See er Very sve Autor: Costa, Mauricio Westin. Titulo: © precedente ¢ a interpretagio As. 414i RESUMO A jurisprudéncia tem ocupado papel relevante na conformag&o do ordenamento juridico brasileiro, 0 que leva a uma indagagdo tedrica acerca do seu afastamento da tradigao romano-germanica de considerar a lei a fonte principal do direito. As principais familias de direito do ocidente (romano-germanica e common flaw) apresentaram solugées diversas para resolver o problema da seguranga juridica (codificagdes e regra do precedente), ambas se revelando insuficientes por si mesmas. No plano teérico, os autores ora penderam ao legalismo ora ao realismo exacerbado, podendo-se chegar a uma sintese tedrica mais elaborada no conceito de direito como integridade de Ronald Dworkin, que nao 6 rejeita as solugses extremistas como também inclui como elemento fundamental da pratica juridica o exercicio da interpretagao, que deve ter um caréter construtivo no sentido de conferir 4s decisées do passado a melhor leitura, para o que concorrem as pré-concepgées do intérprete, que assim atua como efetivo participante da pratica que esta a interpretar. Sob esta ética pode-se afirmar que a diferenga entre as familias de direito ¢ mais na @nfase do que na esséncia, levando & possibilidade do estudo das técnicas préprias da regra do precedente na Inglaterra e nos Estados Unidos para que possam ser uteis a0 jurista brasileiro quando for utilizar as decisGes dos tribunais como base para fundamentar futuras decisdes. ImpGe-se, pois, a necessidade de interpretagao dos precedentes jurisprudenciais, principalmente quando revestidos na forma de Stmulas (redigidas de forma geral e abstrata, vinculantes ou nao) para que se possa extrair o seu real sentido adequadamente fundamentado com o objetivo de comparagdo com o novo caso em exame. A Sumula revela-se como um mecanismo forjador de consenso no Judiciario brasileiro, ocultando os debates que Ihe sao subjacentes, e contribui para a fungao do direito considerado como um sistema social funcionalmente diferenciado que é a estruturagdo de expectativas normativas, numa tentativa de redugao da complexidade que é inerente a sociedade moderna. A situagao torna-se anémala quando a complexidade reduzida ao extremo, distanciando-se da realidade, no permitindo avancos, por isso s&o extremamente importantes os mecanismos de revisdo das Stmulas, que devem ser utilizados apropriadamente pelos tribunais, notadamente os superiores que tém a missdo legal de uniformizagao da jurisprudéncia no pais, de forma a produzir uma mudanga de jurisprudéncia que analise criticamente a tradigo consolidada no entendimento anterior, apontando seus erros, @ utilizando-a como experiéncia para projetar ao futuro a melhor interpretagdo que se apresenta. Aos juizos inferiores, que nao estao exclufdos do debate que leva a uniformizagao da jurisprudéncia, cabe a correta interpretagdo e aplicagao dos verbetes sumulares, para que se possa trilhar 0 caminho no sentido de se respeitar a integridade e afastar a solugao convencionalista que corresponde a aplicagao do texto da Sdmula sem apresentar maiores justificativas.SUMARIO 1. PARTINDO DA REALIDADE: A JURISPRUDENCIA E O DIREITO BRASILEIRO 2. VOLTANDO NO TEMPO 2.1. Adverténcia Preliminar 2.2. Familia Romano-Germanica 2.3. Familia da Common Law 2.3.1. Inglaterra 2.3.2. Estados Unidos 3. CRUZANDO A FRONTEIRA: O DIREITO PELOS OLHOS DOS TEORICOS DA COMMON LAW 3.1. Tedricos tradicionais da Common Law inglesa 3.2. Tedricos norte-americanos 3.2.1. Jurisprudéncia Sociolégica 3.2.2. Realismo Juridico 3.2.3. Ronald Dworkin, a interpretagdo juridica e o direito como integridade 3.3. Formulando uma sintese tedrica 3.4. Aproximagdo das familias 4. VIVENCIANDO A OUTRA REALIDADE: COMO FUNCIONA A REGRA DO PRECEDENTE NA COMMON LAW? : 61 : 4.1. Regras basicas no sistema inglés 4.2. Aprofundando o estudo. Eisenberg: uma forma de ver o funcionamento da common faw norte-americana e um contraponto intestino a Dworkin 4.2.1. A fungao especifica dos tribunais concernente a criagdo de normas e os principios regentes da atividade 66 judicante 4.2.2. Modos de raciocinio juridico 69 4.2.3. Overtuming: alteragao das regras do precedente 724.2.4. A teoria da common law 4.3. Examinando a regra do precedente a luz do marco tedrico 4.4. Um paréntese: contraponto com a ética 5. BACK HOME: REVISITANDO AS TEORIAS SOBRE A INTERPRETAGAO NA FAMILIA ROMANO-GERMANICA 5.1. Hermenéutica “tradicional” em Francesco Ferrara 5.2. A posigao de Kelsen 6. VOLTANDO A REALIDADE PARA RE-ENXERGA-LA:_ A SUMULA E AS RELAGOES COM A HISTORIA, COM A FUNCAO, COM A _ EVOLUGAO E COM OS CRITERIOS DE INTERPRETACAO HAURIDOS NA COMMON LAW 6.1. Preliminarmente: retomando o curso da investigagao 6.2. Como surgiu a SUmula? Uma digress&o histérica sob a Otica de Michel Foucalt: colocande em xeque o instituto 6.3. Examinando o mecanismo da Sumula de uma perspectiva funcionalista: a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann e a interpretacao como forma de reentrancia da complexidade 6.4. O precedente, o tempo e a evolucdo do sistema juridico: necessidade de ligar e desligar o passado : 6.5. Da teoria a pratica: extraindo conclusées 7. PROJETANDO 0 FUTURO 8. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS2. VOLTANDO NO TEMPO 2.1. Adverténcia Preliminar Primeiramente, faz-se necessario um escor¢o histérico das origens das principais familias de direitos que interessam ao presente trabalho: a romano- germanica e a common law. Nao ha uma pretensdo ao esgotamento do tema ou 4 composigao de conclusées inéditas, dadas as limitagdes que caracterizam esta pesquisa. O objetivo é tragar uma linha de pensamento que vem se desenvolvendo ao longo dos tempos para que se situem as circunstancias bem como autores da atualidade, no que diz respeito ao tema de estudo. Por lealdade ao leitor, adverte-se que as seqiiéncias de fatos ou circunstancias historicas langadas a seguir serdo submetidas a uma concatenagao um tanto quanto /égica, para se assegurar uma compreensado plana da mateéria, o que no significa induzir que se adote uma posic¢ao metodolégica da historiografia tradicional, marcada pela linearidade/continuidade, sendo valida a adverténcia de Franz Wieacker no sentido de que A quest4o da continuidade considera os elementos histéricos como estruturas; a ideia do devir vé-os, por seu tumo, na sua continua mudanga. A adopgZo de elementos permanentes por novos portadores de cultura origina sempre modificagdes actuais desses elementos: todos os contactos histéricos constituem, nesta medida, equivocos criadores. (WIEACKER, 1980, p. 37). N&o se pode perder de vista que “a missdo da Histéria do Direito é antes a de problematizar o pressuposto implicito e acritico das disciplinasdogmaticas, ou seja, 0 de que o direito dos nossos dias é 0 racional, o necessdrio, o definitivo” (HESPANHA, 1998, p. 15). Feita esta adverténcia preliminar, pontuam-se a seguir os fatos mais relevantes que concorreram para a conformacdo atual das familias de direito no ocidente. 2.2. Familia Romano-Germanica A familia de direito romano-germanica, assim intitulada na classificagdo de René David (1998), corresponde a forma de estruturagao do ordenamento juridico dos paises do Continente Europeu (excluidas, portanto, as lhas Britanicas), e tem como ponto fulcral de desenvolvimento © consolidagao o fenémeno que pode ser denominado como restauragao do Direto Romano, ocorrido por volta do século XI. Com a queda do Império Romano do Ocidente (em 476 d.C.), “trés grandes poderes ordenadores’, segundo Franz Wieacker (1980), foram legados pela antiguidade tardia: réstos da organizacgao do Impéria Romano do Ocidente, dos quais se extrai a concep¢do do direito como criacdo do poder do Estado e uma tradi¢&o cultural, cuja eficacia é tida como técnica do exercicio do poder; a Igreja romana, cujos valores éticos e transcendentais influenciarao na formagao do direito; a tradigao escolar, escavada do pensamento pedagdgico grego que sobreviveu ao Império Romano. A estes fatores aliam-se os resultados das invasées barbaras — que foram em ultima andlise a razao da queda do Império — cujos povos trouxeram10 consigo novas formas de organizagao societaria, geralmente marcadas pelas normas consuetudinarias e pela descentralizagéo do poder. Estas sdo as caracteristicas fundamentais do direito medieval, que puiverizou-se numa pluralidade de comunidades regionais, unidas no ja pela organizac4o imperial, mas sim pela igreja, por uma nova consciéncia do direito e pelo sentimento de origem comum por parte das classes dirigentes. Daqui resultaram retrocessos e avangos para a mentalidade juridica. Retrocessos foram: a involugdo de uma cultura juridica que retrogradou da sensibilidade adulta e racional e de uma vontade politica planificadora para uma consciéncia juridica essencialmente determinada pela intuigdo e pelo sentimento da vida (WIEACKER, 1980, p. 20-21). Esta caracteristica de involugao/regressfo na época medieval 6 também acentuada por Juan Ramén Capella, que de forma bem enfatica caracteriza o “quadro social geral, que é de uma produgdo que apenas alcancga o nivel de susbsisténcia, desagregagao e instabilidade politica, isolamento e incomunicabilidade de nucleos populacionais muito dispersos, caida demografica e brutalizag&o dos modos de vida’ (RAMON CAPELLA, 2002, p. 83). Como que em reagado a este contexto que permeou a Idade Média, abstraindo-se do periodo que vai dos séculos IX a XI (em que, segundo Wieacker, nao existem documentos suficientes para se comprovar a continuidade do estudo o Direito Romano, a qual pode ‘ser intuida sobretudo na sua forma costumeira), chega-se ao periodo da restauracgao do Direito Romano, cujo berco fundamental 6 a Universidade de Bolonha, na Italia. Os tedricos de entao fundaram uma tradig&o de estudo universitario do direito, que comecou paulatinamente a se distanciar daquela realidade consuetudinaria e passou a constituir elementos de composigao cientifica, com a analise dos textos romanos (sobretudo da compilagao do Imperador Justiniano — 0 Corpus Juris Civilis), pelo método da glosa (cotas marginais ou interlineraresa apostas nos textos objeto de estudo). Dai serem os pensadores dedicados a estes trabalhos denominados Glosadores. O Direito Romano constituia, por exceléncia, o direito natural, aquele destinado aos integrantes do Império, em contraposicao aos direitos dos povos estrangeiros. Havia uma necessidade de se buscar a autoridade dos textos para que se fundasse uma ciéncia com canones seguros, em contraposicao aos direitos feudais extremamente pulverizados e dispersos. A andalise era feita de forma embrionariamente sistematica, envolvendo inclusive 0 intuito de compatibilizar os textos aparentemente contraditérios. N&o havia, contudo, uma _ delimitagao epistemoldgica da ciéncia do direito, considerando que os estudos “continuavam geralmente a enxertar-se nos graus elementares do saber escolar, da expressao linguistica e da apreens&o, sob forma classificatéria, das relagées ldgicas fundamentais” (WIEACKER, 1980, p. 30). A consolidacao ¢ expans&o deste trabalho deveu-se a atuagao, posterior, dos chamados Comentadores, Consiliadores ou Pdés-Glosadores, “arquitetos da modernidade européia’. Eles prosseguiram o trabalho de interpretagao, mas partiram para uma atividade de consulta, do que resultou um aperfeigoamento cientifico, culminando com a expansdo do direito justitinianeu a toda a Europa (jus commune), além de reduzir os direitos ndo-romanos 4 forma mental de sua ciéncia. Ha que se considerar, entrementes, a influéncia advinda do direito canénico. De elaboragao intensa na Idade Média, e pela sua caracteristica eminentemente escrita, as normas da Igreja foram substancialmente preservadas, interferindo também na formatagao do direito secular, na perspectiva de Wieacker de forma absolutamente positiva, na medida em que “a jurisdigdo eclesiastica naosO aprofundou eé aperfeigoou com tudo isto a moral juridica, como também favoreceu os tragos progressivos, voltados para uma sociedade aberta, ocorrentes no desenvolvimento juridico da Baixa ldade Média” (WIEACKER, 1980, p. 75). Esta posicao nao é unanime, pois para Ramén Capella é falsa a tese de uma ‘suavizagdo’ ou ‘humanizagdo’ do direito ocidental devido a influéncia cristd, frente ao carater supostamente ‘barbaro’ de outros direitos (0 dos povos arabes ou orientais). A temperacao relativa da brutalidade do poder estatal que se observa hoje em alguns direitos penais ocidentais (n#o em todos: é muito débil, por exemplo, no direito norte-americano} nao se deve ao influxo cultural do cristianismo sendo ao movimento de idéias da ttustragéo, que se apresentou em contraposigao aberta 4 f6 religiosa organizada por igrejas (RAMON CAPELLA, 2002, p. 81). Este quadro ja configurava um prentincio do movimento maior que estaria por vir, o Renascimento Cultural ou a Ilustragdo (século XVIII), amplo forjador da concepgao moderna de Estado e de Direita no mundo ocidental, e que deitou olhos exatamente nas tradic¢Ses do passado (especialmente nas idéias humanistas dos pensadores gregos) operando-se, no campo juridico, uma virada para o periodo que René David denomina do “Direito Legislativo” (DAVID, 1998, p. 51). O trabalho dos juristas contribuiu para a formagdo do Estado Modemo, provendo o suporte para a soberania por meio da construgao de um direito geral, liberto das particularidades locais, e objetivo, porque baseado em dedugdes logicamente comprovaveis. Travou-se na Alemanha, nos 1800, a famosa querela entre Savigny e Thibaut, a respeito da necessidade ou nao de uma codificagao, num contexto de um pais fragmentado que buscava uma forma de conciliar identificagao nacional com peculiaridades locais. Savigny era contra a codificagao e ficou conhecido como o grande nome da Escola Historica, pois defendia que cada povo tinha uma forma de express&o juridica propria dos momentos histéricos por que passava. Por isso,13 el cédigo, por su novedad, por su afinidad con los conceptos que dominan la €poca y por su autoridad externa, atraerd indefectiblemente hacia si toda la atencién, desvidandola de la verdadera fuente del Derecho, de manera que esta oscura e inobservada existencia se vera privada de las fuerzas espirituales de la nacién, que son las Unicas que pueden conferirie autoridad (SAVIGNY, 1970, p. 65). Ja para Thibaut, a codificagdo era essencial para que se pusesse fim a confusdo oriunda dos diversos normativos provenientes do regime feudal, os quais passaram a conviver com os textos romanos, levando ao labor arduo para se alcangar a norma a ser aplicada em cada caso. Assim, Un cédigo nacional sencillo, elaborado con pujanza dentro del espfritu aleman, sera, en cambio, totalmente accesible a cualquier mente, incluso las mediocres, y nuestros abogados y jueces estaran por fin en situacién de tener a su alcance el Derecho vivo actual aplicable en cada caso. [...] entonces podria moverse facil y libremente la verdadera ciencia dei Derecho, es decir, la ciencia filosofica dei Derecho, y cada uno tendria la ocasién y Ja esperanza de colaborar en el ulterior perfeccionamiento de esta gran obra nacional (THIBAUT, 1970, p. 19-20). Na Franga, porém, a codificagao havia triunfado ja no inicio do século XIX, com a edigdo do Cédigo de Napoledo em 1804, verdadeiro divisor de Aguas na hist6ria do pensamento juridico romano-germanico, pois a partir dai ganhou forga o movimento posteriormente denominado Positivismo Juridico, que alcangou certa hegemonia durante longos anos. Segundo Norberto Bobbio (1995) 0 movimento pela codificagao foi fruto daquelas idéias iluministas-racionalistas que povoavam a Franca do século XVIII, as quais consideravam a existéncia de multiplos direitos uma expressdo arbitraria e complicada, situagao que deveria ser substituida por um direito simples ¢ racional, exposto no texto do cddigo. Isso extrai-se literalmente dos trabalhos preparatorios dos textos legislativos do periodo revolucionario. O autor sublinha, entretanto, que no processo de elaboragao do Cédigo de Napole&o perdeu-se o mote jusnaturalista (idéia de fundamentagao do direito em algo superior, no caso opensamento racional, raz4o) para, no final, elaborar-se um texto eminentemente baseado na tradi¢do francesa de aplicagao do direito romano comum. Essa circunstancia, aliada a outros fatores de cunho filos6fico-politico (tais como a mentalidade dos juristas dominada pelo principio da autoridade, a doutrina estrita da separacdo dos poderes, o principio da certeza juridica e, ainda, as pressdes exercidas pelo regime napoledénico) levou ao advento da Escola da Exegese, cuja principais caracteristicas foram: inversdo da importancia para o direito positive em detrimento do direito natural, até mesmo em caso de lacuna legal, negando a concepgo do autor do texto final do Cédigo (Portalis); o direito concebido apenas na esfera estatal; a interpretagao da lei fundada na intengao do legistador; 0 culto do texto da lei; o respeito pelo principio de autoridade (BOBBIO, 1995, p. 83-88). Esta é a forma mais pura, se assim se pode dizer, de como os ordenamentos juridicos da familia romano-germ&nica se configuraram e trataram o direito, na sua reducdo legalista, concepg¢ao que veio a ser a ténica do Positivismo Juridico, que tem os seguintes postulados: considera o direito como um fato e nao como um valor; define o difeito em fungao do elemento da coagao; coloca a lei como fonte principal do direito; a norma juridica 6 um comando imperativo; o ordenamento juridico @ um todo coerente e completo; sustenta a teoria da interpretacao mecanicista, em que deve prevalecer o elemento deciarativo; e, por fim, prega a obediéncia absoluta da lei enquanto tal (BOBBIO, 1995, p. 131-133). Desenvolveram-se, posteriormente, novas linhas de pensamento, que ora tenderam a conferir maior liberdade ao juiz, ora tentaram recompor o quadro de maneira mais equilibrada, e até mesmo pluralista.? Para que o aproveitamento desta 3 Ver, para maior aprofundamento da matéria, HESPANHA, 1998, assunto que retomaremos posteriormente.15 exposi¢ao histérica traga maior contribuic¢ao ao presente trabalho, essas outras formas de enxergar o direito (menos legalistas, pois) serao objeto de abordagem no seio da common /aw, onde também se encontrara o marco tedrico para os desenvolvimentos ulteriores. 2.3. Familia da Common Law 2.3.1. Inglaterra A common law inglesa é fruto de uma histéria milenar, como esta em René David (1988), por meio da qual a Inglaterra tomou rumo diverso da Europa Continental no tocante 4 formagdo de seu sistema juridico. Ao invés do estudo de institutos do direito romano, na Europa Insular os costumes locais foram gradativamente sendo substituidos pelas decisdes tomadas pela jurisdi¢ao real. Por volta do séc. XI, havia uma divisdo jurisdicional, se assim se pode reportar, entre os County Courts, que eram as jurisdigdes locais, e a Cura Regis, que era a jurisdigao real. Esta, que originalmente s6 conhecia de “grandes questées”, foi ganhando espago, tendo em vista a maior efetividade de suas decisdes, bem como o interesse da Coroa em auferir lucros com a administragao judicial. Os particulares, para alcang¢arem a jurisdigao dos Tribunais Reais, que a priori era de excegao, tinnam que primeiro demonstrar a relevancia da questao levada a juizo. Surgiram, assim, os writs, que eram ordens concedidas pelo Chanceler (oficial da Coroa), que tinham a fungao de “chave” para a porta da16 jurisdigdo real. A cada writ concedido correspondia um processo diverso - dai a concentracao do direito inglés no interesse mais pelo processo (forma) do que pelo direito em si (matéria). Houve, assim, a criagéo de um conjunto de decisées dos Tribunais Reais que passaram a constituir 0 direito comum a toda a Inglaterra (common law), com a supresséo das jurisdigdes locais. Gustav Radbruch explica a origem do termo: Se llama Derecho comtm porque, tras las invasiones normandas, fue impuesto por los jueces reales que viajaban por todo el pais, frente a las costumbres particulares de cada zona. De hecho, la operacién tuvo tanto éxito que la common law no funcioné de forma auxiliar y subsidiaria, como el Derecho en el Continente respecto de las costumbres locales, sino que primaba sobre el Derecho consuetudinario. Por tanto, la palabra common flaw fue creada de esta manera y se ha transformado en el nombre proprio de una parte de! Derecho inglés (RADBRUCH, 2001, p. 40). Como esta posto por Bobbio (1995, p. 33-34), o desenvolvimento deste direito comum representou, em verdade, a limitag&o do poder do soberano e do proprio Parlamento as suas regras, consistindo, assim, no embrido das idéias liberais que tomariam conta do Continente Europeu séculos depois. Por volta do séc. XVI, desenvolveu-se uma jurisdigao paralela a common law, denominada equity. Como havia casos em que a jurisdigao real nao julgava justamente (principalmente em funcao do rigorismo processual), surgia para © perdedor o recurso direto ao rei, pelo principio de que este, em casos excepcionais, deveria intervir para fazer justiga. Como acentua René David, “As suas decisées, tomadas inicialmente em consideragao pela ‘eqlidade do caso particular’, tornaram-se cada vez mais sistematicas, fazendo a aplicagaéo de doutrinas ‘equitativas’, que constituem adjungdes ou corretivos aos principios juridicos’ aplicados pelos Tribunais Reais’ (DAVID, 1998, p. 296).Destarte, 4 semelhanga do que ocorreu com os Tribunais Reais (que aplicavam a common law ao invés dos direitos locais), houve o desenvolvimento dos Tribunais da Chancelaria, propulsores da equity, que constitui um conjunto de regras com a finalidade corrigir distorgGes da common flaw, e que encontraria paralelo em nosso sistema nas idéias de ordem publica, bons costumes, fraude, enriquecimento sem causa etc., préprias da interpretagdo menos legalista. N&o houve, entretanto, a supressao da common law. Com os Judicature Acts de 1873-75, houve a dissolugdo formal das duas jurisdigdes. Qualquer tribunal inglés passou a poder, indistintamente, valer-se de uma regra de common law ou de equity para a solucdo do caso concreto. Tem-se, assim, delineada a estrutura do direito inglés. Nao ha codificagdes, bem como a divisdo classica entre direito publico e privado. Persiste a distingao, formando dois grandes ramos do direito inglés, entre a common Jaw e a equity. As matérias @ o processo de cada um sao diferentes. Mas a caracteristica marcante do direito inglés, e que interessa mais de perto ao presente trabalho, é a denominada regra do precedente. Em resposta aos principios de certeza e seguranga juridicas, que correspondem no sistema romano-germanico as codificagées, na Inglaterra criou-se a regra segundo a qual as decisdes tomadas pelos tribunais superiores constituem precedentes vinculantes, de observancia obrigatéria pelas jurisdigées inferiores. A regra do precedente - ou oO principio do stare decisis — correspondeu a resposta do sistema inglés & necessidade de seguranga juridica advinda do desenvolvimento do sistema capitalista, que naquele pais foi precoce em telagdo ao restante da Europa. Portanto, para conter a inseguranga que certamente adviria da operacionalizagdo de um sistema em que as decisées eram tomadas18 eminentemente com base nas tradic¢des costumeiras (posteriormente convertidas/substituidas pelas decisées judiciais reais), bem como na eqiidade, criou-se a regra de obediéncia as decisdes passadas, cuja natureza de origem é ainda objeto de discussao (CUETO RUA, 1997, p. 89). Como salienta Radbruch, La seguridad juridica es la idea juridica predominante en Inglaterra; esto queda patente a lo largo de toda la Historia juridica inglesa. Cuando con la economia monetaria y crediticia surgid la necessidad de una jurisprudencia segura y previsora, el Derecho continental se apoy6 en la recepcién de! Derecho romano y en las codificaciones posteriores. Debido a la autodisciplina propria del pueblo britanico, hos encontramos con que la magistratura inglesa ya habia creado anteriormente, mediante al caracter vinculante de sentencias previas, un substituio para dicha seguridad en las regulaciones normativas. (RADBRUCH, 2001, p. 59-60). Revela-se, destarte, uma atitude precursora do direito inglés no que se refere a resposta de seguranga juridica numa similitude de questao a resolver, em comparacdo aos demais paises da Europa, mas com uma solugao diversa. 2.3.2. Estados Unidos Os Estados Unidos herdaram da sua metrdpole o sistema de direito proprio da common law, mas ao longo da sua histéria imprimiram-lhe significativas modificagdes, tendo em vista as particularidades do desenvolvimento daquele pais. Segundo René David (1998), no periodo colonial, 0 direito inglés era extremamente inadequado as condigées vivenciadas pelos colonos, raz&o pela qual, apesar da aceitacdo da sua aplicabilidade, mais exceg6es ocorriam do que a regra. Normalmente as questées eram decididas locaimente, pelos magistrados, e ja no inicia da formagao da nag&o, nos 1600, duas colénias (Massachussets @Pensilvania) tinham “céddigos” escritos, em verdade rudimentares, mas que sinalizavam que novos rumos seriam imprimidos ao direito. Com a_ independéncia americana, em 1776, notadamente influenciada pelas idéias iluministas (as mesmas que foram o respaldo filosdfico- politico para o movimento das codificagées, como se viu), o pais comecou a vivenciar, no campo juridico, uma situag&o que parecia conduzir 4 “conversao” ao sistema romano-germanico, com varios projetos de cddigos estaduais e, principalmente, a promulgac¢&o de uma Constituigao escrita. No final das contas, porém, prevaleceu a common jaw como forma principal de organizagao do sistema norte-americano. Esta influéncia gerou, outrossim, uma nota diferenciadora no ordenamento juridico daquele pais, como ressaita o mesmo René David: Contudo, o conflito que, depois da independéncia dos Estados Unidos, se produziu neste pais e se prolongou durante mais de melo século, entre o sistema romano-germanico e a common taw, nao foi estéril. Contribuiu poderosamente para dar & common faw dos Estados Unidos caracteres particulares em confronto com a common Jaw da Inglaterra. (DAVID, 1998, p. 362). A esséncia da forma de conceber o direito 6 a mesma: um direito eminentemente jurisprudencial. As regras legisladas, muito embora tenham bastante importancia, somente so assimiladas pelo sistema depois de aplicadas em concreto e transformadas em precedente, cujo principio de aplicagao obrigatéria 6 basicamente o mesmo, com algumas diferengas que serao analisadas mais adiante A grande diferenga entre os paises é que, nos Estados Unidos, por forca da sua formagdo de cunho federalista, o direito dos Estados-membros é muito independente em. relag4o ao direito federal. Sdo duas ordens juridicas que concorrem entre si, na qual a competéncia legislativa principal 6 dos Estados, e em correspondéncia (nao muito exata) duas ordens judiciarias, os tribunais federais e estaduais.20 Devido a essa maior influéncia da legislagao pode-se afirmar, pois, que 0 direito dos EUA constitui um sistema misto entre a common law a e civil Jaw, como esta em Guido Soares (2000, p. 58).