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11. SUCESSO
SOBREVIVENTE

DOS

ASCENDENTES.

SUCESSO

DO

CNJUGE

Sucesso dos ascendentes. Concorrncia com o cnjuge sobrevivente. Sucesso do

cnjuge sobrevivente. Concorrncia
11.1. Sucesso dos ascendentes
11.1.1. Disposies gerais
a) Os ascendentes situam-se na segunda classe na ordem da vocao hereditria,
conforme o art. 1829, II, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente. Art. 1829: A
sucesso legtima defere-se na seguinte ordem: I-...; II- aos ascendentes em
concorrncia com o cnjuge.
b) Os ascendentes so chamados sucesso na hiptese de no existirem herdeiros na
classe de descendentes, havendo a possibilidade de concorrerem com o cnjuge
sobrevivente, conforme disciplina o art. 1836: Na falta de descendentes, so chamados
sucesso os ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente.
c) Os ascendentes so herdeiros necessrios, e por isso, fazem jus legtima - art.
1845: So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.Art.
1846:Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da
herana, constituindo a legtima.
d) Na sucesso dos ascendentes devem ser observados dois princpios:
1 - art. 1836 pargrafo 1: Na classe dos ascendentes, o grau mais prximo exclui
o mais remoto, sem distino de linhas. Neste sentido, os genitores do falecido
(parentes em 1grau ascendente) so chamados primeiramente. Eles herdam por direito
prprio e recebem em partes iguais. Havendo somente um dos genitores, este recebe a
totalidade da herana.
Vale salientar que na linha ascendente no h direito de representao, conforme
estabelece o art. 1852:O direito de representao d-se na linha reta descendente, mas
nunca na ascendente.
2 - pargrafo 2 do art. 1836: Havendo igualdade de grau e diversidade em linha,
os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha
materna. No existindo genitores, so chamados os avs do falecido (parentes em 2

grua ascendente). Neste caso, havendo diversidade de linha, caber metade da herana a
cada uma das linhas (materna e paterna).
Nesta hiptese h que se observar a linha de ascendncia, ou seja, os avs por parte de
pai e os avs por parte de me. Neste caso, a herana ser dividida em duas partes,
cabendo uma parte aos avs da linha materna e a outra aos avs da linha paterna, porque
os avs herdam por linha de ascendncia e no por cabea.
Verifica-se uma combinao de linhas e graus. Havendo os dois na linha materna e
outros dois na paterna, a herana ser dividida ao meio, cabendo metade a cada linha.
Exemplo:
Avs paternos do de cujus

Avs maternos do de cujus

AA__________ B
YY

C __________D
ZZ Falecida me do de cujus

Falecido pai do de cujus

________________________________

De cujus

Neste exemplo, ao final, cada um dos avs recebe da herana.

Ou ento, no existindo um dos avs de uma das linhas, o sobrevivente herda a metade
cabvel linha. Os outros dois da outra linha, ficam com a outra metade, sendo esta
dividida ao meio, cabendo uma parte para cada um:

AA

Neste caso,

D faleceu antes da abertura da sucesso do de cujus.

11.1.2. Concorrncia do ascendente com o cnjuge sobrevivente

A

concorrncia

do

cnjuge

sobrevivente

com

os

ascendentes

ocorre

independentemente do regime de bens do casamento. As propores esto

estabelecidas no art. 1837, segundo o qual:
a) concorrendo o cnjuge com ascendente em 1 grau, tem direito a 1/3 da herana.
Ou seja, havendo os dois ascendentes do falecido (pai e me), o cnjuge sobrevivente
ter um tero da herana.
b) - existindo apenas um dos ascendentes, o cnjuge sobrevivente receber metade da
herana.
c) - se concorrer com ascendentes de maior grau, ou seja, avs do falecido, o cnjuge
receber, tambm, metade da herana.
Art. 1837: Concorrendo com ascendentes em primeiro grau, ao cnjuge tocar
um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se
maior for aquele grau.
Esta concorrncia do cnjuge foi estabelecida tendo em vista substituir o direito real
de usufruto de metade dos bens da herana que era previsto no Cdigo de 1916,
optando atualmente o legislador por substituir o usufruto legal pelo direito de
propriedade de parte dos bens do falecido, com vantagem para o cnjuge sobrevivente.
Em se tratando de companheiro sobrevivente, este ter direito a 1/3 da herana,
conforme estabelece o art. 1790, III.
11.2. Sucesso do cnjuge sobrevivente
11.2.1. Consideraes gerais
a) O cnjuge ocupa a terceira posio na ordem da vocao hereditria, sendo
chamado sucesso na falta de descendentes e ascendentes, conforme o art. 1838 do
Cdigo Civil: Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso
por inteiro ao cnjuge sobrevivente.

b) O cnjuge herdeiro necessrio, tendo direito legtima (arts. 1845: So

herdeiros necessrios os descendentes, ascendentes e o cnjuge; e art. 1846: Pertence
aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a
legtima). No existindo herdeiros descendentes nem ascendentes, o cnjuge
sobrevivente recebe a herana por direito prprio.
Todavia, somente ter direito herana se no estivesse separado judicialmente do
falecido, ou separado de fato h mais de dois anos por ocasio de sua morte, ou, caso
estivesse, no houvesse dado causa separao, segundo estabelece o art. 1830:
Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da
morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de
2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que esta convivncia se tornara impossvel,
sem culpa do cnjuge sobrevivente. Ver EC 66/10.
O direito do cnjuge sobrevivente somente ser afastado aps: a homologao da
separao consensual, sentena transitada em julgado da separao litigiosa ou de
divrcio direto, ou, ainda, depois de lavrada a escritura pblica de separao ou divrcio
efetivados segundo a Lei 11 441/07, que modificou o art. 1124 do antigo CPC, vigente
poca, sendo acrescido o art. 1124-A. Atualmente esta disposio encontra-se no art.
733 do CPC. No caso de falecimento no curso do processo, este ser extinto, sendo o
cnjuge sobrevivente considerado vivo.
Como inovao do Cdigo de 2002, observa-se a no ser exigida somente a separao
judicial para o afastamento do cnjuge, devendo-se observar a separao de fato por
mais de dois anos. Prevalece o entendimento de que no h mais comunicao de bens
de um cnjuge em relao ao outro com quem no mais habitava.
Estabelece, porm, a lei uma exceo, para a hiptese em que a convivncia do casal se
tenha tornado insuportvel, sem ter havido culpa do cnjuge sobrevivente. Neste caso,
h o entendimento de que o falecido foi o responsvel pela separao do casal. A
questo da culpa vem sendo criticada pela doutrina, no s nesta situao em tela, mas,
tambm, nas hipteses de separao do casal. Neste sentido, o IBDFAM sugeriu a
modificao deste artigo, propondo o desaparecimento do direito sucessrio de cnjuges
separados, independentemente de tempo e de arguio de culpa.

O cnjuge sobrevivente tambm ter direito sucesso se o casamento for declarado

nulo ou vier a ser anulado, estando ele de boa-f (casamento putativo), desde que a
sucesso seja aberta antes da sentena anulatria. (art. 1561 e pargrafo 1.)
Pode-se resumir o direito do cnjuge herana com base nos seguintes requisitos:
- no esteja divorciado nem separado judicial ou administrativamente
- no esteja separado de fato do falecido h mais de dois anos
- se separado de fato do falecido h mais de dois anos, prove ter-se tornado insuportvel
a convivncia, sem que para isso tenha havido culpa sua
- se o casamento for declarado nulo ou vier a ser anulado, demonstrar sua boa-f
(casamento putativo), desde que a sucesso seja aberta antes do trnsito em julgado da
sentena anulatria.
11.2.2. O regime de bens do casal
Nos termos da inovao trazida pelo Cdigo Civil de 2002, o cnjuge sobrevivente
concorre com descendentes e ascendentes, com direito a uma frao que ir variar de
acordo com as circunstncias estabelecidas na lei.
a) A participao do cnjuge em concorrncia com os descendentes ser observada
em trs hipteses:
1-Se o regime de bens do casal era o de separao convencional, adotado pelos
cnjuges em pacto antenupcial vlido (art. 1687). O art. 1829,I no menciona o regime
de separao convencional, motivo pelo qual alguns autores entendem que h
concorrncia.
2-Se o regime de bens era o de comunho parcial e o falecido tinha bens
particulares. Nesta situao, o cnjuge ser herdeiro e meeiro, incidindo a meao
sobre o patrimnio comum e o direito herana sobre os bens particulares do de cujus;
3-Se o regime era o de participao final nos aquestos. Neste caso, haver, tambm,
meao e herana (art. 1685). Cabe a mesma explicao citada quanto ao regime de
separao convencional, de vez que o art. 1829, I no faz referncia explcita a este
regime, para o caso de no haver concorrncia.

b) A concorrncia do cnjuge com descendentes ser excluda em trs hipteses:

1- Se o regime de bens era o da comunho universal, o cnjuge tem direito meao e
por isso, presume a lei no haver necessidade de recebimento de uma quota na herana.
2- Se o regime de bens era o da separao obrigatria, no faria sentido a lei permitir a
herana de bens que no poderiam ser comunicados por ocasio do casamento. No
entanto, entendeu a jurisprudncia que deveria haver comunicao dos bens adquiridos
a ttulo oneroso, na constncia do casamento, os denominados aquestos. Neste
entendimento, o STF editou a Smula 377: No regime de separao legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. Posteriormente, houve o
entendimento de que haveria comunicao dos bens adquiridos pelo esforo comum do
casal e no todos.
3- se o regime de bens era o da comunho parcial sem que o falecido tenha deixado
bens particulares, significando que todos os seus bens so comuns. Esta situao se
equipara comunho universal, recebendo igual tratamento.
c) Na concorrncia com ascendentes o regime de bens irrelevante (art. 1829, III).
11.2.3. Direito real de habitao do cnjuge sobrevivente
Segundo o art. 1831, o cnjuge sobrevivente tem o direito real de habitao referente
ao imvel destinado habitao da famlia, com a ressalva de que este deve ser o
nico imvel a ser inventariado. Assim, havendo mais de um imvel residencial, no
se aplica este direito. O objetivo preservar as condies de vida do cnjuge. Nos
termos do Cdigo atual, no tem direito ao usufruto vidual que era previsto no Cdigo
de 1916 porque houve a substituio desse direito pela concorrncia herana com os
descendentes e ascendentes.