdica
comunitria ou com
outros princpios
gerai do Direito
comunitrio
A caracterizao s tem de ser feita segundo o Direito material do foro quando a ordem
jurdica do foro for uma das potencialmente aplicveis, i.e., quando a lex fori for tambm
uma potencial lex causae.
5
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III Subsuno
Embora a caracterizao seja feita lege causae, a qualificao feita lege fori,
rectius, segundo o sistema de Direito de Conflitos que for aplicvel.
Ou seja:
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II
III
Determinar os
ordenamentos jurdicos
potencialmente
aplicveis
Identificar o objeto da
qualificao
Identificar as normas
materiais
Caracterizar as normas
materiais
Interpretar a norma de
conflitos
Subsumir
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se, perante o Direito vigente, em certas matrias em que vigora Direito de Conflitos
unificado: artigo 10., n.1 Conveno Haia sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes
Alimentares (1973) e artigo 11., alnea a) Protocolo da Haia sobre a Lei Aplicvel
s Obrigaes Alimentares, mas no o imposto por este instrumento. Nestes casos,
a opo pela conexo subordinada explica-se pelo desgnio de harmonia de solues
entre os Estados contratantes. No se quis apenas unificar o Direito de Conflitos
sobre a obrigao alimentar mas assegurar que os pressupostos de que dependem
so apreciados pela mesma lei. O preo pago , no entanto, elevado: o risco de
divergncias na apreciao das mesmas relaes e, designadamente, das mesmas
relaes de famlia, conforme so ou no suscitadas a ttulo prejudicial por uma
pretenso de alimentos. De iure condendo, e por fora do princpio da efetividade,
entendo que a conexo subordinada tambm se justificaria relativamente aos bens
imveis situados no estrangeiro. A validade de um contrato de compra e venda de
imvel, quando se suscitasse como pressuposto para a produo de um efeito real,
designadamente a transferncia da propriedade, seria de apreciar segundo o Direito
Internacional Privado da lex rei sitae, e no pela lei designada pelas normas da
Conveno de Roma ou do Regulamento Roma I. Nos casos em que seja de seguir
a conexo subordinada, esta deve, em princpio, ser entendida no sentido de se
aplicar o Direito Internacional Privado da ordem jurdica reguladora da questo
principal, no seu conjunto, e no s a sua norma de conflitos geral. Isto inclui,
designadamente, as normas sobre a devoluo, o sistema de reconhecimento de
decises estrangeiras e as normas de conflitos especiais (nomeadamente as ligadas a
normas autolimitadas). igualmente concebvel que, excecionalmente, se formule
uma norma de conexo alternativa para certas questes que se suscitem a ttulo
preliminar, como sugeriu o Wengler, e conta com o apoio de Jayme. No entanto,
em regra, as normas especiais que tenham em vista respeitar situaes duradouras
constitudas ou consolidadas face de uma ordem jurdica que tem com elas uma
conexo importante, embora no seja a conexo primariamente relevante para o
Direito Internacional Privado do foro, so aplicveis quer tais situaes sejam
apreciadas a ttulo de questo principal ou prejudicial. Portanto, as excees no
desvirtuam a regra segundo a qual da circunstncia de uma questo se suscitar a
ttulo preliminar no decorre um tratamento conflitual diferente. Razo por que no
se justifica a introduo de uma regra geral sobre a resoluo das questes prvias,
seja no Direito de Conflitos de fonte interna, seja numa codificao europeia do
Direito Internacional Privado.
3. Concurso e falta de normas aplicveis: como foi atrs assinalado, os problemas de
concurso e de falta de normas aplicveis decorrem do fracionamento de situaes da vida
pelo Direito de Conflitos. Em princpio, este fracionamento traduz-se na sujeio de aspetos
diferentes das mesmas situaes a diversas normas de conflitos.
a. Temos um concurso de normas de conflito se, no entanto, em consequncia de
diferentes valoraes dos mesmos aspetos das situaes da vida ou do recurso a
meios tcnico-jurdicos diferentes para tutelar valores substancialmente idnticos
por parte das leis em presena, surgirem como simultaneamente aplicveis ao
mesmo aspeto de uma situao da vida, duas ou mais leis, por fora de duas ou mais
normas de conflitos. O concurso de normas de conflitos pode apresentar trs
configuraes:
i. Existe uma contradio entre as normas materiais das leis em presena, por estas
desencadearem consequncias jurdicas incompatveis entre si;
ii. As consequncias jurdicas das normas materiais das leis em presena so compatveis
entre si, mas a sua aplicao simultnea constituiria uma contradio valorativa;
iii. Nada obsta aplicao simultnea das normas materiais das leis em presena.
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pelo Direito de Conflitos a uma ordem jurdica diferente, torna-se necessrio examinar se a
situao conformada por esta ordem jurdica suficientemente anloga com uma situao
conformada pela ordem jurdica da norma pressuponente para que se justifique a mesma
valorao. Mas como se trata da qualificao jurdico-material de uma situao concreta,
devem ser tidas em conta todas as circunstncias do caso, incluindo, no caso de relaes
contratuais, o contedo definido por estipulao das partes. Em princpio, o Direito de
Conflitos do foro deve respeitar as solues em matria de substituio seguidas na ordem
jurdica da norma pressuponente. No de excluir, porm, que as finalidades prosseguidas
pelo Direito de Conflitos possam justificar desvios a estas solues. A substituio pode
exigir uma adaptao ao nvel do Direito material pressuponente. Nem sempre a conjugao
de estatutos diferentes pode ou deve luz da interpretao das normas de conflitos em
presena , ser feita segundo uma tica de substituio. Em muitos casos, uma abordagem
segundo esta tica inconclusiva. Na transposio postula-se que o contedo jurdico que
uma situao tem face de determinado Direito, deve, tanto quanto possvel, ser respeitado
face de outra ordem jurdica, designadamente quando esta for chamada a reger a produo
de certos efeitos. Parte-se da ordem jurdica que d contedo jurdico situao e no da
ordem jurdica que rege a produo dos efeitos. Entre as duas ordens jurdicas estabelece-se,
por isso, uma relao de preordenao. A situao primariamente conformada por uma
ordem jurdica diferente daquelas que vai disciplinar a produo de certos efeitos. A situao
no releva somente enquanto pressuposto de produo de efeitos perante o estatuto dos
efeitos, apresenta-se como uma situao pr-conformada e preordenada produo de
certos efeitos. Lewald utilizou o conceito de transposio principalmente para dois casos:
a. Interpretao de negcio jurdico impregnado por ordem jurdica diferente
da que chamada para o reger;
b. Destino das situaes duradouras em caso de estatutos.
Relativamente ao primeiro caso, entendo que se trata de um puro problema de interpretao
do negcio jurdico, em que no cabe entrar nesta sede. J h um problema especial de
aplicao do Direito de Conflitos quando o Direito de Conflitos regula separadamente a
formao, validade, interpretao de um negcio jurdico, por um lado, e os seus efeitos, ou
parte deles, por outro. H que transpor os efeitos ordenados pelo contrato, segundo a lex
contractus, para o estatuto dos efeitos. A transposio do estatuto do negcio para o estatuto
dos efeitos pode justificar uma adaptao das normas materiais do estatuto dos efeitos, por
exemplo, do estatuto real. No caso da sucesso de estatutos, o princpio da continuidade
das situaes jurdicas que leva a adotar a tica de transposio. Em certos casos de
transposio suscitada pela sucesso de estatutos tambm pode ser necessria uma adaptao
das normas materiais do novo estatuto. Para quem entenda deste modo a transposio a
diferena com a substituio no de mera perspetiva. Na substituio, a receo do
contedo jurdico estrangeiro depende, em princpio, do sentido da norma pressuponente.
A transposio traduz um nexo diferente, em que postulado, pelo Direito de Conflitos do
foro, o reconhecimento, perante uma ordem jurdica, de certas situaes da vida com o
contedo jurdico que lhes atribui outra ordem jurdica. A opo pela tica de substituio
ou de transposio depende do Direito Internacional Privado do foro, da interpretao das
normas de conflitos em presena.
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uma ordem jurdica estadual. Veremos adiante que tambm de admitir, em certos casos,
que uma norma de conflitos que regula a situao no seio da ordem jurdica estadual possa
remeter para o Direito Internacional Pblico. O problema que nos ocupa aqui diz
estreitamente respeito queles casos em que a norma de conflitos que regula a situao no
contexto da ordem jurdica portuguesa remete para uma ordem jurdica estrangeira.
2. Direito estrangeiro aplicvel:
3. Direito estrangeiro aplicvel : aplicvel o Direito Estrangeiro que vigora na ordem jurdica
designada pelo Direito de Conflitos. No tm de ser normas que emanam diretamente de
fonte estadual; podem ser normas de fonte no estadual que segundo o sistema de fontes da
ordem jurdica estrangeira, incluindo o seu sistema de relevncia do Direito Internacional na
ordem interna, vigoram nessa ordem jurdica. Para saber quais so as normas juridicamente
vigentes atende-se ao sistema de fontes da ordem jurdica em causa. Assim, se na ordem
jurdica estrangeira designadas vigora um sistema de precedent law, em que as decises dos
tribunais superiores estabelecem um precedente que deve ser respeitado em decises futuras
(pelo menos dos tribunais inferiores), o rgo de aplicao do Direito Portugus tambm
respeitar as decises proferidas nos casos precedentes. J discutido se o rgo de aplicao
portugus deve respeitar a jurisprudncia estrangeira constante ou dominante, quando na
ordem jurdica em causa no vigora um sistema de precedente vinculativo. Em princpio,
creio que a questo deve ser respondida afirmativamente. Tambm ser respeitada a
hierarquia das fontes da ordem jurdica estrangeira, o que pode ser importante,
designadamente, quanto relao entre o costume e a lei. Quanto ao controlo da
constitucionalidade das normas materiais estrangeiras face da Constituio estrangeira,
de entender que o tribunal portugus o pode exercer em dois casos:
a. Se a inconstitucionalidade foi declarada com fora obrigatria geral na
ordem jurdica estrangeira;
b. Se, e nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeira possam exercer
este controlo, como se verifica com o sistema de controlo difuso da
constitucionalidade. J no perante os sistemas de controlo concertado de
constitucionalidade em que este controlo est reservado a um rgo especial.
O Direito estrangeiro aplicvel no tem de ser emanado de rgos estaduais legtimos ou
reconhecidos pelo Estado portugus. Neste contexto sobrelevam as consideraes de
efetividade, designadamente a aplicao dos complexos normativos em causa pelos rgos
do poder poltico e um mnimo de observncia destes complexos normativos, considerados
no seu conjunto, pelos destinatrios. No sequer inconcebvel a aplicao do Direito de
um Estado no reconhecido pelo Estado portugus. O Direito que aplicado por um poder
poltico juridicamente organizado e que efetivamente vigora num territrio ser em princpio
aplicvel por fora do Direito de Conflitos portugus mesmo que o Estado portugus no
reconhea o Estado em causa. No tem de ser necessariamente privado. Tambm sero
aplicveis as normas de Direito Pblico e que ocupam zonas cinzentas entre o pblico e o
privado que regulem ou tenham incidncia sobre situaes reguladas pelo Direito
Internacional Privado. Decorre do exposto relativamente qualificao, que a circunstncia
de o Direito estrangeiro competente conter um instituto jurdico desconhecido da ordem
jurdica do foro no obsta ao seu chamamento pelo Direito de Conflitos Portugus. A
divergncia entre o contedo do Direito estrangeiro competente e o Direito material do foro
s excecionalmente releva como limite sua aplicao. Resta acrescentar que a aplicao do
Direito estrangeiro pode tambm no ser possvel em dois casos:
a. Quando este Direito exija a interveno de uma autoridade pblica e no exista, no Estado local,
nenhuma autoridade com competncia para praticar atos necessrios;
b. Quando a sua aplicao requeira procedimentos especiais que sejam de todo incompatveis com o
Direito processual do foro.
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o Direito material estrangeiro. Se, para efeitos de devoluo, no for possvel determinar o
contedo do Direito de Conflitos estrangeiro, deve entender-se a remisso operada pela
nossa norma de conflitos como uma referncia ao Direito material da ordem jurdica
estrangeira designada, em conformidade com a regra geral do artigo 16. CC. A
impossibilidade de determinar o contedo do Direito estrangeiro aplicvel pode ser parcial,
quando o tribunal s obtenha conhecimento de certos princpios gerais ou de algumas regras
que no permitem resolver inteiramente o caso. Nesta hiptese, entendo que o tribunal deve
aplicar as regras do Direito competente que conhece. O Direito subsidiariamente aplicvel
ou o Direito material do foro s devem ser aplicados s questes que no sejam resolvidas
por essas regras e, em qualquer caso, desde que no contrariem os princpios fundamentais
do Direito competente. Atenua-se assim o risco de a soluo do caso ser manifestamente
contrria que decorreria do Direito que apresenta a ligao mais significativa com a situao.
Quanto aos outros rgos de aplicao do Direito, designadamente aos notrios e
conservadores, a lei no exige expressamente que conheam oficiosamente o Direito
estrangeiro aplicvel. Parece-me que perante o Direito vigente os notrios no esto
obrigados a conhecer oficiosamente do Direito estrangeiro aplicvel (artigo 85., n.2 C.
Not.). Desta soluo particular parece inferir-se que, por forma geral, os notrios no tm o
dever de conhecer oficiosamente o Direito estrangeiro aplicvel. Mas isto no significa que,
na falta de prova pelos interessados do Direito estrangeiro competente, os notrios possam
realizar o ato segundo o Direito material portugus. Deve entender-se que, perante situaes
transnacionais, os notrios esto sempre obrigados a determinar o Direito competente e que,
no caso de ser competente um Direito estrangeiro, s devem realizar o ato se conhecerem o
contedo deste Direito ou se as partes fizerem a prova do mesmo. Quanto aos conservadores,
parece que, na falta de disposies especiais, se lhes deva aplicar analogicamente o regime
estabelecido para os tribunais. Como soluo especial, avulta o artigo 43.-A CRPr. No caso
do casamento de estrangeiro, o CRCivil determina que o nubente deve apresentar um
certificado passado pela entidade competente do Estado da nacionalidade, destinado a
provar que a lei pessoal no coloca impedimento celebrao do casamento (artigo 166.,
n.1). Se, por falta de representao diplomtica ou consular do pas da nacionalidade, ou por
outro motivo de fora maior, o nubente no puder apresentar o certificado, a sua falta pode
ser suprida por um processo de verificao de capacidade matrimonial de estrangeiros,
organizado na conservatria (artigos 166., n.2 e 261. e seguintes), em que o Direito
estrangeiro competente de conhecimento oficioso.
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justia do foro, o legislador formulou uma clusula geral. Esta clusula geral atua
quando, perante o conjunto das circunstncias do caso concreto, esse resultado seja
incompatvel com princpios e normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa.
pela ordem pblica internacional, nem todas as violaes sancionadas pela ordem
pblica de Direito material so suficientemente graves para justificarem a atuao
da ordem pblica internacional. Enquanto contraproposta ordem pblica de
Direito material, a ordem pblica internacional constitui um reduto de princpios e
normas do ordenamento do foro de cuja aplicao esta ordem jurdica no abdica
posto que se trate de uma situao transnacional e que seja estrangeiro ou
transnacional o Direito chamado a reg-la. Da que a ordem pblica internacional
constitua um limite excecional aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional.
Tende hoje a entender-se que as normas e princpios constitucionais, principalmente
os que tutelam direitos fundamentais, no s informam mas tambm conformam a
ordem pblica internacional. A clusula de ordem pblica internacional um limite
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional ou ao reconhecimento de uma
deciso estrangeira. Neste momento, interessa, em primeira linha, a reserva de
ordem pblica internacional enquanto aplicao do Direito estrangeiro ou
transnacional. A atuao da reserva de ordem pblica internacional pressupe que
o Direito de Conflitos portugus chama o Direito estrangeiro ou transnacional a
regular a situao. O problema s se coloca depois de resolvidas todas as questes
de concretizao do elemento de conexo, de devoluo, de fraude lei e de
qualificao. no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da soluo a
que conduz o Direito estrangeiro ou transnacional designado com a ordem pblica
internacional. O artigo 22. CC acolhe a conceo aposteriorstica de ordem pblica
internacional. Nem sempre a ordem pblica internacional foi assim entendida. Em
finais do sculo XIX e princpios do sculo XX autores como Mancini e Pillet
defenderam uma conceo apriorstica, segundo a qual certas leis do foro teriam
como qualidade inerente serem de ordem pblica. A ordem pblica constituiria uma
categoria autnoma de conexo, a par do estatuto pessoal. Na conceo vigente no
Direito portugus, a reserva de ordem pblica internacional s intervm a posteriori,
quando a soluo material concreta a que o Direito estrangeiro ou transnacional
conduz intolervel face a certos princpios e normas da ordem jurdica portuguesa.
A atuao da reserva de ordem pblica internacional requer assim uma comparao
dos efeitos desencadeados pela lei estrangeira ou pelo Direito transnacional com os
que seriam ordenados pela lei do foro. A reserva de ordem pblica internacional no
fundamenta um juzo de desvalor da lei estrangeira ou da norma transnacional. Ela
atua perante o resultado da aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional. No
pode dizer-se, em rigor, que uma lei estrangeira viola a ordem pblica internacional
portuguesa. Pode dizer-se que no aceite a soluo a que esta lei conduza num
caso concreto. H um setor da doutrina (Wengler e Baptista Machado) que encara
as normas de aplicao imediata ou necessria como normas de ordem pblica
internacional, manifestando assim uma abertura conceo apriorstica de ordem
pblica internacional. J sabemos que se trata aqui de normas materiais da ordem
jurdica do foro que reclamam aplicao a uma situao que, em princpio, est
submetida a um Direito estrangeiro por fora do sistema de Direito de Conflitos. A
incluso ou excluso destas normas do mbito da ordem pblica internacional pode
relacionar-se com a delimitao dos valores jurdico-materiais em jogo. Para alguns
autores, a ordem pblica internacional s teria que ver com valores tico-jurdicos e
especficos do Direito privado, as normas de aplicao necessria prosseguiriam fins
de polcia economia e social e interesses polticos em sentido estrito, enfim,
finalidades de natureza pblica. Mas nem a clusula de ordem pblica internacional
se tem acantonado aos valores tico-jurdicos, nem a realidade das normas
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Excecionalidade
Relatividade
Atualidade
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Embora oferea dvida que solues desta natureza possam ser reconduzidas ao artigo 23. RRI e 27.
RRII.
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(Acrdos Eurocontrol,
Tacconi Lechoritori +
Considerandos dos
Regulamentos)
A - No caso da nacionalidade: se com contedo
mltiplo: artigo 27. e 28. LN (afastado pelo
Elemento de conexo
TJUE o 28. no Acrdo Garcia-Avello e
Micheletti para cidadania europeia)
B Ordenamentos complexos (artigo 20. CC).
No o fazendo: saber se h devoluo ou
reenvio (no caso portugus, comear pelas
excees: artigos 17., 18., remeter para a no
Saber se L2 aplica outra lei que no L2
verificao do 19. - ou entender pela sua
verificao e na sua no verificao, aplicar o
artigo 16. CC); ou a questo do artigo 34.
RRV.
L2 luz de possvel lex causae;
Qualificao
Ln
correspondncia funcional entre lex fori e lex
Subsuno
causae
Resposta ao caso
Artigo 19. CC h favor negotii?
Existe alguma Norma de Aplicao Imediata?
I Portuguesa;
II Estrangeiras:
A Dentro da UE: Regulamentos;
Correo a esta resposta pelo
B - Fora da UE: Convenes.
preenchimento de Limites aplicao do
Fraude lei:
Regulamentos no
Direito Estrangeiro
preveem
CC: artigo 21. (Ac.
Centres).
Reserva de Ordem Pblica Internacional
Difere na CRP e Princpios de DUE.
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Interpretao do conceito
Norma
portuguesa
Verificar os mbitos
de aplicao:
A - luz da lex fori;
A
letra
do B mas com
regulamento;
autonomia.
B Objetivos e
sistema
do
Regulamento;
C Princpios gerais
constantes
dos
ordenamentos
jurdicos nacionais