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O FENMENO DA POSITIVAO DO CULTURALISMO NO


ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Janaina Braga Norte*

1. Introduo
O presente trabalho versa sobre o fenmeno de positivao do culturalismo
no ordenamento jurdico brasileiro. Ser abordado, para tanto, primeiramente, o movimento
filosfico culturalista, para que, posteriormente, seja analisada a sua relao com o
ordenamento jurdico brasileiro.
Este movimento filosfico de origem alem surgiu como tentativa de,
atravs dos estudos da cultura e da experincia, se chegar ao conhecimento do Direito.
O culturalismo a contribuio brasileira mais relevante para a filosofia. O
interesse pelo estudo da cultura sob o prisma filosfico, no Brasil, remonta a Tobias Barreto,
o qual criou um movimento filosfico que ficou conhecido como Escola de Recife. No
perodo contemporneo suas teses so retomadas e aprofundadas.
O maior expoente do culturalismo jurdico no Brasil Miguel Reale. O jusfilsofo brasileiro se situa no plano do neokantismo da Escola de Baden, que se distancia
bastante do neokantismo da Escola de Marburgo. Nesta ltima o Direito foi considerado
estritamente formal, e ensejou, posteriormente, o surgimento da Teoria Pura do Direito de
Hans Kelsen. Enquanto, a Escola de Baden contribuiu muito para a reflexo sobre os
conceitos de valor e de cultura.
Segundo Miguel Reale, o culturalismo uma concepo do Direito que se
integra no historicismo contemporneo e aplica, no estudo do Estado e do Direito, os
princpios fundamentais da Axiologia, ou seja, da teoria dos valores em funo dos graus de
evoluo social1. De acordo com a teoria tridimensional, deste mesmo autor, o Direito fato,
valor e norma. fato pois ser e, norma, porque dever-ser exigido pelo valor a realizar.
Nesse

processo

de

positivao

culturalismo

foi

consagrado

legislativamente pelo Cdigo Civil de 2002. Nenhum Cdigo provm do nada, sem nenhuma
fundamentao maior. Todo diploma legal sempre expressa uma reflexo filosfica. No atual
*

Mestranda em Direito Civil pela Universidade Estadual de Londrina. Especialista em Direito Aplicado. Bolsista
da Capes.

Cdigo Civil o embasamento filosfico o movimento culturalista, que impe uma mudana
de paradigma e uma proposta de uma nova racionalidade.
, ento, diante destes conceitos que se pretende trabalhar o fenmeno da
positivao do movimento culturalista, no atual Cdigo Civil buscando a real concreo
jurdica dos maiores valores de nossa sociedade.
2

As Razes do Culturalismo

O movimento filosfico, conhecido por Culturalismo, tem origem alem.


Surgiu como tentativa de explicar questes deixadas em aberto por Kant e no respondidas
pelo neokantismo.
O Neokantismo ou Criticismo Jurdico, por sua vez, a denominao dada
s doutrinas que pretendem aplicar os princpios e mtodos crticos do sistema de Kant no
mbito da Filosofia do Direito, afirmando que o conhecimento de Direito ou da Justia resulta
no apenas da experincia mas tambm de conceitos existentes a priori na conscincia
humana.
O culturalismo, ento, busca explicar mais claramente estes conceitos que
pr-existem, estudando toda a cultura, toda experincia para se chegar ao conhecimento do
Direito.
A razo da Alemanha ter sido o pas precursor das idias culturalistas devese, principalmente a duas circunstncias. A primeira seria a histria poltica deste pas, que
aps ser destrudo, na primeira guerra mundial, teve que ser reconstrudo. Neste perodo, da
Repblica de Weimar, houve um grande florescimento cultural. No entanto, em 1933, com a
imposio da ditadura nazista ocorreu o destroamento dos principais centros culturais, os
quais foram definitivamente banidos com a segunda guerra mundial. Terminada a guerra, o
pas teve, novamente, que se reerguer, o que implicou no fortalecimento de correntes
filosficas, entre as quais destaca-se o kantianismo. Essa tradio do pensamento filosfico
alemo foi o segundo motivo pelo qual se deu o florescimento do culturalismo neste pas2.
A Escola culturalista alem tem marcado presena, mais fortemente, desde
1890 e teve trs grandes ciclos.
O ciclo inicial ficou conhecido como Escola de Baden, devido aos grandes
filsofos expoentes desse pensamento, como Wilhen Windelband, Heinrich Rickert, Emil
1
2

REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5a ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 08.
PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo. Porto Alegre: Edipucrs, 1995, pp. 15-16.

Lask, Gustav Radbruch, terem ensinado em Heidelberg, cidade da regio alem Baden
(atualmente estado de Baden-Wteemberg, cuja capital Stuttgart).
A Escola de Baden foi responsvel por dirigir o pensamento filosfico aos
conceitos de valor e cultura.
Windelband admitiu a existncia de dois tipos de cincias, as nomotticas e
as idiogrficas. As primeiras seriam as cincias naturais (fsica, matemtica, etc.), enquanto as
segundas seriam as cincias culturais (direito, sociologia, etc.). pertinente dizer que este
filsofo no teve a inteno de criar classes para os objetos, mas sim em criar uma diviso
epistemolgica, ou seja, uma bipartio do mundo de um conhecimento especfico, no caso o
Direito.
Segundo Miguel Reale, Windelband observa que, alm do mundo dos
fatos, da realidade dada naturalmente, alm do mundo do ser, h o mundo do dever-ser, que
no constitui objeto da experincia3. Prossegue o referido autor, o mundo do ser o mundo
da natureza, sujeito causalidade mecnica; o do dever-ser o mundo dos valores espirituais
autnomos, o mundo da liberdade4.
Outro nome importante dessa fase Heinrich Rickert, este filsofo substitui
Windelband em Heidelberg. E, como no poderia ser diferente, tem posies muito
semelhantes de Windelband.
Antnio Paim ensina que Rickert
considera que a cincia natural abstrai dos casos particulares leis gerais, ao tempo
em que a cincia cultural ocupa-se do individual. Enquanto a primeira desenvolvese independentemente dos valores, a cincia cultural a estes se acha intimamente
relacionada.5.

Rickert utilizando as noes de valor e cultura defende que natureza e


histria no so duas realidades, mas, que o mundo histrico o mundo da concreo de
valores.
As cincias que estudam os valores humanos universais RICKERT denomina
cincias culturais (Kulturwissenschaften) contrapondo-as s cincias da natureza
(Naturwinssenschaften). Os valores da cultura, escreve ele, so os valores
normativamente universais da sociedade, de sorte que a sua doutrina, partindo de
fontes kantistas, vem renovar, embora em plano diverso e com outra penetrao, o
universo dos positivistas, a idia de humanidade como valor supremo.6.

REALE, Miguel. Os fundamentos do Direito, 3a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 175.
Idem. p. 176.
5
PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo, p. 18.
6
REALE, Miguel. Os Fundamentos do Direito, p. 177.
4

Cumpre, apenas, esclarecer que quando citamos a expresso valor


supremo, Rickert no se refere ao valor produto da experincia, mas sim ao valor
transcendental, aquele que existe a priori, antes de qualquer apreciao subjetiva.
Assim, para este filsofo, a cultura deve ser vista como uma ponte, um
mundo de ligao, entre os mundo do ser e do dever-ser. Miguel Reale elucida com mais
propriedade a afirmao acima explicando que
A cultura a ligao entre a natureza cega para o valioso, e aquilo que vale por si,
sem referibilidade ao mundo dos fenmenos reais. No domnio da cultura, os fatos
deixam de ser simples elos na concatenao causal e inflexvel da Natureza para
adquirirem, um sentido (Sinn), um significado, uma direo na medida em que
procuram encarnar os valores transcendentais.7.

Segunda esta concepo, tem-se que o direito, moral, religio, economia,


arte so todas expresses do mundo da cultura, representam conjuntos de bens que
estabelecem a ligao to desejada entre a Natureza e os valores, entre o ser e o dever-ser8.
Um terceiro expoente do primeiro ciclo do culturalismo foi Emil Lask,
filsofo que foi aluno de Windelband e Rickert e tambm professor em Heidelberg. Seu
pensamento ganhou relevncia ao sugerir que seria necessrio uma lgica para explicar e
justificar a prpria lgica transcendental, e tambm, ao renovar a concepo culturalista para
o Direito, que at ento era muito mais prxima da Sociologia e da tica.
Partindo da anttese entre valor e realidade, em que se debatia o neokantismo, e
tentando super-la, Emil Lask recorre ao mundo intermdio da cultura, nele
incluindo o Direito. Este pode ser estudado sob trplice perspectiva: como realidade
impregnada de significaes normativas objetivas (objeto da jurisprudncia ou
cincia do Direito, segundo o mtodo jurdico-dogmtico) como um fato social
(objeto da Sociologia Jurdica, segundo mtodo scio-teortico), ou ainda como
valores ou significaes, abstrao feita da realidade a que aderem e que eles
orientam (objeto da Filosofia do Direito, segundo o mtodo crtico ou
axiolgico).9.

Lask, influenciado pela Filosofia dos Valores de Windelband e Rickert e


pela Fenomenologia de Husserl, discriminou as implicaes dogmticas, filosficas e sociais
do Direito e demonstrou que, embora distintos, estes trs elementos devem ser interpretados
de maneira intra-sistmica. Assim, o Direito pertence ao mundo da cultura, intermedirio
entre valor e realidade, podendo ser examinado sob trs aspectos: como realidade normativa
pela Cincia do Direito, como fato social pela Sociologia Jurdica e como valor pela Filosofia
do Direito.

REALE, Miguel. Os Fundamentos do Direito, p. 179.


REALE, Miguel. Os Fundamentos do Direito,. p. 179.
9
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 19a ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 516.
8

E, um ltimo expoente deste ciclo, mas, no menos importante, Gustav


Radbruch. Este filsofo deu continuidade obra de Lask, ao adotar como fundamento
doutrinrio as diferenas entre as cincias naturais e culturais.
Radbruch entende o Direito como fenmeno cultural. A Cultura, afirma
ele, no o mesmo que a realizao dos valores, mas o conjunto dos dados que tm para ns
a significao e o sentido de pretender realiz-los10.
Este autor, seguindo seu fundamento doutrinrio, reafirma a distino entre
os mundos do ser e do dever-ser, segundo ele
entre a categoria juzo de exiustncia e a categoria juzo de valor preciso
estabelecer ainda uma categoria intermediria: a dos juzos referidos a valores
(wertbezienhend); assim como, correspondentemente, entre as categorias de
natureza e de ideal, preciso dar um lugar categoria da cultura. Isto a idia de
Direito, porm, no um valor, mas uma realidade referida a valores, ou seja, um
fato cultural. Deste modo, [...] transitamos, pois, dum dualismo para um trialismo
nas maneiras possveis de contemplar o Direito [...]. ora, esse trialismo que faz
da Filosofia Jurdica uma Filosofia cultural do Direito.11.

Assim, a o pensamento culturalista de Radbruch marcado pelo


tridimensionalismo, segundo o qual a Cincia do Direito trata das realidades jurdicas
referidas a valores, a Filosofia do Direito, que considera o Direito como um valor cultural e a
Teoria Social do Direito (Sociologia Jurdica) que no valorada, apenas retrata a realidade
como ela .
Mas, Radbruch vai alm e o seu tridimensionalismo se torna um tetralismo
quando ele afirma que se o Direito for considerado em sua essncia, em uma atitude
superadora de valor, estaria-se diante de uma Filosofia religiosa do Direito.
Por fim, cumpre ressaltar que mesmo no tendo sido tratada pela Escola de
Baden, quase todos os seus culturalistas primam pela cultura sobre a pessoa, ou seja, retratam
um carter transpersonalista do Direito.
O segundo ciclo do Culturalismo foi marcado pelo ps primeira guerra
mundial. Neste perodo, o pensamento filosfico navegava entre o neokantismo de Cohen e a
fenomenologia de Husserl. E justamente neste meio que se sobressaem as idias dos
filsofos Max Scheler e Nicolai Hartmann, expoentes da segunda fase culturalista.
Max Scheler viveu entre 1874 e 1928. Durante as duas primeiras dcadas do
sculo XX, este filosofo foi fortemente influenciado por Husserl. Mas foi depois do perodo
da primeira guerra que ele atingiu uma posio filosfica independente e significativa para a
corrente culturalista.
10
11

REALE, Miguel. Fundamentos do Direito, p. 194.


REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 520.

Para Scheler os valores so fenmenos de carter ltimo, os quais no


podem ser definidos. Segundo este autor, formam uma esfera de objetos com conexes e
relaes especiais. Acham-se ordenados segundo uma hierarquia a priori, independente dos
bens em que aparecem. No so abstraes das coisas nem suas propriedades. So dados
intuitivamente12.
Assim, o homem ao apreender um objeto, primeiro, observa seu valor e,
somente, a partir dele que se compreende a essncia e as caractersticas deste objeto.
Para Miguel Reale, este filsofo sem dvida, um dos pensadores mais
profundos do nosso tempo e dos que mais puseram em evidncia a importncia do fator
emocional como meio que o homem tem de apreender as essncias axiolgicas.13.
Scheler elaborou uma tica material dos valores, segundo a qual distribui
hierarquicamente os valores. Admite a cognoscibilidade a priori dos valores, dispondo-os
segundo uma gradao polarizada entre dois extremos (positivo e o negativo).14. Ento, ao
analisar a relao existente entre o dever ser e os valores, o filsofo, diz que ela se rege
fundamentalmente por dois axiomas, o positivo e o negativo, conforme mencionado acima.
De modo que a conexo estabelecida entre dever-ser e valores no recproca, mas sim
unilateral. Assim, conclui que todo dever est fundado sobre os valores, mas os valores no
esto de maneira alguma fundados no dever-ser.
Nicolai Hartmann, por sua vez, segue Scheler, ao situar a problemtica do
valor no centro da tica. Mas, seu pensamento o diferencia do primeiro filsofo ao passo que
entende que os
valores deveriam exisitir de modo completamente independente da essncia e da
realizao possvel dos atos vivos de carter espiritual independentes no s do
homem e da conscincia humana, mas da essncia e da realizao de um esprito
vivo, qualquer que seja15.

Este autor concebeu, brilhantemente, a idia do Direito como um processo


de concreo axiolgica normativa, defendendo que os valores se correlacionam e se
implicam, uns atuando sobre os outros de maneira solidria.16.
Nesse segundo ciclo ocorreu uma evoluo do culturalismo medida que se
evidenciou os valores, seja quando eles forem captados emocionalmente, segundo Scheler ou,
mesmo quando eles forem apreendidos platonicamente, conforme Hartmann.

12

PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo, p. 22.


REALE, Miguel. Filosofia dos Direito, p. 137.
14
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 235.
15
PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo, p. 25.
16
REALE, Miguel. O Direito como experincia, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1992, p. 32.
13

Finalmente, o terceiro ciclo do culturalismo alemo se deu justamente no


perodo que o nazismo se abateu sobre a Alemanha. Este terrvel perodo da histria mundial,
alm de cometer as mais brbaras atrocidades j conhecidas pela humanidade, contribui para a
desorganizao de toda Escola Culturalista deste pas.
Contudo, aqueles filsofos que ali se mantiveram

permitiram que o

movimento culturalista tivesse continuidade. Dentre os alemes, foi Hartmann quem


continuou abrilhantando a Escola Culturalista, seja devido as sua grande contribuio
filosfica, seja devido ao seu legado de obras que serviu como objeto de estudo para muitos
outros estudiosos.
Hartmann anteviu a ontologia, o que era, para poca uma grande mudana
na forma de pensar, uma vez que era preponderante para a filosofia a gnoseologia. Afirmava
que havia uma sucessiva dependncia entre as camadas do ser, e dizia, h assim uma
dependncia do mais alto em relao ao mais baixo: sem matria, no pode haver vida; sem
vida, no pode haver conscincia; sem conscincia, no pode haver Esprito.17
Segundo o autor, esta dependncia no anula a autonomia das diversas
camadas. A camada ntica subjacente para a sobrejacente apenas o terreno que a suporta
uma condicio sine qua non18.
Esta reflexo de Hartmann e toda a sua construo filosfica foram,
certamente, o referencial para esta poca no s na Alemanha, mas em diversos outros pases.
Na Espanha, Ortega y Gasset deu continuidade ao estudo da problemtica
culturalista. Suas idias tiveram forte influncia ao pensamento de Luis Recasns Siches,
jurista, filsofo e socilogo espanhol, naturalizado mexicano, que deu grande impulso ao
pensamento jurdico-filosfico latino-americano.
Na Argentina, Carlos Cossio contribui com o florescimento da Escola
Egolgica. E, no Brasil, Tobias Barreto funda a Escola de Recife que conta com a
contribuio de Slvio Romero, Alcides Bezerra, Djacir Menezes, at, chegar-se hoje a uma
das maiores autoridades da Escola Culturalista, o jus-filsofo Miguel Reale.
3

O Culturalismo no Brasil

A corrente culturalista no Brasil surge como uma forma de contestao ao


positivismo e proposta de uma fsica social. Segundo este movimento o homem no mais
17
18

HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores, Trad. L. Cabral de Moncada, Coimbra: Almedina, 2001, p. 165.
HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores, p. 165-166.

analisado dentro de uma viso determinista, mas inserto no mundo da cultura e encarado do
ponto de vista da conscincia. Assim, para esta corrente filosfica, o Direito pertence ao reino
da cultura, pois no pode ser explicado segundo suas causas, mas deve ser compreendido por
seus sentidos ou valores.
No Brasil, quem, primeiramente, teceu algumas consideraes acerca da
cultura foi Tobias Barreto de Menezes, fundador da Escola de Recife.
Tobias Barreto passou por trs fases distintas, a primeira, no incio de seu
envolvimento com a filosofia interessou-se pelo ecletismo espiritualista. Rompeu com este
espiritualismo ecltico e aproximou-se do evolucionismo. Porm, ao invs de aderir a estas
teses evolucionistas, distanciou-se delas e chegou sua terceira e melhor fase, na qual o
pensador brasileiro considerou a cultura como elemento imprescindvel para afastar a idia do
determinismo social posta em circulao pelo positivismo.
Antnio Paim lembra que Tobias Barreto afirmava que a cultura
correspondia ao sistema de foras erigidas para humanizar a luta pela vida.19.
Segundo Barreto, o mundo do homem no produto natural, mas cultural.
Para explicar tal afirmao, o filsofo props o conceito de fora. De modo que a fora era
responsvel por tudo que o homem criava, inclusive o Direito, que em ltima anlise no
um produto natural, mas um produto cultural, uma obra do homem mesmo20.
A principal contribuio de Tobias Barreto justamente este distanciamento
entre o homem natural e o cultural, pois o homem dominado por instintos, que no
reconhece normas ou convenes muito diferente daquele que constri o mundo moral,
segue uma religio e elabora normas jurdicas.21.
Essa evoluo sobre o conceito de cultura deveu-se, principalmente s
consideraes de Kant e Hegel, o primeiro atentou para o fato de que a cultura seria o
resultado da capacidade de escolher e, portanto, uma conseqncia da liberdade do homem, o
segundo observou que a cultura o produto da ao humana22.
Estas idias permitiram a Tobias Barreto a compreenso filosfica do
conceito de cultura, fazendo com que ele refutasse o conceito de cultura como, apenas, uma
categoria restrita sociologia, conforme asseveram os positivas. Para ele, este conceito era
algo bem mais amplo, assim a cultura um resultado da luta pela vida que haja grandes e
19

PAIM, Antnio. A filosofia da Escola de Recife, 2ed., So Paulo: Convvio, 1981, p. 79.
MENEZES, Tobia Barreto apud CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo filosofia brasileira,
Londrina: CEFIL Ed. UEL, 2000, p. 122.
21
CARVALHO, Jos Maurcio de. Contribuio contempornea histria da filosofia brasileira, 2 ed.,
Londrina: CEFIL Ed. UEL, 1999, p. 77.
22
CARVALHO, Jos Maurcio de. Contribuio contempornea histria da filosofia brasileira, p. 82.
20

pequenos, fortes e fracos, ricos e pobres, em atitude hostil uns aos outros; o trabalho cultural
consiste, porm, na harmonizao dessas divergncias, medindo a todos por uma s bitola.23.
Quando dizemos, afirmou Tobias, que o direito umproduto da cultura humana,
no sentido de ser ele um efeito, entre muitos outros desse processo enorme de
constante melhoramento e nobilitao da humanidade; processo que comeou com
o homem, que h de acabar somente com ele, e que alis no se distingue do
processo mesmo da histria.24.

Assim, segundo o pensamento de Tobias Barreto, a cultura deve ser


compreendida como forma de auto-aperfeioamento do indivduo, uma vez que passa a ser
entendia como um sistema de foras que aponta para objetivos ticos.
Outro integrante da Escola de Recife foi Silvio Romero. Este filsofo
fundou o denominado culturalismo sociolgico. No entanto, esta vertente culturalista se
distanciou da filosofia alem e no conseguiu-se desprender-se do conceito positivista.
Sua contribuio deu-se em outro aspecto, foi voltada para a solidificao
das bases da sociologia brasileira. A principal contribuio deixada por este filsofo foi
entender a vida como um universo em mudana. Assim, segundo ele, a vida e a experincia
eram processos distintos, mas que se encontravam no homem.
Apesar de pouco expressivo o culturalismo sociolgico, ele serviu de elo
entre o culturalismo de Tobias Barreto e a reflexo culturalista de Alcides Bezerra.
Joo

Alcides Bezerra Cavalcanti teve um importante papel no

desenvolvimento culturalista brasileiro, ao retomar a preocupao com o problema moral na


anlise dos assuntos sociais.
Os estudos deste filsofo estiveram voltados na tentativa de explicar a
metodologia adequada ao exame da cultura. Jos Maurcio de Carvalho explica que essa
metodologia procura identificar o problema, procurar a singularidade da resposta, vincul-la
uma tradio cultural lingstica para, decodificando o singular, ir adiante na descoberta do
universal.25.
Mas, sua contribuio fundamental foi preservar a moral como fundamento
da cultura. Segundo ele,
a cultura dever ter um substrato, um apoio sobre o qual e com o qual caminhar e
se desenvolver ao longo do processo histrico na busca da realizao do ser do
homem, no seu aperfeioamento integrado. O homem, o meio, a sociedade, se
complementaro numa funo evolutiva criadora, tendo como mola propulsora a

23

MENEZES, Tobias Barreto. Estudos de Filosofia, 2 ed., So Paulo: Grijalbo, 1977, p. 330.
BARRETO, Tobias apud CARVALHO, Jos Maurcio de. Contribuio contempornea histria da
filosofia brasileira, p. 83.
25
CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo filosofia brasileira, p. 123.
24

10

cultura e, como garantia de sua realizao, o aspecto da moralidade, que sugere o


fim de tal processo.26.

Deste modo, ao afirmar que a moral a base da cultura, Bezerra fez uma
ponte entre o pensamento de Tobias Barreto e o dos culturalistas contemporneos, entre os
quais merece destaque, na primeira gerao: Djacir Menezes e Miguel Reale e, na, segunda,
Antnio Paim.
Coube, ento, a estas duas geraes de culturalistas explicar melhor o modo
como a cultura revela o ser do homem. Para tanto, estes filsofos iro recorrer ontologia de
Nicolai Hartmann e fenomenologia de Edmund Husserl27.
no perodo entre 1942 e 1955 que Djacir Menezes desenvolveu o
culturalismo dialtico. O filsofo deu este nome ao movimento culturalista por ter sofrido,
fortemente, a influncia de Georg Wilhelm Friedrich Hegel em seu pensamento.
O contato com a filosofia hegeliana propiciou Djacir Menezes o
desenvolvimento da noo de esprito, que para ele representa o resultado do processo
histrico da conscincia e da busca de um sentido para a vida. Segundo Menezes, a busca de
um sentido para a existncia est relacionada com o processo de auto-justificao da
existncia nascido da conscincia de si mesmo28.
Acrescenta Antnio Paim, sobre o pensamento de Djacir Menezes,
O culturalismo tambm partiu da unidade sujeito X objeto e esteve atento
natureza histrico-cultural do conhecimento. Ainda assim, no af de distinguir
cincias da cultura acabou criando uma certa ciso entre explicar e compreender,
que Djacir Menezes pretende eliminar valendo-se da herana hegeliana.29.

A elaborao terica de Menezes sobre o culturalismo dialtico, marca um


momento de maturidade, muito importante para o movimento culturalista brasileiro.
Porm, o pice do movimento culturalista no Brasil se deve ao pensamento
desenvolvido pelo jus-filsofo Miguel Reale.
Como j foi visto, o primeiro ciclo do culturalismo europeu durou,
aproximadamente, at a poca da primeira guerra mundial, teve como representantes
Windelband e Rickert e foi marcado pela hegemonia do neokantismo de Cohen. J, o segundo
ciclo ocorreu aps o trmino da primeira guerra, teve como expoentes Scheler e Hartmann e a
fenomenologia aparece como principal alternativa para o movimento culturalista. Finalmente
o terceiro ciclo se deu durante o trgico perodo em que o nazismo imperou na Alemanha,

26

PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo, p. 53.


CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo filosofia brasileira, p. 158.
28
CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo Filosofia Brasileira, p. 330.
29
PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo, p. 78.
27

11

fazendo com que houvesse uma desorganizao da Escola Culturalista, mas por outro lado,
propiciando que este movimento fosse difundido e tomasse continuidade em outros pases.
No entanto, no houve, em nenhum destes ciclos, um interesse pela
construo de uma teoria geral dos objetos, arrolando os valores simplesmente como objetos
ideais. Eis a o grande mrito de Miguel Reale, retomar essa discusso no ponto em que os
alemes a deixaram, refletindo sobre uma teoria dos objetos.
O jus-filsofo brasileiro se preocupou em mostrar que no obstante suas
matrizes kantianas, o culturalismo no corresponde a qualquer escola neokantiana, estando
nele presentes outras influncias, como as da fenomenologia e do historicismo
contemporneo30.
No entendimento de Miguel Reale, a filosofia desdobra-se em trs grandes
ramos, que segundo ele:
...poderamos concluir resumindo as tarefas da Filosofia nestas trs ordens de
pesquisas...:
a) Teoria do Conhecimento, ou da validade do pensamento em sua estrutura e com
relao aos objetos (Lgica e Ontognoseologia);
b) Teoria dos Valores ou Axiologia (tica, Esttica, Filosofia da Religio, Filosofia
Econmica, etc.);
c) Metafsica, como teoria primordial do ser ou, numa compreenso mais atual,
como fundao originria do universo e da vida.31.

Segundo sua concepo ontognoseolgica no h uma oposio entre sujeito


e objeto, mas uma inseparabilidade, no podendo existir um sem o outro, embora sejam
distintos entre si.
Assim, para Reale, no existe propriamente retorno teoria clssica do ser,
como um dado[...], mas ao contrrio, uma tendncia no sentido de uma indagao do
conhecimento que seja, inseparavelmente, uma teoria do objeto e do sujeito...32.
O filsofo entendo como inegvel a tendncia atual revalorizao do
problema do objeto. De modo que a valorizao do no-subjetivo patenteia-se, por exemplo,
na corrente fenomenolgica de Husserl, assim como nas aplicaes que Max Scheler, Nicolai
Hartmann ou Martin Heidegger deram ao mtodo fenomenolgico, abrindo novas
perspectivads sobre o ser.33.
30

REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo, So Paulo: Saraiva, 2000, p. XIII.


REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 19ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 39-40.
32
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 50.
33
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 51.
31

12

Seguindo esta orientao que Miguel Reale desenvolve a sua


Ontognoseologia, na qual afirma ser essencial ao conhecimento a correlao sujeito-objeto,
marcada pela integrao de um componente subjetivo, a Gnoseologia e outro objetivo, a
Ontologia, estrito senso.
Assim, sob o prisma da Ontognoseologia, coloca-se o problema do homem
na totalidade de seus elementos materiais e espirituais, integrando nas razes histricas de seu
desenvolvimento, nas correlaes necessrias envolvente da cultura a que pertence.34.
A relao, ento, existente entre Ontognoseologia e Culturalismo marcada
pela compreenso da cultura como uma realidade axiolgica, isto , impregnada de valores.
Nestes termos, a cultura s pode ser vista como uma extenso e composio
histrica dos atos ontognoseolgicos que se sucedem no tempo, com as
conseqentes atividades que deles derivam. a razo pela qual a cultura apresenta
a mesma concreo subjetiva e a mesma dialeticidade que so prprias do processo
ontognoseolgico, fonte primordial e perene do processo cultural.35.

Todavia, enquanto o liame entre sujeito e objeto na Ontognoseologia de


natureza lgica (lato sensu), na cultura de natureza existencial. Sendo assim, os objetos
culturais, enquanto dever-ser, s podem ser compreendidos luz da Teoria dos Valores ou
Axiologia.
Um outro aspecto relevante ao pensamento realiano, diz respeito sua
Teoria Tridimensional do Direito.
Para esse jus-filsofo, a estrutura do direito tridimensional, visto como o
elemento normativo que disciplina os componentes individuais e coletivos, pressupe sempre
uma dada situao de fato, referida a determinados valores.
Contudo, a tridimensionalidade no deve esgotar-se na simples justaposio
de trs elementos ou trs ingredientes, uma vez que a conexo entre eles envolve um sentido
de processo e de integrao.
Assim, se direito a integrao normativa de fatos

e valores, ante a

triplicidade dos aspectos jurdicos fato, valor e norma, no h como separar o fato da
conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta est relacionada, nem a norma que incide
sobre ela.
Assevera Miguel Reale,
Desde a sua origem, isto desde o aparecimento da norma jurdica - que sntese
integrante de fatos ordenados segundo distintos valores - at ao momento final de
sua aplicao, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional, na qual
fatos e valores se dialetizam, isto , obedecem a um processo dinmico que aos
poucos iremos desvendando. Ns dizemos que esse processo do Direito obedece a
34
35

REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 51-52.


REALE, Miguel. Cinco Temas do Culturalismo, p. 09.

13

uma forma especial de dialtica que denominamos dialtica de implicaopolaridade, que no se confunde com a dialtica hegeliana ou marxista dos
opostos (...). Segundo a dialtica de implicao-polaridade, aplicada experincia
jurdica, o fato e o valor nesta se correlacionam de tal modo que cada um deles se
mantm irredutvel ao outro (polaridade) mas se exigindo mutuamente
(implicao) o que d origem estrutura normativa como momento de realizao
do Direito.36.

Isto posto, Reale apresentou uma teoria que o tridimensionalismo apresentase como concreto, dinmico e dialtico, uma vez que fato, valor e norma so elementos
integrantes do Direito, j que o fato tende a realizar o valor, mediante a norma. Esta
tridimensionalidade ntica constitui, ento, o objeto da Cincia Jurdica.
Estas breves consideraes retratam algumas das relevantes contribuies
que Miguel Reale traz para o Movimento Culturalista e para a Filosofia do Direito como um
todo.
Antnio Paim o principal representante da gerao de culturalistas
formada pelos dois grandes nomes deste movimento no Brasil, Djacir Menezes e Miguel
Reale.
Paim contribuiu com os estudos da filosofia culturalistas e foi o responsvel
por sistematiz-lo historicamente. Conclui, em sua obra, que o homem est em um contnuo
processo de superao. Ele no se satisfaz apenas com o viver, com o concreto, necessita da
transcendncia para torn-lo melhor.
Segundo este filsofo a preocupao bsica do culturalismo entender o
modo de ser do homem. Por isso, lembrando os ensinamentos de Miguel Reale, entende que o
ser do homem o dever-ser, segundo o qual no resulta de nenhuma deduo, mas do melhor
entendimento do processo de objetivao do mundo da cultura37.
Assim, ao desenvolver a posio de Reale, isto , de que a filosofia o
estudo dos problemas e respostas formuladas ao longo da histria, Paim tornou-se um
importante estudioso da filosofia brasileira, a qual ganhou consistncia

com suas

contribuies e anlises.
Considerando todo o exposto, afirma-se que o Culturalismo jurdico nasce
como uma forma de contestao ao positivismo, propondo que o homem deixe de ser visto
sob o prisma do determinismo e passe a figurar como parte integrante do mundo cultural.
A corrente culturalista recebe essa denominao por considerar que a
cultura configura uma esfera especial de objetos, os quais passam a ser inquiridos no mbito
metafsico, ou segundo Miguel Reale, sob o aspecto ontognoseolgico.
36
37

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 24 ed, So Paulo: Saraiva, 1998. p. 67


CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo Filosofia Brasileira, p. 408.

14

Deste modo, o culturalismo aborda o homem em sua realidade circundante,


uma vez que nela esta inserido, e segundo uma teoria dos objetos. Para esse movimento
filosfico existem trs tipos de objetos, os naturais, os ideais e os culturais.
Os objetos naturais podem ser fsicos ou psquicos. Os fsicos so as coisas
dotadas de corpo fsico, as quais compe o cosmo. Estes objetos existem por si s, pertencem
ao mundo da natureza, sujeita s leis causais. Enquanto que os psquicos compe o universo
emocional do ser-humano. Deste modo, os objetos naturais so aqueles que podem ser
reconhecidos pelos sentido, so reais porque esto dispostos no espao (com exceo dos
objetos psquicos que no esto no espao, mas existe sua manifestao no ntimo do
homem), esto na experincia, porque esto no contexto da vida humana e so neutros de
valor.
Os objetos ideais, por sua vez, excluem qualquer espacialidade ou
temporalidade. So aqueles que existem na mente humana, so os objetos pensados, isto , o
seu ser puramente ideal. So verdadeiras entidades absolutas, tambm neutras de valor.
J, os objetos culturais tm a peculiaridade de estarem referidos a valores.
So aqueles impregnados de valores, construdos pelo homem. Em geral so apreendidos pela
inteligncia humana, so reais, tm existncia, esto na experincia e so valiosos, por
excelncia.
Os objetos materiais culturais tm sempre um substrato natural, pressupe
um dado fsico e um valor que d sentido ao objeto. E, os objetos espirituais culturais no
possuem um substrato fsico, se baseiam, apenas, na experincia.
Assim, segundo o culturalismo jurdico o Direito pertence ao reino da
Cultura e no da Natureza. Ele est no mundo criado pelo homem, integrado na cultura, a
qual lhe d sentido. Por tal motivo, o seu conhecimento depende de metodologia prpria,
diversa da aplicada s cincias fsico-naturais, interessadas em explicar os fenmenos por
suas causas, uma vez que as cincias culturais objetivam compreend-lo por seus sentidos e
valores38.
Por estes motivos o movimento culturalista ocupa uma posio de destaque
na contempornea filosofia brasileira.
4 O Fenmeno da Positivao

38

GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito, 22 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.
378.

15

A filosofia dos valores de base fenomenolgica a corrente moderna que


mais tem demonstrado interesse em evidenciar a relao entre valor e dever-ser.
Johaness Hessen ao desenvolver a filosofia dos valores entende que esta
corrente repudiou com energia a idia dum dever-ser abstracto, como que pairando no ar,
representada, como se sabe, pela filosofia neokantiana. Todo dever-ser se funda num valor
ensina a corrente moderna e no inversamente.39.
Se todo dever-ser tem como fundamento um valor, e se o Direito ou as
normas jurdicas so expresses de dever-ser, conclui-se que as normas jurdicas se fundam
em valores.
Da porque o Direito, para o culturalismo, s compreensvel como bem
cultural quando o momento normativo da elaborao legislativa consistir no momento da
concreo de fatos e valores.
No mundo jurdico a cultura s realiza os valores que nela esto
impregnados quando esta passa do mundo ideal para o mundo real atravs do processo de
positivao.
Importante observar, porm, que ao falar em positivao, no h qualquer
referncia ao positivismo lgico kelsiano, segundo o qual o Direito no sofre qualquer
implicao de conceitos meta-jurdicos.
O termo positivao refere-se, neste contexto, ao ato ou processo de conferir
positivadade a um valor. De modo que, a lei produto do pensamento humano que foi posta
no tempo e no espao (positivada) com determinado juzo de valor transformando, assim, em
uma realidade objetivada.
Esta realidade objetivada, que visa a realizao/concreo dos valores
presentes na sociedade, consubstancia a positividade do Direito.
O mesmo raciocnio aplica-se ao culturalismo. Este movimento filosfico
somente importar ao Direito vigente aps sua positivao. E, o fenmeno de positivao do
culturalismo se deu de forma inconteste com a promulgao do Cdigo Civil de 2002.
importante recordar que a Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo
Civil foi supervisionada por Miguel Reale. E, como no poderia deixar de ser, sofreu grande
influncia das convices filosficas deste grande estudioso do Direito.
Apesar de ter ficado estabelecido por esta comisso que se conservaria o
mximo possvel do disposto no Cdigo Civil de 1916, as grandes alteraes nos campos
cientfico, tecnolgico, econmico e, principalmente, social que aconteceram no decorrer do
39

HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores, p. 74.

16

sculo passado tornaram incompatveis alguns dispositivos do Cdigo com os interesses e


necessidades do mundo atual.
Ademais, o culturalismo realeano se sobreps preocupao das Escolas da
Exegese e Pandectista que se faziam presentes no Cdigo Civil de 1916.
Seguindo essa viso, nos tempos atuais, o Direito deve ser compreendido
em constante vinculao com valores sociais e ticos. Por isso, a idia da experincia jurdica
ir continuamente se formando e se completando, de acordo com os dados culturais
prevalecentes est expressa na estrutura, na metodologia e na linguagem do Cdigo Civil de
2002.
Esse novo diploma instaura a razo comunicativa, ao estabelecer a
permanente, mas coordenada intertextualidade entre suas disposies e outras fontes, sejam
elas jurdicas ou extrajurdicas.
A comunicao intertextual instaurada encontra respaldo nos princpios da
socialidade, da operabilidade e da eticidade, bem como na estrutura e na linguagem aberta que
o Cdigo apresenta.
Isso possibilita uma perfeita interao do Cdigo com a Constituio
Federal e as leis que constituem os microssistemas legais, configurando modelo regulatrio
aberto e flexvel.
O que permite a apreenso das conexes intra-sistemtica, inter-sistemtica
e extra-sistemtica a abertura semntica proporcionada pelas clusulas gerais.
Judith Martins Costa acrescenta que a idia de a experincia jurdica ir se
confirmando e completando, em acordo aos dados culturais prevalecentes dados da
comunicabilidade humana est expressa na estrutura, na metodologia e na linguagem do
novo Cdigo Civil40. Diferentemente do Cdigo Civil de 1916, que expressava um conjunto
de regras sobre a pessoa, a famlia e o patrimnio, que traduziam a sociedade rural
patrimonialista e individualista da poca e se estruturava no modelo da incomunicabilidade.
Estas inovaes estruturais permitem que o Cdigo Civil de 2002 configure
um sistema aberto axiologicamente orientado. As clusulas gerais, presentes na estrutura do
Cdigo, possibilitam a imediata captao dos valores, principalmente aqueles expressos nos
direitos fundamentais, que sero difundidos em suas prprias disposies legais. Essa difuso
ser realizada atravs das conexes intra, para e extra-sistemticas, viabilizando, ento, a

40

MARTINS-COSTA, Judith. Culturalismo e experincia no novo Cdigo Civil, in Revista dos Tribunais
819, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 33.

17

concretude desses direitos fundamentais na experincia jurdica, que s possvel pela


presena do culturalismo impregnado em nosso novo diploma Civil.
A concepo culturalista presente no Cdigo Civil de 2002 provocou uma
modificao substancial na rgida estrutura formal do Cdigo de Bevilqua. Mudana esta que
merece um estudo cientfico, aprofundado, capaz de analisar os fundamentos desse novo
Cdigo, permitindo, ento, que sua aplicao seja coerente aos

pressupostos de uma

ordenao que se fez de modo prospectivo, dinmico, processual e integrativo.


Por fim, indispensvel ressaltar a necessidade de se ajustar os processos
hermenuticos nova codificao, pois como afirmava Gadamer a hermenutica no se reduz
a mero conjunto de normas interpretativas e sim deve-se observar a essncia da realidade
cultural que se quer compreender. Nada seria mais prejudicial do que interpretar o Cdigo
Civil de 2002 com a mentalidade formalista e abstrata que predominou na compreenso da
codificao por ele substituda41.
Somente superado o apego a solues estritamente jurdicas e valorizando
os valores ticos que a sociedade contempornea ir alcanar a real concreo jurdica.
Assim, diante da necessidade de se conhecer melhor as bases tericas do Cdigo Civil vigente
para uma efetiva aplicao de suas normas, que se encontra respaldada a discusso do tema
proposto, uma vez que um Cdigo culturalista tem a virtude de instaurar um novo padro de
racionalidade no direito privado.
Referncias Bibliogrficas
CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo filosofia
brasileira, Londrina: CEFIL Ed. UEL, 2000.
CARVALHO, Jos Maurcio de. Contribuio contempornea histria
da filosofia brasileira, 2 ed., Londrina: CEFIL Ed. UEL, 1999.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito, 22 ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 1997.
HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores, Trad. L. Cabral de Moncada,
Coimbra: Almedina, 2001.
MARTINS-COSTA, Judith. Culturalismo e experincia no novo Cdigo
Civil, in Revista dos Tribunais 819, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

41

REALE, Miguel. Sentido do Novo Cdigo Civil. Disponvel em: www.miguelreale.com.br

18

MENEZES, Tobias Barreto. Estudos de Filosofia, 2 ed., So Paulo:


Grijalbo, 1977.
PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo. Porto Alegre: Edipucrs,
1995.
PAIM, Antnio. A Filosofia da Escola de Recife, 2ed., So Paulo:
Convvio, 1981.
REALE, Miguel. Os Fundamentos do Direito, 3a ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998.
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5a ed. So Paulo: Saraiva,
2003.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 19a ed., So Paulo: Saraiva, 1999.
REALE, Miguel. O Direito como experincia, 2 ed., So Paulo: Saraiva,
1992.
REALE, Miguel. Cinco Temas do Culturalismo, So Paulo: Saraiva,
2000.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 24 ed, So Paulo:
Saraiva, 1998.
REALE, Miguel. Sentido do Novo Cdigo Civil. Disponvel em:
www.miguelreale.com.br.