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Derecho y Cambio Social

A EFICCIA DOS DEVERES FUNDAMENTAIS*


Henrique da Cunha Tavares1
Adriano SantAna Pedra2

Fecha de publicacin: 01/07/2014

RESUMO: h tempos os direitos fundamentais tm ocupado lugar de


proeminncia no direito. Em razo disso, consolidou-se vasta doutrina
acerca da temtica direitos fundamentais. Contudo, o mesmo no se
pode dizer quanto aos deveres fundamentais, que, ainda mais se
comparado aos direitos fundamentais, possui doutrina incipiente
acerca de sua fundamentao jurdica, aplicabilidade e validade. Este
trabalho tem por objetivo a anlise da eficcia jurdica dos deveres
fundamentais e tem como ponto de partida a doutrina at aqui
construda sobre o tema na seara dos direitos. Apesar de reconhecer-se
a conexo funcional existente entre os direitos e os deveres
fundamentais, o trabalho vai concluir que o ponto de partida no pode
ser o ponto de chegada, de modo que os deveres fundamentais no
podem seguir as mesmas regras que os direitos fundamentais,
relativamente sua eficcia jurdica, tendo em conta as diferenas
existentes entre os dois institutos jurdico-constitucionais.
PALAVRAS
CHAVES:
deveres
fundamentais; eficcia jurdica.

fundamentais;

direitos

* Trabalho desenvolvido no Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e Direitos


Fundamentais, do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu Mestrado e Doutorado em
Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria (FDV), sob a coordenao
do segundo co-autor.
1

Mestrando em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria. Psgraduado em Direito Tributrio pela Faculdade Cndido Mendes. Advogado. Presidente da
Comisso Especial de Estudos Tributrios da OAB do Esprito Santo.

Doutor em Direito Constitucional (PUC/SP). Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais (FDV).


Professor do Programa de Ps-Graduao Mestrado e Doutorado em Direitos e Garantias
Fundamentais da FDV. Procurador Federal.

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ABSTRACT: There are times the fundamental rights have occupied


prominent place on the right. As a result, vast doctrine was
consolidated on the theme of fundamental rights. However, the same
can not be said about the fundamental duties, which, even more
compared to fundamental rights, has incipient doctrine about its legal
rationale, applicability and validity. This paper aims at analyzing the
legal effect of the fundamental duties and has as its starting point the
doctrine hitherto built on the theme of the harvest rights. Despite the
awareness of the existing functional connection between the
fundamental rights and duties, the paper will complete the starting
point can not be the point of arrival, so that the fundamental duties
may not follow the same rules as the fundamental rights relating to
their legal effectiveness, taking into account the differences between
the two legal and constitutional institutions.
KEYWORDS: fundamental duties; fundamental rights; legal effect.

1. OS DIREITOS E OS DEVERES FUNDAMENTAIS


Nos ltimos tempos, a cincia jurdica tem se ocupado, em sua maior parte, com
o tema dos direitos. Direitos subjetivos, individuais ou coletivos, faculdades,
prerrogativas. Em resumo: direitos. O direito a ter direitos3.
Discusses importantes tm sido travadas acerca de quais seriam os direitos
fundamentais, quem estaria obrigado ao seu cumprimento e quais seriam seus
titulares, alm de que forma e em qual medida se poderia exigi-los, apenas para
exemplificar alguns dos debates relativos ao tema.
O ttulo da clebre obra de Norberto Bobbio descreve bem o momento vivido
pela cincia jurdica: a era dos direitos. Sucessivas geraes4 ou
dimenses5 para usar o termo preferido atualmente pela doutrina de
direitos vm sendo discutidas e inseridas nos ordenamentos jurdicos por meio

ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo Antissemitismo, Imperialismo, Totalitarismo.


Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 444-445.
3

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campos,
1992, p. 22.
PEDRA, Adriano SantAna. A Constituio viva: poder constituinte permanente e clusulas ptreas
na democracia participativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 115.
5

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de revolues, reivindicaes, transies6,


sombrios da histria da humanidade.7

lutas e at mesmo episdios

Com efeito, a criao de direitos sempre bem vinda e o senso comum caminha
com os olhos voltados para a mxima quanto mais direitos melhor. A doutrina
majoritria8 consente com a ideia de que os direitos fundamentais so aqueles
reconhecidos pelos ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais9. A
Constituio Brasileira de 1988, inclusive, alm do farto rol de direitos
fundamentais por ela previstos, reconhece a existncia de outros decorrentes de
tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, por fora do disposto em
seu art. 5, 2. Essa forma de reconhecimento de diretos fundamentais
explicaria, em parte, a profuso de novos direitos, que parece impossvel de se
deter10.
Essa aparente inflao de direitos fundamentais j alvo de reflexo de parte da
doutrina, ainda que minoritria11. Em determinadas situaes, no af de positivar
direitos e talvez por falta de cuidado no exame mais apurado da fundamentao
material das postulaes, tem-se assistido uma exponencial multiplicao de
direitos fundamentais que, muitas das vezes, se apresentam como pretenses
pessoais ou coletivas de duvidosa legitimidade jurdica e poltica12. Como
exemplo, pode-se citar o caso do reconhecimento do direito ao orgasmo13, ou,
ainda, o caso citado por Lenio Streck, do direito fundamental prtica de body
6

Como diz-se ter ocorrido na Constituinte de 1987-1988.

Como o caso da Declarao dos Direitos do Homem da ONU, de 1948, consequncia e clara
resposta s atrocidades presenciadas na 2 Guerra Mundial.
7

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.68.
9

PEREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitucin. Madrid: Tecnos,
1995, p. 48.
10

MAINO, Carlos Alberto Gabriel. Derechos Fundamentales y La necesidad de recuperar ls deberes


aproximacin a La luz Del pensamiento de Francisco Puy. In: LEITE, George Salomo (Coord.).
Direitos, deveres e garantias fundamentais. Salvador-BA: Editora JusPodivm, 2012, p. 30.
11

MAINO, Carlos Alberto Gabriel. Derechos Fundamentales y La necesidad de recuperar ls deberes


aproximacin a La luz Del pensamiento de Francisco Puy. In: LEITE, George Salomo (Coord.).
Direitos, deveres e garantias fundamentais. Salvador-BA: Editora JusPodivm, 2012, p. 29.
12

Idem, p. 30.

13

Segundo Carlos Alberto G. Maino, Idem, p. 29, o direito ao orgasmo foi reconhecido no item 5 da
Declarao Universal dos Direitos Sexuais, sob o ttulo de Direito ao prazer sexual, Declarao
derivada do XIII Congresso Mundial de Sexologia, 1997, ocorrido em Valencia, na Espanha. A
declarao foi aprovada pela Assembleia Geral da Associao Mundial de Sexologia (WAS) em 26 de
agosto de 1999, no XIV Congresso Mundial de Sexologia (Hong Kong).
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modification extreme 14, ou, explicando, da obrigao do Estado em custear


cirurgia plstica e tatuagens a fim de que o pretenso detentor do direito fique
com a aparncia de um lagarto.
Essa inflao dos direitos, paradoxalmente, acaba por enfraquecer o conceito e o
contedo dos direitos fundamentais, posto que, onde tudo aparentemente
reconhecido como direito fundamental, nenhum direito poder verdadeiramente
ser reconhecido como tal, uma vez ser impossvel distingui-los dos direitos
comuns. Segundo Francisco Puy15
Ocorre, pois, que o argumento dos direitos se converteram na prova
incontestada da legitimidade de todo conceito ou realidade jurdica,
civil ou poltica, econmica ou social, cultural ou religiosa. No h
direito por pequeno, individual ou circunstancial que seja, que no
possa ser defendido alegando uma presumida violao aos direitos
humanos, e que de fato seja defendido assim. Nem h tampouco
direito por grande, social e transcendental que seja, que no possa ser
expropriado, postergado ou anulado, denunciando com alguma
verossimilhana com uma violao dos direitos de um s
indivduo16(...)

Lenio Streck relata em seu artigo O Pan-principiologismo e o sorriso do lagarto o caso prova
escrita discursiva de carter geral do XXIII concurso para ingresso na carreira da defensoria pblica
do Estado do Rio de Janeiro, em que um indivduo hipossuficiente, interessado em participar da
prtica de modificao extrema do corpo (body modification extreme), decidiu se submeter a cirurgias
modificadoras, a fim de deixar seu rosto com a aparncia de um lagarto. Para tanto, pretendia enxertar
pequenas e mdias bolas de silicone acima das sobrancelhas e nas bochechas, e, aps essas operaes,
tatuar integralmente sua face de forma a parecer a pele do anfbio. Frustrado, aps passar por alguns
hospitais pblicos, onde houve recusa na realizao das mencionadas operaes, o indivduo decidiu
procurar a Defensoria Pblica para assisti-lo em sua pretenso. O candidato a defensor pblico deveria
analisar se era vivel a pretenso. Segundo Lenio Streck, ao que consta, recebeu nota mxima quem
respondeu que o defensor pblico deveria ajuizar a ao, porque o hipossuficiente tem o direito
felicidade (princpio da felicidade). STRECK, Lenio Luiz. O Pan-principiologismo e o sorriso do
lagarto. Revista Consultor Jurdico. So Paulo, 22 de set. 2012. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto>.
Acesso em: 18 mai. 2013.
14

15

PUY, Francisco. Sobre La antinomia derechos humanos deberes humanos. In:________.


Horizontes de La filosofia Del derecho. Homenaje a Luis Garca San Miguel. Tomo 1. Alcal de
Henares: Universidad de Alcal, 2002, p. 638-639.
Traduo livre do original: Ocurre pues que El argumento de ls derechos se h convertido en la
prueba incontestada de La legitimidad de todo concepto o realidad jurdica, civil o poltica, econmica
o social, cultural ou religiosa. No hay derecho por pequeo, individual y circunstancial que sea, que
non pueda ser defendido alegando uma presunta violacin de ls derechos humanos, y que de hecho
no sea defendido as. Ni hay tampoco derecho por grande, social y transcendental que sea, que non
pueda ser expropriado, postergado, o anulado denuncindolo com alguna verosimilitud como uma
violacin de ls derechos de um individuo solo.
16

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A realidade sinteticamente exposta acima, descreve uma das caractersticas da


sociedade atual, uma sociedade que busca direitos, bem como apresenta uma das
razes e ao mesmo tempo consequncia do esquecimento do tema deveres
fundamentais pela doutrina e pela jurisprudncia.
A bem da verdade, no politicamente correto falar em deveres, tampouco pode
se esperar aplausos de um auditrio ao tratar deles. Prova disso, que muito
provavelmente ningum jamais foi visto exigindo seus deveres. Ao contrrio,
comum a cena de pessoas exigindo seus direitos. Se verdadeiro que a
populao a cada dia est mais consciente de seus direitos, no se pode dizer o
mesmo dos deveres. Para a maioria das pessoas, o vocbulo dever fundamental
remete imediatamente ideia de limitao de direitos, castrao de liberdades
individuais e autoritarismo estatal17.
No existem muitas declaraes de deveres, nem uma extensa positivao nos
textos constitucionais, bem como a doutrina pouco tem se ocupado deles, ainda
mais se comparado importncia emprestada aos direitos fundamentais 18. Com
efeito, os deveres foram relegados s sombras da cultura jurdica19,
transformando-se na face oculta dos direitos fundamentais, para usar a
expresso de Jos Casalta Nabais20.
Para Ingo Sarlet o escasso desenvolvimento terico e dogmtico dos deveres
fundamentais encontra sua razo na prpria configurao do Estado de Direito,

17

TAVARES, Henrique da Cunha; PEDRA, Adriano SantAna. Obrigaes tributrias acessrias na


perspectiva do dever fundamental de contribuir com os gastos pblicos: uma reflexo acerca dos
critrios para sua instituio. In: ALLEMAND, Luiz Cludio Silva. Direito Tributrio: questes
atuais. Braslia: Conselho Federal da OAB, 2012.
18

Segundo levantamento de Fulco Lanchester, na Frana ele encontrou 151 ttulos dedicados aos
deveres e 6175 indicaes referentes a direitos; na Alemanha foram 89 para os deveres e 1873 para os
direitos; no mbito anglo-americano o autor contabilizou 89 ttulos relacionado com deveres para
mais de 10.000 dedicado a direitos. LANCHESTER, Fulco. Los Deberes Constitucionales en El
Derecho Comparado. Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 13, jan.-jun. 2010. Disponvel
em: http://www.ugr.es/redce/REDCE13. Acesso em: 12.mai.2013. No mesmo sentido a pesquisa de
Julio Pinheiro Faro, que encontrou 1,81 mil ocorrncias para deveres fundamentais, enquanto para
direitos fundamentais o resultado foi 38,8 mil ocorrncias. In: FARO, Julio Pinheiro. Deveres como
condio para a concretizao de direitos. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So
Paulo: RT, ano 20, v. 79, p. 168, abr.-jun. 2012.
19

BANDIERI, Luis Mara. Derechos Fundamentales y deberes Fundamentales. In: LEITE, George
Salomo (Coord.). Direitos, deveres e garantias fundamentais. Salvador-BA: Editora JusPodivm,
2012, p. 211.
20

NABAIS, Jos Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e o custo dos direitos.
Revista Direito Mackenzie. So Paulo: Editora Mackenzie, Ano 3, v. 2, 2002, p. 9-30.
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especialmente como uma espcie de herana legada pela matriz liberal21. Isso
ocorreria pelo fato de que os direitos de primeira dimenso herana do estado
liberal compreendem exclusivamente aqueles que fundamentam as liberdades
individuais, como forma de proteo contra o arbtrio do Estado opressor.
Os direitos, nessa perspectiva, tm como funo primordial manter o exerccio
do poder estatal dentro dos limites que no ofendam as liberdades e autonomia
dos indivduos. A criao de deveres e seu posicionamento no texto
constitucional apresentar-se-ia, nessa tica, como um risco manuteno das
liberdades22, ainda mais quando so ou eram diuturnamente desrespeitadas.
Por isso mesmo, ainda mais perceptvel a prevalncia no tratamento dos
direitos em relao aos deveres em pases que promulgaram suas atuais
constituies logo aps a queda de regimes totalitrios ou autoritrios 23, como
o caso do Brasil.
No por outra razo que as Constituies contemporneas ao surgimento dos
estados liberais e, consequentemente, aps a queda de regimes absolutistas,
autoritrios ou totalitrios, pouco disseram, ou sequer falaram em deveres. A
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, decorrente da
Revoluo Francesa, no inseriu em seu texto o termo deveres, muito embora o
texto original levado votao da Assembleia Nacional assim o fizesse. Mas a
redao foi rejeitada a fim de que a terminologia dever fosse extirpada. A
Constituio de Filadlfia, de 1787, pelo mesmo motivo, tambm no faz
referncia a deveres. Somente a Constituio Francesa de 1795 a terceira a
partir de 1789 , como uma reao girondina ao terror instalado pelos jacobinos,
destacou em sua declarao de direitos tambm a necessidade de se cumprirem
os deveres: a conservao da sociedade exige que aqueles que a compem
conheam e cumpram igualmente seus deveres24.
Com a superao do paradigma liberal-clssico, altera-se tambm a formulao
dos direitos, que deixam de limitar-se s liberdades individuais, para tambm

21

SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Deveres Fundamentais Ambientais. Revista


de Direito Ambiental. So Paulo: RT, ano 17, v. 67, p. 15-17, jul-set. 2012.
22

VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de


1976. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 162.
23

NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 2004, p.
16.
24

BANDIERI, Luis Mara. Derechos Fundamentales y deberes Fundamentales. In: LEITE, George
Salomo (Coord.). Direitos, deveres e garantias fundamentais. Salvador-BA: Editora JusPodivm,
2012, p. 225.
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integrar direitos a prestaes sociais do Estado em face do cidado, direitos de


participao poltica e direitos relacionados no s com a gerao atual, mas
tambm com as futuras, como o caso do direito a preservao do meio
ambiente. Segundo Jos Casalta Nabais, se por um lado, esses direitos
exprimem exigncias do indivduo face ao Estado, assim alargando e
densificando a esfera jurdica fundamental do cidado, por outro lado, tambm
limitam de algum modo essa mesma esfera atravs da convocao de deveres
que lhes andam associados ou coligados25.
Essa nova realidade repercutiu, portanto, na insero de deveres em algumas
constituies nacionais e em declaraes e tratados internacionais sobre direitos
humanos, como o caso da declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, de 1948; a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de
1981; e a Declarao de Deveres Fundamentais dos Povos e dos Estados
Asiticos, de 198326.
As constituies e as declaraes de direitos e declaraes de deveres parecem,
assim, desenvolver movimentos pendulares, que vo desde a proibio da
utilizao do termo dever, em resposta a regimes totalitrios que antecederam a
nova ordem constitucional, at a previso, no texto constitucional, de deveres
como forma de imbuir tambm a sociedade sem desobrigar o Estado , da
responsabilidade pela concretizao de direitos de segunda e terceira dimenses.
Mas, permanece intocada a percepo da destacada importncia dedicada pela
cincia jurdica aos direitos fundamentais em relao aos deveres. Isso, como j
dito, deve-se, em grande parte, ao fato de que as pessoas identificam o termo
dever como mitigao de direitos.
Contudo, os deveres fundamentais no so necessariamente o oposto dos
direitos fundamentais, tampouco sua negao, mas, base material indissocivel
para sua concretizao e at mesmo fundamentao. Segundo Jos Casalta
Nabais27,

25

NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 2004, p.
120.
26

BANDIERI, Luis Mara. Derechos Fundamentales y deberes Fundamentales. In: LEITE, George
Salomo (Coord.). Direitos, deveres e garantias fundamentais. Salvador-BA: Editora JusPodivm,
2012, p. 212.
27

NABAIS, Jos Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade. Coimbra: Coimbra, 2007, p.
169.
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em suma, os direitos e os deveres fundamentais no constituem


categorias totalmente separadas nem domnios sobrepostos,
encontrando-se antes numa relao de conexo funcional que, por
um lado, impede o exclusivismo e a unilateralidade dos direitos
fundamentais, como em larga medida aconteceu durante a vigncia do
estado de direito liberal em que um tal entendimento tinha subjacente
a concepo dualista do estado ento dominante, e, por outro lado, no
constitui obstculo garantia da primazia ou primacidade dos direitos
fundamentais ou da liberdade face aos deveres fundamentais, uma vez
que estes ainda servem, se bem que indirectamente, o objetivo
constitucional da liberdade.

H uma ntima ligao entre o reconhecimento dos deveres e a concretizao


dos direitos fundamentais de todas as geraes ou dimenses.
2. A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Como dito acima, a discusso acerca dos direitos fundamentais h muito ocupa
posio de proeminncia na doutrina, ao contrrio dos deveres, cujo estudo,
ainda mais se comparado aos direitos, pode ser tido como incipiente.
Contudo, direitos e deveres esto umbilicalmente ligados. Segundo destaca
Casalta Nabais, direitos e deveres fundamentais apresentam-se como duas faces
da mesma moeda, cuja articulao transforma cada indivduo solitrio em
indivduo solidrio, ou seja, numa pessoa humana cuja dignidade os direitos (e
deveres) visam justamente assegurar28.
A ideia de concretizao de um amplo rol de direitos fundamentais sem a
conscincia da necessidade de contrapartida no cumprimento dos deveres , no
mnimo, infantil. Para Nabais
no possvel que do contrato social, que a base da comunidade
estadual, se faam derivar os commoda individuais sem aceitar os
correspondentes incommoda comunitrios. Na verdade, a garantia da
eminente dignidade da pessoa humana, presente em cada membro da
correspondente comunidade, implica suportar os custos lato sensu
originados pela existncia, funcionamento e financiamento dessa
mesma comunidade. Custos que, sendo o outro lado, o lado passivo da

28

NABAIS, Jos Casalta. Nota sobre o dever fundamental de pagar tributos. In: ALLEMAND, Luiz
Cludio Silva (Coord). Direito Tributrio: questes atuais. Braslia: Conselho Federal da OAB,
2012, p. 251.
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nossa relao com a comunidade estadual, mais no so, a bem dizer,


do que uma outra designao para os deveres fundamentais (...)29

Assim, diferente do propagado temor de que os deveres enfraqueceriam os


direitos e as liberdades, os deveres fundamentais, quando exercitados dentro dos
limites constitucionais que lhe so inerentes, apresentam-se como substrato para
a concretizao dos direitos30. Como disse Konrad Hesse, direitos fundamentais
no podem existir sem deveres31.
Essa ntima ligao e interdependncia entre direitos e deveres, assim como o
caminho j percorrido pela doutrina no estudo dos direitos, faz com que ao
enfrentar problemas ligados aos deveres, tal qual o que move este artigo, seja
comum voltar-se a ateno para as solues doutrinrias aplicveis aos direitos
fundamentais. E vale dizer que a doutrina j se debruou com bastante empenho
sobre o problema da eficcia e aplicabilidade dos direitos fundamentais.
3.1. VIGNCIA, EFICCIA E APLICABILIDADE
Ao tratar da questo da eficcia dos direitos fundamentais a doutrina cuidou de
fazer relevante distino conceitual e terminolgica acerca do que seria
vigncia, eficcia e aplicabilidade. Para Jos Afonso da Silva, a vigncia
consiste na qualidade da norma que a faz existir juridicamente (aps regular
promulgao e publicao), tornando-a de observncia obrigatria, de modo que
a vigncia constitui verdadeiro pressuposto da eficcia, na medida em que
apenas a norma vigente pode vir a ser eficaz32. Esse entendimento
compartilhado pela doutrina majoritria33.
29

Idem, p. 252.

30

Nesse sentido: FARO, Julio Pinheiro. O mnimo existencial e o dever de pagar tributos, ou
financiando os direitos fundamentais. In: FABRIZ, Daury Cesar; PETER FILHO, Jovacy; FARO,
Julio Pinheiro; ULHOA, Paulo Roberto; FUCHS, Horst Vilmar (org.). O tempo e os direitos
humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 599-613; FARO, Julio Pinheiro. Una perspectiva
desde los deberes fundamentales respecto del costo financiero y social de los derechos fundamentales.
In: STORINI, Claudia; ALENZA GARCA, Jos Francisco (org.). Materiales sobre
neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano. Cizur Menor (Navarra):
Editorial Aranzadi, 2012, p. 273-295; FARO, Julio Pinheiro. Os deveres e a eficcia dos direitos
fundamentais. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Direitos fundamentais:
pesquisas. Curitiba: CRV, 2011, p. 105-109.
31

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 21.

32

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7 ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 42.
33

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.236.
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Segundo Ingo Sarlet, h ainda que se distinguir entre a eficcia social da norma
(sua real obedincia e aplicao no plano dos fatos)34 e a eficcia jurdica, que,
segundo Jos Afonso da Silva
designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os efeitos
jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e
comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficcia diz respeito
aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como
possibilidade de sua aplicao jurdica. Possibilidade, e no
efetividade35.

Assim, eficcia social tem a ver com a efetividade da norma, enquanto a eficcia
jurdica tem a ver com sua aplicabilidade, sua aptido de repercutir efeitos
jurdicos. A efetividade, exteriorizao da eficcia social, significa, portanto, a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da
realidade social, como disse Luis Roberto Barroso36.
Ingo Sarlet resume bem a posio majoritria acerca da distino entre eficcia
jurdica e social ao dizer que
podemos definir a eficcia jurdica como a possibilidade (no sentido
de aptido) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada
aos casos concretos e de na medida de sua aplicabilidade gerar
efeitos jurdicos, ao passo que a eficcia social (ou efetividade) pode
ser considerada como englobando tanto a deciso pela efetiva
aplicao da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado
concreto decorrente ou no desta aplicao.37

O problema atinente aos deveres fundamentais que move este estudo, portanto,
refere-se eficcia jurdica dos deveres, vale dizer, a possibilidade de a norma
constitucional que prev o dever ser aplicada aos casos concretos e sua aptido

34

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.237.
35

Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 5556.
36

BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 5 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 83.
37

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.240.
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de gerar efeitos jurdicos, independentemente de interveno do legislador


infraconstitucional.
Essa discusso, por sua vez, quando realizada no campo dos direitos
fundamentais, remete especificamente para duas outras discusses
especialmente relevantes: i) a classificao das normas constitucionais, luz do
direito constitucional positivo; ii) a classificao dos direitos fundamentais. Na
seara dos direitos fundamentais, a doutrina vai destacar que a discusso em
torno da eficcia dos direitos poder ter diferentes nuances a depender do tipo de
norma constitucional, bem como do tipo de direito fundamental que ela veicula.
Luis Roberto Barroso distinguiu trs tipos de normas constitucionais, luz do
direito positivo, quais sejam: as normas de organizao (normas instituidoras de
competncia, que estabelecem e regulam rgos pblicos e procedimentos, etc.);
normas definidoras de direitos (inclusive os fundamentais) e as normas
programticas38. Normas como a do art. 205 da Constituio Federal, que
veicula no s o direito, mas tambm o dever fundamental educao, teriam
notria caracterstica programtica, levando-se em conta sua tcnica de
positivao, conforme destaca Ingo Sarlet39. Nesse contexto, vale dizer,
enquanto norma programtica, parte da doutrina tem sustentado ser
evidente que a carga eficacial ser diversa em se tratando de norma de
natureza programtica (ou se preferirmos a de cunho impositivo),
ou em se tratando de forma de positivao que permita, desde logo, o
reconhecimento de direito subjetivo ao particular do direito
fundamental.40

Assim, a tcnica de positivao pode determinar uma maior ou menor carga


eficacial das normas veiculadores de direitos fundamentais. Uma norma
classificada como programtica, que indica um plano a ser seguido, seja pelo
Poder Pblico, seja pelo particular, ter menos eficcia, a princpio, que uma
norma objetiva que veicule com clareza um direito que possa ser classificado
como subjetivo, quer dizer, que possa ser exigido pelo indivduo judicialmente.

38

BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 5 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 91-100.
39

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.259.
40

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.260.
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Dessa discusso entorno da classificao das normas constitucionais que


veiculam direitos fundamentais decorre o segundo ponto especialmente
importante quanto a eficcia: a classificao dos prprios direitos fundamentais.
Nesse sentido, lembra Ingo Sarlet, os direitos fundamentais, quanto a sua
multifuncionalidade, podem ser classificados basicamente em dois grandes
grupos: os direitos de defesa (que incluem os direitos de liberdade, igualdade, as
liberdades sociais e polticas) e os direitos a prestaes (integrados pelos direitos
a prestaes em sentido amplo, ai includos, no s, mas principalmente, os
direitos sociais de natureza prestacional)41.
Quanto aos direitos classificados como de defesa, no h dvidas, a princpio, da
sua caracterstica de direito subjetivo, vale dizer, sua eficcia jurdica plena, que
deriva da possibilidade de poder exigir seu cumprimento judicialmente, que
equivale interveno do Judicirio tendente a afastar qualquer atuao de ente
pblico ou particular que obste ou mitigue aquela liberdade consagrada
constitucionalmente.
J o direito fundamental materializado em uma prestao estatal em benefcio do
indivduo direito sade, educao, etc. teria sua eficcia vinculada, dentre
outras coisas, possibilidade econmica do Estado em prover aquela
determinada prestao, j que os recursos so finitos. Contudo, a discusso
atinente eficcia dos direitos fundamentais ditos prestacionais j est em
grande medida superada, ao menos teoricamente e no que se refere queles
direitos e medidas pertencentes ao que se convencionou denominar ncleo do
mnimo existencial42. Para estes, no pairam muitas dvidas tericas de que
devem ser atendidos, tm caractersticas de direito subjetivo e tm sido
diuturnamente exigidos judicialmente, com relativo sucesso.
Nesse ponto, as lies relativas eficcia dos direitos fundamentais, muito
embora lancem algumas luzes sobre o problema da eficcia dos deveres
fundamentais, de certa forma deles se afastam. necessrio, ento, passar a
refletir sobre a carga eficacial das normas veiculadoras de deveres fundamentais
a partir delas prprias e dos exemplos que delas se pode extrair, sem perder de
vista os ensinamentos doutrinrios j construdos pela doutrina ao tratar do tema
relativamente aos direitos fundamentais, que podem ser de grande valia.

41

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.260.
42

SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Deveres Fundamentais Ambientais. Revista


de Direito Ambiental. So Paulo: RT, ano 17, v. 67, p. 33, jul-set. 2012.
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3. A EFICCIA DOS DEVERES FUNDAMENTAIS


Para Peces-Barba43, deveres fundamentais so
aqueles deveres jurdicos que se referem a dimenses bsicas da vida
do homem em sociedade, a bens de primordial importncia, a
satisfao de necessidades bsicas que afetam setores especialmente
importantes para a organizao e funcionamento das instituies
pblicas e o exerccio de direitos fundamentais.

O grupo de pesquisa da Faculdade de Direito de Vitria44 construiu, a partir das


discusses e debates travados pelos seus membros, conceito de dever
fundamental como
uma categoria jurdico-constitucional, fundada na solidariedade, que
impe condutas proporcionais queles submetidos a uma determinada
ordem democrtica, passveis ou no de sano, com a finalidade de
promoo de direitos fundamentais.

Como categoria jurdico-constitucional prpria, muito embora inegavelmente


atrelada aos direitos fundamentais, como sustentado desde a primeira parte deste
estudo, os deveres possuem ou devem possuir tambm seu prprio
arcabouo terico, no necessariamente absorvendo em tudo o que foi at aqui
construdo pela doutrina para os direitos.
Relativamente eficcia dos deveres, problema enfrentado neste artigo, no h
na doutrina muita coisa escrita como em geral acontece quando se fala em
deveres e no pouco que existe no h consenso.
Jos Casalta Nabais entende que com exceo de alguns poucos segmentos ou
vetores concretizados na prpria Constituio, os deveres careceriam, para sua
efetiva aplicao, da mediao do legislador que concretize o respectivo
contedo com estrito respeito pelos preceitos constitucionais45.
43

PECES-BARBA MARTINEZ, Gregrio. Los Deberes Fundamentales. Doxa, Alicante, n. 4, 1987,


p. 329.
44

Conceito construdo coletivamente pelo Grupo de Pesquisa EStado, Democracia Constitucional e


Direitos Fundamentais, no primeiro semestre do ano de 2013, coordenado pelos professores Adriano
SantAna Pedra e Daury Cesar Fabriz, do Programa de Ps Graduao Stricto Sensu - Mestrado e
Doutorado - em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria ( FDV ).
45

NABAIS, Jos Casalta. Nota sobre o dever fundamental de pagar tributos. In: ALLEMAND, Luiz
Cludio Silva (Coord). Direito Tributrio: questes atuais. Braslia: Conselho Federal da OAB,
2012, p. 254.
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Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, entende que


assim como a tese da eficcia apenas mediata dos direitos
fundamentais sociais j se encontra, em grande medida, superada, ao
menos no que toca aos direitos integrantes do contedo do mnimo
existencial, a eficcia apenas mediata dos deveres fundamentais
tambm pode ser refutada embora a necessidade de maior cautela na
determinao de sua intensidade e consequncias ainda mais para
aqueles casos em que estiver em causa de modo direto a proteo da
dignidade da pessoa humana, e, no caso da proteo do ambiente, a
garantia de um patamar mnimo de qualidade ambiental (mnimo
existencial socioambiental)46

A reflexo quanto aos deveres, contudo, no pode ser simplesmente transferida


para a seara dos direitos. Primeiramente porque, como dito, tratam-se de
categorias jurdico-constitucionais diversas, ainda que funcionalmente conexas.
Os direitos, por exemplo, possuem uma norma constitucional que lhes assegura,
ao menos numa interpretao literal, a imediata aplicao, como se verifica do
art. 5, 1, da Constituio Federal. O mesmo no ocorre com os deveres.
Os deveres se parecem com os direitos fundamentais prestacionais na medida
em que, via de regra, exigem posturas positivas dos seus obrigados. Contudo,
deles se diferenciam na medida em que os deveres so geralmente veiculados
toda sociedade, no somente ao Estado, posto tratarem-se de deveres fundados
na solidariedade e derivados da prpria ideia de contrato social. J os direitos
fundamentais prestacionais, a despeito da discusso de sua eficcia horizontal,
tm como principal obrigado o Estado.
De outro ponto, deve-se observar que os deveres fundamentais geram em regra
obrigaes aos particulares que podero ser exigidas pelos prprios particulares,
como o caso do dever de sustentar a famlia, mas tambm, e principalmente,
pelo Estado, como o caso do dever fundamental de contribuir com os gastos
pblicos, de preservar o meio ambiente, de votar, etc. Desse modo, possuem
como limites naturais os direitos fundamentais de defesa, assim chamados
porque existem precipuamente para servir de escudo dos particulares contra a
atuao do Estado, o Leviat.

46

SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Deveres Fundamentais Ambientais. Revista


de Direito Ambiental. So Paulo: RT, ano 17, v. 67, p. 33, jul-set. 2012.
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Todas essas diferenas entre as categorias constitucionais direitos e deveres


fundamentais firmam a primeira concluso deste trabalho: apesar da conexo
funcional existente entre os direitos e os deveres fundamentais, quando se trata
de sua eficcia jurdica, referidas categorias jurdico-constitucionais possuem
realidades diversas, em razo dos prprios atributos que as caracterizam, bem
como por fora do regramento constitucional que as definem.
A ttulo de exemplo, poder-se-ia questionar como ser possvel reconhecer
eficcia jurdica plena ao dever fundamental de contribuir com os gastos
pblicos sem a atuao do legislador infraconstitucional que observe os direitos
fundamentais de defesa? Ou mesmo, como ser possvel cobrar-se do particular
o dever fundamental de proteger e preservar o meio ambiente, sem que hajam
regras claras regulamentando esse dever e seus limites?
Por outro lado, como se poderia afirmar que a norma constitucional que veicula,
a toda sociedade, o dever de fundamental de preservar e proteger o meio
ambiente positivado no art. 225, da CF no teria qualquer eficcia jurdica,
caso desprovida regulamentao pelo legislador infraconstitucional?
Em verdade, no se est a afirmar que as normas constitucionais que veiculam
deveres so desprovidas de eficcia jurdica. A primeira concluso deste
trabalho, transcrita acima, que elas no podem ser tratadas nos mesmos moldes
dos direitos fundamentais. A conexo funcional entre direitos e deveres no
supera as diferenas que surgem dos contornos que caracterizam referidas
categorias jurdico-constitucionais.
O dever constitucional de contribuir para as despesas pblicas, por exemplo,
possui expressa necessidade de que haja instituio de tributo por lei, por fora
do que dispe o art. 150, I, da Constituio federal. Isto , a prpria norma
constitucional que veicula o dever exige, para sua eficcia jurdica, que haja a
interveno do legislador infraconstitucional.
O mesmo no ocorreria, por exemplo, com o dever fundamental de promover e
incentivar a educao, disposto expressamente no artigo 205, CF, e do dever de
toda a sociedade de preservar e proteger o meio ambiente, previsto no artigo
225, CF, entre outros. Estes deveres, por sua vez, que no possuem expressa
necessidade de interveno do legislador infraconstitucional, possuem sua
eficcia jurdica, independentemente do legislador infraconstitucional, mas s
podem ser exercidos e exigidos em estrita observncia aos direitos
fundamentais.

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Assim, firma-se a segunda e principal concluso deste trabalho, no sentido de


que algumas espcies de deveres fundamentais, que no tenham exigncia
expressa de lei para sua exigncia (dever de contribuir) possam ser aplicveis
(tenham eficcia jurdica) independentemente da interveno do legislador
infraconstitucional, sempre em observncia aos direitos fundamentais,
especialmente de defesa.
4. CONSIDERAES FINAIS
Os deveres fundamentais e os direitos fundamentais possuem inegvel conexo
funcional, haja vista que a concretizao dos ltimos est diretamente ligada
contribuio de toda a sociedade por meio do cumprimento dos primeiros.
Apesar da conexo funcional, direitos e deveres fundamentais so categorias
jurdico-constitucionais distintas. Como tais, possuem diferenas que surgem
dos contornos que as caracterizam, de modo que no se pode simplesmente
transferir para os deveres as solues encontradas para os direitos,
especificamente quanto sua eficcia jurdica, tema aqui tratado, muito embora
no se negue que tais lies possam ser teis, como ponto de partida, mas no
como de chegada.
Os direitos, por exemplo, possuem uma norma constitucional que lhes assegura,
ao menos numa interpretao literal, a imediata aplicao, como se verifica do
art. 5, 1, da Constituio Federal. O mesmo no ocorre com os deveres. Os
deveres se parecem com os direitos fundamentais prestacionais na medida em
que, via de regra, exigem posturas positivas dos seus obrigados. Contudo, deles
se diferenciam na medida em que os deveres so geralmente veiculados toda
sociedade, no somente ao Estado, posto tratarem-se de deveres fundados na
solidariedade e derivados da prpria ideia de contrato social. J os direitos
fundamentais prestacionais, a despeito da discusso de sua eficcia horizontal,
tm como principal obrigado o Estado.
De outro ponto, deve-se observar que os deveres fundamentais geram em regra
obrigaes aos particulares que podero ser exigidas pelos prprios particulares,
como o caso do dever de sustentar a famlia, mas tambm, e principalmente,
pelo Estado, como o caso do dever fundamental de contribuir com os gastos
pblicos, de preservar o meio ambiente, de votar, etc. Desse modo, possuem
como limites naturais os direitos fundamentais de defesa, assim chamados
porque existem precipuamente para servir de escudo dos particulares contra a
atuao do Estado.

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Enfim, apesar de funcionalmente conexos, direitos e deveres fundamentais so


institutos diversos. Algumas espcies de deveres fundamentais possuem
exigncia expressa de lei para sua exigncia (dever de contribuir), de modo que
s podem ser exigidas, vale dizer, tm sua eficcia jurdica condicionada
interveno do legislador infraconstitucional. Outras espcies de deveres para os
quais o legislador constituinte no fez idntica exigncia, sero aplicveis (tm
eficcia jurdica) independentemente da interveno do legislador
infraconstitucional, sempre em observncia aos direitos fundamentais,
especialmente de defesa.

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