EL ROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LAS POLTICAS

PBLICAS: CONSIDERACIONES A RAZ DE LA SENTENCIA

3228-2012-PA/TC1
RESUMEN
El Tribunal Constitucional viene asumiendo un rol fiscalizador cuando de polticas
pblicas se trata, esto se puede observar en reciente jurisprudencia. En el presente
artculo se har un breve anlisis de la sentencia sobre reutilizacin de dispositivos
mdicos de un solo uso por parte de EsSalud; en la cual, el TC seala que, si bien no
es el rgano encargado de elaborar, ni implementar decisiones de poltica institucional,
no le corresponde asumir un rol pasivo, sino ms bien actuar frente a algn dficit en el
proceso de las mismas.
PALABRAS CLAVE / KEY WORDS
Polticas pblicas, derecho a la salud, Tribunal Constitucional, progresividad en la
implementacin de derechos / Public policy, right to health, Constitutional Court /
Progressive implementation of Rights.
1. PRESENTACIN
En la sentencia N 3228-2012-PA/TC, el Tribunal Constitucional reafirma su reciente
desarrollo sobre el control constitucional de las polticas pblicas. En esta se discute,
entre otras el rol del Tribunal, mximo garante de nuestra Carta Magna, frente a la
emisin de polticas pblicas, las cuales se han entendido tradicionalmente como un
mbito de competencia exclusiva del ejecutivo y legislativo.
Durante el presente artculo se desarrollar de manera general qu son las polticas
pblicas y el rol de los jueces frente a stas, el anlisis de los hechos de la sentencia, y
algunas reflexiones finales en la materia.
2. QU SON LAS POLTICAS PBLICAS Y CUL ES EL ROL DE LA JUDICATURA FRENTE
A STAS?
Cuando se hace referencia a las polticas pblicas (PP en adelante), con facilidad se
suele asumir que se est frente a una funcin de los poderes ejecutivo y legislativo, dado
que, las PP son aquellas decisiones de poltica institucional, que el Estado realiza para
solucionar problemas.
Seala la Constitucin Poltica del Per (1993) en el artculo 44 que son deberes
primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin.
En otras palabras, el Estado mediante decisiones de poltica institucional cumple con lo
establecido en el mandato constitucional. Pero, cmo reconocer cuando estamos frente
a una poltica pblica. Claro est, existen una diversidad de intentos por definirla, pero

Escrito artculo por Aura Milluska Arbul Vsquez. Miembro de la Asociacin Ciudadana Joven.

aqu se tomar como referencia a lo sealado por el profesor Roth (2002), el cual
menciona cuatro elementos que nos permiten diferenciarlas:
a) existe intervencin de institucin estatal,
b) hay la percepcin sobre un problema o situacin importante,
c) se canalizan objetivos para concretarla y
d) existe un proceso de implementacin y evaluacin de la misma.
Adems, las polticas pblicas tienen diversos enfoques; dado que un problema puede
ser solucionado desde un mbito econmico, social, jurdico, entre otros, entendiendo
que cada uno de estos mbitos tienen objetivos diferentes que buscan resolver cada
uno de los problemas, no obstante, estos objetivos no necesariamente tienen que ser
contradictorios, sino que ms bien suelen ser compatibles, esto ha sido desarrollado ex
Magistrado de la Corte Constitucional Henao Prez (Henao Prez, 2013) en
concordancia con lo dispuesto por Roth.
Asimismo, Bolaos (2016), de manera acertada hace una importante acotacin, sobre
que no se pueden entender a las polticas pblicas nicamente como acciones, dado
que hacerlo implicara una visin incompleta sobre las mismas, sino que es importante
y he aqu la importancia del enfoque de derechos humanos en la elaboracin de las
mismas, tener en consideracin que as como con los derechos fundamentales tanto los
derechos y libertades tambin pueden suprimirse y violentarse tambin por omisin (p.
2).
Por lo tanto, es necesario que al hacer referencia a las polticas pblicas entendamos
que no solo se tratan de acciones sino tambin, de omisiones.
Cul es el rol de la judicatura en todo esto?
Si las polticas pblicas buscan soluciones a problemas, cul es el rol que los jueces y
juezas desempean en el mismo?
En primer lugar, cabe analizar lo que seala nuestra Constitucion Poltica sobre el rol
del Tribunal Constitucional (1993). sta en el Art 201 establece que:
el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin
Entendiendo as su funcin como el mximo intrprete de la Constitucin, aquel que
impone lmites al poder de la mayora con el fin de que primen los principios que guan
jurdicamente al pas.
El Prof. Landa (2006), ha manifestado sobre las funciones del Tribunal que en el
ejercicio de sus funciones de guardin de la constitucionalidad, el Tribunal
necesariamente entabla relaciones de control con los dems poderes del Estado
(Congreso, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, as como con los gobiernos regionales,
locales y organismos constitucionales autnomos). Las relaciones, sobre todo, con
estos poderes estatales son complejas y la problemtica con cada una de ellas encarna
una naturaleza distinta.

Adems, los Estados como el Estado Peruano que han firmado y ratificado tratados
internacionales sobre derechos humanos se han comprometido a cumplir con las
obligaciones emanadas de stos, y siendo que, por ejemplo, el artculo 2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (1969) establece lo siguiente:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Si el legislativo o el ejecutivo no cumplen con esta obligacin internacional de carcter
positivo, es entonces el juez constitucional el llamado a actuar en su calidad de
fiscalizador. As lo ha entendido la Corte Constitucional de Colombia (2016), la cual en
su reciente sentencia sobre detenciones arbitrarias de trabajadoras sexuales orden
que:
() ya que en el trmite de la accin se constat que la Alcalda tiene dentro de sus
metas y como parte de su poltica pblica la generacin de una poltica Distrital para la
proteccin integral y la generacin de oportunidades para las personas en ejercicio de
prostitucin, se ordenar a la Alcalda Mayor de Bogot que d prioridad al desarrollo de
esta poltica y que en el trmino de dos meses instale una mesa para su
conceptualizacin que incluya representantes de las trabajadoras sexuales para que en
un plazo mximo de un ao implemente un programa de oportunidades para esta
poblacin. (El subrayado es nuestro).
Esto debido a que la Alcalda de Bogot no ejecutaba esta poltica pblica, lo que estaba
originando que personas fueran detenidas arbitrariamente ya sea porque se dedicaban
al trabajo sexual o porque a los oficiales les pareca que lo hacan en base a su
vestimenta. Se observa un dficit en la implementacin de la poltica y una orden por
parte de la Corte Constitucional para remediar esta situacin.
() ya que es necesario reversar los estereotipos que revisten el trabajo sexual y la
permisin social hacia el maltrato fsico y verbal a esta poblacin con fundamento en su
labor, se ordenar a la Alcalda Mayor de Bogot en conjunto con la Defensora del
Pueblo que imparta capacitaciones a la Polica Metropolitana de Bogot acerca de la
importancia del trato digno de los trabajadores sexuales y la prohibicin de maltrato
verbal y fsico, as como la prevencin e identificacin de prcticas que pueden llegar a
constituir prcticas de perfilamiento en los trminos desarrollados por esta sentencia.
La Corte Constitucional, en la misma sentencia reconoce una situacin donde oficiales
estatales vulneran derechos en base a prejuicios; por lo tanto, ante la ausencia de una
poltica pblica en el tema ordena que se incluya capacitaciones en las polticas pblica
de la Alcalda, aqu podemos observar un dficit de exclusin.
()en razn al contexto de vulnerabilidad quienes ejercen la prostitucin legalmente por
falta de regulacin en el campo laboral que les otorgue la proteccin del trabajo digno se
exhortar al Ministerio de Trabajo que elabore una propuesta de regulacin sobre
el trabajo sexual, de acuerdo con los lineamientos establecidos en esta decisin y en
las sentencias T-629 de 2010 y T-736 de 2015, que priorice la adopcin de medidas que
protejan a esta poblacin en el campo laboral y que cuente con la participacin de sus
representantes.

Otro ejemplo relevante es esta exhortacin emanada de la Corte Constitucional de

Colombia al Ministerio de Trabajo, dada la ausencia de medidas normativas sobre el
tema, indicndole qu los estndares que deben incluirse en esta normativa deben ser
acordes a sentencias antes emitidas.
Como se puede observar, la Corte Constitucional de Colombia asume un rol activo en la
constitucionalizacin de las polticas pblicas, entendiendo que ante algn tipo de dficit,
se tiene que subsanar con el fin de dar cumplimiento al su carta constitucional y tambin,
a obligaciones internacionales emanadas de tratados de Derechos Humanos. Algo que
el Tribunal Constitucional peruano ha entendido, aunque todava con un desarrollo mas
bien tmido, pero importante.
Legitimacin de los y las juezas para ejercer control sobre las polticas pblicas
Y aqu otra pregunta, cmo es que los jueces entran a tallar en tamaa tarea? Sobre
todo, teniendo en consideracin que se ha entendido siempre a las decisiones de
poltica institucional como estrictamente tcnicas (Cano, 2014, p. 437), siendo que el
derecho serva nicamente para establecer un determinado margen de accin para los
servidores pblicos.
Para dar una respuesta a estas interrogantes, sera importante empezar a mirar la
situacin de nuestro pas en la formulacin, implementacin y supervisin de las PP. Es
evidente que no se est cumpliendo de manera adecuada con los deberes del Estado
debido a mltiples factores, entre ellos la falta de conocimientos de los servidores
pblicos, la corrupcin, la desconexin entre las autoridades y los ciudadanos(as), entre
otros. Lo que ha originado una crisis de legitimidad del Estado con sus ciudadanos que
puede resultar tremendamente grave e irreversible.
Ante esta situacin, entonces cabra reflexionar si es que el Tribunal Constitucional y
otros deben constituirse como actores pasivos ante esta situacin o ms bien, desde su
campo de accin asumir un rol distinto al tradicional que permita cumplir con lo
establecido en nuestra Constitucin Poltica.
Esta es a mi entender una de las principales por las que el juez constitucional encuentra
legitimidad, es decir frente ante la inaccin de otros poderes para dar cumplimiento a
ciertos derechos, algunos de ellos entendidos como progresivos, pero que no pueden
ser entendidos como imposibles de cumplir, la judicatura asume un rol de fiscalizador.
Adems, teniendo presente sobre todo que las obligaciones internacionales tambin
forman parte del ordenamiento jurdico peruano, como ya lo ha sealado el Tribunal
Constitucional en sentencias como la de Lizana Puelles (2005). En otras palabras,
obligaciones internacionales como por ejemplo, las emanadas del Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (1966), mediante la cuarta disposicin final y
transitoria de la Constitucin Poltica (1993) y el artculo V del ttulo preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional (2006) son vinculantes, por lo que el Estado debe garantizar su
cumplimiento, an cuando se trate de obligaciones progresivas, las cuales no deben ser
entendidas como obligaciones que nunca se van a cumplir.
Todo lo anterior, ha llevado a que nuestro Tribunal Constitucional asuma un rol mediante
su jurisprudencia que permite marcar la pauta a otros rganos del Estado, respetando
la separacin de poderes, pero adecundola a estos tiempos.

El Tribunal Constitucional lleva ya algunos aos desarrollando lo anteriormente descrito,

as, podemos observar que en la polmica sentencia sobre la anticoncepcin oral de
emergencia declar fundada la demanda sealando:
ordnase al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como poltica pblica la
distribucin gratuita a nivel nacional de la denominada Pldora del da siguiente (TC,
2009).
Por otra parte, en la sentencia contra la Ley Marco de Aseguramiento Universal (TC,
2012), destac:
que aun cuando las formas o medios empleados para avanzar en la cobertura de
aseguramiento de los afiliados independientes de EsSalud constituye un asunto que
corresponde elegir y definir a las autoridades polticas y administrativas competentes,
ello no priva de la competencia de los Tribunales para controlar el cumplimiento o
eficacia del deber de progresividad
De igual manera, en la otrora polmica sentencia sobre la ley Universitaria el Tribunal
Constitucional (2005) dej sentado que:
este Tribunal Constitucional entiende que tiene el deber de controlar la legitimidad
constitucional de las polticas pblicas e incluso la ausencia de stas, en el contexto de
sus deberes de respeto y garanta
Estas, por supuesto, no son las nicas sentencias donde el Tribunal Constitucional se
ha pronunciado respecto a decisiones de poltica institucional. En la sentencia de la Ley
Universitaria, el TC menciona parte de su jurisprudencia al respecto, siendo que esta es
utilizada como un argumento ms para legitimar su actuacin.
En pocas palabras, el Tribunal Constitucional legitima sus acciones a) ante la crisis de
gobernabilidad que atraviesa hoy en da el Estado y b) para dar cumplimiento a los
compromisos internacionales en materia de derechos humanos.
3. LOS HECHOS DEL CASO
La demanda fue presentada por la enfermera Carmen Chvez, la cual manifest que en
EsSalud se haba reutilizado material mdico que estaba rotulado como de nico uso,
lo que habra originado una vulneracin a los derechos a la vida, integridad fsica, a la
salud y a la informacin de los pacientes de EsSalud, por cuanto esta poltica afectaba
gravemente la seguridad de todos aquellos que utilizaran este tipo de dispositivos
mdicas y porque nunca se les inform sobre que el material utilizado durante sus
tratamientos era reutilizado.
Asuntos procedimentales
Carmen Chavez, adems manifest que fue suspendida de sus labores por realizar esta
denuncia; no obstante, este problema fue resuelto antes de que el caso fuera conocido
por el Tribunal por lo que habra sustraccin de la materia.
Otro punto tratado, fue que este es un proceso de amparo; sin embargo, supuesta
afectacin a los derechos alegados, no fue interpuesto por los directamente afectados
(as) , no obstante el Tribunal Constitucional seala que si hay legitimidad para obrar y
que la proteccin a los derechos puede invocarse a titulo difuso por cuanto las personas
afectadas por esta situacin, no podan haber interpuesto los amparos ante el

desconocimiento de los procedimientos. Por lo que, el Tribunal s iba a entrar a conocer

el fondo de la controversia.
Adems, de los hechos del caso se desprende que, a la fecha, ya no se estaran
reutilizando materiales de un solo uso en adelante DMUS-, por lo que cabra la
posibilidad de no conocer del fondo del asunto por sustraccin de la materia. Pero, ante
esta situacin, el Tribunal esboza dos argumentos por los que s conocera sobre el
fondo del asunto
Uno de ellos, es el de que parecera existir por parte de EsSalud una motivacin para la
reutilizacin de DMUS, ya que, si bien esta poltica se suspendi temporalmente en el
ao 2009, el reuso fue nuevamente implementando, siendo que en el 2011 incluso se
emiti una Directiva sobre el tema Norma del reproceso y reuso de dispositivos mdicos
de un solo uso del Seguro Social EsSalud.
Por otra parte, existe una prohibicin legal para la reutilizacin de material mdico de un
solo uso, y aunque parecera que con esto nos encontraramos ante un caso de
sustraccin de la materia. El Tribunal sostiene que no puede hacerlo, debido a que
posiblemente se est ante los efectos de la vulneracin del derecho. En otras palabras,
al no saber los pacientes en los cuales se utilizaron los DMUS, que se haba utilizado
este material con todos los riesgos de seguridad que esto posea en ellos, entonces se
puede estar ante una afectacin del derecho a la salud por los efectos de esta poltica y
la ausencia de conocimiento por parte de los supuestos afectados como para interponer
una demanda judicial permitiran que la enfermera pueda a travs del amparo proteger
los derechos de esta persona.
Sobre el fondo de la controversia
Es as, que resueltas las dudas sobre la procedencia o no del caso el Tribunal
Constitucional entra a analizar los problemas de fondo y para esto se plantea dos
problemas:
a) resolver si la reutilizacin de materiales de un solo uso por parte de Essalud, resulta
constitucional a partir de los elementos que el caso plantea.
b) a partir de la pregunta anterior, establecer estndares constitucionales por si en otra
oportunidad el Estado decidiera volver a utilizar esta medida.
En otras palabras, el Tribunal quiere conocer si en el caso concreto se han cumplido
ciertos estndares al reutilizar material que solo debera ser utilizado en una sola
oportunidad y dos, plantea que, si ocurriera nuevamente una situacin en la cual el
Estado tuviera que reutilizar material de un solo uso, ste se guiar bajo estndares que
el TC establecera en la presente sentencia.
El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud
Ante esta situacin, el Tribunal entra a determinar si la sola reutilizacin de los DMUS
genera o no una vulneracin al derecho a la salud, tal y como lo haba alegado la
demandante.
Para esto, se realiza un anlisis sobre lo que implica el derecho a la salud en el Per,
teniendo presente lo establecido en la Constitucin Poltica y las obligaciones positivas
y negativas emanadas de Tratados Internacionales.

Es decir, hace mencin a las obligaciones emanadas tanto del Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (1966) as como de la Observacin General N 14
sobre el derecho al disfrute ms alto posible de salud (2000)
Estableciendo entre otras, que el derecho a la salud es asegurado en el Estado cuando
se cumple las obligaciones emanadas de los instrumentos antes descritos, es decir si
cuenta el servicio de salud cuenta con las caractersticas de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Sealando que el establecimiento de una poltica
pblica en salud debe consignar como mnimo los elementos antes mencionadas.
Es decir, mientras que los Tratados Internacionales, la Constitucin, el desarrollo
legislativo y tcnico internacional definen el contenido del derecho a la salud, ste,
adems, para su concrecin necesita de instrumentos procedimentales, a las cuales el
Tribunal otorga el nombre de decisiones de poltica institucional, lo que vienen a ser las
polticas pblicas
A partir de ello, queda la duda sobre cul debera ser el rol de la justicia constitucional
frente a estos procedimientos y qu tanto puede fiscalizar su aplicacin en la prctica
sin irrumpir en las funciones de otros poderes estatales, como el legislativo y ejecutivo.
Es as que el TC manifiesta que, si bien la justicia constitucional no asume el rol principal,
s puede controlar las medidas implementadas para hacer efectivos estos derechos,
adems de verificar la progresividad de la implementacin de procesos derivados de
estos derechos, en este caso el de salud, este es un rol que vienen asumiendo distintas
cortes a nivel comparado, como ya se ha podido apreciar en lneas anteriores con el
caso colombiano.
Adems, reafirma (TC, 2012) las situaciones en las cuales puede entrar a dilucidar
controversias relacionadas a implementacin de polticas pblicas derivadas de
obligaciones tanto nacionales como internacionales.
a)
b)
c)
d)

Dficit de existencia
Dficit de ejecucin
Dficit de consideracin
Dficit de violacin manifiesta o dficit de razonabilidad o dficit de proteccin
suficiente.
e) Dficit de confrontacin de problemas estructurales, la que se origina por un
dficit de participacin poltica, dficit de transparencia o dficit de evaluacin de
impacto.
Estas cinco, se convierten entonces en las situaciones por las que el TC ha sealado
que puede entrar a analizar la formulacin, implementacin y fiscalizacin de las
polticas pblicas y como bien se mencion no solo por la accin, sino por la omisin
por parte de las autoridades estatales para la resolucin de problemas.
En esta sentencia, el Tribunal tambin manifest que si bien, las autoridades del
ejecutivo poseen un amplio margen de actuacin para definir la poltica pblica y su
adecuada implementacin, se deban tener en consideracin ciertos supuestos
mnimos, que las autoridades judiciales tienen la obligacin de controlar, sobre todo en
sociedades como la nuestra, con un alto nivel de desigualdad.
Por lo que, en ese momento, el Tribunal seal que era su obligacin el impulsar,
corregir o encaminar el actuar de la Administracin Estatal con el fin de no afectar el
principio de dignidad humana.

El Tribunal Constitucional, adems deja en claro el contenido constitucionalmente

protegido del derecho a la salud entonces no solo est formado por el aspecto
sustantivo, sino tambin que si nos encontramos ante algn tipo de dficit mencionado
anteriormente en el procedimiento-, eso tambin se encuentra amparado en el
derecho a la salud.
Resolver si la reutilizacin de materiales de un solo uso por parte de Essalud, resulta
constitucional a partir de los elementos que el caso plantea
Nuestro Tribunal en primer lugar, quiere determinar si el hecho de reutilizar material de
un solo uso es una decisin de poltica institucional, es decir una poltica pblica que
implement EsSalud. con el fin de abastecer con dispositivos mdicos en casos de
escasez de recursos, para cumplir con su obligacin de asegurar el acceso a los
servicios de salud.
Pero, qu tan plausible era la emisin de una medida de este tipo cuando se est frente
a una posible afectacin del derecho a la salud?
Por una parte, la Organizacin Mundial de la Salud / Organizacin Panamericana de la
Salud, no avala dicha prctica, como bien consta en la sentencia (la reutilizacin de
materiales mdicos de un solo uso) ya que no poseen documento tcnico sobre el tema.
Adems, de acuerdo a la normativa vigente a la fecha de la presentacin de la demanda,
el DS 10-97-SA Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos
Farmacuticos y Afines, se verifica la calidad del producto de acuerdo a lo estipulado
por el fabricante. Por lo que, si de fbrica viene sealado que el dispositivo mdico es
de un solo uso, de acuerdo a norma esto era lo vlido frente a algn problema que se
presentara.
Pero, por otra parte, EsSalud emiti una directiva para el reuso, que tuvo como base un
informe emitido por el Comit Tcnico de Evaluacin de Material Mdico y Quirrgico
Reusable y los Dispositivos Mdicos Quirrgicos de un Solo, donde se establece que
no existe peligro a la salud cuando la reprocesamiento se realiza en condiciones
estrictamente reguladas, como lo sera en el presente caso. Esto, de acuerdo a EsSalud
tambin lo ha mencionado la FDA (Food and Drugs Administration) y es una prctica
comn en varios pases del mundo.
Entonces, como se puede observar existen dos posturas diametralmente opuestas
sobre el tema del reuso de dispositivos mdicos de un solo uso, siendo que una corriente
de manera expresa prohbe todo tipo de reutilizacin, entre las que se incluye la
normativa peruana vigente y la otra manifiesta que el rotulado de un solo uso responde
a criterios estrictamente comerciales, y que con protocolo adecuado es perfectamente
posible la reutilizacin de dispositvos mdicos sin que exista peligro al derecho a la salud
de los pacientes, aunque no en todos los casos, como bien seal el mismo Seguro
Social de Salud. Esto ltimo claro est no debe ser la regla, sino mas bien la excepcin,
a la que se hace mencin debido a la escasez de recursos. Por lo tanto, al no estar la
discusin cerrada, el declarar la vulneracin de un derecho por el solo hecho del reuso
de dispositivos mdicos, no es una opcin vlida para el Tribunal.
En conclusin, respecto a este primer punto, el solo hecho de reutilizar material mdico
de un solo uso, no genera vulneracin al derecho a la salud.
Se cumplieron los estndares constitucionales para la reutilizacin de material mdico
de un solo uso en el presente caso?

Si bien el Tribunal, no declara la vulneracin del derecho a la salud por el solo hecho de
la reutilizacin del material mdico, el Tribunal entra a determinar si en el presente caso
se encontrara frente a algn dficit por parte de EsSalud en la ejecucin de la decisin
institucional de reutilizar el material.
No siendo funcin de la judicatura establecer el parmetro de seguridad adecuado, por
ser esta una funcin de la Administracin Pblica, el Tribunal deja en claro que no basta
con la existencia de estudios cientficos que acrediten que la reutilizacin de materiales
de un solo uso es segura, sino que de darse en el futuro esta alternativa como la
correcta, es necesario comprobar que, en la prctica, en el pas, existen condiciones
para la misma.
Siendo que, en el presente caso se venan advirtiendo a travs de distintos instrumentos
la ausencia de parmetros de seguridad adecuados para la reutilizacin de material
mdico de un solo uso, tal y como consta en la Sentencia, El Tribunal le seala a
EsSalud cules deberan ser las medidas mnimas para subsanar esta situacin si en el
futuro se decidiera reusar materiales mdicos, dejando constancia de manera expresa
que el aspecto de la seguridad de los dispositivos es un asunto de competencia
exclusiva de la autoridad sanitaria, aunque, con ciertos lmites.
Por lo que, el Tribunal Constitucional seala tambin que, en el caso concreto, no se ha
seguido estndares adecuados para proteger el derecho a la salud al haberse reutilizado
los DMUS, pero no por el hecho de la reutilizacin, sino por no haber ningn tipo de
garanta para la utilizacin de estos dispositivos mdicos en la prctica.
Asimismo, el Tribunal estudia en el caso cul es el origen de la decisin institucional de
reutilizar DMUS y establece que esta no se origin en el rgano competente en la
materia, asimismo que no hubo ningn tipo de discusin con los posiblemente afectados
por el proceso, lo que genera un apartamiento de los estndares constitucionales
para la poltica pblica.
Sobre la presunta falta de informacin a los pacientes sobre los dispositivos mdicos
reutilizables
Las normas sobre transparencia en los procedimientos mdicos son bastante claras,
existe una obligacin para Essalud de informar que se estaba reutilizando material
mdico en ellos, a efectos de que el paciente brindara su consentimiento informado,
libre y voluntario a la intervencin o no, siendo este un derecho reconocido por la Ley
29414, ley que establece los derechos de las personas usuarias en los servicios de
salud, adems de afectar el derecho de informacin del paciente.
Al EsSalud incumplir con esta situacin, EsSalud vulnera el derecho a los pacientes a
la informacin e integridad.
Es importante resaltar que, se tena conocimiento de la existencia de un registro de
pacientes en los cuales se utiliz este material, por lo tanto el Tribunal Constitucional
establece que EsSalud tiene la posibilidad de reparar el derecho vulnerado, siempre y
cuando los pacientes decidieran realizarse los exmenes mdicos pertinentes que
encontraran algn tipo de relacin entre alguna enfermedad o infeccin y la reutilizacin
de estos dispositivos, siendo que el seguro social debe asumir el costo total de esta
situacin.
Ante todo lo antes sealado, el TC declara fundado el petitorio respecto a la vulneracin
del derecho a la salud de los pacientes en los que se reutilizo material mdico de un

solo uso y exhort a EsSalud a tomar todas las medidas necesarias conducentes a
poner en conocimiento a los posiblemente afectados por la poltica de reutilizacin.
4. COMENTARIOS FINALES
El impacto que puede tener este rol ms activo por parte del Tribunal Constitucional en
la fiscalizacin de la formulacin e implementacin de las polticas pblicas puede hacer
la diferencia, teniendo presente que ste utilizar como prioridad el enfoque de derechos
humanos teniendo como parmetros tanto a la Constitucin como a los Tratados
Internacionales.
Adems, el Tribunal Constitucional solo entra a conocer de casos cuando la misma
ciudadana interpone una accin, es decir, no interfiere en principio con los roles
establecidos con el ejecutivo y legislativo, y siendo que ha limitado su competencia en
la materia a ciertos dficits en la poltica pblica, esto sirve como una garanta para el
respeto a la separacin de poderes en estas pocas donde debe primar la garanta de
la dignidad humana.
Es importante considerar tambin que, al TC asumir este papel, tambin est haciendo
cumplir las obligaciones internacionales del Estado peruano en materia de derechos
humanos, no olvidando que las adopciones de medidas por parte de los rganos
competentes a nivel interno forman parte de las soluciones a problemas de derechos
humanos en el territorio.
Si bien, nos encontramos ante un desarrollo reciente sobre el tema, es importante
observar y criticar cuando estemos frente a un exceso del Tribunal, dado que no existe
fiscalizador para el mximo garante de la Constitucin a nivel interno, aunque s se le
debe brindar el beneficio de la duda si ste atraviesa esa delgada lnea cuando estamos
frente a la proteccin de un derecho fundamental.
REFERENCIAS

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